Notitie: De aanpak van overprogrammering en het risico van (plan)schade met betrekking tot enkele projecten in de gemeente Goeree Overflakkee

Transcriptie

1 Notitie: De aanpak van overprogrammering en het risico van (plan)schade met betrekking tot enkele projecten in de gemeente Goeree Overflakkee Voor: Gemeente Goeree Overflakkee, Dimmen Breen en provincie Zuid-Holland, Henk Kats Van: Bregman Advisering in opdracht van de Juridische Expertpool Planschade, Arjan Bregman Datum: 16 januari Inleiding, vraagstelling en opzet en karakter van deze notitie 1.1. Inleiding De gemeenteraad van Goeree Overflakkee heeft op 10 november 2016 de concept visie sanering woningbouwlocaties bestemmingsplannen gemeente Goeree-Overflakkee vastgesteld. Op de website van de gemeente is vermeld dat de concept visie is bedoeld om voorzienbaarheid te creëren dat op termijn woningbouwplannen met een planologische titel die niet tot ontwikkeling komen gesaneerd kunnen worden om het mogelijk te maken hiervoor plannen in de plaats te stellen waarvoor wel een kwalitatieve vraag bestaat. Ook is aangegeven dat deze concept visie voor een ieder en voor de betrokken eigenaren gedurende zes weken ter inzage ligt en dat de betrokken eigenaren ook persoonlijk zijn aangeschreven om het voornemen tot het vaststellen van deze visie kenbaar te maken 1. De visie is van toepassing op bestemmingsplannen die op 1 januari 2013 geheel of gedeeltelijk onherroepelijk waren met daarin directe bouwtitels voor woningbouw en of wijzigingsbevoegdheden of uitwerkingsbevoegdheden ten behoeve woningbouw. Ook is deze visie van toepassing op of wordt van toepassing op plannen die 3 jaar na het geheel of gedeeltelijk onherroepelijk worden van het bestemmingsplan nog niet in uitvoering zijn genomen. De bevoegdheid tot daadwerkelijk wegbestemmen kan volgens de concept visie (gelet op het creëren van voldoende voorzienbaarheid) worden ingezet indien 1 jaar na vaststelling van deze visie geen omgevingsvergunning verleend is voor de uitvoering van de betreffende bestemmingsplannen. Het betreft een bevoegdheid tot wegbestemmen en geen plicht, omdat zo stelt de concept-visie een afweging moet worden gemaakt van alle betrokken belangen. Het simpele feit dat nog geen omgevingsvergunning is verleend zal niet leiden tot een besluit tot sanering als bekend is dat planvorming voor de betreffende locatie in een gevorderd stadium is. Kwalitatieve en juridische aspecten kunnen ook aanleiding geven om (nog) niet tot sanering over te gaan. Over de wijze waarop het wegbestemmen feitelijk kan plaatsvinden wordt verderop in de concept visie nog opgemerkt: Dit kan geschieden door middel van facetherzieningen tot het opnemen van een passende regeling, waarmee de planologische mogelijkheden tot realisatie van woningbouw zullen komen te vervallen en de betreffende percelen een alternatieve passende bestemming zullen krijgen. De termijn is korter dan de termijn van 10 jaar dat een bestemmingsplan moet worden geactualiseerd op grond van de Wro. Voor deze kortere termijn is gekozen om de doorstroming binnen het woningbouwprogramma te bevorderen en te komen tot een kwalitatief goede woningvoorraad

2 In de concept visie is bijzondere aandacht voor wijzigingsbevoegdheid in bestemmingsplannen. Daarover wordt het volgende opgemerkt: Ondanks het feit dat aan een wijzigingsbevoegdheid geen rechten kunnen worden ontleend en nog een afzonderlijke procedure moet worden gevoerd met de daarbij behorende besluitvorming zal worden overwogen of deze bevoegdheid voor grotere woningbouwlocaties in bestemmingsplannen moet worden gehandhaafd als van deze bevoegdheid geen gebruik wordt gemaakt. Dit om te komen tot een zo flexibel mogelijk woningbouwprogramma. Een jaar na vaststelling van de visie kan volgens de concpt visie een aanvang worden gemaakt met de sanering van woningbouwplannen. e In de concept visie is aangegeven dat ten tijde van de terinzagelegging ervan een aantal met name genoemde locaties voldoen aan de criteria van de visie, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen locaties direct opgenomen in het bestemmingsplan en locaties opgenomen met een wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan. Het gaat om de volgende locaties: Locaties direct opgenomen in het bestemmingsplan Hernesseroord Dit plan omvat de realisatie van ca. 325 woningen in het kader van de uitbreiding van de woonkern Middelharnis. In het woningbouwprogramma is dit plan gefaseerd opgenomen, waarbij 150 woningen voor 2020 worden gerealiseerd en 175 woningen vanaf Op dit moment is een plan in voorbereiding voor de bouw van een 1e fase van 72 woningen. Als dit plan doorgang vindt en tot uitvoering komt valt deze locatie niet meer onder de criteria en is de visie niet van toepassing. Siloappartementen Westhavendijk Middelharnis In dit bestemmingsplan is de bouw van 10 siloappartementen opgenomen aan het havenkanaal te Middelharnis. Uitbreiding Stad aan t Haringvliet Naast het woon-zorgcomplex op de plaats van het voormalige koelhuis is een uitbreidingslocatie opgenomen met de mogelijkheid voor de bouw van ca. 60 woningen. De uitvoering van het uitbreidingsplan is tot op heden niet concreet geworden. Diverse locaties Oude Tonge Oude locatie van Ebbe en Vloed. Uitbreidingsprocedure voor in totaal maximaal 68 woningen. Daarnaast is de locatie van Madeno Racing rechtstreeks bestemd voor de bouw van 24 woningen en is er aan de Handelskade een directe bouwmogelijkheid voor 39 woningen. Voor het plan aan de Handelskade is een concept-bestemmingsplan in voorbereiding en wanneer dit tot uitvoering komt valt deze locatie eveneens niet meer onder de criteria, waardoor de visie niet meer van toepassing zal zijn. Oude ijsbaan, Achthuizen Deze locatie is rechtstreek bestemd voor de bouw van 24 woningen. Locaties opgenomen met een wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan - Nieuwe Tonge, uitbreidingslocaties 75 - Achthuizen, nabij van Reijen 42 - Achthuizen, locatie van Reijen 20 2

3 - Oude-Tonge, Molenpolder fase II 50 Totaal 187 Met betrekking tot verschillende van de hiervoor genoemde locaties waar volgens de conceptvisie reductie van woningbouwmogelijkheden dient plaats te vinden en waarvoor directe bouwtitels zijn opgenomen in het bestemmingsplan, zijn anterieure overeenkomsten gesloten. Dit betreft de projecten Siloappartementen Westhavendijk Middelharnis, de locatie Ebbe en Vloed te Oude Tonge, de uitbreidingslocatie Stad aan t Haringvliet en de herontwikkeling van Hernesseroord. Voor sommige locaties waarvoor directe bouwtitels zijn opgenomen in het bestemmingsplan (Handelskade, Madenoracing en Oude IJsbaan) zijn geen anterieure overeenkomsten gesloten. Ook voor de locaties die met een wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan zijn opgenomen, maakt de concept visie geen melding van gesloten (anterieure) overeenkomsten Vraagstelling De gemeente Goeree Overflakkee heeft aan de Juridische Expertpool Planschade (JEP) de vraag voorgelegd in hoeverre de (anterieure) overeenkomsten (onverkort) nagekomen moeten worden én of de gemeente mogelijk schadeplichtig wordt als er bouwtitels voor woningbouw worden weg bestemd. Voor de andere locaties is het zaak succesvolle planschadeclaims te voorkomen.. Deze vraag zal in de onderhavige notitie door ondergetekende als expert op namens de JEP worden beantwoord Opzet en karakter van deze notitie In paragraaf 2 zal eerst in het algemeen worden ingegaan op publiekrechtelijke aspecten, met name herbestemming en het risico van (plan)schadeclaims. Daarbij komt in de eerste plaats de wettelijke regeling en jurisprudentie inzake voorzienbaarheid beknopt aan de orde. Aansluitend komen in paragraaf 3 de specifieke (privaatrechtelijke) vragen aan de orde met betrekking tot de gebiedsontwikkelingen waarbij sprake is van (anterieure) overeenkomsten Documenten De gemeente Goeree Overflakkee heeft aan ondergetekende ten behoeve van het schrijven van de onderhavige notitie (verwijzingen naar de vindplaats van) de volgende documenten verstrekt: - Concept visie sanering woningbouwlocaties bestemmingsplannen gemeente Goeree- Overflakkee d.d. 10 november 2016; - Anterieure overeenkomst Siloappartementen Westhavendijk Middelharnis d.d. 1 maart 2012; - Anterieure Exploitatieovereenkomst Locatie Ebbe en Vloed, Washingtonstraat te Oude Tonge d.d. 12 december 2012; - Anterieure overeenkomst Uitbreidingslocatie Stad aan t Haringvliet d.d. 29 februari 2012; - Samenwerkingsovereenkomst herontwikkeling Hernesseroord d.d. 1 november 2007; - Allonge herontwikkeling Hernesseroord, Middelharnis d.d. 26 maart

4 2. Publiekrechtelijke aspecten: herbestemming en het risico van (plan)schadeclaims De wettelijke regeling van planschadevergoeding De wettelijke regeling van planschade is opgenomen in afdeling 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Artikel 6.1, lid 1 Wro luidt als volgt: Burgemeester en wethouders kennen degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd. Van groot belang is voorts het bepaalde in artikel 6.3 Wro, dat als volgt luidt: Met betrekking tot de voor tegemoetkoming in aanmerking komende schade betrekken burgemeester en wethouders bij hun beslissing op de aanvraag in ieder geval: a. de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak en b. de mogelijkheden van de aanvrager om de schade te voorkomen of te beperken. Over risicoaanvaarding en voorzienbaarheid wordt in de literatuur onder meer opgemerkt: Het gaat om de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak en keuze die een belanghebbende heeft gemaakt om de gevolgen van deze voorzienbare schedeoorzaak bij zijn investerings- en vermogenbeslissing, bij voorbeeld de aankoop van een huis, te aanvaarden. Een koper die dit risico kende of had moeten kennen, kan actieve risicoaanvaarding worden verweten. Van passieve risicoaanvaarding, oftewel riskant stilzitten, is sprake als een belanghebbende ingevolge het vigerende bestemmingsplan de mogelijkheid heeft om op zijn grond te bouwen of een bepaald gebruik te ontwikkelen, maar van deze mogelijkheid niet of althans niet tijdig gebruik heeft gemaakt terwijl hij wist of kon weten dat deze bouw- en gebruiksmogelijkheid zou komen te vervallen. De voorzienbaarheid moet worden afgeleid van een door bevoegd gezag (dus niet slechts ambtelijk) geautoriseerd openbaar stuk waarin de beoogde planologische verandering voldoende concrete vorm heeft gekregen. ( ) Meestal ( ) zal de voorzienbaarheid kunnen worden ontleend aan en door het bevoegd gezag vastgesteld en bekend gemaakt plan, nota of visie, waarin de beoogde ontwikkeling zodanig concreet is beschreven dat een redelijk denkend en handelend eigenaar, koper of anderszins belanghebbende daaruit de gevolgtrekking kan maken dat de beoogde ontwikkeling voor hem gevolgen kan hebben. Bij passieve risicoaanvaarding speelt behalve de status en de concreetheid van de voorzienbaarheidsfactor ook een rol de termijn die, nadat de voorzienbaarheid is ingetreden, heeft bestaan om de oude planologische mogelijkheid nog te benutten. Op basis van de jurisprudentie kan worden aangenomen dat een termijn van minder dan een jaar in dit verband als een redelijke termijn kan worden aangemerkt 3. In de literatuur wordt in dit verband nog opgemerkt: Bij een rauwelijkse wijziging van het planologisch regime, bijvoorbeeld via een niet vooraf aangekondigd voorbereidingsbesluit, kan een aanvrager geen passieve risicoaanvaarding worden verweten omdat hem niet gedurende een redelijke termijn 2 De tekst van deze paragraaf is deels ontleend aan de Notitie Het terugdringen van planologische overcapaciteit en het risico van (plan)schade die de auteur van dit stuk als medewerker van het Instituut voor Bouwrecht schreef in opdracht van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. 3 ABRS, 18 januari 2006, zaaknr /1 (Enschede). Het ging in deze casus om een termijn van 11 maanden. In een andere zaak (ABRS 10 november 2010, zaaknr /1/H2) (Meerssen)) werd een periode van bijna 10 maanden naar redelijkheid voldoende geacht om een concreet bouwplan in te dienen. 4

5 de mogelijkheid was gegeven om beoogde bouw- en gebruiksmogelijkheden conform het geëcarteerde regime te benutten Diverse mogelijkheden om overcapaciteit langs publiekrechtelijke weg terug te dringen Planologische overcapaciteit kan worden bestreden door ongebruikte bouwtitels waarvan het redelijke vermoeden bestaat dat realisering niet binnen afzienbare termijn zal plaatsvinden en evenmin gewenst is, weg te bestemmen. Daarbij kunnen zich de volgende situaties voordoen: 1. De bouwtitel vloeit voort uit een verleende omgevingsvergunning voor het bouwen; 2. De bouwtitel vloeit voort uit een vigerend bestemmingsplan, er is nog geen omgevingsvergunning voor het bouwen verleend, maar indien een aanvraag om omgevingsvergunning wordt ingediend moet deze worden verleend (mits er geen andere weigeringsgronden zijn); 3. De bouwtitel vloeit voort uit een voorwaardelijk vigerend bestemmingsplan: voordat omgevingsvergunning kan worden verleend, moet het bestemmingsplan eerst worden uitgewerkt of worden gewijzigd als bedoeld in artikel 3.6, lid 1 Wro. Op elk van deze mogelijkheden zal hierna nader worden ingegaan. Ad 1: Intrekken van een verleende omgevingsvergunning Het intrekken van een verleende, maar onbenutte omgevingsvergunning ten behoeve van het bouwen is een discretionaire bevoegdheid van het college van B en W indien gedurende de termijn die daartoe in de vergunning is bepaald (doorgaans 26 weken) geen handelingen zijn verricht met gebruikmaking van de vergunning, zo is bepaald in artikel 2.33, lid 2, aanhef en onder a Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het intrekken van een omgevingsvergunning ontbreekt bij de opsomming van oorzaken van planschade in artikel 6.2 Wro. Dit betekent dat het intrekken van een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk niet kan leiden tot planschade. Dat het intrekken van een bouwvergunning niet kan leiden tot planschade betekent niet dat het besluit tot intrekking de gemeente jegens de vergunninghouder nimmer schadeplichtig zou kunnen maken. Voor de houder van de omgevingsvergunning bestaat de mogelijkheid om via een zogenaamd zuiver schadebesluit een schadevergoeding te vragen. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat vergunninghouders - door het langer dan de wettelijke termijn waarna tot intrekking kan worden overgegaan ongebruikt laten van de vergunning het risico aanvaarden dat de planologische inzichten zouden veranderen en het gemeentebestuur de verleende vergunning aan een herwaardering zou onderwerpen. Dit geldt temeer indien de gemeente de wijziging van de planologische inzichten publiekelijk kenbaar heeft gemaakt en daarbij heeft aangetekend dat zij op grond daarvan tot intrekking van ongebruikte vergunningen zal overgaan. Op grond van deze lijn in de jurisprudentie lijkt een schadeclaim via de weg van het zuivere schadebesluit weinig kansrijk. Bij de bevoegdheid om na ommekomst van de wettelijke termijn tot intrekking van de omgevingsvergunning in te gaan past nog wel de kanttekening dat het louter intrekken van de vergunning niet voldoende is om de bouwtitel te laten vervallen. Zolang de onderliggende planologische maatregel (doorgaans het bestemmingsplan) niet tevens wordt gewijzigd, zal namelijk een bouwtitel blijven bestaan en kan een initiatiefnemer opnieuw een 4 J.W. van Zundert, Ruimtelijk bestuursrecht (losbladige uitgave), band 2, Commentaar op art. 6.3 Wro, aant. 2.1, suppl. 363 (september 2008). 5

6 omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk aanvragen, die vervolgens door het college moet worden verleend, indien er overigens geen gronden zijn om de vergunning te weigeren. Indien het risico van het indienen van een nieuwe aanvraag aanwezig is, zal de gemeente dan ook gelijktijdig met het intrekken van de omgevingsvergunning een wijziging van het bestemmingsplan moeten starten middels het nemen van een voorbereidingsbesluit. Ad 2: Wegbestemmen van een directe bouwtitel Het wegbestemmen van een directe bouwtitel valt uitdrukkelijk onder de schadeoorzaken als genoemd in artikel 6.2 Wro. Zoals in paragraaf 2.1. van deze notitie uiteengezet is een belangrijk aspect bij de beoordeling van verzoeken om planschade die naar aanleiding van het wegbestemmen van directe bouwtitels bij de gemeente worden ingediend, de eventuele voorzienbaarheid van de schade voor de aanvrager en de mogelijke passieve risicoaanvaarding van de aanvrager. Indien de aanvrager de planwijziging kon voorzien en bewust heeft stilgezeten, heeft hij het risico van de planwijziging en daarmee het vervallen van zijn bouwtitel aanvaard. Uit de jurisprudentie is af te leiden dat het niet realiseren van bouwplannen in verband met ongunstige marktomstandigheden geheel in de risicosfeer van de eigenaar c.q. de aanvrager van planschadevergoeding blijft. Ad 3: Wegbestemmen van een voorwaardelijke bouwtitel Bij het wegbestemmen van voorwaardelijke bouwtitels moet ook in relatie tot het risico van planschadevergoeding onderscheid worden gemaakt tussen een globaal bestemmingsplan met uitwerkingsverplichting voor het college van B en W enerzijds en een bestemmingsplan waarin aan burgmeester en wethouders de bevoegdheid wordt toegekend om het bestemmingsplan binnen zekere grenzen te wijzigen. Beide mogelijkheden hebben hun wettelijke grondslag in artikel 3.6 Wro. Een globaal plan dat moet worden uitgewerkt op grond van artikel 3.6 Wro wordt vaak gebruikt voor de planologische inkadering van nieuwe gebieden waar één hoofdfunctie centraal staat, bij voorbeeld een nieuw woongebied of bedrijventerrein. Het gaat dan om situaties waarin de hoofdfunctie bekend is, maar de invulling nog niet. Zolang er geen uitwerkingsplan is vastgesteld, geldt er een bouwverbod binnen het gebied waarop het globale plan van toepassing is. Omdat het al dan niet uitwerken van het globale plan niet aan het oordeel van B en W wordt overlaten, maar B en W daartoe verplicht zijn, stijgt de grondwaarde in de verwachting dat de in het globale plan reeds voorziene bouwbestemming zal worden uitgewerkt en tot een daadwerkelijk te gebruiken bouwtitel zal leiden. Het weg bestemmen van een nog niet uitgewerkte, globale bouwbestemming leidt derhalve tot daling van de waarde van de grond en daarmee tot planschade, zo zou kunnen worden betoogd. Met de inwerkingtreding van de permanent gemaakte Chw is aan artikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening (Wro) echter de regeling inzake planschade ten aanzien van onder meer uit te werken bestemmingsplannen echter gewijzigd. Zo is een nieuw zesde lid aan dit artikel toegevoegd, dat als volgt luidt: Schade als gevolg van een bepaling als bedoeld in artikel 3.3 of artikel 3.6, eerste lid, onder c, of artikel 3.38, derde of vierde lid, wordt eerst vastgesteld op grond van een krachtens die bepalingen genomen besluit. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor het permanent maken van de Chw is hierover onder meer opgemerkt: 6

7 Een andere wijziging betreft het feit dat schade die het gevolg is van een uit te werken bestemming, een nadere eis of een bij bestemmingsplan toegestane afwijking van de bestemming, pas geclaimd kan worden als de schade concreet kan worden gemaakt aan de hand van een besluit over respectievelijk de uitwerking, de nadere eis of de afwijking. Het besluit dat bijvoorbeeld de bestemming wijzigt in een uit te werken bestemming was onder de WRO een grond voor planschade, maar is dat onder de Wro niet. Met deze wijziging wilde de wetgever bewerkstelligen dat de werkelijke schade werd vergoed in plaats van theoretische schade. Onder de WRO kon het gebeuren dat schade vergoed werd op grond van de mogelijkheid dat een uitwerking van een uit te werken bestemming het bouwen van een hoge flat toe zou kunnen staan, terwijl bij de uiteindelijke uitwerking een bestemming werd neergelegd die veel minder schade veroorzaakte, bijvoorbeeld een buurtpark 5. Verder wordt een zesde lid aan artikel 6.1 van de Wro toegevoegd, waaruit blijkt dat er eerst duidelijkheid moet zijn omtrent het besluit over de flexibiliteitsbepalingen, de aanlegvergunning of de sloopvergunning, voordat de planschade kan worden vastgesteld. ( ) Regels in een bestemmingsplan waarbij is aangegeven dat daarvan bij omgevingsvergunning kan worden afgeweken, leiden dus pas eerst tot planschade nadat een beslissing is genomen omtrent het verlenen van een omgevingsvergunning. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld een uit te werken bestemming met een daaraan gekoppeld bouwverbod. Er kan in zo n geval pas schade vastgesteld worden als er is uitgewerkt of als met omgevingsvergunning van het bouwverbod is afgeweken 6. Artikelsgewijze toelichting bij artikel 6.1, zesde lid (nieuw): Dit lid beoogt expliciet te maken dat schade pas voor vergoeding in aanmerking komt, als op basis van een besluit, bezien in de context van de planologische regeling waarop dat besluit gebaseerd is, de omvang van de schade vastgesteld kan worden. Dit geldt zowel voor de beoordeling van directe als indirecte schade. Directe schade als gevolg van bijvoorbeeld een aanlegvergunningstelsel of van een afwijkingsbevoegdheid kan dus pas vergoed worden als er een besluit is, bijvoorbeeld een besluit tot weigering van de gevraagde vergunning of een besluit waarin aan de verleende vergunning voorwaarden worden verbonden. Aan de hand van dat besluit en de daarmee geboden mogelijkheden kan, in samenhang met het geldende bestemmingsplan, een vergelijk worden gemaakt met het oude plan 7. Uit deze passages wordt naar de mening van ondergetekende genoegzaam duidelijk dat het wegbestemmen van een globale woningbouwbestemming met uitwerkingsverplichting en een bouwverbod zolang er niet is uitgewerkt alsmede het wegbestemmen van een wijzigingsbevoegdheid, waarvan het gebruik maken een woningbouwmogelijkheid zou hebben opgeleverd, geen aanleiding kan geven tot planschade. Specifiek voor het wegbestemmen van een wijzigingsbevoegdheid geldt ook los van de hiervoor besproken wetswijziging dat dit nimmer aanleiding kan geven voor planschade, omdat, anders dan bij een uitwerkingsverplichting, een eigenaar of anderszins gerechtigde niet het recht en/of de zekerheid heeft dat een gemeente daadwerkelijk van de wijzigingsbevoegdheid gebruik zal maken. 5 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 13/14. 6 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p

8 2.3. Mogelijkheden om planschadevergoeding te voorkomen of te verminderen in het algemeen Het belangrijkste dat gemeenten, gelet op het voorgaande, ter voorkoming van het moeten betalen van planschadevergoeding in dit verband kunnen doen, is er voor te zorgen dat bestemmingswijzigingen waarmee bouwtitels worden wegbestemd - voor degenen die mogelijk door de bestemmingsplanwijziging planschade lijden, voorzienbaar zijn. Indien eigenaren en andere rechthebbenden nadat het voornemen tot bestemmingswijziging voor hen kenbaar is geworden gedurende een zekere periode geen initiatieven nemen om de vigerende bestemming die zal verdwijnen alsnog te benutten, dan hebben deze belanghebbenden door passieve risicoaanvaarding hun recht op planschadevergoeding verwerkt. In de jurisprudentie weegt in dit verband zwaar dat de voorzienbaarheid moet volgen uit van overheidswege en openbaar bekend gemaakte documenten. Ook worden tamelijk strenge eisen gesteld aan de aard van het stuk (het moet een ruimtelijke beleidsstuk zijn) en aan de mate van concreetheid van het beleidsstuk, waarvan voorzienbaarheid van de schade afgeleid zou moeten worden. Uit de jurisprudentie, met name uit de recente uitspraak van 5 maart , blijkt dat het tijdstip waarop een openbaar document in ontwerp ter visie wordt gelegd, moet worden beschouwd als het tijdstip waarop de termijn van de voorzienbaarheid en bij stilzitten van de passieve risicoaanvaarding - start. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, waarin het organiseren van voorzienbaarheid lastig of zelfs onmogelijk is. Zo kan de gemeente het terugdringen van overcapaciteit op een zo korte termijn willen realiseren, dat voor het organiseren van voorzienbaarheid zoals hiervoor beschreven onvoldoende tijd beschikbaar is. Het organiseren van voorzienbaarheid en passieve risicoaanvaarding door middel van vaststelling van een inpassingsplan is enigszins gecompliceerder indien sprake is van een globaal bestemmingsplan met een kantorenbestemming en een uitwerkingsplicht en een bouwverbod, zodat het niet mogelijk is om zonder meer vergunning aan te vragen in het zicht van het inpassingsplan, waarbij de (globale) bouwbestemming zal verdwijnen. In dergelijke specifieke gevallen dient een belanghebbende binnen de redelijke termijn waarbinnen voorzienbaarheid ontstaat en sprake is van passieve risicoaanvaarding ingeval van het ongebruikt laten verstrijken van die termijn, bij zijn bouwplan dat als strekking heeft het realiseren in overeenstemming met het globale plan, tevens een verzoek om vaststelling van een uitwerkingsplan voor de betreffende gronden in te dienen De keuze voor een nieuwe bestemming Op de vraag welke nieuwe bestemming een gemeente het beste kan toekennen aan gronden waarop bouwmogelijkheden worden geschrapt is geen eenduidig antwoord te geven. In algemene zin geldt vanzelfsprekend dat een nieuwe bestemming moet zijn aan te merken als een goede ruimtelijke ordening als bedoeld in artikel 3.1 Wet ruimtelijke ordening (Wro). Dit betekent onder meer dat de nieuwe bestemming passend moet zijn, onder meer in relatie tot het omliggende gebied en dat rekening dien te worden gehouden met alle toepasselijke (milieu)regels. In veel gevallen is het antwoord op de vraag welke nieuwe bestemming moet worden toegekend aan gronden waarop bouwmogelijkheden verdwijnen betrekkelijk voor de hand liggend, namelijk wanneer het bestaande gebruik zonder juridische belemmeringen kan 8 ABRS, 5 maart 2014, 2014, TBR 2014/120 (Planschade Teylingen). 8

9 worden voortgezet. Bij uitleglocaties zal het hierbij vaak gaan om bestaand agrarisch gebruik en bij een of enkele bouwpercelen binnen bestaand bebouwd gebied zijn bouwmogelijkheden vaak gesitueerd op gronden die behoren bij een woning en derhalve als bestaand gebruik tuin of erf hebben. Voorzetting van dergelijk gebruik zal in algemene zin geen problemen opleveren in relatie tot een goede ruimtelijke ordening, economische uitvoerbaarheid of milieuregelgeving en ook de eigenaren van de betreffende percelen zullen tegen een dergelijke herbestemming conform het bestaande gebruik in het algemeen geen steekhoudende planologisch relevante argumenten kunnen inbrengen. Planschade c.q. de mogelijkheid daarvan levert geen planologisch relevant argument op. Indien de gemeente toch aan de betreffende gronden een andere bestemming wenst toe te kennen dan de vervallen bouwbestemming die bovendien afwijkt van het bestaande gebruik rijzen vanzelfsprekend wel de vragen met betrekking tot de mogelijkheid van te verwachten beroepsprocedures dor de eigenaar, met betrekking tot de noodzaak om de economische uitvoerbaarheid aan te tonen en de mogelijke noodzaak van onteigening indien de gemeente wenst dat de nieuwe bestemming daadwerkelijk gerealiseerd wordt, terwijl de eigenaar niet bereid en/of in staat is om daaraan medewerking te verlenen in overeenstemming met de gemeentelijke wijze van planuitvoering. Dergelijke vragen zijn naar de mening van ondergetekende vragen die in algemene zin relevant zijn indien een gemeente een nieuwe bestemming (in afwijking van het bestaande gebruik) toekent aan gronden (en aan zich daarop bevindend vastgoed) en geen vragen die specifiek zijn voor het toekennen van een nieuwe bestemming waarbij als gevolg van de herbestemming niet gerealiseerde bouwmogelijkheden vervallen. Daarom zal op deze vragen in het kader van de onderhavige notitie niet nader worden ingegaan Het creëren van voorzienbaarheid door de gemeente Goeree Overflakkee De in deze paragraaf aan de orde zijnde vraag is hoe de gemeente Goeree Overflakkee voorzienbaarheid kan creëren voor de plannen die de gemeente wil weg bestemmen. In dat kader is met name van belang of met de concept visie sanering woningbouwlocaties bestemmingsplannen voldoende voorzienbaarheid wordt gecreeerd. In de concept visie wordt het verband met het thema voorzienbaarheid met het oog op mogelijke planschadeclaims overigens nadrukkelijk gelegd. Opgemerkt wordt: Met de vaststelling van de visie wordt onder meer beoogd het risico op te honoreren planschadeclaims zoveel mogelijk te beperken. In artikel 6.3 Wro is onder meer bepaald dat het bestuursorgaan dat moet beslissen op een aanvraag om toekenning van planschade, bij zijn beslissing op deze aanvraag onder meer de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak moet betrekken. Hierbij wordt opgemerkt dat een schadeoorzaak kan zijn de vaststelling van een bestemmingsplan door de gemeenteraad of een inpassingsplan door de gemeente. Het criterium voorzienbaarheid is in de loop van de tijd in de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) over planschade ontwikkeld. Eén van de elementen bij deze voorzienbaarheid is de zogenoemde passieve risicoaanvaarding. De voorzienbaarheid moet worden afgeleid uit een openbaar document dat door een bestuursorgaan is vastgesteld. Dat kan bij een door de gemeente vastgestelde visie zijn mits deze voldoende concreet is. Van actieve risicoaanvaarding is sprake, indien een koper het risico kende of had moeten kennen. Beide vormen van risicoaanvaarding kunnen worden bewerkstelligd door de onderhavige visie vast te stellen, waaruit blijkt dat we voornemens zijn de woningbouwlocaties anders te bestemmen. 9

10 Ondergetekende tekent hierbij aan dat uit de in paragraaf 2.1. van deze notitie aangehaalde literatuur blijkt dat de voorzienbaarheid van het schrappen van planologische bouwmogelijkheden moet worden afgeleid van een (1) door het bevoegd gezag vastgesteld en (2) bekend gemaakt plan, nota of visie, waarin de beoogde ontwikkeling (3) zodanig concreet is beschreven dat een redelijk denkend en handelend eigenaar, koper of anderszins belanghebbende daaruit de gevolgtrekking kan maken dat de beoogde ontwikkeling voor hem gevolgen zal hebben. Hierbij is sprake van cumulatieve criteria. Ondergetekende is van oordeel dat de visie sanering woningbouwlocaties bestemmingsplannen van de gemeente Goeree Overflakkee voldoet aan genoemde voorwaarden. De visie zal immers door de gemeenteraad worden vastgesteld en het concept ervan heeft voor een ieder ter inzage gelegen. Ook van de definitieve vaststelling van de visie zal mededeling worden gedaan en ook deze visie zal voor een ieder raadpleegbaar zijn. Wat betreft het tijdpad kan worden opgemerkt dat uit de beschikbare uitspraken van de bestuursrechter kan worden afgeleid dat een voorzienbaarheidstermijn van een jaar voldoende is. Indien een eigenaar weet welke bouw- en gebruiksmogelijkheden op de gronden waarover hij de beschikking heeft zullen worden geschrapt en hij zit een jaar lang stil dan is sprake van passieve risicoaanvaarding. Gedurende dat jaar hebben eigenaren immers de tijd om de bouw- en gebruiksmogelijkheden op grond van het oude plan te benutten door het indienen van een ontvankelijke aanvraag om omgevingsvergunning voor het bouwen. Deze termijn eindigt op het moment waarop een ontwerp-bestemmingsplan waarin de aangekondigde wijzigingen zijn opgenomen, ter inzage wordt gelegd. Dat is immers het moment waarop de voorbereidingsbescherming in relatie tot het nieuwe plan intreedt en aanvragen om omgevingsvergunning voor het bouwen moeten worden aangehouden tot op het moment dat het nieuwe bestemmingsplan in werking is getreden. Deze termijn van (minimaal) een jaar wordt ook in de concept visie genoemd. Daarmee sluit de visie ook wat dat betreft aan op hetgeen in deze notitie ter zake als een uit de jurisprudentie afleidbare termijn wordt beschouwd. Ondergetekende tekent hierbij aan dat de voorzienbaarheidstermijn naar zijn mening is gaan lopen op het moment dat de concept visie ter inzage is gelegd. Daarbij past wel het voorbehoud dat, indien en voor zover de uiteindelijk door de gemeenteraad vast te stellen visie wat betreft de aanwijzing van te schrappen bouwmogelijkheden afwijkt van dit concept, voor bouwtitels die in de concept visie niet worden genoemd, maar in de definitieve structuurvisie wel worden aangewezen om te worden geschrapt, de termijn van voorzienbaarheid begint te lopen op het moment van definitieve vaststelling van de structuurvisie. 3. Privaatrechtelijke aspecten: herbestemming en het risico van toerekenbare tekortkoming 3.1. Inleiding Hetgeen in de paragrafen 2.1 tot en met 2.3 van deze notitie werd overwogen is wat betreft het aspect (plan)schadevergoeding toereikend voor situaties waarin tussen de gemeente en eigenaren van gronden met ongebruikte bouwtitels niet tevens langs privaatrechtelijke weg (in een overeenkomst) afspraken zijn gemaakt over het door de gemeente creëren dan wel handhaven van de planologische mogelijkheden voor het overeenkomstig een bepaalde bestemming kunnen realiseren van vastgoed. Hetgeen in paragraaf 2 van deze notitie ten aanzien van het fenomeen planschade werd opgemerkt is derhalve een complete beschouwing ten aanzien van de financiële risico s van de gemeente Goeree Overflakkee ten aanzien van 10

11 die locaties (Handelskade, Madenoracing en Oude IJsbaan) waarvoor geen anterieure overeenkomsten zijn gesloten. Anders ligt dit ten aanzien van de projecten Siloappartementen Westhavendijk Middelharnis, de locatie Ebbe en Vloed te Oude Tonge, de uitbreidingslocatie Stad aan t Haringvliet en de herontwikkeling van Hernesseroord, waarbij wel een of meer overeenkomsten zijn gesloten. In de praktijk van gebiedsontwikkeling volgt de aanpassing van het planologisch kader vrijwel steeds op het sluiten van een op uitvoering van de gebiedsontwikkeling gerichte overeenkomst. De marktpartijen verlangen daarom van de gemeente dat zij in de overeenkomst maximale zekerheid biedt dat zij de voor de gebiedsontwikkeling noodzakelijke aanpassing van het planologisch kader daadwerkelijk ter hand zal nemen en daarna in stand zal laten. Omdat een publiekrechtelijke procedure door inspraak, zienswijzen en met name ook door beroep op de bestuursrechter met onzekerheid is omgeven, kan de gemeente in een overeenkomst met betrekking tot gebiedsontwikkeling jegens de private samenwerkingspartner(s) niet garanderen dat de bouwtitels tot stand zullen komen en onherroepelijk zullen worden. Om die reden wordt in overeenkomsten met betrekking tot gebiedsontwikkeling vrijwel altijd een verplichting voor de gemeente opgenomen om zich (maximaal) in te spannen ten einde te bewerkstelligen dat de door de contractspartijen beoogde gebiedsontwikkeling planologisch doorgang kan vinden. Ook ten behoeve van de vergunningverlening neemt de gemeente vaak een inspanningsverplichting op zich. Indien een gemeente ongebruikte bouwtitels in het kader van een gebiedsontwikkeling wegbestemt en dat doet nadat voorzienbaarheid is georganiseerd, dan is weliswaar waarschijnlijk het risico van het moeten betalen van planschadevergoeding geëlimineerd, maar kan de gemeente tegelijk wel wegens toerekenbare tekortkoming een schadeclaim van de contractspartner(s) verwachten. In het vervolg van deze paragraaf zal voor elk van de genoemde projecten waarvoor de gemeente een of meer (anterieure) overeenkomsten heeft gesloten (Siloappartementen Westhavendijk Middelharnis, de locatie Ebbe en Vloed te Oude Tonge, de uitbreidingslocatie Stad aan t Haringvliet en de herontwikkeling van Hernesseroord) worden nagegaan welke risico s op grond van de gesloten overeenkomsten de gemeente Goeree Overflakkee zijn verbonden aan het daadwerkelijk wegbestemmen van bouwmogelijkheden in overeenstemming met de concept visie sanering woningbouwlocaties bestemmingsplannen. Daarbij zal voor elk van de projecten eerst een beknopte typering van het project en van de relevante bepalingen in de betreffende overeenkomsten worden gegeven, waarna op genoemd risico zal worden ingegaan Siloappartementen Westhavendijk Middelharnis Beschrijving van het project en van de contractuele afspraken In de overwegingen van de Anterieure overeenkomst Siloappartementen Westhavendijk Middelharnis, die op 1 maart 2012 is ondertekend tussen de toenmalige gemeente Middelharnis en Estate en Roos Projectontwikkeling BV, wordt aangegeven dat deze marktpartij, die in het verdere van de overeenkomst wordt aangeduid als exploitant op een kadastraal omschreven locatie een appartementencomplex wil ontwikkelen. Daarbij gaat het om 9 (6+3) appartementen. Ten behoeve van deze ontwikkeling zal een bestemmingsplan worden opgesteld. De gemeente zal (op deze manier) de ontwikkeling van het appartementencomplex mogelijk maken. 11

12 Het doel van de overeenkomst wordt in artikel 2 omschreven als het maken van afspraken ten aanzien van de kosten en verantwoordelijkheden omtrent het exploitatiegebied. Daaraan wordt toegevoegd: Voor zover in deze overeenkomst verbintenissen zijn opgenomen die tevens een publiekrechtelijke afweging vergen, hebben deze het karakter van een inspanningsverplichting. Dit betekent dat de gemeente zich inspant om de verbintenissen na te komen voor zover de wet of gerechtvaardigde belangen van derden zich daartegen niet verzetten. Een belangrijk artikel (4) van de overeenkomst heeft betrekking op het kostenverhaal. Samengevat weergegeven draagt de exploitant alle interne en externe kosten van alle partijen, alsmede de kosten van werkzaamheden in het openbaar gebied die het gevolg zijn van de bouw van het appartementencomplex. Daarvoor is een bekostigingsopzet gemaakt. Ook dient de exploitant eventuele door de gemeente te betalen planschadevergoeding aan de gemeente te betalen. Artikel 8 heeft betrekking op de planning en luidt als volgt: Alle activiteiten en werkzaamheden van partijen, als in de artikelen van deze overeenkomst nader omschreven, zullen geschieden met inachtneming van de planning. Indien overschrijding van de in deze planning opgenomen tijdstippen dreigt, zal de meest gerede partij de wederpartij daarvan tijdig op de hoogte stellen. Partijen zullen alsdan overleggen over de te nemen maatregelen. Een onderdeel van de te nemen maatregelen kan zijn het met instemming van partijen aanpassen van de planning. De overeenkomst duurt op grond van artikel 9.1 in beginsel voort totdat partijen aan de verplichtingen uit deze overeenkomst hebben voldaan. Daarbij wordt een voorbehoud gemaakt voor hetgeen daarna in artikel 9 over tussentijdse beëindiging wordt bepaald in gevallen waarin de exploitant in financiële moeilijkheden terechtkomt. Artikel 11.1 ziet op onvoorziene omstandigheden en heeft de volgende tekst: Bij gewijzigde macro-economische omstandigheden of ten gevolge van wijziging van de (markt)omstandigheden die naar het oordeel van een der partijen gevolgen hebben voor de uitvoering van de exploitatieovereenkomst, zulle partijen trachten in onderling overleg tot een voor alle partijen aanvaardbare aanpassing van deze overeenkomst en de alsdan vervaardigde plannen te komen, daarbij rekening houdend met hun wederzijdse belangen. Bovenstaande geldt onverlet de wettelijke regeling terzake Mogelijkheden en risico s in relatie tot het schrappen van bouwmogelijkheden De overeenkomst is ondertekend op 1 maart Sindsdien zijn bijna 5 jaren verstreken. Naar ondergetekende veronderstelt was het de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst dat de 9 appartementen waarop de overeenkomst betrekking heeft, inmiddels zouden zijn gerealiseerd. In dit verband is met name van belang dat in artikel 8 van de overeenkomst is bepaald dat alle activiteiten en werkzaamheden van partijen, zullen geschieden met inachtneming van de planning. Indien overschrijding van de in deze planning opgenomen tijdstippen dreigt, zal de meest gerede partij de wederpartij daarvan tijdig op de hoogte stellen en zullen partijen alsdan overleggen over de te nemen maatregelen, waarbij een onderdeel van de te nemen maatregelen kan zijn het met instemming van partijen aanpassen van de planning. 12

13 Een planning is niet bij de overeenkomst gevoegd en aan ondergetekende is evenmin een na ondertekening van de overeenkomst opgestelde planning ter hand gesteld. Vooralsnog gaat ondergetekende er dan ok vanuit dat er geen planning bestaat. Dit kan zijn oorzaak hierin vinden dat al snel na ondertekening van de overeenkomst bleek dat de realisatie van de appartementen (op korte termijn) geen doorgang kon vinden. Indien wel (kort ondertekening van de overeenkomst) door partijen een planning is opgesteld dat voorziet deze naar alle waarschijnlijkheid in een eerder moment van het aanvragen van omgevingsvergunning voor het realiseren van de appartementen (en aansluitend de daadwerkelijke bouw) dan begin In beide gevallen is de conclusie dat voor het realiseren van de appartementen, anders dan door partijen bij het aangaan van de overeenkomst gedacht, geen markt blijkt te zijn. Op een dergelijke situatie ziet het bepaalde in artikel van de overeenkomst. Partijen zullen dan trachten in onderling overleg tot een voor alle partijen aanvaardbare aanpassing van deze overeenkomst en de alsdan vervaardigde plannen te komen, daarbij rekening houdend met hun wederzijdse belangen. Ondergetekende is van oordeel dat de exploitant op grond van deze bepaling de gemeente Goeree Overflakkee niet kan dwingen om in te stemmen met een gewijzigd bouwplan. Daartegen verzet zich immer het gemeentelijke belang van het terugdringen van de overtollige plancapaciteit, zoals verwoord in de concept-structuurvisie en die mede het gevolg is van het provinciale actieprogramma Slim Ruimtegebruik. Wellicht zal de exploitant naar aanleiding van de concept structuurvisie een zienswijze indienen. Tenzij de exploitant daarbij overtuigend kan aantonen dat op korte termijn alsnog realisatie van de Siloappartementen te verwachten is, adviseert ondergetekende de gemeente on de exploitant schriftelijk te benaderen en aan te geven dat, omdat er geen markt aanwezig blijkt voor de gedachte appartementen en de gemeente gehouden is tot planreductie, de gemeente niet langer planologische medewerking aan de realisatie van de appartementen kan verlenen. Omdat er bij afwezigheid van een markt voor de appartementen geen sprake is van verdiencapaciteit van de exploitant die door de gemeente wordt aangetast indien het bestemmingsplan wordt herzien, ziet ondergetekende niet in hoe de exploitant door wegbestemmen van de bouwmogelijkheden financiële schade zou lijden en de gemeente daarvoor aansprakelijk zou kunnen stellen. Het financiële nadeel van het niet kunnen realiseren van de Siloappartementen wordt immers feitelijk veroorzaakt door de afwezigheid van een markt voor deze appartementen en niet door een wijziging van het bestemmingsplan door de gemeente Ebbe en Vloed te Oude Tonge Beschrijving van het project en van de contractuele afspraken De Anterieure Exploitatieovereenkomst Locatie Ebbe en Vloed, Washingtonstraat te Oude Tonge is op 12 december 2012 gesloten tussen de toenmalige gemeente Oostflakkee en de Stichting Zorg en Verpleging Goeree-Overflakkee. Deze stichting wordt in de overeenkomst aangeduid als exploitant. Uit de overwegingen van de overeenkomst blijkt dat de exploitant het voornemen heeft om de locatie waar het door de stichting geëxploiteerde zorgcentrum Ebbe & Vloed is gevestigd, 13

14 gefaseerd te willen vernieuwen door middel van sloop van de huidige bebouwing en daarna het ontwikkelen en bouwen van een nieuw complex met de daarbij behorende bebouwing. In de overwegingen wordt verder aangegeven dat de gemeente een ontwerp-bestemmingsplan heeft opgesteld, op grond waarvan de beoogde ontwikkeling planologisch mogelijk wordt. Ook wordt de gemeentelijke verplichting tot kostenverhaal benoemd. Aansluitend aan de overwegingen volgt de tekst: Gemeente en Exploitant wensen nadere schriftelijke afspraken te maken over het vergoeden van de kosten van de grondexploitatie door Exploitant en over de door Exploitant in acht te nemen inhoudelijke eisen bij de realisatie van het project. Een van de begrippen die bij de definitie van begrippen in artikel 1 wordt omschreven is het begrip Heronderhandelingsovereenkomst. Daaronder verstaan partijen een Overeenkomst waarin, nadat zich een calamiteit in de uitvoering en naleving van deze overeenkomst heeft voorgedaan en Partjen over een mogelijke oplossing voor deze calamiteit met elkaar hebben overlegd, wordt bepaald of, en zo ja op welke wijze, onderhavige overeenkomst tussen partijen kan worden voortgezet. Indien onderhavige overeenkomst niet kan worden voortgezet, bepaalt de heronderhandelingsovereenkomst op welke wijze de financiële afwikkeling tussen Partijen alsmede hoe de concrete realisatie van het Project verder geschieden. De definitie van Voortgangsplanning luidt als volgt: De als bijlage 3, of een daarvoor in de plaats komende bijlage, bij de overeenkomst behorende planning, waarin de termijnen zijn opgenomen waarbinnen de werkzaamheden en handelingen dienen plaats te vinden voor onder meer de overdracht van gronden, het bouwrijp maken, het woonrijp maken, de vervaardiging van bouwkavels, het bouwen, de betaling van koopsommen en exploitatiebijdragen, en het verstrekken van zekerheden. Het project wordt nader omschreven in artikel 2 van de overeenkomst. Het bestaat volgen het eerste lid uit 41 gestapelde wooneenheden met de mogelijkheid van (centrale) zorgverlening, 17 grondgebonden levensloopbestendige woningen en 10 woningen voor starters met bijbehorende voorzieningen. Op grond van artikel 3.1 verplicht de gemeente zich tot het opstellen van een ontwerp bestemmingsplan en tot het in procedure brengen daarvan. Het zal een uit te werken bestemmingsplan zijn. Nadat het plan onherroepelijk is geworden, zal de exploitant met de gemeente in overleg treden om een uitwerkingsplan voor te bereiden. Indien de gemeentelijke publiekrechtelijke medewerking niet mogelijk blijkt binnen de termijnen zoals aangegeven in de voortgangsplanning dan kans de meest gerede partij op grond van artikel 3.13 verzoeken om een heronderhandelingsovereenkomst te sluiten. Artikel 4 heeft betrekking op het bouw- en woonrijp maken, waarbij op grond van artikel 4.4. de exploitant de voortgangsplanning in acht zal nemen. Een verplichting van de exploitant in relatie tot de voortgangsplanning staat ook in artikel 8.3. daar is bepaald dat de exploitant zich verplicht om uiterlijk op de tijdstippen daartoe opgenomen in de voorgangsplanning voor de in artikel 2.1 bedoelde bebouwing zodanig ingerichte aanvragen om omgevingsvergunning in te (doen) dienen, dat deze vergunningen door burgemeester en wethouders kunnen worden verleend. Artikel 11.1 luidt als volgt: Ingeval een der partijen tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst en na verloop van een redelijke termijn nadat deze door de andere partij in gebreke is gesteld, in verzuim geraakt en derhalve toerekenbaar 14

15 tekortschiet, is de andere partij gerechtigd deze overeenkomst voor het niet reeds uitgevoerde gedeelte eenzijdig en zonder rechterlijke tussenkomst door middel van een aangetekend schrijven aan de wederpartij te ontbinden. Artikel 13 heeft betrekking op onvoorziene omstandigheden. Het eerste lid heeft de volgende tekst: Indien de omstandigheden waaronder deze overeenkomst is gesloten, zodanige wijzigingen ondergaan dat van Partijen of een der Partijen in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat deze de overeenkomst ongewijzigd geheel of gedeeltelijk nakomt of deze overeenkomst niet meer kan nakomen, heeft de meest gerede partij het recht om van de andere partij te verlangen dat tussen partijen een heronderhandelingsovereenkomst wordt gesloten. De publiekrechtelijke positie van de gemeente staat centraal in artikel 16, dat als volgt luidt: De gemeente behoudt, hetgeen door Exploitant wordt erkend, bij de nakoming van wat in deze overeenkomst is bepaald, haar volledige publiekrechtelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van de procedures die in het kader van deze verantwoordelijkheden gelden. Dit houdt in dat in afwijking van het bepaalde in artikel 11 (toerekenbare tekortkoming), er van de zijde van de Gemeente geen sprake kan zijn van een toerekenbare tekortkoming of verzuim, indien in het kader van publiekrechtelijke procedures vertraging optreedt, besluiten worden vernietigd of de Gemeente beslissingen moet nemen die niet in het voordeel zijn van hiervoor genoemde Partijen. Indien er aan de overeenkomst een einde komt zonder dat het project overeenkomstig de daartoe goedgekeurde plannen is gereedgekomen, de exploitatie is afgesloten en alle overeenkomstig het bepaalde in deze overeenkomst of naar aanleiding van deze overeenkomst tussen partijen verschuldigde betalingen zijn gedaan, dan dienen partijen op grond van artikel 17.3 een ontbindingsovereenkomst te sluiten. De voortgangsplanning in bijlage 3 wordt daar indicatief genoemd. Er worden termijnen in genoemd voor de vaststelling van het bestemmingsplan, een VO en de voorbereiding van een uitwerkingsplan en van een aanvraag om omgevingsvergunning. Voor die laatste activiteiten wordt de periode juni november 2013 aangewezen. In maart 2014 is onder meer betaling van de exploitatiebijdrage voorzien, waarna de maand erop (april 2014) het bouwrijp maken zal starten. Qua tijdspad nog te bepalen zijn uitvoering bouw, oplevering woonrijp gebied, overname openbaar gebied Mogelijkheden en risico s in relatie tot het schrappen van bouwmogelijkheden De overeenkomst is ondertekend op 12 december Sindsdien zijn ruim 4 jaren verstreken. Bij de overeenkomst is een voortgangsplanning gevoegd. Daaruit blijkt dat het de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst is geweest om betaling van de exploitatiebijdrage te doen en het bouwrijp maken te starten in april Hoewel voor onder meer de daadwerkelijke bouw geldt dat dit qua tijdpad valt onder nog te bepalen, is uit de overige tijdsaanduidingen in de Voortgangsplanning duidelijk dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst beoogden om de planning (ruim) voor heden te realiseren. Dit betekent naar de mening van ondergetekende dat op de huidige situatie het bepaalde in artikel 13 van de overeenkomst van toepassing is, waar is bepaald dat, indien de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten, zodanige wijzigingen ondergaan dat 15