Inleiding. 1

Transcriptie

1 Inleiding Uit de gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek blijkt dat er in 2007 in Nederland 32,6 duizend huwelijken door de rechter zijn ontbonden. Daarbij zijn 34,7 duizend minderjarige kinderen betrokken. 1 In de meeste gevallen komen ouders er zelf wel uit hoe de zorg voor hun kinderen vorm gaat krijgen na scheiding. De realiteit is echter ook dat er situaties zijn waarbij het niet zo voorspoedig verloopt. Soms is sprake van een ernstig verstoorde relatie tussen de ouders onderling, wat tot gevolg kan hebben, dat de omgangsregeling problematisch of zelfs geheel niet tot stand komt. Een niet goed functionerende omgangsregeling kan aanleiding zijn voor zeer veel problemen bij ouder en kind, het grijpt diep in in de menselijke gevoelswereld van ouder en kind. De wanhoopsacties, zoals de Batmanstunts van de fathers 4 Justice zijn hiervan een voorbeeld. Het maatschappelijk belang van de omgangsproblematiek is dan ook groot. Een veel geuit punt van kritiek vanuit zowel belangenorganisaties als van ouders is, dat er onvoldoende adequate middelen zijn om de omgangsregeling ook daadwerkelijk te effectueren. Aan de juridische mogelijkheden om nakoming van een vastgestelde omgangsregeling te garanderen, zijn al vele beschouwingen gewijd. Het probleem van de effectuering van de omgangsregeling werd en wordt nog steeds onderkend en maakt onderdeel uit van nieuwe wetgeving betreffende de omgangsregeling. Op 25 november 2008 is het wetsvoorstel, Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, door de Eerste Kamer aangenomen. De wet zal op een nader bij koninklijk besluit te bepalen datum worden ingevoerd. Deze wet verplicht ouders tot het opstellen van een ouderschapsplan waarbij afspraken gemaakt moeten worden over verzorging en opvoeding van kinderen als ouders gaan scheiden. Het wettelijk recht op omgang na scheiding lijkt nu heel vanzelfsprekend, maar daar is wel een hele geschiedenis aan voorafgegaan. Dat wil niet zeggen dat, toen er nog geen wettelijk omgangsrecht bestond, er geen sprake was van omgangsproblematiek. Omgangsproblematiek is van alle tijden en een wettelijk omgangsrecht bracht daarin geen verandering. Rechterlijke bemoeienis ten aanzien van omgangsproblemen is niet 1 1

2 altijd vanzelfsprekend geweest. Dat er een recht op omgang kan bestaan, is door de rechtspraak lang ontkend, totdat zich rond 1939 uiteindelijk een kentering voordeed, waarin de rechter in een uitspraak heel voorzichtig een recht op omgang erkende. De rechtspraak is zich sindsdien meer en meer gaan bezighouden met omgangszaken en de rol van de rechter in omgangszaken is tegenwoordig niet meer weg te denken. Het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en vooral de invulling die gegeven wordt aan de term gezinsleven in art. 8 EVRM, hebben in grote mate de ontwikkelingen ten aanzien van het omgangsrecht beïnvloed. Ons recht bepaalt niet wie het recht op omgang moet garanderen en er zijn dan ook geen speciale sancties om de omgang te effectueren. Wel kan er gebruik gemaakt worden van een aantal executiemogelijkheden en dwangmiddelen die de wet ons biedt. Gebleken is echter dat deze wettelijke handhavingsmiddelen niet altijd een oplossing bieden om de omgangsregeling te effectueren. Daarom hebben zich geleidelijk aan ook een aantal buitenwettelijke handhavingsmogelijkheden ontwikkeld. De kritiek op de juridische handhavingsmogelijkheden, de actualiteit en het maatschappelijke belang brachten mij tot mijn onderzoeksvraag. De vraag die ik in deze scriptie dan ook wil onderzoeken is: Welke handhavingsmiddelen ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling zijn er in de praktijk ontwikkeld en zijn deze effectief? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, komen de volgende onderwerpen aan de orde. In hoofdstuk 1 behandel ik het rechtshistorische verloop van het omgangsrecht, vanaf de Romeinse tijd tot heden, waarbij de weg die uiteindelijk leidt naar codificatie in 1995, gevolgd wordt. Alvorens in te gaan op de handhavingsmogelijkheden ter effectuering van de omgang, zal in hoofdstuk 2 aandacht besteed worden aan de totstandkoming van een omgangsregeling. Daarbij komt eveneens aan de orde op welke gronden de rechter het recht op omgang kan ontzeggen. Ook zullen de gevolgen en veranderingen besproken worden die het wetsvoorstel Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding heeft, voor de huidige wettelijke regeling. 2

3 In hoofdstuk 3 zal mijn onderzoeksvraag aan de orde komen, waarbij een uiteenzetting wordt gegeven van de handhavingsmogelijkheden om een vastgestelde omgangsregeling te effectueren, toegelicht met jurisprudentie. Daarbij worden zowel de wettelijke als buitenwettelijke handhavingsmiddelen besproken. In dit hoofdstuk zal eveneens het wetsvoorstel Voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in relatie tot de handhavingsmogelijkheden uitvoerig belicht worden. Hoofdstuk 4 beschrijft mijn rechtvergelijkend onderzoek, waarbij de handhavingsmogelijkheden in België, Duitsland en Engeland aan de orde zullen komen. Deze scriptie zal worden afgesloten met een samenvatting en mijn eindconclusie. 3

4 Hoofdstuk 1 Rechtshistorisch verloop Inleiding Aan de invoering van het wettelijke omgangsrecht zoals het thans geregeld is in het Burgerlijk Wetboek, is heel wat voorafgegaan. In dit eerste hoofdstuk wordt de rechtshistorische ontwikkeling besproken betreffende het (ouderlijk) gezag, de voogdij en het omgangsrecht van ouders en hun minderjarige kinderen in relatie tot de juridische ontwikkelingen. Om het hiernavolgende te kunnen begrijpen, moet men zich realiseren dat de begrippen gezag en voogdij in de loop der tijd een verandering hebben ondergaan. De ouderlijke macht noemt men nu het ouderlijk gezag. Gezag kan worden uitgeoefend door ouders en niet-ouders. Voogdij is een vorm van gezag. Als beide ouders of één van de ouders het gezag uitoefent spreekt men van ouderlijk gezag. Gezamenlijk gezag wordt uitgeoefend door een ouder en een niet-ouder samen. Vóór 1995 was de situatie zo dat de ene ouder na echtscheiding voogd werd en de ander toeziend voogd omdat er alleen sprake kon zijn van ouderlijke macht binnen een huwelijkssituatie. Ook bij overlijden van één van de ouders werd de overlevende ouder van rechtswege voogd. Vanaf april 1995 gebruikt men het woord voogdij alleen nog maar als een ánder dan de ouder het gezag uitoefent (al dan niet gezamenlijk met een partner). De toeziende voogdij is afgeschaft De Romeinse tijd In de Romeinse tijd bemoeit de overheid zich niet of nauwelijks met privé-zaken. Dat geldt ook voor het sluiten en beëindigen van een huwelijk. Deze gebeurtenissen worden gezien als feitelijk gebeurtenissen binnen het sociale leven en juridische inmenging is niet aan de orde. 3 Zoals het huwelijk door wilsovereenstemming tot stand komt, zo kan het ook door wilsovereenstemming worden beëindigd. De kinderen die uit het huwelijk geboren worden staan in patria potestate, d.w.z. onder de vaderlijke macht. Deze macht heeft een andere strekking dan de ouderlijke macht van nu. 4 De Romeinse vaderlijke macht blijft namelijk bestaan totdat de vader of het betreffende kind komt te overlijden. Bovendien reikt deze vaderlijke macht erg ver in die zin dat deze macht ook 2 Wet 6 april 1995, Stb.1995, Feenstra 1980, p.4. 4 Asser 2006, p

5 betrekking heeft op de nakomelingen van het kind indien dit sterft. Daarnaast heeft deze vaderlijke macht betrekking op de persoon en het leven van het kind evenals over het vermogen van het kind en diens nakomelingen. Na de scheiding blijven de kinderen onder de vaderlijke macht van de man. Hoewel de vrouw na de scheiding ook geen macht heeft over de kinderen is zij wel verplicht mee te betalen aan de opvoeding van de kinderen. 5 De echtscheiding heeft geen gevolgen voor de omgang tussen de ouders en de kinderen en dat er na de echtscheiding omgang blijft bestaan tussen de ouders en de kinderen staat niet ter discussie. 1.2 De periode vanaf 1100 tot 1600 Zoals in de vorige paragraaf is gezegd, bemoeit de overheid zich in de Romeinse tijd niet of nauwelijks met privé-zaken zoals zaken aangaande het huwelijk en echtscheiding. Dit is niet anders in de periode vanaf 1100, waar privé-zaken voornamelijk worden geregeld door de zeden en de gewoonten. 6 Daarnaast is de geringe overheidsbemoeienis te verklaren uit het feit dat de kinderen van gescheiden ouders niet interessant zijn voor de overheid. De kinderen zijn immers geen wees omdat de ouders nog in leven zijn. Bovendien heeft de overheid alleen interesse in die minderjarige wezen die een vermogen geërfd hebben. 7 De belangrijkste factor van de geringe bemoeienis met privé-zaken door de overheid is de invloed van de Kerk in deze tijd. Naast het wereldlijke recht ontwikkelt zich ook het kerkelijke recht. Het kerkelijke recht bevat regels die in de algemene vergaderingen van bisschoppen (synodes, concilies) vastgesteld worden. 8 Deze regels van kerkelijk recht worden aangeduid als de decretalen en canones. Van dit woord is het begrip canoniek recht afgeleid. 9 Het recht van de kerk is dus het canonieke recht en de invloed van de wereldlijke overheid op het gebied van het personen- en familierecht wordt meer en meer verdrongen door de bemoeienis en invloed van de Kerk en dit canonieke recht. Naast het canonieke recht kennen de kerkelijke autoriteiten tevens veel waarde toe aan het natuurrecht, omdat dat recht immers van goddelijke oorsprong is. In de volgende paragraaf wordt verder op het natuurrecht ingegaan. Het canonieke recht regelt zaken van gemeenschappelijk belang zoals kwesties van geloofsleer, orde en tucht. De Paus en 5 Rijks 1987, p Ankum 1977, p Ankum 1977, p Bergh 1994, p Lokin & Zwalve 1992, p

6 de bisschoppen hebben rechtsmacht en deze wordt uitgeoefend door rechters die recht spreken in naam van de Paus. In aanvang stelt de Kerk zich terughoudend op in de uitoefening van de jurisdictie in huwelijkse zaken. Geleidelijk aan gaat de Kerk zich ook bezighouden met vragen die verband houden met het huwelijk zoals echtscheiding en de positie van de kinderen binnen het gezin. 10 Binnen het canonieke recht is het huwelijk een sacrament, d.w.z. een gewijde handeling en de huwelijksband kan alleen doorbroken worden door de dood. Echtscheiding is aanvankelijk onmogelijk en vraagstukken hieromtrent zoals omgang en gezag na scheiding zijn dan ook niet aan de orde. Later beslist de Kerk over de eventuele toelaatbaarheid van een echtscheiding. Overspel en kwaadwillige verlating zijn gerechtvaardigde gronden voor een echtscheiding. Onder kwaadwillige verlating wordt verstaan: het lichtvaardig of kwaadwillig verlaten van den echtgenoot, met het voornemen niet terug te keren. 11 Zoals eerder is gezegd kent het canonieke recht aan het natuurrecht veel waarde toe. In zaken waar geen regeling is binnen het canonieke recht, sluit men dan ook aan bij het natuurrecht. Vanuit de natuurrechtelijke visie, komt de ouderlijke macht aan beide ouders toe, ook na een echtscheiding. Dat omgang van beide ouders met hun kinderen ook na de scheiding vanzelfsprekend is, vloeit voort uit deze natuurrechtelijke visie. 1.3 De periode vanaf 1600 tot aan de Code civil De Reformatie brengt vanaf de 16 e eeuw de kerkelijke jurisdictie aan het wankelen, ook ten aanzien van het huwelijk, o.a. door te stellen dat het huwelijk geen sacrament is. Dit heeft tot gevolg dat men geleidelijk aan de wereldlijke rechter weer bevoegd acht in zaken aangaande huwelijks- en echtscheidingszaken, waarbij deze nog wel gebonden is aan de Bijbel. Echtscheiding is ook nu alleen mogelijk bij overspel en kwaadwillige verlating. 12 Hoewel de rechter kwaadwillige verlating later wat ruimer uitlegt, blijft echtscheiding een moeilijke zaak. Rond de 17 e eeuw wordt het natuurrecht een afzonderlijke juridische discipline, voornamelijk door de invloed van Hugo de Groot ( ). Vanuit die natuurrechtelijke beginselen komt de opvoeding en zorg voor de kinderen ook na echtscheiding toe aan de vader en de moeder en bij het ontbreken daarvan aan de voogden. Het recht op omgang van beide ouders vloeit automatisch voort vanuit die natuurrechtelijke beginselen. Wel onderkent men dat er 10 Lenters 1993, p Van Apeldoorn 1925, p Van Apeldoorn 1925, p

7 omstandigheden kunnen zijn waarbij de zorg voor de kinderen aan een van de ouders ontzegd kan worden. Vanuit het natuurrecht neemt vanaf de 17 e eeuw de natuurrechtelijke verbintenis een belangrijke plaats in. Een uitwerking hiervan vinden we bij Jean Domat ( ) 13 die de natuurrechtelijke verbintenis uitwerkt in zijn boek: Les Loix Civiles dans leurs ordre naturel. Domat beschouwt de verbintenissen (engagemens) als natuurlijk en de verbintenis vindt zijn ontstaanswijze in de door God gegeven natuurlijke menselijke betrekkingen. Zo ook de opvoeding en de zorg van het kind, die van nature toekomen aan zowel de vader als de moeder, geheel onafhankelijk van hun wil. Het sans convention d.w.z. de verbintenis zonder tussenkomst van een overeenkomst is voor Domat een doorslaggevend criterium. 14 Een echtscheiding doorbreekt deze natuurrechtelijke verbintenis niet en de opvoeding en de zorgplicht blijft ook na echtscheiding voor beide ouders bestaan. Het werk van Domat is van grote invloed geweest op de Code civil. En zo komen wij aan bij de periode van de codificatie en de invoering van de Code civil. 1.4 De periode van de Code civil tot het Burgerlijk Wetboek van 1838 In de Code civil (Cc) die op 21 maart 1804 is ingevoerd, vinden we de eerste gecodificeerde wettelijke bepalingen aangaande de ouderlijke macht na een echtscheiding. Artikel 302 Cc van Boek 1 Cc, titel 6 Des Personnes, bepaalt dat de kinderen zullen worden toevertrouwd aan de echtgenoot die de scheiding heeft verkregen 15 d.w.z. aan de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken. Vervolgens bepaalt artikel 303 Cc: wie ook de persoon zal zijn aan wie de kinderen zullen worden toevertrouwd, de vader en de moeder houden respectievelijk het recht van toezicht op het onderhoud en de opvoeding van hun kinderen en zullen gehouden zijn om in verhouding tot hun mogelijkheden daarin bij te dragen. 16 Hieruit kan men concluderen dat geen van beide ouders na de echtscheiding de ouderlijke macht volledig verliest, het recht op toezicht blijft bestaan, alleen wordt de uitoefening van dit recht beperkt. Men beschouwt deze bepalingen uit de Code civil ook wel als de 13 Rijks 1987, p Rijks 1987, p Code civil 1804, p Code civil 1804, p

8 grondslag voor de ontwikkeling van het droit de visite, 17 een term die men later het omgangsrecht is gaan noemen. 1.5 Het Burgerlijk Wetboek van 1838 Ook in het Burgerlijk Wetboek van 1838 worden de ouderlijke macht en de voogdij ondergebracht in Boek I Personen en familierecht titel 15. Uit art. 354 BW (oud) volgt dat een kind onder de macht van zijn ouders blijft tot aan zijn meerderjarigheid. Vervolgens bepaalt art. 355 BW (oud) dat die ouderlijke macht gedurende het huwelijk door de vader wordt uitgeoefend. In art. 284 lid1 BW (oud) staat dat de kinderen na echtscheiding zullen verblijven bij degene op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken. Vervolgens bepaalt lid 2 dat de rechtbank bij het uitspreken van de echtscheiding op verzoek of op vordering van het openbaar ministerie of ambtshalve kan bevelen dat de kinderen aan de andere echtgenoot zullen worden toevertrouwd. Volgens art. 285 lid 1 BW (oud) behouden de vader en de moeder, onverminderd de bepaling van het eerste lid van het vorige artikel, de regten welke uit de ouderlijke macht of voogdij voortspruiten. Aan wie de kinderen ook zijn toevertrouwd, beide ouders behouden de bevoegdheid om voor hun onderhoud en opvoeding te zorgen en zullen daartoe naar evenredigheid van hun vermogen moeten bijdragen (art. 285 lid 2 BW oud). Uit deze wetsartikelen kan men concluderen dat de beide ouders de ouders blijven van de kinderen en het natuurlijk ouderschap niet ter discussie staat. Uitgangspunt is, dat ondanks echtscheiding de betrekking tussen ouders en kinderen moet blijven bestaan. 18 Wat dit uitgangspunt voor consequenties heeft voor het droit de visite is niet helemaal duidelijk en ook het BW geeft daar geen duidelijkheid over. Opzoomer geeft als toelichting op art. 285 BW (oud) dat de echtscheiding de betrekking tussen ouders en kind niet verbreekt maar wel verandert. Aan de bijzondere positie van de vader als hoofd van het gezin komt door de scheiding een einde en de ouderlijke rechten worden vanaf de echtscheiding door beide ouders uitgeoefend. 19 Dat neemt niet weg dat de uitoefening van de ouderlijke rechten door beide ouders niet altijd toelaatbaar is. Hij is dan ook van mening dat de opvoeding van de kinderen en het recht om de kinderen bij zich te hebben niet aan beide ouders kunnen worden toegekend. 20 Over een eventueel bezoekrecht voor de andere ouder wordt door hem niets gezegd. 17 Doek 1984, p Rijks 1987, p.47 en Opzoomer 1875, p Opzoomer 1875, p

9 Ook vanuit andere bronnen is niet duidelijk wat nu precies de bevoegdheid is van de andere niet verzorgende ouder en of er sprake is van een bezoekrecht. Een geheel andere opvatting dan die van Opzoomer hanteert de Hoge Raad in een uitspraak 21 waarin de andere ouder waar het kind niet verblijft, de bevoegdheid krijgt om toe te zien op de opvoeding en het onderhoud van de kinderen ter voorkoming van verwaarlozing. Rijks ziet hierin echter wel erkenning van het bezoekrecht. 22 In deze periode bestaan binnen de rechtspraak verschillende interpretatiemethoden en de vraag is dan ook hoe art. 285 BW (oud) gehanteerd dient te worden. De interpretatie die gehanteerd wordt, heeft namelijk verschillende consequenties voor de uitoefening van de ouderlijke macht na een echtscheiding. Allereerst zijn er de rechters die de Romaanse opvatting aanhangen en die het recht van ouders op kinderen als een eigen bevoegdheid van de ouders beschouwen. In deze visie blijft de ouderlijke macht, die ouders beide gedurende het huwelijk uitoefenen, ook na een scheiding bestaan. Het toevertrouwen van de kinderen aan één van de ouders heeft geen opheffing van deze macht tot gevolg maar alleen een beperking van de uitoefening ervan. Men noemt dit ook wel het hoederecht. 23 In de tweede plaats zijn er rechters die zich baseren op de Germaanse rechtstraditie. Bij de Germaanse rechtstraditie ligt de nadruk op staatsinmenging. Staatsinmenging is zelfs noodzakelijk, zeker in familieaangelegenheden. De ouderlijke macht is er vanwege het kind en daarom heeft de staat de bevoegdheid hierover controle uit te oefenen. Na de echtscheiding is er geen huwelijk meer en dus ook geen gezamenlijke ouderlijke macht en dus krijgt één van de ouders de macht over de kinderen. Hieruit vloeit dus niet automatisch een bezoekrecht voort. In deze Germaanse visie lijkt de grondslag voor het bezoekrecht waar in de Code civil sprake van is, geheel verdwenen De periode van 1900 tot 1970 Het lijkt in de lijn van de hiervoor besproken Germaanse opvatting dat de wetgever in 1901 besluit, dat de ouderlijke macht na echtscheiding aan één van de ouders toekomt. 24 Er is veel kritiek op dit besluit. Minkenhof o.a. verwijt dat de wetgever een rigide standpunt inneemt, door te stellen dat er alleen sprake kan zijn van ouderlijke macht 21 HR 5 mei 1865 W Rijks 1987, p Rijks 1987, p Wet van 6 februari 1901, Stb 1901, 62 en 63. 9

10 indien de ouders verbonden zijn door het huwelijk. 25 Doek is van mening dat deze fatale vergissing van 1901 de omgang na scheiding in de daarop volgende jaren in ernstige mate bemoeilijkt. 26 Er bestaat weliswaar de opvatting bij de wetgever dat de niet met het gezag belaste ouder zijn kinderen op bepaalde tijden moet kunnen zien en ook enige invloed op de opvoeding moet kunnen hebben. Hoe hieraan vorm moet worden gegeven is de verantwoordelijkheid van de met het gezag belaste ouder; er bestaan géén wettelijke garanties hiervoor. Het komt er feitelijk op neer dat zonder toestemming van de met gezag belaste ouder, het niet mogelijk is voor de andere ouder om omgang met de kinderen te hebben. De conclusie is dat er door de invoering van het éénhoofdig gezag bij Wet van 6 februari 1901, geen wettelijk omgangsrecht is en dat dit ook niet wettelijk afdwingbaar is Rechterlijke tussenkomst Het vorenstaande doet de vraag ontstaan of de rechter op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen en vanaf de 20 e eeuw ontwikkelt zich de eerste jurisprudentie hieromtrent. Het Hof s-gravenhage kent een vader na een scheiding van tafel en bed, het recht toe om zijn kind vier weken per jaar bij zich te hebben. 27 Het Hof overweegt dat de rechtsverhouding tussen de ouders en hun kind wordt beheerst door natuurlijke en zedelijke beginselen. Het is dus in de geest der wet om een regeling vast te stellen indien de handhaving van die beginselen gevaar dreigt te lopen als de niet met het gezag belaste ouder geen contact kan hebben met zijn kind. Met deze motivering rechtvaardigt het Hof zijn bevoegdheid om een regeling vast te stellen. De Hoge Raad vernietigt echter deze beschikking, waarbij de Hoge Raad refereert aan een eerdere uitspraak van de Hoge Raad. In deze zaak ontzegt de moeder, die na echtscheiding de voogdij over het kind heeft, ieder contact tussen de vader en het kind. De vader verzoekt in hoger beroep om een regeling. De Hoge Raad beslist echter dat ons recht geen ruimte biedt voor het vaststellen van een omgangsregeling door de rechter. 28 Deze opvatting wordt in de daarop volgende jaren de gangbare rechtspraktijk en heeft ook tot gevolg dat gemaakte afspraken van ouders over de omgang, als het er in rechte op aankomt, nietig zijn. We kunnen concluderen dat de rechtspraak het bestaan van een wettelijk 25 Minkenhof 1980, p Doek 1987, p Hof s-gravenhage 4 mei 1910, W. 1910, HR 21 januari 1909, W. 1909,

11 omgangsrecht ontkent en er dus geen wettelijk omgangsrecht voor de niet met gezagbelaste ouder bestaat. In een later arrest van de Hoge Raad lijkt zich een kentering voor te doen ten aanzien van de bemoeienis van de rechtspraak betreffende de omgang. Dan bepaalt de Hoge Raad namelijk dat men gemaakte afspraken tussen ouders over de omgang als een voogdij-opdracht kán beschouwen. Als één van de ouders zich niet aan die opdracht houdt, kán gezagswijziging het gevolg zijn. 29 In 1939 beslist de Hoge Raad dat de ouder, die van zijn gezag misbruik maakt door contact met het kind en de niet gezaghebbende ouder te verbreken, zich schuldig maakt aan een ernstige tekortkoming in de uitoefening van het gezag. Dit gezagsmisbruik kan een grond opleveren voor gezagswijziging. 30 Is hierin een (eerste) impliciete erkenning van het omgangsrecht gelegen? Hierover zijn de meningen verdeeld. In zijn noot onder dit arrest schrijft Scholten dat deze uitspraak een impliciete erkenning van het omgangsrecht inhoudt, omdat er een sanctie gesteld wordt indien de omgang wordt belemmerd, namelijk de wijziging van de voogdij. Smits is echter van mening dat dit arrest geen impliciete erkenning van het omgangsrecht inhoudt. Zijn conclusie naar aanleiding van dit arrest is dat, hoewel het contact tussen de niet met gezag belaste ouder en het kind een zaak is van de met gezag belaste ouder, deze laatste wel verplicht is omgang toe te staan als dit in het belang is van het kind. De omgang wordt in zijn visie afhankelijk gesteld van het belang van het kind en niet van het belang of het recht van de niet met gezag belaste ouder. Ingrijpen is alleen dan denkbaar indien het belang van het kind geschaad wordt. 31 De bemoeienis van de rechtspraak ten aanzien van het bezoekrecht wordt geleidelijk aan groter. De Hoge Raad laat een uitspraak van het Hof s-gravenhage, waarin het Hof bepaalt dat de met gezag belaste vader een omgangsregeling met de moeder en het kind moet regelen omdat anders gezagswijziging kan plaatsvinden, in stand. 32 Ook in zijn noot onder dit arrest constateert Scholten een veranderende houding van de rechter ten aanzien van het bezoekrecht. Er is weliswaar nog geen absoluut recht op omgang maar 29 HR 23 december 1929, NJ 1930, HR 28 augustus 1939, NJ 1939, 948 (m.nt. Scholten). 31 Smits 1931, p HR 2 juni 1936, NJ 1936, 946 (m. nt. Scholten). 11

12 de omgang wordt minder afhankelijk gesteld van de wil van de gezaghebbende ouder en het belang van het kind speelt tevens een belangrijke rol. We kunnen concluderen dat in de periode tot 1970 het recht op omgang nog niet vastligt in een wettelijke regeling maar dat de rechtspraak wel voorzichtig erkent dat er een recht op omgang kán zijn. 1.7 De periode vanaf 1970 tot 1990 Gezien de ontwikkelingen in de rechtspraak in de periode , ligt het in de lijn der verwachting dat met de invoering van Boek I van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek betreffende personen- en familierecht op 1 januari 1970, er ook een wettelijke regeling komt met betrekking tot het omgangsrecht. Dit is echter niet het geval. Aarzelend komt in 1971 de eerste wettelijk regeling tot stand bij de inwerkingtreding van de Wet herziening Echtscheidingsrecht. 33 In deze wettelijke regeling wordt in art. 161 lid 5 BW (oud) de rechter de bevoegdheid gegeven om op vordering of verzoek van beide ouders, een regeling te treffen betreffende de omgang tussen het kind en de niet met gezag belaste ouder. De kritiek op deze regeling bestaat erin dat het de rechter geen enkel handvat biedt wanneer een omgangsregeling geïndiceerd is en verder dat de regeling géén recht op omgang inhoudt. Het is dan ook de rechtspraak zelf die aan de ontwikkeling van het omgangsrecht gestalte en structuur geeft De invloed van artikel 8 EVRM Van groot belang op de hiervoor genoemde rechtsontwikkeling van het omgangsrecht is de invloed van art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en de uitleg die de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) aan dit artikel geven. Eén zaak heeft een cruciale rol gespeeld voor deze rechtsontwikkeling in Nederland. Het betreft een klacht tegen Nederland, dat art. 161 lid 5 BW (oud) in strijd zou zijn met art. 8 EVRM. De Europese Commissie verklaart deze klacht ontvankelijk. 34 De Commissie motiveert dat het recht op gezinsleven mede duidt op het recht op omgang van de niet met gezag belaste ouder met zijn kind. Een gezinslevenrelatie eindigt niet door scheiding en dus moet contact mogelijk blijven, aldus de Commissie. Bij het treffen van een omgangsregeling moeten de voorwaarden 33 Wet van 6 mei 1971, Stb 1971, Europese Commissie 13 maart 1980, NJ 1981,

13 van art 8 lid 2 EVRM worden nageleefd. De noot onder deze uitspraak vermeldt: dat deze uitspraak een aansporing moge zijn voor de rechter de belangen van ouders en kinderen zorgvuldig af te wegen en in de motivering nadrukkelijk aan te sluiten bij art. 8 EVRM. Nederland ontkomt aan een veroordeling van de Commissie, maar deze uitspraak heeft wel tot gevolg dat de Nederlandse rechter herhaaldelijk een beroep doet op de betekenis van art. 8 EVRM bij de vaststelling van een omgangsregeling. De Boer constateert tevens dat naar aanleiding van de uitspraak van de Commissie een verschuiving in de terminologie van de Hoge Raad plaatsvindt van belang bij omgang naar recht op omgang. 35 De invulling door de rechtspraak van de term gezinsleven, maar ook de ontwikkelingen in de samenleving, waarbij de affectieve waarde tussen ouder en kind meer en meer op de voorgrond komt te staan, vindt zijn uitwerking in uitspraken van de Hoge Raad. Zo wordt het mogelijk dat beide ouders na echtscheiding de ouderlijke macht kunnen behouden indien zij dat wensen en indien de belangen van het kind niet worden geschaad. 36 In 1985 laat de Hoge Raad de voorwaarde tot een verzoek tot omgang, inhoudende dat de man de wettige vader moet zijn van het kind of dat hij het kind heeft erkend, varen. In deze beschikking bepaalt de Hoge Raad dat ieder die met het kind familie of gezinsleven heeft als bedoeld in art 8 EVRM, recht heeft op omgang. Het begrip gezinsleven moet ruim worden uitgelegd. Of daar sprake van is in de zin van art. 8 EVRM moet ook worden beoordeeld aan de hand van andere factoren zoals de aard van het ouderschap of verwantschap en de tijdsduur van de samenleving, aldus de Hoge Raad De periode vanaf 1990: een zelfstandige plaats voor het omgangsrecht in het BW. Gezien het vorenstaande kan men haast niet meer voorbij gaan aan een wettelijke regeling ten aanzien van het omgangsrecht. Zal het uiteindelijk worden bewaarheid dat het recht op omgang wettelijk geregeld wordt? 35 De Boer 1982, p HR 4 mei 1984, NJ 1985, HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. 13

14 In september 1990 treedt de Wet inzake nadere regeling van de omgang in verband met scheiding in werking. 38 Art.161 lid 5 BW (oud) komt te vervallen en wordt vervangen door art. 161a Boek 1 BW. Krachtens dit nieuwe artikel hebben het kind en de niet gezaghebbende ouder recht op omgang met elkaar. Bij Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag en omgang gaat deze regeling op in art. 377a en zo krijgt het omgangsrecht een zelfstandige plaats in het BW in titel 1.15 (art. 1:377a-377h). 39 Bij de totstandkoming van de Wet van 6 april 1995 is er heel bewust van afgezien om in de wet vast te leggen dat ook de mede met gezag belaste ouder recht heeft op omgang. Volgens de Memorie van Toelichting ontlenen de ouders en de kinderen in die situatie het recht op omgang direct aan de tussen hen bestaande gezagsrelatie. 40 Dit is een principieel standpunt waarbij voorop staat: ouderlijk gezag veronderstelt het recht op omgang en het uitgangspunt van de wetgever is dan ook dat het gezamenlijk gezag ook ná het beëindigen van de relatie blijft bestaan. Bij het beëindigen van het huwelijk bepaalt art. 1: 251 lid 2 BW dat ouders het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Ook na het beëindigen van het geregistreerd partnerschap is er van rechtswege sprake van gezamenlijk gezag over de ten tijde van het geregistreerde partnerschap geboren kinderen. 41 Dit is vastgelegd in art.1: 253aa BW en kan op verzoek van de ouders of van een van hen krachtens art. 253n BW worden beëindigd. Voor ouders die niet met elkaar zijn gehuwd noch met elkaar gehuwd zijn geweest en die nooit het gezag over hun minderjarige kinderen hebben uitgeoefend, bepaalt art. 1: 252 BW dat zij dit gezag gezamenlijk uitoefenen indien op beider verzoek in het gezagsregister is ingeschreven dat zij gezamenlijk gezag hebben. Art. 1: 253n BW is ook hier van toepassing voor het beëindigen van dit gezamenlijk gezag. Ouderlijk gezag veronderstelt het voortduren van omgang en dit recht op omgang kan dan ook niet definitief worden ontzegd. De ontzeggingsgronden die in art. 1: 377a lid 3 BW worden genoemd zijn dan ook niet van toepassing bij gezamenlijk gezag. Krachtens art. 1: 377a lid 1 BW hebben de niet met gezag belaste ouder en het kind recht op omgang met elkaar. Dit recht kan echter wél doorkruist worden op gronden die 38 Wet 13 september 1990, Stb 1990, Wet 6 april 1995, Stb.1995, Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p Wet 4 oktober 2001, Stb. 2001,

15 de rechter ontleent aan de in art.1:377a lid 3 BW (limitatief) genoemde ontzeggingsgronden. De rechter bepaalt wanneer deze ontzeggingsgronden van toepassing zijn en wanneer dus het recht op omgang moet wijken voor andere rechten en belangen. Het limitatieve karakter van deze opsomming is enigszins te nuanceren omdat de rechter het woord anderszins ruim kan uitleggen. Ten aanzien van de omgang tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind zoals vermeld staat in art. 1: 377f BW, sluit de rechtspraak, voor wat betreft de invulling van de woorden nauwe persoonlijke betrekking vaak aan op art. 8 EVRM. In het hiernavolgende hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de toepassing van de huidige wettelijke omgangsregeling door de rechtspraak. Of en hoe een omgangsregeling tot stand komt, wat de rol van de rechter hierbij is en welke afwegingen door de rechter worden gemaakt, zijn onderwerpen die aan de orde komen. 15

16 Hoofdstuk 2 De totstandkoming van een omgangsregeling Inleiding In het vorige hoofdstuk is de rechtshistorische ontwikkeling beschreven van het omgangsrecht. Daarbij hebben we de moeizame weg gevolgd die het recht op omgang heeft moeten afleggen voordat dit recht uiteindelijk gecodificeerd is in een wettelijke regeling. Ook volgt uit het vorenstaande dat de rechterlijke bemoeienis betreffende de omgang in aanvang niet vanzelfsprekend is geweest en zelfs ter discussie heeft gestaan. In een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft het Hof beslist dat het ouderlijk omgangsrecht een burgerlijk recht is in de zin van art. 6 EVRM en dus moet de toegang tot de rechter gewaarborgd zijn. 42 In de huidige wettelijke omgangsregeling is de rol van de rechter niet meer weg te denken. Vaak bestaat er tussen de ouders overeenstemming over hoe de omgang na scheiding geregeld wordt, hoewel dit niet in alle gevallen even gemakkelijk verloopt. Wanneer de ouders dan ook zelf geen afspraken kunnen maken over de omgangsregeling, kunnen zij de rechter verzoeken hieromtrent een beslissing te nemen. Tevens heeft de rechter de mogelijkheid op verzoek van de ouders of één van hen een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling te wijzigen. Ook voor anderen dan ouders bestaat de mogelijkheid de rechter te verzoeken een omgangsregeling vast te stellen indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de totstandkoming van een omgangsregeling. De verschillende wettelijke regelingen worden uiteengezet en mede aan de hand van de jurisprudentie zal toegelicht worden hoe de rechter invulling geeft aan deze wettelijke regelingen. Wanneer de rechter tot een ontzegging van het recht op omgang kan/moet besluiten komt eveneens aan de orde. Op 25 november 2008 is door de Eerste Kamer het wetsvoorstel , Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding aangenomen. 43 Anticiperend op de invoering van dit wetsvoorstel zullen de gevolgen besproken worden die deze nieuwe wet heeft voor de 42 EHRM 8 juli 1987, NJ 1988, Kamerstukken I 2006/07, , A. 16

17 huidige wettelijke regelingen. Tot slot wordt aan de hand van een onderzoek - dat is gedaan door Combrink-Kuiters 44 - kort ingegaan op de factoren die een rol kunnen spelen bij de besluitvorming van de rechter inzake het omgangsrecht. 2.1 De huidige wettelijke omgangsregeling Het huidige omgangsrecht is thans neergelegd in Boek I BW, titel 15, omgang en informatie, in de artt. 1: 377a-377h BW. Bezien we deze wettelijke bepalingen dan valt daaruit op te maken dat, afhankelijk van de situatie, het omgangsrecht beheerst wordt door verschillende wettelijke bepalingen die zich als volgt laten onderscheiden: 1. de bepalingen, die betrekking hebben op het voortduren van het gezag ná beëindiging van de relatie: artt.1: 377h BW (1: 377e en 1:377g BW); 2. de bepaling die van toepassing is indien één ouder het gezag uitoefent: art. 1: 377a BW; 3. de bepaling die betrekking heeft op de omgang met een niet-ouder, die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind: art. 1: 377 f BW; 4. de bepalingen, die betrekking hebben op het wijzigen van een bestaande omgangsregeling: artt. 1: 377e en 1: 377g BW. In het hiernavolgende zullen deze bepalingen als volgt verder behandeld worden. Paragraaf 2.2 behandelt de omgang als uitvloeisel van het ouderlijk gezag (sub.1). Het omgangsrecht van de niet met gezag belaste ouder (sub.2) komt in paragraaf 2.3 aan de orde. Tevens zullen de daarop van toepassing zijnde ontzeggingsgronden in subparagrafen besproken worden. Paragraaf 2.4 handelt over de omgang van de niet ouder (sub.3). Tot slot wordt in paragraaf 2.5 kort ingegaan op het wijzigen van een bestaande omgangsregeling (sub.4). Daar waar van toepassing zullen de wettelijke bepalingen in het licht van het wetsvoorstel worden bezien. 2.2 Omgangsrecht als uitvloeisel van het ouderlijk gezag (2.1 sub. 1) Zoals we in het vorige hoofdstuk hebben gezien, is het uitgangspunt van de wetgever dat het gezamenlijk gezag ook ná het beëindigen van de relatie blijft bestaan. Voorop staat: ouderlijk gezag veronderstelt het recht op omgang. Bij het beëindigen van de verschillende relatievormen is het mogelijk de rechter te verzoeken om het gezamenlijk gezag te beëindigen en éénhoofdig gezag te vragen. 44 Combrink-Kuiters

18 Hieruit zou men de conclusie kunnen trekken dat door deze mogelijkheid, éénhoofdig gezag toe te kennen, het recht op omgang van de andere ouder gemakkelijk doorkruist kan worden. Dit is echter geenszins het geval! De rechter zal een verzoek om éénhoofdig gezag niet zomaar honoreren. Uitgangspunt is en blijft dat het gezamenlijk gezag wordt voortgezet na een scheiding. Wijziging of ontzegging van het gezag is alleen dan aan de orde indien dit in het belang is van het kind. In een arrest van de Hoge Raad wordt dit uitgangspunt nog eens onderstreept. De Hoge Raad benadrukt dat het automatisch doorlopen van het gezamenlijk gezag na scheiding de hoofdregel is en het toekennen van éénhoofdig gezag tot de uitzonderingen behoort. Het ontbreken van een goede communicatie tussen ouders tijdens en na de scheiding, zoals i.c. het geval, heeft niet zonder meer tot gevolg dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend, aldus de Hoge Raad. 45 Het ouderlijk gezag dient aan één ouder te worden toegekend, als er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd verbetering komt. Wél kan het zo zijn, dat de rechter als uiterste middel om naleving van een vastgestelde omgangsregeling af te dwingen, éénhoofdig gezag kán bevelen. In een uitspraak van de Rechtbank s-gravenhage bepaalt de rechter dat het gezag alleen aan de vader toekomt, zulks ter uitvoering van de omgangsregeling. 46 In deze zaak is eerder bij beschikking bepaald dat de moeder dient mee te werken aan de vastgestelde omgangsregeling, op straffe van een dwangsom. Moeder komt de omgangsregeling niet na, ook na het opleggen van de dwangsom. De rechtbank ziet in deze situatie gezagswijziging als het uiterste middel om de effectuering van de omgang alsnog te bewerkstelligen. We lopen hier echter vooruit op het volgende hoofdstuk, waar de mogelijkheden tot effectuering van de vastgestelde omgangsregeling uitgebreid aan de orde zullen komen. Indien het gezag gezamenlijk wordt uitgeoefend, dan vinden de ontzeggingsgronden van art. 1: 377a lid 3 BW géén toepassing. De Hoge Raad bepaalt in een arrest van 2006 dat er géén sprake kan zijn van een definitieve ontzegging van de omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening. 47 De wet biedt daarvoor géén ruimte omdat de in art. 45 HR 10 september 1999, NJ 2000, Rechtbank s-gravenhage, 20 maart 2008, LJN BC HR 31 maart 2006, NJ 2006,

19 1: 377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgronden alleen gelding hebben jegens de niet met gezag belaste ouder en art.1: 377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening, aldus de Hoge Raad. In dit arrest refereert de Hoge Raad tevens aan een eerdere uitspraak, waarbij de Hoge Raad het wél mogelijk acht, dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening een tijdelijke schorsing van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op grond van het in art.1: 253a BW mogelijk is. 48 De rechter kan de omgang dus wel tijdelijk ontzeggen indien het belang van het kind dit vergt. Ook in daarop volgende uitspraken volgt de Hoge Raad dit standpunt. In een ander arrest bepaalt de Hoge Raad dat de omgang niet voor onbepaalde tijd kan worden ontzegd; ontzegging zonder tijdslimiet behelst een definitieve ontzegging, aldus de Hoge Raad. 49 Concluderend kunnen we stellen dat voor een definitieve ontzegging van het omgangsrecht bij gezamenlijk gezag géén ruimte is Wetsvoorstel in relatie tot het omgangsrecht bij gezamenlijk gezag na scheiding In voornoemd arrest van 31 maart 2006 refereert de Hoge Raad aan het wetsvoorstel In dit wetsvoorstel wordt contact tussen beide ouders en het kind tot norm verheven. In die gevallen waar de ouders na scheiding belast blijven met het gezamenlijk gezag, de gebruikelijke situatie, is voorgesteld dat ouders bij de verdeling van de zorg en opvoedingstaken niet kunnen vastleggen dat het kind géén contact heeft met één van zijn ouders. 50 Het wetsvoorstel biedt echter wel ruimte om, indien het belang van het kind dat vergt, tijdelijk geen contact tussen een ouder en zijn kind te laten bestaan. Zou evenwel een periode zonder contact van een ouder met zijn kind voor langere duur in het belang van het kind vereist zijn, dan kan en behoort, aldus de Memorie van Toelichting, daartoe de rechter te worden benaderd voor een nadere bepaling van de verzorgings- en opvoedingstaken. 51 Het blijft onmogelijk om het contact tussen de ouder en het kind volledig aan hen te ontzeggen. Want ook in het nieuwe wetsvoorstel is art. 1: 377a lid 3 BW uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op de gevallen waarin ouders gezamenlijk gezag uitoefenen. In de Memorie van Toelichting staat: Wel kan een regeling worden vastgesteld die het contact van een 48 HR 18 november 2005, NJ 2005, HR 23 maart 2007, NJ 2007, Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p

20 ouder met het kind in belangrijke mate beperkt, indien het belang van het kind dit vergt. In die gevallen waarin ontzegging van het contact tussen een ouder en het kind noodzakelijk is, zal een gezagswijziging moeten volgen. 52 Concluderend kan gesteld worden dat ook in de nieuwe wettelijke regeling géén ruimte is voor een definitieve ontzegging van de omgang bij gezamenlijk gezag. Voor een definitieve ontzegging van het omgangsrecht zal dus ook onder het nieuwe recht gezagswijziging moeten plaatsvinden Vaststellen van de omgangsregeling ( art. 1: 377h BW) Bij het voortduren van het gezamenlijk gezag kan er behoefte bestaan om de omgang tussen de kinderen en de ouders nader te regelen en de rechter te laten beslissen hoe de omgang gestalte moet krijgen. De ouders moeten immers verder met elkaar over de kinderen communiceren als ouders niet- echtgenoten en dan is het moeilijk elkaars betrekkingen tot de kinderen los te zien van hun eigen onderlinge relatie. Krachtens art. 1: 377h lid 1 BW kunnen de ouders dan de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen met betrekking tot de omgang. In de meeste gevallen bestaat er tussen de ouders overeenstemming over hoe de omgang na de echtscheiding geregeld wordt. Als de ouders zelf een regeling over de omgang hebben afgesproken en/of die in een scheidingsconvenant hebben opgenomen, kunnen zij de rechter verzoeken die regeling op te nemen in de echtscheidingsbeschikking. Met betrekking tot de effectuering van deze door de ouders bepaalde omgangsregeling, heeft dit als voordeel dat de omgangsregeling vastligt in een rechterlijke uitspraak en daardoor ook executabel is. Het ligt voor de hand om aan te nemen dat indien de ouders zelf gezamenlijk een omgangsregeling vaststellen, de nakoming minder vaak problemen oplevert. Toch kan de rechter een overeengekomen omgangsregeling nader specificeren of bij het vaststellen van een omgangsregeling bepalingen opnemen in zijn uitspraak om het ontstaan van conflicten te voorkomen en nakoming te bevorderen. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van het Hof s-gravenhage. In deze zaak hebben de beide met gezag belaste ouders aan de rechter te kennen gegeven waarde te hechten aan de omgang van beide ouders met hun kind. Daar de moeder bang is dat de vader de vastgestelde omgangsregeling niet nakomt om financiële redenen (vader studeert en betaalt al het maximale bedrag aan alimentatie), bepaalt de rechter in deze zaak dat de 52 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p

21 moeder een bijdrage zal betalen in de kosten van de omgang om de omgangsregeling te kunnen uitvoeren. 53 Een ander voorbeeld vinden we in een uitspraak van het Hof Leeuwarden. Het betreft de situatie waarbij de rechter de overeengekomen omgangsregeling nader specificeert voor wat betreft de vakanties en vrije dagen om conflicten hierover te voorkomen en de uitvoering van de omgangsregeling te bevorderen. 54 De vraag of het redelijk is dat een eenmaal overeengekomen omgangsregeling nog steeds moet worden nageleefd kan ook aan de rechter worden voorgelegd. De rechter kan dan beoordelen of er zwaarwegende omstandigheden zijn waardoor het niet meer gerechtvaardigd of redelijk is nakoming te vergen. In een zaak voor de Rechtbank Zwolle vordert de vader nakoming van een eerder vastgestelde omgangsregeling. De moeder stelt dat nakoming niet mogelijk is nu zij inmiddels naar elders is verhuisd. In de eerdere procedure is verhuizing niet aan de orde geweest en de plannen om te verhuizen zijn pas na het afgeven van de beschikking ontstaan. In deze plotselinge verhuizing ziet de rechter een poging om de vastgestelde omgangsregeling te dwarsbomen. Bovendien heeft de moeder deze omstandigheid zelf in het leven geroepen zonder dat van een noodzaak daartoe is gebleken. De rechtbank overweegt dat de omgangsregeling in het belang van het kind is en dat de moeder haar eigen belang daaraan ondergeschikt dient te maken. 55 Bij het gezamenlijk gezag kan de rechter dus op verzoek een omgangsregeling vaststellen of de vastgestelde omgangsregeling nader vorm geven om zodoende de nakoming te bevorderen Wetsvoorstel in relatie tot het vaststellen van de omgangsregeling In het wetsvoorstel komt art. 1: 377h BW te vervallen en wordt geïncorporeerd in art. 1: 253a BW (nieuw). In de nieuwe bepaling komt art.1: 253a lid 1 BW overeen met het huidige art. 1:253a lid 1 BW en bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Nieuw toegevoegd wordt art. 1: 253a lid 2 dat bepaalt dat de rechtbank eveneens op verzoek van de ouders of van één van hen een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. 53 Hof s-gravenhage 22 maart 2006, LJN AW Hof Leeuwarden 28 december 2005, LJN AU Rechtbank Zwolle 27 juni 2007, LJN BC

22 2.3 Omgangsrecht van de niet met het gezag belaste ouder en het kind (2.1 sub. 2) Uit hoofdstuk 1 is naar voren gekomen, dat het recht op omgang voor de niet met gezag belaste ouder zeker niet altijd vanzelfsprekend is geweest. Uit het daar aangehaalde arrest 56 wordt door Scholten in zijn noot onder dit arrest geconcludeerd tot een eerste voorzichtige erkenning van het recht op omgang voor de niet met gezag belaste ouder en het kind. Ook hebben we gezien dat de invloed van art. 8 EVRM belangrijk is geweest voor de rechtsontwikkeling van het omgangsrecht. Via het omgangsrecht zal de voortzetting van de relatie tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder nader vorm gegeven moeten worden. Het recht op omgang van het kind en de niet met gezag belaste ouder wordt bepaald door art. 1: 377a BW. Wie is nu precies die niet met gezag belaste ouder? Allereerst is dit de ouder die na de scheiding noch het gezamenlijk gezag heeft behouden noch het eenhoofdig gezag heeft verkregen. Ook de man die het kind heeft erkend zonder vervolgens met de moeder het gezamenlijk of eenhoofdig gezag te hebben verkregen wordt gerekend tot de niet met gezag belaste ouder. Daarnaast kan de situatie zich voordoen dat een ouder onbevoegd is tot het hebben van gezag en dat een ouder ontheven of ontzet is van het gezag. Dat niet altijd duidelijk is welke maatstaf moet worden toegepast bij de niet met gezag belaste ouder, blijkt uit het volgende arrest van de Hoge Raad. In deze zaak verzoeken de uit het gezag ontheven ouders om een omgangsregeling. De vraag die zich hierbij voordoet is of dit verzoek moet worden beoordeeld aan de hand van art. 1: 377f BW of art.1: 377a BW anders gezegd, zijn deze ouders aan te merken als de niet met gezag belaste ouders? Het Hof heeft met toepassing van art.1: 377f BW de verzoekers niet ontvankelijk verklaard omdat er geen sprake zou zijn van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de ouders en het kind. De Hoge Raad oordeelt echter dat de ouders juridische ouders zijn en het verzoek dus moet worden beoordeeld aan de hand van art. 1: 377a BW. 57 Krachtens art. 1:377a lid 1 BW hebben het kind en de niet met het gezag belaste ouder dus recht op omgang met elkaar. Echter, dit recht op omgang is géén absoluut recht en kan, op gronden die bij wet zijn bepaald, worden ontzegd. Hier zal in de volgende paragraaf op worden ingegaan. 56 HR 28 augustus 1939, NJ 1939, 948 (m.nt. Scholten) 57 HR 24 maart 2006, NJ 2006,

23 2.3.1 Ontzegging van het recht op omgang Het recht op omgang van de niet met gezag belaste ouder en het kind kan, in tegenstelling tot de situatie bij gezamenlijk gezag, wél worden ontzegd en de in art. 1: 377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden zijn hier dus wél van toepassing. De rechter bepaalt wanneer deze ontzeggingsgronden van toepassing zijn en wanneer dus het recht op omgang moet wijken voor andere rechten en belangen. De rechter kan dit recht slechts ontzeggen op grond van de vier limitatief genoemde ontzeggingsgronden die in art. 1: 377a lid 3 BW zijn aangegeven: De rechter ontzegt het recht op omgang slechts indien: a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of; b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of; c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of; d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De ontzegging kan alléén gelast worden door de rechter en zoals uit art. 1: 377a lid 2 BW blijkt, alléén op verzoek van de ouders (of één van hen) waarbij vereist is dat zich één of meer van de ontzeggingsgronden voordoen. De ontzeggingsgronden hebben betrekking op de belangen en de ontwikkeling van het kind, op de niet met gezag belaste ouder zelf of op de bezwaren van het kind. Alléén ernstig nadeel voor het kind, zwaarwegende belangen en ernstige bezwaren van het kind kunnen een ontzegging rechtvaardigen waarmee het fundamentele karakter van dit recht wordt onderstreept. Het recht op omgang zou anders namelijk gemakkelijk doorkruist of omzeild kunnen worden op grond van bezwaren van de gezaghebbende ouder. Het fundamentele karakter van het recht op omgang heeft tot gevolg dat er op de rechter een zware motiveringsplicht rust. 58 Ook blijkt dit fundamentele karakter uit het feit dat de rechter géén bevoegdheid heeft om het recht op omgang ambtshalve te ontzeggen, hetgeen blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad. In deze kwestie oordeelt de Hoge Raad dat de rechter een verzoek op omgang niet kan afwijzen op de enkele grond dat 58 Kamerstukken II 1984/85, , nr. 3, p