DE SMARTENGELDPRAKTIJK: RECHTSVERGELIJKEND BEZIEN

Transcriptie

1 Naam: mr. K.W.A. Kharag Scriptiebegeleider: mr. R.J.P. Kottenhagen Studentnummer: Datum: 15 juni 2011

2 Voor mijn lieve ouders, mijn grootste inspiratiebronnen..

3 VOORWOORD In 2006 heb ik succesvol de master Public International Law aan de Universiteit van Leiden afgerond. Na een paar jaar gewerkt te hebben, vond ik het toch de moeite waard weer de collegebanken in te gaan voor de master Privaatrecht. Deze keer in Rotterdam, mijn woonplaats. Het zou en was geen makkelijke weg om te bewandelen maar toch ben ik blij dat ik die keus gemaakt heb. Want het Privaatrecht blijkt een uiterst boeiend rechtsgebied te zijn, waar je veel over kan leren, weten en discussiëren. De menselijke kant van het recht heeft me altijd aangesproken en dit heeft mij uiteindelijk ook geïnspireerd het onderwerp van Smartengeld te kiezen voor mijn scriptie. Gaandeweg mijn onderzoek voor deze scriptie heb ik ontzettend veel geleerd en kijk dan ook terug op een leerzame afsluiting van mijn masterjaar Privaatrecht. Graag zou ik mijn familie, in het bijzonder mijn ouders, willen bedanken voor hun onvoorwaardelijke liefde en steun. Rest mij om de heer Kottenhagen te bedanken voor zijn waardevolle adviezen en goede begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Rotterdam, 15 juni 2011 Kadjel Kharag III

4 INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING SMARTENGELDPRAKTIJK IN NEDERLAND INLEIDING WETTELIJK KADER FUNCTIES VAN SMARTENGELD Smartengeld ter compensatie Smartengeld ter genoegdoening Smartengeld ter erkenning van verdriet van naasten Smartengeld ter handhaving van fundamentele rechten Smartengeld als preventief middel VASTSTELLING OMVANG SMARTENGELD Wijze van vaststelling: discretionaire bevoegdheid Wijze van waardering: relevante factoren Wijze van begroting: gevalsvergelijking SMARTENGELDNIVEAU MOTIVERING SMARTENGELDBESLISSING SMARTENGELDGIDS Doelstellingen Smartengeldgids Inhoud Smartengeldgids Smartengeldgids in de praktijk UITLEIDING SMARTENGELDPRAKTIJK ELDERS INLEIDING DUITSE BENADERING Wijze van vaststelling: wettelijk kader Wijze van vaststelling: rechtspraak Schmerzensgeldtabellen BELGISCHE BENADERING Totstandkoming Indicatieve tabel Doelstellingen Indicatieve tabel Inhoud Indicatieve tabel Indicatieve tabel in de praktijk ENGELSE BENADERING Totstandkoming Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases Doelstellingen Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases Inhoud Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury cases Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury cases in de praktijk UITLEIDING HET BUITENLANDS RECHT EEN VOORBEELD? INLEIDING VERSCHILLEN TUSSEN DE BENADERINGEN Onderlinge verschillen rechtersregeling België & Engeland VERSCHILLEN VERKLAARD? Sociaal-economische factoren Cultureel-maatschappelijke factoren...34 IV

5 4.3.3 Staatsrechtelijke factoren VERSCHILLEN RECHTVAARDIG? VOOR -EN NADELEN VAN DE VERSCHILLENDE BENADERINGEN Nederland Duitsland België Engeland EEN BLIK VOORUIT IN HET NEDERLANDSE RECHT UITLEIDING AFRONDING...49 LITERATUURLIJST...51 RECHTSPRAAKREGISTER...57 INTERNETBRONNEN...59 V

6

7 1. INLEIDING Wat is menselijke smart waard? Althans, wat is het geldelijke equivalent voor geleden nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, maar eerder het welzijn van de getroffene raakt? Dit complexe vraagstuk heeft na een jarenlange discussie uiteindelijk een basis in de wet gekregen, maar daar is de complexiteit niet helemaal door weggenomen. De smartengelddiscussie blijft de gemoederen binnen Nederland bezig houden. Het zwaartepunt van de discussie lijkt verplaatst te zijn van de vraag of er in wezen een recht op immateriële schadevergoeding behoort te bestaan naar de vraag of de huidige Nederlandse benadering ten aanzien van de vaststelling van smartengeld wel zo rechtvaardig is, gezien de grote stroom aan smartengeldjurisprudentie. Dit onderzoek richt zich dan ook uitsluitend op de wijze van vaststelling van immateriële schade. Gezien er aanwijzingen zijn uit de praktijk dat de Nederlandse wijze van vaststelling niet geheel rechtvaardig is te noemen, zal in dit onderzoek de Nederlandse benadering aan evaluatie onderworpen worden. Bij de bestudering van en gedachtevorming over het eigen Nederlandse recht, is kennis van andere rechtsstelsels wenselijk en noodzakelijk. 1 In dit kader wordt er gekeken naar en vergeleken met de benaderingen ten aanzien van smartengeld in drie landen te weten: Duitsland, België en Engeland. Centraal in dit onderzoek staat de vraag: welke benadering zou op grond van rechtsvergelijkend onderzoek de gewenste en beste benadering ten aanzien van het vaststellen van smartengeld in het Nederlandse recht moeten en kunnen zijn? De centrale vraag wordt behandeld aan de hand van een drietal hoofdstukken. Allereerst, wordt in hoofdstuk 2 de smartengeldpraktijk in Nederland uitvoerig besproken. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 de smartengeldpraktijk in respectievelijk Duitsland, België en Engeland bekeken. Ten slotte worden in hoofdstuk 4 de verschillende benaderingen individueel en ten opzichte van elkaar kritisch tegen het licht gehouden en wordt bekeken of en welke inspiratie uit de buitenlandse benaderingen kan worden opgedaan. Niet is gestreefd naar een uitputtende vergelijking tussen de Nederlandse benadering en de genoemde buitenlandse benaderingen ten aanzien van de vaststelling van smartengeld. De rechtsvergelijkende gegevens kunnen immers niet geheel zonder context bekeken worden. Een grootschalig rechtsvergelijkend onderzoek zou het bereik van dit onderzoek te buiten gaan. Er is derhalve getracht zoveel mogelijk de verschillende benaderingen te vergelijken op bepaalde 1 S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p. 3. K.W.A. KHARAG 1

8 kenmerken en/of in bepaalde opzichten, in zoverre dat de rechtsvergelijkende gegevens kunnen dienen ter vergroting van het inzicht in de Nederlandse situatie. 2 2 G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p. 24. K.W.A. KHARAG 2

9 2. SMARTENGELDPRAKTIJK IN NEDERLAND Met de hand op het hart, maar niet met het verstand op nul.. S.D. Lindenbergh INLEIDING In het Nederlandse recht kan schade globaal onderverdeeld worden in: vermogensschade en nietvermogensschade. De vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade wordt aangeduid als smartengeld. 4 Het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat is niet nader omlijnd in de wet 5, maar uit de rechtspraak van de Hoge Raad 6 en de Toelichting Meijers 7 blijkt dat het gaat om vergoeding van de schade die niet in vermogen, maar juist in de vorm van pijn, verdriet, gederfde levensvreugde of geschokt rechtsgevoel wordt geleden en wat als gevolg van opgelopen letsel niet meer kan. Een recht op smartengeld komt pas in beeld wanneer jegens de benadeelde onrechtmatig is gehandeld 8 of is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis. 9 De vraag of en wanneer sprake is van een grondslag voor de afwenteling van schade, is een vraag van algemeen aansprakelijkheidsrecht en wordt hier niet afzonderlijk besproken WETTELIJK KADER Op grond van artikel 6:95 BW 11 kan ander nadeel dan vermogensschade slechts worden vergoed, voor zover de wet daar recht op geeft. In artikel 6:106 lid 1 BW staan vervolgens een aantal van deze gevallen genoemd. Artikel 6:106 lid 1 BW vormt tevens de belangrijkste wettelijke grondslag voor 3 Citaat uit S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p In de juridische praktijk wordt naast vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade ook wel gesproken van vergoeding voor immateriële schade. In deze uiteenzetting zullen deze begrippen naast elkaar gebruikt worden. 5 G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455 (Van Kreuningen/Bessem); HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O); HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 (Druijff/Bouw; m.nt. A.R. Bloembergen). Reeds in 1943 in de zaak Van Kreuningen/ Bessem heeft de Hoge Raad een recht op smartengeld in geval van lichamelijk letsel erkend. 7 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 375 & Zie art. 6:162 BW. 9 Zie art. 6:74 BW. 10 S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p De tekst van artikel 6:95 BW luidt als volgt: De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatst voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. K.W.A. KHARAG 3

10 een recht op smartengeld. 12 Volgens deze bepaling bestaat een recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wanneer de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen (lid 1 sub a), wanneer het gaat om een aantasting van de persoon (lid 1 sub b) of wanneer sprake is van aantasting van de nagedachtenis van een overledene (lid 1 sub c) FUNCTIES VAN SMARTENGELD Smartengeld en de functies die deze vervult dan wel dient te vervullen, is een onderwerp waar de laatste jaren veel over is gedebatteerd. 14 In dit licht is het van belang op te merken dat de aard van het nadeel (immateriële schade) meebrengt dat de hoofddoelstelling van het schadevergoedingsrecht namelijk het goedmaken van de geleden schade slechts in beperkte mate kan worden verwezenlijkt, waardoor de vraag naar andere functies van het smartengeld naar voren komt. 15 Tegelijkertijd lijkt het smartengeld juist door de ongrijpbaarheid van de schade, een aantrekkelijk middel te zijn ter verwezenlijking van een aantal wenselijke doelen van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. 16 De aard van het smartengeld brengt immers mee dat de omvang hiervan niet gebonden is aan de omvang van het concreet geleden nadeel, aangezien dit nadeel nooit exact kan worden vastgesteld, laat staan exact in geld kan worden uitgedrukt. 17 Tijdens de parlementaire behandeling van het huidige artikel 6:106 BW bleek dan ook al dat het smartengeld een dubbele functie heeft en niet enkel dient ter compensatie, maar tevens ter 12 Andere wettelijke grondslagen voor een recht op smartengeld zijn: art. 7:510 BW; art. 16 Wet CAO; art. 3 lid 4 Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten; art. 10 Wet op de ondernemersovereenkomsten; art. 9 lid 2 Wet Persoonsregistraties; art. 67 Overleveringswet; art. 6 lid 4 Rijkswet administratieve bijstand douane; art. 44 lid 1 Uitvoeringswet Internationaal Strafhof; art. 106 lid 1 Vreemdelingenwet 2000; art. 164 lid 9 Wegenverkeerswet 1994; art. 49 lid 2 Wet bescherming persoonsgegevens; art lid 6 Wet luchtvaart; art. 67 Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen; art. 74b lid 4 Wetboek van Strafrecht; art. 89 lid 1 Wetboek van Strafvordering. 13 De exacte tekst van art. 6:106 lid 1 BW luidt als volgt: voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam. 14 S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p. 9. K.W.A. KHARAG 4

11 genoegdoening. 18 Naast de functies die in de Parlementaire geschiedenis aangedragen zijn, is in de literatuur gepleit voor en in de rechtspraak van de Hoge Raad daarop voortgebouwd, dat smartengeld tevens dient ter erkenning van verdriet van naasten, ter handhaving van fundamentele rechten en een preventieve werking heeft SMARTENGELD TER COMPENSATIE De compensatiefunctie van smartengeld neemt in Nederland een centrale positie in. Compensatie van wat niet hersteld kan worden, komt vooral voor in gevallen van lichamelijk letsel. Voor zover herstel van de benadeelde mogelijk is, zal zoveel mogelijk binnen de grenzen van redelijkheid geprobeerd worden, het als vermogensschade te vergoeden. Voor zover feitelijk herstel niet of niet meer mogelijk is, zal geprobeerd worden de geleden schade te compenseren. In deze gevallen heeft het smartengeld vooral ten doel de benadeelde te compenseren voor geleden en te nog lijden pijn, voor hetgeen hij niet meer kan doen als gevolg van de opgelopen letsel en voor de extra inspanningen die hij moet verrichten ten gevolge van het letsel. 20 Bij vergoeding van immateriële schade gaat het nu juist om compensatie van wat niet of niet meer hersteld kan worden, waardoor het volgens de Hoge Raad niet van belang is, hoe de benadeelde van plan is het geld daadwerkelijk te besteden. 21 Dat de nadruk in geval van letsel ligt op compensatie van nadeel, wil overigens niet zeggen dat het smartengeld in deze gevallen geen andere functies kan vervullen. Toekenning van smartengeld kan namelijk verschillende rollen tegelijkertijd vervullen. Zo kan het toekennen van smartengeld voor de benadeelde als genoegdoening dienen voor het onrecht dat hem is aangedaan. Tevens kan het dienen als een blijk van erkenning voor zijn lijden. Bovendien kan opleggen van een verplichting tot het betalen van een hoge schadevergoeding een afschrikwekkend preventief effect hebben TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 377: De vergoeding heeft een dubbele functie: enerzijds dient zij om, zij het ook op onvolmaakte wijze, het door de getroffene ondergane leed goed te maken, anderzijds kan het geschokte rechtsgevoel van de getroffene worden bevredigd doordat van de wederpartij een opoffering wordt verlangd. 19 G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p Zie HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, r.o. 3.3 (Druijff/Bouw; m.nt. A.R. Bloembergen). In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aard van de onderhavige vergoeding brengt ( ) mee dat deze niet afhankelijk is van de voorgenomen wijze van besteding. 22 Overigens is in de literatuur de kritiek geuit dat buiten gevallen van fysiek of psychisch letsel de gedachte dat smartengeld dient ter compensatie van leed steeds berust op een fictie, in de zin dat juist in die gevallen leed niet (althans niet medisch) objectief kan worden vastgesteld en dus niet kan worden geverifieerd. De aanwezigheid van smart is bij de bepaling van gevallen waarin smartengeld wordt toegewezen derhalve niet uitsluitend tot leidraad genomen, aldus Verheij. Zie A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p K.W.A. KHARAG 5

12 2.3.2 SMARTENGELD TER GENOEGDOENING Een voorbeeld waarbij de nadruk van de functie van het smartengeld op genoegdoening ligt, is in geval van seksueel misbruik. Seksueel misbruik vormt doorgaans een ernstige inbreuk en aantasting van de persoon en persoonlijke integriteit van de benadeelde en is een handeling die gekenmerkt wordt door een hoge mate van verwijtbaarheid. Hoewel de compensatiefunctie ook hier aan de orde is, ligt de nadruk meer op de genoegdoening voor wat er gebeurd is als blijk van afkeuring, veroordeling van het gedrag en bevrediging van de geschokte gevoelens van de benadeelde. De civiele procedure en de opgelegde sanctie (waarbij het toekennen van smartengeld deel van uitmaakt), hebben voor de benadeelde dan ook een hoge wezenlijke morele waarde SMARTENGELD TER ERKENNING VAN VERDRIET VAN NAASTEN Bij het verlies van een naaste, kan het voor de nabestaanden vooral van belang zijn erkenning te krijgen voor hun leed en emotionele belangen, hoewel compensatie van nadeel en genoegdoening om wat er gebeurd is, daarnaast natuurlijk ook een rol kunnen spelen. Het dient in het oog gehouden te worden dat het in dergelijke gevallen niet gaat om schade van het slachtoffer zelf, maar om de belangen van diens naasten. De emotionele belangen van de naasten kunnen naast de erkenning van hun verdriet ook het achterhalen van de waarheid zijn, de aansprakelijke tot verantwoording roepen en willen voorkomen dat een dergelijk ongeval zich weer voordoet. In het huidige aansprakelijkheidsrecht hebben naasten en nabestaanden naast de beperkte schadecategorieën van art. 6:107 en 108 BW geen juridische positie. 24 In de literatuur is veelvuldig gepleit voor het toekennen van smartengeld aan naasten en nabestaanden, met name om de sterke erkenningsfunctie die het smartengeld in dit verband zou kunnen vervullen S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p Zie HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Jeffrey). In deze zaak wilden de ouders van hun overleden kind een verklaring voor recht vorderen, maar waarin Hoge Raad besliste dat dit een zuiver emotioneel belang betrof, hetgeen niet als voldoende belang kon worden aangemerkt in de zin van art. 3:303 BW. 25 In dit kader is nog het van belang op te merken dat het Wetsvoorstel Affectieschade moest tegemoetkomen aan de behoefte van de meerderheid van naasten en nabestaanden aan vergoeding van zogenaamde affectieschade, het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee men een affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. Ondanks dat er bijna geen weerstand op dit voorstel uit de praktijk is gekomen, is dit wetsvoorstel op 23 maart 2010 in de Eerste Kamer verworpen. Zie R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, K.W.A. KHARAG 6

13 2.3.4 SMARTENGELD TER HANDHAVING VAN FUNDAMENTELE RECHTEN Buiten gevallen van letsel kan er slechts een recht op smartengeld bestaan wanneer naast de vereiste grondslag voor aansprakelijkheid sprake is van een aantasting in de persoon. 26 In deze gevallen van schending van de persoonlijke levenssfeer, wordt meestal geen noemenswaardige vermogensschade geleden en de wel geleden schade is overigens moeilijk in beeld te brengen. Bovendien is het ook lastig gebleken de precieze inhoud van de geleden schade aan te wijzen. 27 Desondanks is het aannemelijk dat als sprake is van enige geleden schade het enkele feit dat iemand in zijn persoon is aangetast beantwoord dient te worden. Het recht zou anders onbeduidend blijven, omdat deze haar bestaan onder andere ontleent aan de handhaving van subjectieve rechten. Binnen dit kader kan het smartengeld aldus een rechtshandhavingsfunctie bekleden. 28 Om deze functie van het smartengeld mogelijk te maken, is dan ook gepleit om onder het begrip aantasting in de persoon tevens schendingen van persoonlijkheidsrechten te brengen, ook wanneer geen sprake is van fysieke of psychische ziekte SMARTENGELD ALS PREVENTIEF MIDDEL Wanneer het gaat om vergoeding van immateriële schade is preventie een gewenst (neven)effect gebleken, immers het opleggen van een verplichting tot (hoge) vergoeding van schade kan een afschrikwekkende werking hebben. Geconstateerd kan worden dat wanneer vanuit het uitgangspunt van compensatie de opgelegde bedragen nog onvoldoende afschrikwekkend werken om potentieel schadetoebrengend handelen tegen te gaan en andere reeds bestaande sancties ook tekort schieten, er dan een lacune in de rechtsbescherming ontstaat. De vraag die zich dan voordoet is of enerzijds bij de bepaling van smartengeld juist vanuit de preventiegedachte als neveneffect rekening gehouden dient te worden met de hoogte van het bedrag of dat anderzijds een zelfstandige rol moet Terreinverkenning, Den Haag: WODC 2007; A.J. Akkermans e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II, Affectieschade, Den Haag: WODC 2008; M.P.G. Schipper & I. van der Zalm, Verwerping van het wetsvoorstel affectieschade, AV&S , p G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p K.W.A. KHARAG 7

14 worden toegekend aan de preventiegedachte in de vorm van een nieuwe sanctie die in de literatuur ook wel wordt aangeduid als privaatrechtelijke boete. 30 Vanuit rechtseconomisch perspectief 31 zou het interessant zijn om de eerstgenoemde vraag nader te onderzoeken. Echter dient opgemerkt te worden dat de vraag naar de wenselijkheid van een privaatrechtelijke boete balanceert tussen het privaatrecht en het strafrecht, een grijs gebied waarover de meningen in de praktijk nogal verdeeld zijn VASTSTELLING OMVANG SMARTENGELD De aard van de geleden schade die ander nadeel dan vermogensschade betreft, brengt met zich mee dat de rechter deze niet exact kan vaststellen en niet anders kan dan intuïtief te schatten. 33 Ondanks het feit dat immateriële schade zich lastig in geld laat uitdrukken, kan er nog wel een beeld gevormd worden van haar omvang en een vergoeding in geld als equivalent voor de geleden schade worden toegekend WIJZE VAN VASTSTELLING: DISCRETIONAIRE BEVOEGDHEID Op voet van artikel 6:97 BW 35 is de rechter bevoegd de omvang van de schade te schatten. Tevens blijkt uit artikel 6:106 BW dat de rechter de omvang van de vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade naar billijkheid dient vast te stellen. Volgens de Parlementaire geschiedenis betekent dit, dat de rechter bij de vaststelling van smartengeld rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval. 36 Deze bewoordingen impliceren discretionaire bevoegdheid voor de rechter, hetgeen de Hoge Raad heeft bevestigd: 30 S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p Zie hiervoor vanuit rechtseconomisch perspectief bijv.: M. Faure, Vergoeding van persoonlijk leed: een rechtseconomische ben adering, in: G.E. van Maanen (red.), De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p Zie bijv. S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p Hij bespreekt uitvoerig de mogelijkheid van een privaatrechtelijke boete, maar is hier zelf geen voorstander van. 33 S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p Artikel 6:97 BW luidt als volgt: De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. 36 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p K.W.A. KHARAG 8

15 Volgens art. 6:106 BW heeft de benadeelde in geval van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding ( ). Uit de zinsnede: een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding en uit het in de conclusie van Advocaat-Generaal ( ) geciteerde gedeelte van de memorie van antwoord bij de genoemde bepaling volgt dat de rechter die op de voet van deze bepaling schadevergoeding toekent, een discretionaire bevoegdheid heeft met betrekking tot het bepalen van de omvang van die schadevergoeding. De rechter mag met alle omstandigheden van het geval rekening houden bij de begroting van de schade en hij heeft de bevoegdheid om, indien hij daartoe gronden aanwezig oordeelt, geen schadevergoeding toe te kennen. 37 Tevens kan uit de norm naar billijkheid worden afgeleid dat bij de vaststelling van smartengeld gekeken kan worden naar de functie(s) die de vergoeding in dat concrete geval vervuld. 38 Overigens is de grote vrijheid die de rechter geniet met betrekking tot de begroting van (immateriële schade) niet grenzeloos. Zo kan in cassatie worden getoetst of de feitenrechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat of bij de wijze van begroting. De Hoge Raad zal zich overigens niet uitlaten over de omvang van het toegewezen bedrag aan smartengeld door de feitenrechter, aangezien dit buiten het bereik van het cassatie-instituut ligt WIJZE VAN WAARDERING: RELEVANTE FACTOREN Uit het voorgaande is reeds gebleken dat er grote rechterlijke vrijheid bestaat met betrekking tot hoe de schade wordt gewaardeerd. Daarentegen is de rechter niet geheel vrij met betrekking tot de vraag wat hij moet waarderen. De Hoge Raad heeft ook op dit punt enige aanwijzingen gegeven. In het Druijff/Bouw arrest stelt de Hoge Raad het volgende: Het gaat in deze procedure om de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor het niet in vermogensschade bestaande nadeel dat is geleden door een persoon de als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk letsel heeft opgelopen. Bij deze begroting 37 Cursivering door mij (K.K) aangebracht. HR 27 april 2001, NJ 2002, 91 (Boze brief; m.nt. C.J.H. Brunner). 38 TM. Parl. Gesch. Boek 6, p. 377 & S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p. 66. K.W.A. KHARAG 9

16 dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden, in een geval als het onderhavige in het bijzonder met de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. 40 Hieruit blijkt dat de Hoge Raad in geval van letsel, de aard en ernst centraal stelt als maatstaf voor de bepaling van de omvang van smartengeld. Ook dit sluit weer aan bij de centrale positie van de compensatiefunctie in de gevallen van letsel. Vervolgens heeft de Hoge Raad in het tweede wrongful birth-arrest gesteld dat de aard van de aansprakelijkheid en de zwaarte van het aan het aansprakelijke gemaakte verwijt mag meewegen bij de omvang van het smartengeld. 41 Dit neemt overigens niet weg dat de aard en ernst van het letsel vooral in gevallen van letsel een primaire rol toekomen bij de bepaling van de omvang van smartengeld en dat andere factoren in dit verband slecht een marginale rol toekomen. In het coma-arrest heeft de Hoge Raad nogmaals gesteld dat bij de omvang van het concrete immateriële nadeel van de benadeelde persoonlijke omstandigheden een rol spelen, doch de rechter zal de zwaarte van het verdriet, de ernst van de pijn, het gemis aan levensvreugde en het geschokte rechtsgevoel voornamelijk moeten afleiden uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. 42 Deze arresten in ogenschouw genomen, berust het zwaartepunt van de waardering bij de begroting van omvang van het smartengeld in gevallen van lichamelijk letsel, aldus op de aard en ernst van het letsel. Vervolgens doet zich de vraag voor naar de bruikbaarheid van de door de Hoge Raad genoemde relevante factoren buiten gevallen van lichamelijk letsel voor de omvang van het smartengeld. Gezegd kan worden dat ook in deze gevallen de rechter de methode van gevalsvergelijking dient te hanteren. Verder zal per type geval gekeken moeten worden welke factoren in dat verband beslissend kunnen worden geacht voor de omvang van het smartengeld. Zo zal doorgaans bij geestelijk letsel net als bij lichamelijk letsel de nadruk liggen op de aard en ernst van het geestelijk 40 Cursivering en nadruk in vet lettertype door mij (K.K) aangebracht. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, r.o. 3.2 (Druijff/Bouw; m.nt. A.R. Bloembergen). 41 HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132 (wrongful birth II). 42 HR 20 september 2002, NJ 2004, 112, r.o. 3.5 (coma; m.nt. J.B.M. Vranken). K.W.A. KHARAG 10

17 letsel. 43 Dit vanwege de compensatiefunctie die ook bij geestelijk letsel als centrale positie kan worden ingenomen. In geval van schending van eer, goede naam en (andere) persoonlijkheidsrechten, zal doorgaans de nadruk liggen op andere factoren dan de aard en ernst van het geleden nadeel, zoals de aard van het geschonden belang en de wijze van de schending WIJZE VAN BEGROTING: GEVALSVERGELIJKING Een algemeen beginsel van het recht is eenheid, hetgeen eist dat er consistentie tussen de verschillende smartengelduitspraken bestaat. Dit beginsel van rechtseenheid, meer in het bijzonder de eenheid van rechtspraak, brengt met zich mee dat elke rechterlijke beslissing over de omvang (hoogte) van het smartengeld steeds dient te passen binnen het groter geheel van smartengelduitspraken. Gezien het feit dat geen enkel geval (geheel) gelijk is te noemen, dient de rechter volgens de Hoge Raad aansluiting te zoeken bij min of meer vergelijkbare gevallen, voor zover deze er ook zijn. 45 De Hoge Raad stelt in dit kader: De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door de Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met in aanmerkingneming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. 46 Dit sluit aan bij de praktijk op dit punt, waarbij de rechters doorgaans een smartengeldbedrag vast te stellen met behulp van het driejaarlijks verschijnende smartengeldnummer van het tijdschrift Verkeersrecht. 47 Tevens spreekt het voor zich dat wanneer de rechter bij de vaststelling van smartengeld vergelijkt met toegewezen bedragen in eerdere gevallen, hij overeenkomstig artikel 43 In geval van shockschade, bestaat een recht op schadevergoeding wegens confrontatie met de gebeurtenis waarbij een ander letsel opliep die heeft geleid tot objectiveerbaar pscychisch letsel; zie HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus; m.nt. J.B.M. Vranken). Zie voor een uitvoerige bespreking van het Taxibus arrest o.a.: R.J.P. Kottenhagen, Vergoeding van shockschade. Een beschouwing naar aanleiding van het Kindertaxi-arrest: HR 22 februari 2002, RvdW 2002, 48 NTBR , p ; C.C. van Dam, Het Taxibus-arrest, VR 2002, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p Cursivering door mij (K.K) aangebracht. HR 17 november 2001, NJ 2001, 215 (Druijff/Bouw; m.nt. A.R. Bloembergen). 47 Het eens in de drie jaar te verschijnen bijzonder nummer van het Tijdschrift voor Verkeersrecht is gewijd aan smartengeld. Dit driejaarlijks verschijnende smartengeldnummer wordt in het dagelijks spraakgebruik ook wel aangeduid als de Smartengeldgids en zal in deze uiteenzetting verder ook zo worden aangeduid. In feite is de Smartengeldgids een overzicht van de gewezen uitspraken inzake smartengeld. Zie 2.6 voor een nadere bespreking van de Smartengeldgids. K.W.A. KHARAG 11

18 6:119 BW (instrument van de wettelijke rente) rekening dient te houden met de sindsdien opgetreden geldontwaarding. 48 Hoe zeer de Hoge Raad voor wat betreft de wijze van begroting een methode van gevalsvergelijking (in eigen land) voorschrijft, net zo terughoudend is hij ten aanzien van vergelijking met het buitenland. Ondanks dat de Hoge Raad heeft besloten dat het relevant kan zijn de situatie elders te bekijken zowel ten aanzien van de vraag in welke gevallen een recht op smartengeld dient te bestaan 49 als ten aanzien van de vaststelling van omvang van smartengeld, is voorzichtigheid echter geboden. In de woorden van de Hoge Raad: Geen rechtsregel belet de rechter mede acht te slaan op de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de toegekende bedragen, zij het dat deze ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen. 50 Dit oordeel kan worden opgevat als dat er gekeken mag worden naar buitenlandse benaderingen ten opzichte van smartengeld, maar dat dit niet leidend mag zijn voor de methode zoals die in Nederland gehanteerd wordt. Echter zou het mijn inziens wel degelijk gewenst zijn om een kijkje in buitenlandse rechtssystemen te nemen, alleen al om de eigen Nederlandse benadering te kunnen evalueren en indien nodig tot een meest geschikt systeem voor het Nederlandse recht te komen. 2.5 SMARTENGELDNIVEAU De aard van smartengeld brengt met zich mee dat de omvang dusdanig dient te zijn, dat de benadeelde er ook daadwerkelijk wat mee kan, anders schiet de toekenning van smartengeld zijn doel voorbij. De omvang van het smartengeld dient dan ook gelijk te lopen met de ontwikkelingen in 48 Zie art. 6:119 lid 1 BW: De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Over de wijze waarop de rechter rekening dient te houden met de geldontwaarding bij de vaststelling van smartengeld, heeft de Hoge Raad zich vooralsnog niet uitgelaten. In de huidige uiteenzetting wordt verder niet ingegaan op deze problematiek. Zie voor een uitvoerige bespreking o.a. de volgende literatuur & rechtspraak: Smartengeldgids 2009, p. 16; S.D. Lindenbergh, Smartengeld en wettelijke rente, A&V 2000, p ; A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p ; S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding, Algemeen, deel 1, Monografieën BW, nr. B34, Deventer: Kluwer, 2008, aant. 56 en 58. HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 (Ahold/Staat; m.nt. J. Hijma; HR 14 januari 2005, NJ 2007, 482 (Van Rossum/Fortis; m.nt. J. Hijma). 49 Zie HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455 (Van Kreuningen/Bessem). 50 Zie HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714, r.o. 3.2 (AMC/O). K.W.A. KHARAG 12

19 het prijspeil van consumptiegoederen in het bijzonder en het welvaartsniveau in het algemeen. Bovendien is reeds aan de orde gekomen dat de rechter bij de bepaling van de omvang van het smartengeld rekening dient te houden met de geldontwaarding die is opgetreden sinds de uitspraak waarmee vergeleken wordt (bij de rechterlijke praktijk van gevalsvergelijking). 51 Echter, wanneer men de smartengeldrechtspraak van de afgelopen jaren analyseert, blijkt dat de toegewezen bedragen in Nederland vrij laag zijn ten opzichte van de omringende landen en dat de hoogste bedragen nominaal niet of nauwelijks gegroeid zijn. Wanneer men de smartengeldniveaus van een aantal Europese landen op een rij zet, valt op dat vrijwel overal een stijging heeft plaatsgevonden simultaan aan de maatschappelijke veranderingen in het desbetreffende land, maar dat het smartengeldniveau in Nederland nagenoeg gelijk is gebleven MOTIVERING SMARTENGELDBESLISSING Uit de aard van smartengeld vloeit voort dat een dergelijke beslissing zich slechts in beperkte mate laat motiveren. Het blijft lastig om de waarde van begrippen als pijn, leed en andere immateriële schade in geld uit te drukken. Dat er niet al te zware eisen aan de motivering van een smartengeldbeslissing worden gesteld blijkt ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft omtrent de motivering van een smartengeldbeslissing het volgende gezegd: ( ) dat de berekening ( ) afhangt van de beoordeling en waardering van een aantal feiten en kansen, welke beoordeling en waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; dat hiertegen in cassatie alleen dan met succes met motiveringsklachten kan worden opgekomen, als de motivering van de bestreden uitspraak kennelijke vergissingen bevat of als daarbij essentiële stellingen van pp. klaarblijkelijk over het hoofd zijn gezien, of als de motivering geen inzicht verschaft, hoe de rechter tot de vaststelling van de schadevergoeding is gekomen ( ) Zie S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73 (Van Doorn/Van Blokland; m.nt. GJS). K.W.A. KHARAG 13

20 Bovendien staat het de feitenrechter vrij de omvang van de schade te schatten, wanneer hij het aannemelijk acht dat schade is geleden. 54 De motivering van deze schatting door de feitenrechter kan vervolgens in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst SMARTENGELDGIDS Een belangrijk hulpmiddel dat ter beschikking van de Hoge Raad staat bij gevalsvergelijking is de verzameling van smartengeldjurisprudentie, die geparafraseerd en gebundeld gepubliceerd wordt in de Smartengeldgids van de ANWB. 56 De eerste Smartengeldgids is verschenen in 1959 op initiatief van advocaat Van der Veen, die de tot dan toe gewezen smartengeldjurisprudentie wilde categoriseren en samenbundelen. 57 Tegenwoordig wordt deze taak grotendeels vervuld door het redactiebureau van het tijdschrift Verkeersrecht, waarin ze worden bijgestaan door het bureau van de Nederlandse Orde van Advocaten DOELSTELLINGEN SMARTENGELDGIDS Uit de eerste editie van de Smartengeldgids blijkt uit de woorden van Van der Veen dat het voor partijen (waaronder de verzekeraar van de veroorzaker van de schade) makkelijker zou moeten zijn om de uitkomst van een geding te voorspellen, waardoor zij eerder in staat zouden worden gesteld om te schikken. Tevens biedt de Smartengeldgids de betrokken partijen een richtlijn over de omvang van smartengeldbedragen in bepaalde omstandigheden. Bovendien biedt de Smartengeldgids de rechter de mogelijkheid zich makkelijker te oriënteren op de eerder gewezen zaken Zie HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746 (P./Gemeente Amsterdam). 55 Zie HR 28 januari 1977, NJ 1978, 174 (Van de Weijgert/Nieuwkoop; m.nt. ARB). 56 Voor de meest recent verschenen smartengeldnummer zie: M. Jansen, Smartengeld: uitspraken van de Nederlandse rechter over de vergoeding van immateriële schade, 's-gravenhage: ANWB Zie voor de eerste editie: T.L. van der Veen, Uitspraken van Nederlandse rechters over vergoeding van immateriële schade (smartegeld), VR T.L. van der Veen, Uitspraken van Nederlandse rechters over vergoeding van immateriële schade (smartegeld), VR 1959, p K.W.A. KHARAG 14

21 2.7.2 INHOUD SMARTENGELDGIDS De Smartengeldgids bevat een overzicht van de tot dan toe gewezen smartengeldrechtspraak. Daarbij worden bijzondere gevallen waarin een recht op smartengeld mogelijk kan worden toegewezen genoemd. Tevens bevat zij een overzicht van gevallen waarbij het recht op smartengeld niet zozeer ter discussie staat, maar wel de weging van factoren die van invloed zijn om de omvang van het smartengeld. De verzamelde uitspraken zijn onderverdeeld in drie hoofdgroepen: smartengeld na ongeval, smartengeld na mishandeling en smartengeld bij niet-letsel. Deze hoofdgroepen zijn vervolgens gecategoriseerd in rubrieken naar de aard van hun letsel. De gids bevat de volgende zeven letselschadecategorieën: gering letsel, licht letsel, matig letsel, ernstig letsel, zwaar letsel, zeer zwaar letsel en uitzonderlijk zwaar letsel. Bovendien is per rubriek het laagst toegekende bedrag eerst vermeld SMARTENGELDGIDS IN DE PRAKTIJK Uit de rechterlijke praktijk blijkt dat met enige regelmaat verwezen wordt naar de Smartengeldgids. 60 Ondanks dat de gebundelde smartengeldjurisprudentie wel enige hulp biedt bij de rechterlijke methode van begroting van het smartengeld, blijft de vraag naar de betekenis van gevalsvergelijking nog altijd bestaan. Juist omdat uit vonnissen en arresten niet altijd (nauwkeurig) achterhaald kan worden welke waarde aan welke factoren zijn toegekend. Dit doet zich voor vanwege de niet al te hoge eisen die gesteld worden aan de motivering van een beslissing betreffende smartengeld. 61 Een grote waarde als zodanig kan alleen al om deze reden niet worden toegekend aan de Smartengeldgids, anders dan dat het een bepaald beeld geeft van de wijze Nederlandse rechters tot een begroting van smartengeld komen Zie toelichting Smartengeldgids 2009, p Zie bijvoorbeeld: Hof Arnhem 9 augustus 2005, LJN AU0822; Hof s-gravenhage 20 november 2007, LJN BB9590; Rb. Haarlem 16 april 2008, LJN BD Zie T.L. van der Veen, Uitspraken van Nederlandse rechters over vergoeding van immateriële schade (smartegeld), VR 1959, p K.W.A. KHARAG 15

22 2.8 UITLEIDING Het voorgaande laat zien dat de multifunctionaliteit van smartengeld meebrengt dat de nadruk van de functies van smartengeld per type geval kan verschillen. Dit houdt overigens niet in dat de verschillende functies elkaar hoeven uit te sluiten, maar kunnen eerder naast elkaar bestaan. In de praktijk vormen gevallen van letsel veruit de grootste categorie waarin smartengeld wordt toegekend, waardoor de compensatiefunctie een centrale positie in Nederland inneemt. Met betrekking tot de vaststelling van de omvang van smartengeld, heeft de Hoge Raad in een aantal arresten hier aanwijzingen voor gegeven, maar stelt zich tegelijkertijd bij de toewijzing van de daadwerkelijke smartengeldbedragen terughoudend op. Wanneer het op de ontwikkeling van de bedragen aankomt, lijkt er sprake van een zekere stagnatie. De discussie rondom de stagnatie van smartengeldbedragen is de laatste jaren in Nederland des te meer gegroeid, door de toenemende toegankelijkheid van informatie omtrent de hoogte van smartengeldbedragen over de grens, waar de bedragen een stuk hoger liggen. 63 Een mogelijke verklaring voor de stagnatie van de ontwikkeling in Nederland is gelegen in de benadering van de vaststelling van het smartengeld, waarbij vergelijking met gevallen uit het verleden, huidige en toekomstige factoren buiten beeld worden gelaten. Ondanks dat de Hoge Raad heeft gesteld dat ontwikkelingen elders niet beslissend zijn voor de smartengeldpraktijk in Nederland, is het om de reden van verstarring hierbinnen alleen al wenselijk een aantal buitenlandse benaderingen ten opzichte van de smartengeldpraktijk met elkaar te vergelijken. 64 Bovendien dient opgemerkt te worden dat de bestaande wijzen van coördinatie van rechtspraak in gevallen van toekenning van smartengeld, de eenheid van smartengeldrechtspraak onvoldoende waarborgt. Uit de gepubliceerde rechtspraak kan namelijk worden afgeleid dat min of meer gelijke gevallen niet altijd gelijk worden behandeld. De Hoge Raad noch de hoven hebben zich tot op heden uitgesproken over de wenselijke wijze van vaststellen van de omvang van smartengeld. Tevens hebben zij zich ook weerhouden uit te laten over wenselijke niveaus van smartengeld in 63 S.D. Sugarman heeft de gemiddelde smartengeldbedragen van 19 Europese landen op een rij gezet op basis van verzamelde gegeven s door McIntosh & Holmes. Zie S.D. Sugarman, A Comparative Law Look at Pain and Suffering Awards, 55 DePaul L. Rev. 399, 2005, p ; D. McIntosh & M. Holmes, Personal injury awards in EU and EFTA countries, The Hague: Kluwer Law International Zie ook: S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p , die zijn cijfermatig werk heeft gebaseerd op de gegevens verzameld door de leden van de Pan European Organisation of Personal Injury Lawyers (PEOPIL), zie: M. Bona & P. Mead (ed.), Personal injury compensation in Europe: a comparative study and guide to right to claim full and fair compen sation, protection of primary victims, recovarable losses, psychiatric damage, limitation law, harmonisation, Deventer, Kluwer S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p K.W.A. KHARAG 16

23 verschillende typen gevallen. Door het gebrek aan richting bij de vaststelling van smartengeld door de wetgever (die laat immers grote vrijheid aan de rechter) maar ook door de rechter, kan gezegd worden dat de eis van rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en daarmee de eis van rechtseenheid in gedrang komt. Tevens lijkt het gebrek aan rechtszekerheid te leiden tot inefficiëntie van de buitengerechtelijke schadeafwikkeling. 65 In de literatuur en de praktijk wordt dan ook om redenen van rechtseenheid, efficiëntie en rechtsontwikkeling op nationaal niveau en in het kader van een steeds meer samenvloeiend Europa, gepleit voor een evaluatie van de Nederlandse benadering bij de vaststelling van smartengeld door het vanuit een rechtsvergelijkend perspectief te bezien Gezegd kan worden dat de grote vrijheid die de rechter geniet met betrekking tot de vaststelling van de omvang van smartengeld, de betrokken partijen in onzekerheid laat. Deze onzekerheid dient zich aan in het buitengerechtelijk traject in een poging van partijen overeenstemming te bereiken over de hoogte van het te betalen smartengeld. Zie G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p. 75. K.W.A. KHARAG 17

24 3. SMARTENGELDPRAKTIJK ELDERS Schmerzensgeld, Morele schadevergoeding & Damages for non-pecuniary loss INLEIDING Gezegd kan worden dat de Hoge Raad vasthoudt aan een min of meer autonome ontwikkeling van smartengeldbedragen in Nederland, door terughoudend te zijn om over de grens te kijken. In dit kader dient opgemerkt te worden dat het vergelijken met buitenlandse gevallen niet zonder haken en ogen is, omdat de vergelijkbaarheid afhangt van de definitie van waardering die men hanteert en van de vraag wat en hoe men in andere landen waardeert. Bovendien wordt niet in alle stelsels een scherp onderscheid gemaakt tussen vermogensschade en ander nadeel dan vermogensschade. Een aantal vragen die in dit kader gesteld zouden kunnen worden zijn: welke geldwaarde wordt in elk land toegekend aan pijn, verdriet en gederfde levensvreugde? Is de waardering van immateriële schade cultureel bepaald? Aangezien een antwoord op deze vragen niet zo makkelijk te geven is, heeft de Hoge Raad zich wellicht om deze reden terughoudend opgesteld bij de vergelijking met buitenlandse gevallen. 67 Desalniettemin is deze houding, zoals reeds eerder gesteld, niet langer houdbaar in een steeds verder harmoniserend Europa. Bovendien kan het mijns inziens nuttig zijn de Nederlandse benadering ten aanzien van de vaststelling van smartengeld tegen het licht van verschillende benaderingen te houden, juist nu een mogelijke verklaring voor de stagnatie in de ontwikkeling van smartengeldbedragen gelegen is in de Nederlandse methode van vaststelling van de omvang van smartengeld. 68 In hoofdstuk 4 zullen de (verklaringen voor de ) verschillen tussen de benaderingen nader worden onderzocht. Bovendien zal bij de rechtsvergelijking getracht worden zoveel mogelijk rekening te houden met de context van het desbetreffende nationale systeem en aansluiting gezocht worden bij rechtsregels uit de diverse stelsels die een onderling vergelijkbare functie hebben. 69 In dit kader is dan ook gekozen voor omringende landen met een min of meer gelijke maatschappelijke, 67 S.D. Lindenbergh, 'Tranen met duiten, over het paradoxale karakter van het smartengeld', in: T. Hartlief, S.D. Lindenbergh, Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag: SDU 2009, p S.D. Lindenbergh, Smartengeld: tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p K.W.A. KHARAG 18

25 culturele en sociaal-economische context, om zo de effectiviteit van het rechtsvergelijkend onderzoek te vergroten. Ten eerste is gekozen om de Duitse benadering ten aanzien van smartengeld te onderzoeken, gezien deze veel overeenkomsten vertoont met de Nederlandse benadering ten aanzien van smartengeld. 70 Ten tweede is de Belgische benadering ten aanzien van smartengeld bestudeerd. België vormt een interessant onderzoeksgebied omdat het afwijkt van de Nederlandse benadering door de aanwezigheid van enige vorm van (rechterlijke) coördinatie van immateriële schadevergoeding. 71 Ten slotte, wordt de Engelse benadering bestudeerd. De Engelse benadering kent tevens een vorm van (rechterlijke) coördinatie van immateriële schadevergoeding, zij het dat deze weer anders is vorm gegeven dan het Belgische gecoördineerde mechanisme. 3.2 DUITSE BENADERING In het Duitse schadevergoedingsrecht zijn er twee manieren om schade te vergoeden: door middel van de Wiederherstellung in Natur en de Kompensation in Geld. In eerste instantie wordt gekeken of herstel (te onderscheiden in restitutie en reparatie) op grond van 249 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB) mogelijk is. Indien herstel niet meer mogelijk dan wel toereikend is voor de benadeelde, komt compensatie op grond van 251 in de vorm van een geldelijke vergoeding in beeld. Nu feitelijk herstel van de geleden immateriële schade vaak niet toereikend is (hoewel misschien wel mogelijk), zal vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade vaak bestaan uit een compensatie in geld in de zin van 251 BGB. 72 Gezien het feit dat vergoeding van immateriële schade vaak plaatsvindt in de vorm van geld, zal hier verder de meeste aandacht aan besteed worden. 70 De Nederlandse wetgever heeft bij de totstandkoming van de wettelijke regeling omtrent smartengeld gekeken naar het Duitse recht. Het Duitse uitgangspunt dat er slechts een recht immateriële schade bestaat in die gevallen die door de wet worden aangewezen (gesloten stelsel) is letterlijk overgenomen en in art. 6:95 BW verwoord. Zie A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p J. Ady, Ersatzansprüche wegen Immaterieller Einbußen, Möhr Siebeck: Tübingen 2004, p. 83. K.W.A. KHARAG 19