Masterproef: Het statuut en de werking van de regulator in de telecom- en elektriciteitssector.

Transcriptie

1 Masterproef: Het statuut en de werking van de regulator in de telecom- en elektriciteitssector. Olivier Quisquater 2 de Master Rechten Promotor: Prof. C. Van Acker

2 Inhoudstabel Inhoudstabel...2 Inleiding....6 Deel 1: De Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas...8 Hoofdstuk 1: Het Europese kader Korte voorgeschiedenis: de periode van de overheidsmonopolies De eerste fase van de liberalisering (van 1990 tot 1996) De tweede fase van de liberalisering: de eerste liberaliseringsrichtlijnen (van 1996 tot 2003) A. Liberaliseringsleer algemeen...14 B. De Eerste elektriciteitsrichtlijn 96/92/EG...16 B.1 In aanmerking komende afnemers...16 B.2 Functiescheiding voor meer marktefficiëntie...17 B.3 Productie...17 B.4 Toegang van derden tot het net...18 B.5 Mechanismen voor regulering, controle en transparantie De derde fase: aanvullende maatregelen voor de verdere uitwerking van de liberalisering (van 2003 tot )...20 A. Opvolging door de Fora...20 B. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54/EG)...20 B.1 Een nieuwe kalender voor de openstelling...21 B.2 Wijziging mbt Third Party Acces...21 B.3 Een nieuwe ontvlechting...22 B.4 De regelgevende instantie...22 B.5 De ERGEG...23 C. Verordening betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit van D. Het derde wetgevende pakket voor de elektriciteits- en gasmarkt...24 D.1 Verdere scheiding tussen netwerkbeheer en productie en levering...25 D.2 Een onafhankelijke en versterkte regulator...27 D.3 Ontwerpverordening Agentschap...28 Pagina 2 van 128

3 Hoofdstuk 2: Het nationale kader Voor de liberaliseringsrichtlijnen: 75 jaar stabiliteit De Elektriciteitsrichtlijnen A. De bevoegdheidsverdeling in België...30 B. De elektriciteitswet...31 B.1 Algemeen...31 B.2 Productie...31 B.3 Transmissie...32 B.3.1 Transmissienetbeheerder...32 B.3.2 Toegang tot het transmissienet...34 B.4 Distributie...35 B.4.1 Onafhankelijk distributienetbeheerder...35 B.4.2 Toegang tot het distributienet...36 B.5 De in aanmerking komende afnemers...36 B.5.1 Regelgeving...37 B.6 Levering door de leverancier...37 B.6.1 Regelgeving...38 Hoofdstuk 3: Het statuut en de werking van de regulator in de elektriciteitssector ) Het Controle Comité voor de Elektriciteit en het Gas (CCEG) voorloper van de CREG ) De Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (de CREG)...41 A De organen van de CREG:...41 A1) Het Directiecomité Samenstelling van het directiecomité Voorzitterschap Stemming Beraadslaging Onverenigbaarheden Totstandkoming van voorstellen, adviezen, beslissingen, aanbevelingen, onderzoeken en studies Bijzondere bevoegdheden A2) De Algemene Raad Samenstelling Voorzitterschap Beraadslaging Uitoefening van bevoegdheden Bijzondere machtiging Pagina 3 van 128

4 6 Administratief toezicht op het directiecomité Onderlinge verhoudingen tussen de algemene raad en het directiecomité...55 A3) De Geschillenkamer Samenstelling Kennisgeving Procedure...58 A4) Bemiddelings- en Arbitragedienst Korps van verslaggevers Bemiddelingsprocedure Arbitrageprocedure...62 A5) De ombudsdienst voor energie...65 B De taken van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas...66 B1) De adviesverlenende functie...66 B2) De Controlefunctie De samenwerking met de Dienst voor Mededinging De beslissingen van de CREG inzake tariefbevoegdheid en het beroep daartegen De CREG en de Windfall profits Deel 2: Het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT)...76 Hoofdstuk 1: Het Europese kader Korte voorgeschiedenis: de periode van de overheidsmonopolies(tot 1987) De eerste fase van de liberalisering ( ) De tweede fase van de liberalisering ( ) Derde fase van de liberalisering ( ) Overgang van telecommunicatie naar elektronische communicatie ( ) A. Chronologisch overzicht...83 B. Doelstellingen en beginselen...85 B1. Verruimd toepassingsgebied...85 B2. Aanmoediging van effectieve mededinging en markttoezicht B3. Realiseren van de interne markt B4. De bevordering van de belangen van de burgers Hoofdstuk 2: Het nationale kader De Wet van 21 maart Een eerste aanpassing in Implementatie van de richtlijnen betreffende elektronische communicatie...98 Pagina 4 van 128

5 A. Inleiding...98 B. De wet betreffende de elektronische communicatie...99 C. De Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie -wet D. Wet rechtsmiddelen en geschillenbehandeling Hoofdstuk 3: Het statuut en de werking van de regulator in de telecommunicatiesector Inleiding ) Het statuut van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie A. De bevoegdheden B. De Raad Samenstelling Werking Controle C. Beroep tegen beslissingen van het BIPT D. De geschillenbehandeling E. De verzoeningsprocedure ). Het Raadgevend Comité ) De taken van het BIPT A. De uitoefening van een soeverein gezag over de nummervoorraad B. De controle op de naleving van het regelgevend kader, de vrijwaring van de eerlijke mededinging en de bescherming van de consumentenbelangen Deel 3: Vergelijking tussen het BIPT en de CREG ) Onafhankelijkheid ) Bevoegdheden ) De actiemiddelen tegen de regulatoren Deel 4: Algemeen besluit Bibliografie Pagina 5 van 128

6 Inleiding. Tot het begin van de jaren negentig waren de sectoren elektriciteit en telecommunicatie in België het voorwerp van nationale monopolies, zoals het in vele andere Lidstaten van de Europese Unie ook het geval was. Na de gruwelen van de Tweede Wereldoorlog ontstond de overtuiging dat een nauwere samenwerking tussen de verschillende Europese staten de beste methode was om herhaling van dergelijke gruwelen te vermijden. Deze samenwerking situeerde zich in het begin voornamelijk in de economische sector met het ontstaan van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal(EGKS). Door het succes van de EGKS werden al snel nieuwe initiatieven op het vlak van Europese Integratie ontwikkeld. Met als voorlopig hoogtepunt de oprichting van de Europese Gemeenschap. De Commissie van deze gemeenschap kwam in 1985 met het Witboek over de voltooiing van de Interne Markt De bedoeling hiervan was een Gemeenschappelijk Markt te installeren op het ganse grondgebied van de Europese Unie, zodat het principe van vraag en aanbod niet enkel zou spelen op de nationale markten. Dit zou volgens de Commissie leiden tot een verhoogde concurrentie, hetgeen op zijn beurt dan weer zou leiden tot een grotere efficiëntie, productiviteit en ook vele voordelen voor de consumenten zou impliceren. Hiertoe dienden wel nog enkele hinderpalen te worden weggewerkt, in de eerste plaats de nationale monopolies binnen bepaalde sectoren. De Commissie, als voortrekker, begon dan ook om, sector per sector, de weg vrij te maken voor de vrije concurrentie door het uitvaardigen van liberaliseringrichtlijnen. Richtlijnen hebben pas uitwerking na hun omzetting in nationaal recht. Daarom voorzagen de liberaliseringsrichtlijnen in de oprichting van een sectorale regulator in elk van de betrokken lidstaten. Deze regulator had niet alleen als taak om de regering van zijn land bij te staan in de vrijmaking van zijn sector door te helpen bij de omzetting van de richtlijnen, maar moest ook achteraf toezicht houden op de naleving van de omgezette richtlijnen. In België waren deze regulatoren voor de elektriciteitssector en de telecommunicatiesector respectievelijk de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (CREG) en het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT). In deze masterproef leg ik uit wie deze regulatoren zijn en wat ze reeds betekend hebben en in de toekomst nog gaan betekenen. Deze masterproef is ingedeeld in 2 grote en 1 kleiner deel. Het eerste deel gaat over de regulator in de elektriciteitssector. Het begint met een schets van het Europese en nationale juridische kader van de elektriciteitsmarkt, waarbinnen de CREG functioneert. Daarna bespreek ik het statuut en de werking van deze regulator met speciale aandacht voor de werking van de verschillende organen hiervan. Ten slotte probeer ik aan de hand van enkele historische Pagina 6 van 128

7 voorbeelden te verduidelijken wat de regulator nu precies doet op de markt. Het tweede deel gaat over de regulator in de telecommunicatiesector waarbij op dezelfde wijze wordt tewerk gegaan als in het eerste deel. In het derde en laatste deel ten slotte zal een onderlinge vergelijking van deze regulatoren worden gemaakt, gevolgd door een algemeen besluit. Op die manier hoop ik een duidelijker beeld te hebben gegeven van deze twee, relatief onbekende regulatoren, die meegeholpen hebben om vrije concurrentie op de markten van telecommunicatie en elektriciteit mogelijk te maken. Pagina 7 van 128

8 Deel 1: De Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas Hoofdstuk 1: Het Europese kader. 1. Korte voorgeschiedenis: de periode van de overheidsmonopolies Na de Tweede Wereldoorlog lag Europa in puin. Het was voor iedereen duidelijk dat de opbouw lang zou duren en samenwerking hiervoor nodig zou zijn. Het idee van meer integratie tussen de Europese staten werd gelanceerd. Deze integratie zou de kans op zo n grote, verscheurende oorlog niet alleen drastisch verkleinen, ze zou ook de mogelijkheid bieden om te kunnen concurreren met de groeiende macht en invloed van de belangrijkste overwinnaars, de Verenigde Staten en de Sovjet-Unie. Politici uit verschillende landen waren van mening dat de beste manier om dit te verwezenlijken de economische en politieke vereniging van de Europese staten was. Een sterke economische afhankelijkheid van elkaar zou er immers toe leiden dat het voeren van oorlog een stuk minder interessant zou zijn omwille van de economische implicaties. Verder bouwend op dit idee kwam in 1951 een overeenkomst tot stand tussen België, Nederland, Luxemburg, Frankrijk, Italië en West-Duitsland en werd de Europese gemeenschap voor Kolen en Staal (de EGKS) opgericht. Niet lang daarna volgden nog 2 andere verdragen: het EURATOMverdrag en het EG-verdrag van Het Euratom-verdrag was een verdrag over atoomenergie, volgens velen beschouwd als de energiebron van de toekomst en dus onmisbaar bij de Europese samenwerking. De energiesector hoorde immers, volgens het rapport SPAAK uit 1956 één van de prioriteiten van het gemeenschappelijke optreden te zijn. 2 Het tweede verdrag, het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, bevatte o.m.de belangrijkste doelstellingen van die gemeenschap. Eén van die doelstellingen was de instelling van een gemeenschappelijke, interne markt. Het plan was om alle nationale markten te verenigen in één grote, interne Europese markt, zodat het principe van vraag en aanbod niet enkel op de nationale markten zou spelen, maar op het gehele grondgebied van de Gemeenschap. De voordelen hiervan waren volgens de ondertekenaars talrijk. Concurrentieverhoging leidt immers tot een grotere 1 Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, B.S., 25 december GENESTE B., La libération du Marché de l électricité, R.A.E.-L.E.A. 1997, 146. Pagina 8 van 128

9 efficiëntie en productiviteit, terwijl de grotere markt ervoor zorgt dat meer potentiële klanten worden bereikt. Deze gedachtegang zou later mede aan de basis liggen van de liberaliseringsrichtlijn. Ondanks de gemaakte afspraken over atoomenergie en de veelbelovende toekomst die het werd voorspeld, verschoof de nadruk wat betreft energievoorziening in de jaren 60 naar aardolie. 3 Deze was immers in grote mate beschikbaar en dat aan een lage kostprijs, waardoor de nood aan een gezamenlijk energiebeleid weer even naar de achtergrond werd verschoven. In 1973 kwam hieraan een einde met de eerste grote aardolieschok. De olieprijzen rezen snel de pan uit. Dit zorgde onder meer voor de oprichting van het Internationaal Energie Agentschap (I.E.A) in 1974 in de schoot van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (O.E.S.O). 4 In 1988 onderwierp de Commissie de energiesector van de verschillende lidstaten aan een grondig onderzoek. Dit onderzoek resulteerde in een werkdocument getiteld: De interne Energiemarkt. 5 Hierin werd gesteld dat er een aantal belangrijke hinderpalen waren die de realisatie van de interne energiemarkt in de weg stonden. In vele staten werd de energiesector - en de elektriciteitssector was hierop geen uitzondering - gekenmerkt door regionale of nationale monopolies.als gevolg van die monopolies hadden nationale energiemarkten een aantal gemeenschappelijke kenmerken. 6 Vooreerst was er het bestaan van exclusieve rechten. Voor de elektriciteitssector was dit voor zowel de distributie als de transmissie van elektriciteit het geval. Vervolgens was er een gebrek aan transparantie betreffende de prijszetting op deze energiemarkten. Wat de elektriciteitssector betreft was dit vooral zo voor de productiekosten van elektriciteit, voor de prijzen aangerekend voor de overdracht tussen verschillende elektriciteitsnetwerken en voor de elektriciteitsprijzen voor grote gebruikers. Ten slotte was er nog het probleem van de import en export controles. De gouvernementele controles op import en export van energie waren een grote belemmering voor het vrij verkeer van energie. Het vrije verkeer van energie werd dus zowel belemmerd door de lidstaten zelf als door de monopoliepositie van de bedrijven. Lange tijd werd de elektriciteitsvoorziening beschouwd als een speciaal geval en dus waren de normale concurrentieregels van het EU verdrag hierop niet van toepassing. 7 In de jaren 90 kwam hierin geleidelijk aan verandering. Het was de 3 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, COM (88) 238, 2 mei BLUM F. and LOGUE A., State monopolies under EC law in European Law Series, Chichester, Wiley, 1998, BOISSELEAU F. and ROGGENKAMP M. editors, The regulation of power exchanges in Europe in Energy & Law 2, Antwerp, Intersentia, 2005, 3. Pagina 9 van 128

10 Commissie die de inbreuken op het vrije verkeer van goederen en diensten vervolgde op basis van art 81 (vervangt art 85) van het E.G.-Verdrag. Dit was onder meer het geval in de zaak IJsselcentrale 8 waar de Commissie oordeelde dat het feit dat de elektriciteitsmaatschappijen belast waren met een taak van diensten van algemene economische interesse hen niet het recht geeft om de toepassing van de regelen van het vrij verkeer zo te hinderen, dat ze de controle verwerven over import en export. 9 Zolang het monopolie niet noodzakelijk is om de verplichtingen van de openbare dienstverlening te volbrengen, zijn dergelijke beperkingen van het vrij verkeer uit den boze. Aangezien afnemers, wanneer ze energie uit het buitenland wilden betrekken, gebruik dienden te maken van de bestaande netwerkinfrastructuur, waren ze in grote mate afhankelijk van diegene die dat netwerk controleerde. Deze kon concurrentieel elektriciteitsvervoer onmogelijk maken door een arbitraire prijszetting. Dit leidde ertoe dat de grensoverschrijdende gas- en elektriciteitshandel hoofdzakelijk uit transacties tussen de verschillende monopolies bestond, zonder grensoverschrijdende concurrentie. 10 De idee dat ook derden toegang tot het netwerk zouden moeten krijgen, tegen een redelijke vergoeding vond ingang. Dit idee lag aan de basis van de Third Party Access (TPA), een notie die in de latere liberaliseringsrichtlijnen een belangrijke rol zou spelen. Geconfronteerd met de problemen uit dit werkdocument, besloot de Commissie aan de Raad voor te stellen enkele voorlopige richtlijnen uit te vaardigen. Hiermee wou de Commissie het pad effenen voor een later, ingrijpender wetgevend optreden. Dit waren de richtlijnen: -1- Richtlijn van de Raad van 29 juni 1990 betreffende een communautaire procedure inzake de doorzichtigheid van prijzen van gas en elektriciteit voor industriële eindverbruikers; 11 ook de Transparantierichtlijn genoemd -2- Richtlijn van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via hoofdnetten; 12 en de -3- Richtlijn van de Raad van 31 mei 1991 betreffende de doorvoer van aardgas via hoofdnetten Besluit van de Commissie 91/50/EEC van 16 januari BOISSELEAU F. and ROGGENKAMP M. editors, The regulation of power exchanges in Europe in Energy & Law 2, Antwerp, Intersentia, 2005, DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, Richtlijn 90/377/EG, Pb. L 185, 17 juli 1990, Richtlijn 90/547/EG, Pb. L 313, 13 november 1990, Richtlijn 91/296/EG, Pb. L. 147, 12 juni 1991, 37. Pagina 10 van 128

11 De aandacht van de Commissie spitste zich verder toe op het bekomen van vrije netwerktoegang voor derden wat betreft nutsvoorzieningen ( de zogenaamde Third Party Access). Een eerste Commissievoorstel met als doel de uiteindelijke liberalisering bestond uit twee pakketten. 14 In het eerste pakket zou de Commissie twee richtlijnen aannemen op basis van art 86, lid 3 EGverdrag. Hierin zouden de lidstaten verplicht worden om de reeds vermelde exclusiviteitsrechten voor invoer, uitvoer, productie en distributie van elektriciteit en gas af te schaffen. De procedure op basis van art 86, lid 3 is vanuit het standpunt van de Commissie interessant om twee redenen: enerzijds zorgt deze procedure ervoor dat de lidstaten tegen de bedrijven met monopolies of bijzondere rechten moeten optreden, zonder dat de Commissie zich tot elk van deze bedrijven afzonderlijk moet richten en anderzijds geeft dit artikel de Commissie het recht om zelfstandig op te treden, zonder tussenkomst van de Raad of het Parlement dus. Artikel 86, lid 1 verbiedt de lidstaten immers om maatregelen te nemen of te handhaven die in strijd zijn met de regels van het verdrag en belast de Commissie met de controle op de naleving van het artikel en verleent haar daarenboven de bevoegdheid om hiervoor passende richtlijnen of beschikkingen tot de lidstaten te richten. In het tweede pakket zou de Europese Raad dan gevraagd worden twee richtlijnen aan te nemen op basis van art 95 EG-verdrag betreffende harmonisatie van de wetgeving, met het oog op het uittekenen van gemeenschappelijke regels voor de elektriciteits- en aardgasmarkten. 15 Uit bovenstaande blijkt duidelijk dat de Commissie ervoor koos om gas en elektriciteit te beschouwen als gewone verhandelbare verbruiksgoederen die in het handelsverkeer worden ingeschakeld als een normaal product. Dit leidde echter tot zwaar politiek verzet van niet alleen de Lidstaten (die een overtreding van de subsidiariteit zagen) en de industrie maar ook van het Europees parlement, dat zich gepasseerd voelde. Door deze felle discussie heeft de Commissie wel haar strategie, maar niet haar opvatting over de aard van elektriciteit en gas in het handelsverkeer moeten aanpassen. 16 In plaats van de snelle liberalisering die de Commissie op het oog had, door het éénzijdig doorbreken van monopolies, werd gekozen voor een zeer geleidelijke opening van de markten met een ruime plaats voor subsidiariteit en bijzondere nationale gevoeligheden. De liberalisering zou uiteindelijk bestaan uit drie geleidelijke fasen: 1) de reeds vernoemde (zie hoger) maatregelen met betrekking tot transparantie en doorvoer via hoofdnetten; 14 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, DECLERCQ C. en VINCENT A., l ouverture du marché de l électricité, Courrier Hebdomadaire, 2000, n 1684, 7. Pagina 11 van 128

12 2) de liberaliseringsrichtlijnen; 3) aanvullende maatregelen die de Commissie zou voorstellen na een evaluatie van de implementatie van de liberaliseringsrichtlijnen. 2. De eerste fase van de liberalisering (van 1990 tot 1996). De eerste fase van de geleidelijke liberalisering bestond dus uit de reeds vermelde richtlijnen die begin jaren 90 werden aangenomen, d.w.z. de Transparantierichtlijn en de Richtlijnen betreffende de doorvoer via hoofdnetten. De Transparantierichtlijn had niet als doel het publiek beter te informeren over de prijszetting en had evenmin de bedoeling om hierop een controle in te stellen. Het doel was eerder om op Europees niveau (via het Bureau voor Statistiek) gegevens te verzamelen, om zo de gehanteerde prijzen in de verschillende lidstaten te kunnen vergelijken en eventuele prijsdiscriminaties en marktverstoringen aan het licht te brengen. 17 De verplichtingen die door deze richtlijn werden opgelegd waren dan ook niet zo streng. Er werd immers enkel verlangd dat de prijzen werden meegedeeld, zonder dat men erbij moest vertellen hoe de prijs tot stand kwam. Dit is heel merkwaardig want het is belangrijker en nuttiger om te weten hoe de prijs tot stand komt, dan de eigenlijke eindprijs te kennen. Het is tenslotte de informatie over het tot stand komen van de prijs die het meeste leert over eventuele markstoringen en prijsdiscriminaties. Het is dan ook de vraag of dit louter verzamelen van deze minder interessante prijsinformatie veel invloed had op het gedrag van de verschillende actoren op de markt. De twee andere richtlijnen van de eerste fase hadden dit met zekerheid wel. De Richtlijn van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via hoofdnetten (en zijn tegenhanger voor gas die een half jaar later volgde) heeft tot doel de uitwisseling van elektriciteit via hoofdnetten te vergemakkelijken en bepaalde handelspraktijken aan een, weliswaar beperkte, controle te onderwerpen. Het gaat enkel over doorvoer van elektriciteit via hoofdnetten, d.w.z.netten die gebruikt kunnen worden voor grensoverschrijdende doorvoer. Distributienetten, ook al zijn ze vergelijkbaar met de hoofdnetten, worden uitdrukkelijk van het toepassingsgebied uitgesloten. 18 Dit gezegd zijnde, moet wel opgemerkt worden dat de richtlijn geen definitie geeft van deze verschillende netten, enkel een nominatieve opsomming van 17 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 216. Pagina 12 van 128

13 ondernemingen die aan de bepalingen van de richtlijn onderworpen zijn. Zoals vermeld bevat deze richtlijn wel enkele bepalingen die een wijziging voor de marktspelers inhouden. Eerst - en dat is een groot verschil met de Transparantierichtlijn - wordt in deze richtlijnen duidelijk gesteld dat de voorwaarden voor de doorvoer van elektriciteit billijk moeten zijn en geen bepalingen mogen inhouden die in strijd zijn met de mededingingsregels. 19 Vervolgens bevat de richtlijn een verplichting voor transportondernemingen om bij ieder verzoek tot transmissieovereenkomst met een looptijd van ten minste één jaar, dit verzoek aan te melden bij de Commissie. Pas daarna mag er over het verzoek onderhandeld worden en na onderhandeling moet de Commissie nogmaals worden ingelicht over het sluiten van de overeenkomst. Bovendien moeten de partijen de Commissie op de hoogte stellen van het falen van de onderhandelingen, indien niet binnen de 12 maanden na het verzoek tot een overeenkomst wordt gekomen. De richtlijn voorziet dus in een verruimde informatieplicht. Ten slotte is er ook nog een soort van geschillenbeslechting voorzien in de richtlijn. Elke partij 20 kan, ingeval de onderhandelingen vastlopen, eisen dat de doorvoermaatregelen aan een bijzonder orgaan worden voorgelegd. Dit orgaan wordt voorgezeten door de Europese Commissie en bestaat uit vertegenwoordigers van de sector. Indien geen overeenstemming bereikt wordt om redenen die onrechtvaardig of ontoereikend zijn, maakt de Commissie, na de klacht van de benadeelde koper of op eigen initiatief de door het Gemeenschapsrecht voorgeschreven procedures aanhangig. 21 Al bij al waren de veranderingen die deze richtlijnen teweegbrachten niet overdreven groot. De eerste was immers gericht op het louter verzamelen van informatie zonder dat er verdere sturing aan te pas komt. De twee andere begeleidden de markt wel in betere mate en waren ook ingrijpender, maar eigenlijk waren ze, op bepaalde punten na, maar een gewone bevestiging van de reeds geldende algemene mededingingsregels. Door de komst van de liberaliseringsrichtlijnen zou het belang van deze richtlijnen nog verder afnemen. 3. De tweede fase van de liberalisering: de eerste liberaliseringsrichtlijnen (van 1996 tot 2003). Op 19 december 1996 was het eindelijk zover: na meer dan 6 jaar onderhandelen tussen de Commissie en de lidstaten kwam Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels 19 Overweging 11 en 16 van respectievelijk de elektriciteitstransitlijn en de aardgastransitlijn. 20 Gelet op het feit dat enkel transportbedrijven onder de strikte toepassing van de richtlijnen vielen, konden enkel zij van dit recht gebruik maken. 21 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 218. Pagina 13 van 128

14 voor de interne markt voor elektriciteit tot stand. In de richtlijn is duidelijk te zien dat ze het resultaat is van een compromis tussen bovenstaande partijen. Enerzijds bevat ze de bevestiging van de bevoegdheden van de Commissie met betrekking tot de mededinging 22. Ook al heeft de Commissie de liberalisering van de energiesector niet kunnen afdwingen, ze behoudt toch haar bevoegdheden om in te grijpen bij marktafschermend gedrag 23. Anderzijds is er voor de lidstaten de doorslaggevende rol van de subsidiariteit, waardoor de algemene beginselen op gemeenschapsniveau worden vastgelegd, maar de verdere uitwerking voor de lidstaten zelf is 24. Binnen het kader van de richtlijn zelf worden immers verschillende manieren aangereikt om de gemeenschappelijke markt te realiseren. De gemeenschappelijke markt moet als het ware niet op gemeenschappelijke wijze georganiseerd worden 25. Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (verder de Eerste elektriciteitsrichtlijn genoemd) trad in werking op 19 februari 1997 en moest uiterlijk tegen 19 februari 1999 in nationaal recht worden omgezet. Sommige landen (België, Ierland en Griekenland) kregen een jaar extra om hieraan te voldoen wegens de specifieke technische eigenschappen van hun net. A. Liberaliseringsleer algemeen De Eerste elektriciteitsrichtlijn 96/92/EG hield enkele belangrijke wijzigingen in voor sommige marktspelers in de elektriciteitssector. Het was immers de bedoeling de elektriciteitssector te liberaliseren en dat is niet zo simpel in een, vaak verticaal georganiseerde, netwerkindustrie. Verticaal georganiseerd betekent dat men van bij de productie, over de transmissie en de distributie tot aan het eigenlijke gebruik maar te maken krijgt met één en dezelfde onderneming. Om een netwerkindustrie, waar een onderscheid gemaakt moet worden tussen de infrastructuur enerzijds en de diensten die ermee worden verleend anderzijds, te liberaliseren, moet men 3 zaken realiseren: vrije keuze van de consument, concurrentie op het vlak van productie en levering en vrije toegang van derden tot het netwerk Overweging 3 en overweging 16 van de Elektriciteitsrichtlijn. 23 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, Overwegingen 5, 11 en 13 van de Elektriciteitsrichtlijn. 25 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, DECONINCK E. & GILLARD W., De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België, Jura Falconis, , afl. 3, 455. Pagina 14 van 128

15 Vooreerst moet er sprake zijn van een vrije keuze van de consument, die dus vrij zijn leverancier moet kunnen kiezen. Speciale aandacht gaat hierbij uit naar het sluiten van exclusieve langetermijncontracten. Consumenten worden door degelijke contracten immers onlosmakelijk verbonden met één bepaalde leverancier en dit kan strijdig zijn met het mededingingsrecht indien de leverancier een dominante marktpositie bekleedt. Indien hij misbruik maakt van deze positie om dergelijke contracten te sluiten, maakt hij misbruik van machtspositie (art 82 EG-verdrag) en kan hij hiervoor vervolgd worden. Dit was het geval in de Gas Natural/Endesa Case 27, waar de monopoliehouder op de Spaanse gasmarkt, Gas Natural, een langetermijncontract had met Endesa, dat een leiderspositie had op de Spaanse markt voor de productie van elektriciteit. Potentiële toetreders tot de Spaanse gasmarkt verloren zo een aantrekkelijke klant (Endesa had een hoog gasverbruik) en dit kwam de liberalisering niet ten goede. Uiteindelijk werden zowel de duur in het contract als het volume gas dat moest afgenomen worden verminderd, zodat Endesa ook voor anderen een aantrekkelijke klant werd. Vervolgens moet er ook concurrentie gerealiseerd worden op het vlak van productie en levering. Dit betekent dat monopolies moeten verdwijnen en eventuele exclusiviteitsrechten moeten worden opgeheven of gemilderd. Grote moeilijkheid hierbij was dat voorafgaand aan de liberalisering de sector in de meeste lidstaten gekenmerkt werd door jarenlang gevestigde monopolies waarbij er een verticale integratie was van productie, levering, transmissie en distributie. Het laatste dat men ten slotte moet realiseren is de vrije toegang van derden tot de netten. Op deze manier kunnen meer aanbieders van diensten hun weg vinden naar de markt en dit komt de concurrentie natuurlijk ten goede 28. Ook deze derden hebben een infrastructuur nodig waarlangs zij hun diensten kunnen aanbieden. Wat dat betreft zijn er twee mogelijkheden: ofwel bouwt men een volledig nieuwe infrastructuur, maar dit zou veel kosten en economisch gezien is het niet efficiënt om een tweede netwerk op te zetten, ofwel blijft de bestaande infrastructuur eigendom van de monopolist, maar wordt deze laatste verplicht de netten open te stellen voor derden-aanbieders. 27 Beslissing van de Commissie van 15/11/2005 Case n COMP/M.3986 Gas Natural/Endesa. 28 DECONINCK E. & GILLARD W., De liberalisering van de elektriciteitsmarkt in België, Jura Falconis, , afl. 3, 457. Pagina 15 van 128

16 B. De Eerste elektriciteitsrichtlijn 96/92/EG B.1 In aanmerking komende afnemers Zoals reeds boven vermeld is deze richtlijn het resultaat van een compromis tussen de Commissie en de lidstaten. Dit is duidelijk te merken aan de geleidelijke openstelling met veel eerbied voor de subsidiariteit die in de richtlijn wordt vooropgesteld. De vrijmaking in de richtlijn bestaat erin dat een groep van in aanmerking komende afnemers het recht krijgt om onder gereglementeerde voorwaarden gebruik te maken van het transmissienet. Bij de niet in aanmerking komende afnemers is de bepaling van de voorwaarden vrij. De vrijheid bestaat dus eigenlijk uit het feit dat de netwerkbeheerder niet meer vrij is om zelf voorwaarden voor de toegang tot het net op te leggen aan de in aanmerking komende afnemers. In de richtlijn worden de afnemers verdeeld in 3 categorieën, gebaseerd op de grootte van hun elektriciteitsverbruik. Voor elk van deze categorieën wordt de markt op een andere datum opengesteld. De laagste verbruikscategorie, bestaande uit de KMO s en de kleine huishoudelijke verbruikers wordt niet in de richtlijn geregeld. De opening van de markt verloopt in 3 fasen, op basis van de indicatieve verbruikvolumes uit art 19 van de richtlijn 29 : - vanaf 19 februari 1999: openstelling voor de afnemers van 40 GWh of meer op jaarbasis. Hun verbruik stemt overeen met ongeveer 26,48 % van het Europese elektriciteitsverbruik; - van 19 februari 2000 tot 19 februari 2003: openstelling voor de afnemers van 20 GWh of meer op jaarbasis. Hun verbruik stemt overeen met ongeveer 28 % van het Europese verbruiksgemiddelde; - vanaf 19 februari 2003: openstelling voor de afnemers van 9 GWh of meer op jaarbasis. Hun verbruik stemt overeen met ongeveer 33 % van het Europese verbruiksgemiddelde 30. Zoals gezegd zijn dit slechts indicatieve verbruiksvolumes. Het bepalen van de effectieve verbruiksvolumes wordt overgelaten aan de individuele lidstaten, ook hier speelt de subsidiariteit een belangrijke rol. De graad van openstelling wordt jaarlijks door de Commissie bepaald, op basis van een percentage van het globale elektriciteitsgebruik binnen de Europese Unie 31. Dit percentage van vrijmaking moet vervolgens door iedere lidstaat zelf gerealiseerd worden. De lidstaat zal dus 29 Art 19 van Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. 30 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 230. Pagina 16 van 128

17 een eigen nationale verbruiksdrempel moeten opleggen, zodat een voldoende aantal verbruikers in aanmerking komt om het Europese percentage te halen. Wanneer het grootste deel van het verbruik door enkele grote afnemers gebeurt in een lidstaat, dan kan die lidstaat een hogere verbruiksdrempel opleggen dan een lidstaat met voornamelijk kleine verbruikers. B.2 Functiescheiding voor meer marktefficiëntie Om de in aanmerking komende afnemers zo min mogelijk afhankelijk te maken van de transmissienetbeheerders, is er een functiescheiding nodig tussen de 3 traditionele takken van de energievoorziening: de productie, de transmissie en de verkoop. In de meeste lidstaten werden deze drie functies uitgeoefend door éénzelfde, verticaal geïntegreerd bedrijf. Op die manier kon dat bedrijf immers een grotere greep krijgen op de markt. Het is dan ook van het allergrootste belang dat deze 3 marktsegmenten uit elkaar worden gehaald om een efficiënte markt tot stand te kunnen brengen. In art 14,3 van de richtlijn 32 wordt een ontvlechting of unbundling van bovenstaande activiteiten opgelegd aan geïntegreerde bedrijven d.m.v. een afzonderlijke boekhouding voor de drie segmenten. Deze boekhoudkundige informatie moet afzonderlijk worden bekendgemaakt en toegelicht. Behalve deze verplichting, schuift de richtlijn ook nog enkele marktsystemen naar voor (zie verder). Het is dan aan de lidstaten om hieruit een keuze te maken. Ook deze werkwijze is een voorbeeld van het belang dat aan de subsidiariteitsregel werd gehecht bij het vastleggen van de richtlijn. B.3 Productie Wat de productie betreft, bepaalt de richtlijn dat er een einde moet komen aan het productiemonopolie in vele staten. Voortaan hebben alle bedrijven de mogelijkheid om een productie-installatie op te richten. Hiervoor bepaalt art 4 van de richtlijn dat de lidstaten de keuze krijgen tussen een vergunningsstelsel of een aanbestedingsstelsel, waarbij zowel de vergunningen als de aanbestedingen moeten verlopen volgens objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria 33. Bij de aanbestedingsprocedure wordt de bouw van iedere bijkomende productiecentrale door de overheid toegekend volgens de Europese regels inzake overheidsopdrachten. Hierbij ligt de verantwoordelijkheid op de schouders van de overheid omdat ze door goede planning moet 31 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, Art 14, lid 3 van de Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor de elektriciteit. 33 Art 4 van de Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. Pagina 17 van 128

18 voorkomen dat er overproductie of schaarste komt. Vooral het laatste kan negatieve gevolgen hebben voor de stabiliteit van het elektrisch systeem 34. Bij de vergunningsprocedure wordt de bouw van een nieuwe productie-eenheid onderworpen aan een voorafgaande toelating. Aangezien dergelijke toelating kan verkregen worden zonder dat er effectief behoefte is aan nieuwe capaciteit, rust het risico en de verantwoordelijkheid hier op de schouders van de productieonderneming zelf. B.4 Toegang van derden tot het net Eén van de belangrijkste punten in deze Eerste elektriciteitsrichtlijn is de organisatie van het net en de toegang hiertoe. Deze onderwerpen worden geregeld in de hoofdstukken IV en VII van de richtlijn. In art 7 van hoofdstuk IV wordt de lidstaten opgelegd om ofwel zelf een transmissienetbeheerder aan te stellen, ofwel dit door te schuiven naar de elektriciteitsbedrijven die eigenaar zijn van het transmissienet 35. Deze transmissienetbeheerder draagt de verantwoordelijkheid voor de exploitatie, onderhoud en de eventuele ontwikkeling van het transmissienet en de koppellijnen daarvan naar andere netten, om de continuïteit van de voorziening te waarborgen. Hij heeft verder nog tot taak de energiestromen op het net te beheren, waarbij hij rekening moet houden met het elektriciteitsverkeer van en naar andere koppelnetten 36. De netwerktoegang wordt geregeld in hoofdstuk VII van de richtlijn. In dit hoofdstuk zien we eens te meer dat de subsidiariteit een belangrijke rol speelde bij het vastleggen van de Eerste elektriciteitsrichtlijn. Er wordt aan de lidstaten immers de mogelijkheid gelaten om te kiezen tussen 3 verschillende vormen van marktorganisatie wat de toegang van derden tot het netwerk betreft. Die verschillende vormen zijn: - een netwerktoegang via duidelijk omkaderde onderhandelingen, de zgn negotiated third party access ; - een systeem van gereguleerde netwerktoegang, ook wel eens regulated third party access genoemd; - een netwerkbeheerder die optreedt als exclusieve koper, ook Single Buyer genoemd. Bij onderhandelde netwerktoegang sluiten de producenten en de verbruikers van elektriciteit een 34 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, Art 7 van de Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. 36 Art 7, lid 3 van de Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. Pagina 18 van 128

19 leveringscontract met elkaar en daarna onderhandelen ze met de netwerkbeheerder over het gebruik van het netwerk. Om deze laatste onderhandelingen zo transparant mogelijk te laten verlopen, moeten de netwerkbeheerders in het eerste jaar na toepassing van de richtlijn indicatieve prijzenmarges voor het gebruik van het netwerk bekendmaken. De onderhandelingsmarge van de netwerkbeheerder wordt dus beperkt maar niet uitgesloten. Bij gereguleerde netwerktoegang gebeurt dit wel. Hier wordt de netbeheerder immers verplicht om op regelmatige tijdstippen vaste prijzen en voorwaarden voor het gebruik van het net bekend te maken. In dit systeem kan iemand op voorhand dus perfect nagaan hoeveel hij voor een bepaalde dienstverlening zal moeten betalen. Bij het systeem van exclusieve koper wordt er door de lidstaten een rechtspersoon aangewezen die als exclusieve koper alle contracten tussen in aanmerking komende consumenten en producenten overneemt. De exclusieve aankoper fungeert hier als basisleverancier en beheerder van het netwerk 37. In dit systeem bestaat ook de mogelijkheid om met een ander dan de exclusieve aankoper een contract te sluiten voor de levering van elektriciteit. De leverancier zal dan wel de elektriciteit moeten leveren aan de exclusieve aankoper in plaats van aan zijn medecontractant. De exclusieve aankoper verrekent dan het prijsverschil tussen de gecontracteerde elektriciteit en de basisdienst elektriciteit, zodat de afnemer weliswaar niet de elektriciteit van de leverancier krijgt maar wel van het prijsvoordeel zal kunnen genieten 38. Dit systeem van enige aankoper was een uitdrukkelijke eis van de Franse regering om de richtlijn goed te keuren maar wegens het onduidelijke statuut en de problemen om objectiviteit en transparantie te garanderen zag Frankrijk uiteindelijk toch van dit systeem af. Portugal heeft hier wel gebruik van gemaakt 39. B.5 Mechanismen voor regulering, controle en transparantie Als laatste puntje moet nog vermeld worden dat art 22 van de Eerste elektriciteitsrichtlijn de lidstaten oplegt om passende en doelmatige mechanismen voor regulering, controle en transparantie in te stellen. Doel is om misbruik van machtsposities en marktondermijnende praktijken te voorkomen. Op te merken valt dat de richtlijn geenszins de verplichting oplegt om een regulator als afzonderlijk orgaan op te richten. Ook de gewone mededingingsautoriteiten en hoven en rechtbanken kunnen 37 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, 242. Pagina 19 van 128

20 dus de taak van regulator op zich nemen De derde fase: aanvullende maatregelen voor de verdere uitwerking van de liberalisering (van 2003 tot ). A. Opvolging door de Fora Om de liberalisering in de verschillende lidstaten zo goed mogelijk te kunnen opvolgen en eventuele problemen aan het licht te brengen werden door de Commissie twee overlegorganen opgericht. Voor de elektriciteit is dat het in 1998 opgerichte Forum van Firenze dat tweemaal per jaar samenkomt om de eengemaakte elektriciteitsmarkt te bespreken. Voor de gassector is dat het Forum van Madrid, dat in 1999 werd opgericht voor dezelfde doeleinden. In de elektriciteitssector organiseerden de marktactoren zich in Europese organisaties die hen vertegenwoordigen op het Forum van Firenze en daar hun belangen verdedigen. Op 7 maart 2000 hebben de energieregulatoren zich verenigd in een Europese organisatie, de Council of European Energy Regulators genaamd of afgekort de CEER. Bij het overleg in het kader van bovengenoemde fora werd het duidelijk dat er een behoorlijk aantal problemen waren bij de eenmaking van de elektriciteits- en gasmarkt. Die problemen waren voor beide markten bovendien grotendeels gelijklopend. Zoals reeds eerder vermeld liet de Eerste elektriciteitsrichtlijn een grote vrijheid en flexibiliteit aan de lidstaten. Dit leidde echter tot een zwakke harmonisatie, ongelijke toegangsvoorwaarden tot de markt en een bijna onbestaande integratie van de nationale markten in een eengemaakte markt 41. Daarenboven was er nog het feit dat de lange overgangsperiode heel wat problemen en vraagtekens met zich meebracht, hetgeen de vrijmaking natuurlijk niet ten goede kwam. De Commissie vond dan ook dat het tijd was om af te stappen van de geleidelijke openstelling en over te schakelen op een snellere liberalisering. B. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54/EG) Op 26 juni 2003 namen de Raad en het Parlement twee nieuwe richtlijnen aan: Richtlijn 2003/54/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en 40 DERIDDER L.,Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering in Energie en Recht 7, Antwerpen, Intersentia, 2003, WAKTARE E., La libéralisation des secteurs de l électricité et du gaz dans une perspective européenne, Le nouveau marché de l énergie in Affaires & droit, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 36. Pagina 20 van 128

21 Richtlijn 2003/55/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas. Deze richtlijnen worden verder respectievelijk de Tweede Elektriciteitsrichtlijn en de Tweede Gasrichtlijn genoemd. Om de duidelijkheid van de teksten te verzekeren en om alle mogelijke verwarring te vermijden werden de oude richtlijnen in de nieuwe hernomen en aangepast waar nodig. De tweede richtlijnen bevatten dan ook een artikel dat de eerste richtlijnen intrekt. 42 De belangrijkste punten uit de nieuwe Elektriciteitsrichtlijn zijn: de kalender voor de vrijmaking, de toegang tot de netten, de verplichte juridische scheiding tussen transmissie- en distributienetbeheerders en de overige delen van het bedrijf en de regelgevende instanties. Hierna volgt een korte bespreking van deze en nog enkele andere veranderingen. B.1 Een nieuwe kalender voor de openstelling Zoals reeds eerder vermeld zorgde de zeer trage openstelling van de markt voor nogal wat problemen. Daarom wordt in de nieuwe richtlijn voorzien in een snellere vrijmaking. De volledige vrijmaking wordt nu gegarandeerd vanaf een bepaalde datum. Art 21 bepaalt dat vanaf 1 juli 2004 alle niet-huishoudelijke afnemers en vanaf 1 juli 2007 alle afnemers in aanmerking komende afnemers zijn. Wanneer een lidstaat echter om redenen van technische aard wezenlijke problemen heeft met het openstellen van zijn markt, kan deze lidstaat de Commissie om een uitstel van ten hoogste 18 maanden vragen maar dit enkel voor de niet-huishoudelijke afnemers. De ontheffing eindigt in elk geval op 1 juli B.2 Wijziging mbt Third Party Acces Wat de toegang van derden tot het netwerk betreft zijn er ook wijzigingen t.o.v. de vorige richtlijn. Waar in de Eerste elektriciteitsrichtlijn de lidstaten nog konden kiezen uit 3 systemen (zie hoger), voorziet de Tweede richtlijn enkel nog in een systeem van gereglementeerde toegang. Het systeem van de gereglementeerde toegang is gebaseerd op gepubliceerde tarieven die voor alle in aanmerking komende afnemers gelden en die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen de gebruikers van het systeem. De lidstaten dienen er wel voor te zorgen dat de tarieven of de methoden voor hun berekening, voorafgaand aan hun toepassing, worden goedgekeurd door een regelgevende instantie en dat deze tarieven en, wanneer alleen de methoden zijn goedgekeurd, de methoden, worden gepubliceerd vooraleer zij in werking treden 44. De transmissie- of distributienetbeheerder kan wel de toegang weigeren wanneer hij niet over de 42 Art 29 van Richtlijn 2003/54/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. 43 Artikel 26 lid 2 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. Pagina 21 van 128

22 nodige capaciteit beschikt. Deze weigering dient dan wel naar behoren met redenen omkleed te zijn 45. B.3 Een nieuwe ontvlechting Deze Tweede richtlijn houdt ook een verdergaande ontvlechting in dan de vorige. De Eerste richtlijn bepaalde immers enkel dat de netbeheerder op het vlak van beheer onafhankelijk diende te zijn van andere niet met het transmissienet verbonden activiteiten 46. Deze maatregel bleek onvoldoende te zijn om een niet-discriminatoire toegang tot de transportinfrastructuur te verzekeren. De verticaal geïntegreerde bedrijven konden immers nog veel te gemakkelijk voordelen toekennen aan hun eigen andere takken en de toegang van derden tot het netwerk verhinderen. Door een verdergaande scheiding probeert de Tweede Elektriciteitsrichtlijn hieraan te verhelpen. De transmissie- en distributienetactiviteiten moeten immers, wanneer zij deel uitmaken van een verticaal geïntegreerd bedrijf inzake hun rechtsvorm, organisatie en besluitvorming, onafhankelijk zijn van andere, niet met transmissie respectievelijk distributie verband houdende activiteiten. Deze regel houdt niet de verplichting in om de eigendom van de activa van het transmissie- of distributiesysteem af te scheiden van het verticaal geïntegreerd bedrijf 47. Verder bevatten artikelen 10 en 15 voor respectievelijk de transmissienetbeheerder en de distributienetbeheerder enkele minimumcriteria om hun onafhankelijkheid te waarborgen, met als belangrijkste,onverenigbaarheden voor de verantwoordelijken en, functionele onafhankelijkheid van de beheerder en een gedragscode voor het personeel. Artikel 27 bepaalt tenslotte dat de lidstaten de mogelijkheid hebben om onder bepaalde voorwaarden de Commissie te verzoeken om van deze minimum vereisten te worden vrijgesteld. De Commissie kan deze vrijstelling bij wijziging van richtlijn doorvoeren 48. B.4 De regelgevende instantie Wat de regelgevende instanties betreft dienen de lidstaten één of meer bevoegde instanties aan te duiden 49. Deze regulatoren moeten geheel onafhankelijk zijn van de belangen van de elektriciteitssector. Hun voornaamste taak is het garanderen van non-discriminatie, daadwerkelijke mededinging en een doeltreffende marktwerking. Deze taken worden verder in art 23 van de 44 Art 20 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. 45 Art 20 lid 2 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. 46 Art 7, lid 6 van Richtlijn 96/92/EG betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit 47 Artikelen 10, lid 1 en 15, lid 1 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. 48 Artikel 27 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. 49 Artikel 23 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn. Pagina 22 van 128

23 richtlijn gespecificeerd door een verplichte monitoring van een aantal zaken zoals bijvoorbeeld de ontvlechting van de boekhouding en het niveau voor transparantie en concurrentie. Ook wordt aan deze regelgevende instanties opgelegd jaarlijks een verslag te publiceren over het resultaat van deze monitoring. Verder zijn deze instanties verantwoordelijk voor de vaststelling of de aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring, van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake de aansluiting op en de toegang tot de nationale netwerken, inclusief zoals reeds eerder vermeld de transmissie- en distributietarieven. Er was reeds consensus over het feit dat de lidstaten moesten voorzien in geschikte en doelmatige mechanismen voor regelgeving, controle en transparantie, teneinde eventueel misbruik van machtspositie en eventueel marktondermijnend gedrag te voorkomen. In de Tweede elektriciteitsrichtlijn wordt daar in art 23, lid 8 nog het volgende aan toegevoegd: tot 2010 bezorgen de bevoegde instanties van de lidstaten de Commissie overeenkomstig het mededingingsrecht jaarlijks uiterlijk op 31 juli een verslag over marktoverheersing en marktondermijnend en concurrentieverstorend gedrag. In dit verslag worden tevens de maatregelen vermeld die op nationaal niveau getroffen zijn om een voldoende grote verscheidenheid aan marktdeelnemers te waarborgen of concrete maatregelen om de interconnectie en mededinging te bevorderen. Vanaf 2010 dient dit verslag maar om de twee jaar te worden voorgelegd. B.5 De ERGEG Overweging 16 van de Tweede elektriciteitsrichtlijn bepaalde dat de Commissie van plan was om een Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas in het leven te roepen. Deze groep zou een raadgevend mechanisme voor verbetering van de samenwerking en coördinatie van de nationale regelgevende instanties worden, dit om de ontwikkeling van de interne markt voor elektriciteit en aardgas te bevorderen en de consistente toepassing van de in de richtlijnen en de verordening omschreven voorwaarden voor de toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit in alle lidstaten te bewerkstelligen 50. De groep werd in het leven geroepen bij besluit van de Commissie van 11 november De European Regulators Group for Electricity and Gas ( ERGEG ) wordt in dat besluit omschreven als een adviesgroep, die op eigen initiatief of op verzoek van de Commissie, deze laatste adviseert en assisteert bij de handhaving en versteviging van de interne energiemarkt met betrekking tot alle 50 DEKETELAERE K. (editor), Jaarboek Energierecht 2003, Antwerpen, Intersentia, 2004, Besluit 2003/796/EG van de Commissie van 11 november 2003 tot oprichting van de Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas. Pagina 23 van 128