STICHTING :'. *N.DE.AKBEID KADER VOOR HANDHAVING BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE ARBEID. Februari 2007 publicatienr. 3/07

Transcriptie

1 STICHTING :'. *N.DE.AKBEID KADER VOOR HANDHAVING BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE ARBEID Februari 2007 publicatienr. 3/07

2 STICHTING VAN DE ARBEID Op 31 januari 2007 heeft de Stichting van de Arbeid met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid overeenstemming bereikt over het Kader voor samenwerking ten behoeve van de handhaving van regelingen bij grensoverschrijdende arbeid. Vanwege de komst van werknemers uit de EU-lidstaten in Midden- en Oost-Europa hebben sociale partners in juni 2006 de Aanbeveling inzake de toepassing van arbeidsvoorwaardelijke regels bij grensoverschrijdende arbeid ten behoeve van het decentrale overleg tussen partijen uitgebracht. De Stichting van de Arbeid gaat ervan uit dat met deze beide afspraken op decentraal niveau zowel voldoende flankerend beleid als de handhaving ervan tot stand komt. Februari publicatienr. 3/07

3 Colofon De in 1945 opgerichte Stichting van de Arbeid is een (privaatrechtelijk) landelijk overlegorgaan van de centrale organisaties van werkgevers en werknemers in Nederland. Thans zijn in de Stichting vertegenwoordigd de Vereniging VNO-NCW (VNO-NCW), de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland (MKB), de Federatie Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (LTO), de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV) en de Vakcentrale voor Middengroepen en Hoger Personeel (MHP). Uitgave: Stichting van de Arbeid Bezuidenhoutseweg 60 Postbus LK DEN HAAG tel.: fax: http ://www. stvda.nl Druk: Huisdrukkerij SER 2007, Stichting van de Arbeid Niets uit deze uitgave mag worden vermenigvuldigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze dan ook, zonder voorafgaande toestemming van de Stichting van de Arbeid.

4 INHOUDSOPGAVE Kader voor samenwerking tussen het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de sociale partners ten behoeve van de handhaving van regelingen bij grensoverschrijdende arbeid 31 januari Aanbeveling inzake toepassing van arbeidsvoorwaardelijke regels bij grensoverschrijdende arbeid 14juni

5

6 Kader voor samenwerking tussen het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de sociale partners ten behoeve van de handhaving van regelingen bij grensoverschrijdende arbeid 1 Inleiding Met het oog op het vrij verkeer van werknemers uit de EU-lidstaten in Midden- en Oost- Europa (MOE-landen) op de Nederlandse arbeidsmarkt heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Tweede Kamer de toezegging gedaan flankerend beleid te zullen ontwikkelen, zodat eventuele nadelige gevolgen van de open grenzen zo beperkt mogelijk blijven. De Stichting van de Arbeid merkt in de Aanbeveling inzake de toepassing van arbeidsvoorwaardelijke regels bij grensoverschrijdende arbeid in Nederland op, dat naar verwachting de realisering van het vrij verkeer van werknemers per saldo zal bijdragen aan een structureel hoger niveau van welvaart en werkgelegenheid in de EU. Volgens de Stichting dient de realisering van het vrij verkeer van werknemers en de toename van het grensoverschrijdende dienstenverkeer gepaard te gaan met een goede ordening van de (sectorale) arbeidsmarkten. Een doeltreffende handhaving van de bij grensoverschrijdende arbeid geldende arbeidsvoorwaardelijke voorschriften is geboden en in de sectoren moet een goed arbeidsmarktbeleid worden gevoerd, gericht op de inschakeling van potentieel arbeidsaanbod en het wegnemen van knelpunten in de arbeidsvoorziening 1. Hierbij wijst de Stichting van de Arbeid er met nadruk op dat de effectiviteit van het afgesproken beleid in dit Kader en de Aanbeveling inzake de toepassing van arbeidsvoorwaardelijke regels bij grensoverschrijdende arbeid in Nederland afhankelijk is van de wijze waarop op decentraal niveau deze afspraken worden geconcretiseerd. De Stichting van Arbeid zal de uitkomsten van dit decentraal overleg monitoren en afhankelijk van de uitkomsten zonodig hierover in overleg gaan. Aldus onderschrijven zowel de staatssecretaris als de sociale partners het belang van het waarborgen van eerlijke concurrentieverhoudingen en het bieden van gelijke kansen voor en gelijke behandeling van alle werknemers. Door samenwerking tot stand te brengen tussen de overheid en de sociale partners zal de handhaving van arbeidsvoorwaarden verstevigd kunnen worden en kan oneerlijke concurrentie beter worden bestreden. Op deze wijze wordt er aan bijgedragen dat het vrij verkeer van werknemers zich op positieve wijze zal ontwikkelen. 2 Doelstelling Het voorliggende kader geeft aan op welke wijze de overheid en sociale partners, ieder met behoud van de eigen verantwoordelijkheid, kunnen samenwerken bij het bevorderen van de naleving van wet- en regelgeving inzake het verrichten van arbeid. Hiermee wordt de door de overheid en de Stichting van de Arbeid gevoelde noodzaak van goede handhaving van de weten regelgeving, zoals die in het kader van discussies over de grensoverschrijdende arbeid naar voren is gebracht, ondersteund. Het kader is richtinggevend. Het geeft aan op welke activiteiten de samenwerking zich zal concentreren en wat daarbij de belangrijkste elementen zijn. De cao-partijen en de overheid kunnen vervolgens sectoraal of branchegewijs werkafspraken maken over de invulling van de in dit kader genoemde punten voor samenwerking. De centrale organisaties van sociale partners en de overheid zullen actief bevorderen dat deze invulling op sector- of branche niveau spoedig ter hand wordt genomen, met name in de sectoren of branches waar de tewerkstelling 1 Stichting van de Arbeid, 9/06, 14 juni 2006

7 van werknemers uit de MOE-landen nu reeds plaatsvindt of waar die zich na invoering van het vrij verkeer van werknemers zal concentreren. Cao-partijen kunnen zowel gezamenlijk als ieder voor zich handhavingsactiviteiten ondernemen. De in dit landelijk kader genoemde activiteiten, bijvoorbeeld de gegevensuitwisseling, kunnen een goede aanvulling zijn op hetgeen zij zelf ondernemen. 3 Samenwerking De samenwerking richt zich op de wet- en regelgeving op het terrein van arbeid en huisvestuig van werknemers waarbij het risico op ontduiking ervan bestaat bij grensoverschrijdende arbeid. Een risico op niet-naleving bestaat bijvoorbeeld als er voor de werkgever een financieel voordeel te behalen is bij niet-naleving alsmede ingeval de werkgever en/of de werknemer onvoldoende op de hoogte zijn van de wettelijke en bovenwettelijke normen of onvoldoende belang hebben om de naleving van deze normen af te dwingen. De samenwerking bij de handhaving strekt zich uit tot de volgende deelterreinen: 1. Handhaving wettelijke bepalingen: Wet arbeid vreemdelingen (Wav); Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) 2 ; Arbeidsomstandighedenwet 1998 (Arbo-wet); Arbeidstijdenwet (Atw); Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). 2. Handhaving algemeen verbindend verklaarde cao-afspraken. 3. Informatie ten behoeve van de risico-analyse. 4. Informatie aan werkgevers en werknemers. 5. Handhaving van regelingen/afspraken ten aanzien van huisvesting van tijdelijk in Neder land verblijvende werknemers. 4 Algemeen verbindend verklaren van NEN gecertificeerde uitzendbureaus Cao-bepalingen die ertoe strekken dat de werkgever slechts in zee mag gaan met NENgecertificeerde uitzendbedrijven komen in beginsel voor aw in aanmerking. Vertrekpunt van SZW hierbij is dat een eis van NEN-certificatie niet op voorhand in strijd is met de rechtmatige belangen van derden indien met zekerheid vaststaat dat de certificatie uitsluitend via objectieve methoden plaatsvindt en de aan die certificatie verbonden lasten niet disproportioneel zijn. Partijen betrokken bij dit Kader zullen met elkaar in overleg treden als blijkt dat er wettelijke belemmeringen zijn die het algemeen verbindend verklaren van bedoelde cao-bepalingen niet mogelijk maken dan wel er sprake is van niet beoogde gevolgen. 5 Handhaving arbeidsvoorwaarden 5.1 Handhaving wettelijke bepalingen a. Meldingen van sociale partners aan Arbeidsinspectie Sociale partners kunnen vermoedens van het niet naleven van wettelijke bepalingen melden aan de Arbeidsinspectie. Dergelijke meldingen dragen bij aan de effectiviteit van de werkwijze van de Arbeidsinspectie. Het gaat om meldingen over vermoedelijke niet-naleving van de: Zodra de voorgenomen wijziging van de WML van kracht is, zal de handhaving van de WML mede een publiekrechtelijke verantwoordelijkheid zijn; de Arbeidsinspectie legt een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom op aan de werkgever bij geconstateerde niet-naleving van de wet.

8 - Wav: illegale tewerkstelling;- Wml: betaling onder het wettelijk minimumloon; - Arbo-wet: tekortkomingen in de arbeidsomstandigheden; - Atw: niet in acht nemen van de wettelijke maximale arbeidstijden en minimale rust tijden; - Waadi: ontduiking van de loonverhoudingsnorm. Als de melding voldoende gegevens bevat, vindt zo spoedig mogelijk een onderzoek plaats, tenzij dit technisch niet mogelijk is. Bij een geconstateerde overtreding wordt de werkgever beboet. De Arbeidsinspectie zal haar bevindingen meedelen aan de melder. In een dergelijke mededeling wordt aangegeven of een overtreding is geconstateerd en met betrekking tot hoeveel werknemers de overtreding plaatsvond. Indien de melding ook fiscaal relevante aspecten bevat, te denken valt aan afdracht van premies en een situatie van schijnzelfstandigen, wordt de informatie doorgegeven aan de Belastingdienst. De Belastingsdienst zal de informatie gebruiken bij het toezicht. De Belastingdienst zal vanwege de fiscale geheimhouding geen terugmelding kunnen doen. De gewenste inhoud van de melding en de wijze waarop melding en terugkoppeling plaatsvinden worden sectoraal vastgesteld. b. Meldingen van Arbeidsinspectie aan de sociale partners De Arbeidsinspectie zal de sociale partners, voor zover zij niet zelf de melder zijn, informeren over de bedrijven die de wetgeving overtreden. In het kader van de Wml (artikel 18 p) en de Waadi (artikel 15) is het mogelijk de daarvoor in aanmerking komende verenigingen van werkgevers en werknemers te informeren over de bedrijven die de wetgeving overtreden, alsmede over de aard van de overtreding. 5.2 Handhaving algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen Een of meer cao-partijen die het vermoeden gegrond achten dat in een onderneming algemeen verbindend verklaarde bepalingen niet worden nageleefd, kunnen met het oog op het instellen van een rechtsvordering de minister van SZW verzoeken om een onderzoek daarnaar te doen (Wet AW, artikel 10). Aan een dergelijk onderzoek wordt in principe gevolg gegeven. Het verzoek zal omtrent het vermoeden van niet-naleving voldoende concrete gegevens over de niet-naleving moeten bevatten, opdat SZW (Arbeidsinspectie) het onderzoek doeltreffend kan uitvoeren. Daarbij moet een modus gevonden worden tussen de gegevens die de cao-partij redelijkerwijs zelf kan achterhalen om het vermoeden te onderbouwen en de gegevens die SZW nodig heeft om het onderzoek doeltreffend te kunnen uitvoeren. Het enkele feit dat een cao-partij de identiteit van de betrokken (buitenlandse) werkgever en/of diens in Nederland tewerkgestelde werknemers niet kan achterhalen, is geen reden om het verzoek te weigeren. SZW en cao-partijen zullen aan de hand van concrete situaties werkbare criteria ontwikkelen die tot een juiste invulling van deze wettelijke bepaling leiden. De partijen die het verzoek hebben ingediend, worden over de conclusies geïnformeerd. Indien de Arbeidsinspectie vaststelt dat de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen overtreden worden, kunnen de betrokken cao-partijen een vergoeding vorderen van de schade die zijzelf of hun leden lijden door het niet nakomen van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen door het bedrijf. 5.3 Informatie ten behoeve van de risico-analyse De risico-analyse is een belangrijk instrument om handhavingsactiviteiten (o.a. inspecties, en voorlichting) te kunnen richten op sectoren, bedrijven en situaties waarin de kans op het niet naleven van de wet- en regelgeving hoog is. De Arbeidsinspectie en de werkgevers- en werknemersorganisaties zullen door samenwerking, uitwisseling van kennis en uitwisseling van

9 gegevens bijdragen aan de verdere ontwikkeling en uitbouw van eikaars risico-analyse. Wat betreft de uitwisseling van gegevens gaat het om het volgende: a. Informatie van de sociale partners aan de Arbeidsinspectie De sociale partners leveren informatie aan voor de risico-analyse van de Arbeidsinspectie. Het gaat om informatie over de sectoren en subsectoren waarin de naleving van de Wav, WML, Arbo-wet, Atw en Waadi naar het oordeel van de sociale partners te wensen over laat of waarin zich omstandigheden voordoen die gepaard kunnen gaan met het niet naleven van de genoemde wetten. b. Informatie van de Arbeidsinspectie aan de sociale partners De Arbeidsinspectie zal aan de sociale partners informatie leveren voor de risico-analyse van sectoren of branches, bijvoorbeeld in welke branches de naleving te wensen over laat of waar zich omstandigheden voordoen die gepaard kunnen gaan met het niet naleven van de genoemde wetten. c. Informatie van derden Werknemers uit de Moe-landen kunnen werkzaam zijn in dienst van een Nederlandse werkgever en kunnen door een buitenlandse werkgever in Nederland worden gedetacheerd. Gegevens hierover zijn beschikbaar bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) en de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Het ministerie van SZW zal UWV verzoeken gegevens over het aantal werknemers in dienst van een Nederlands bedrijf beschikbaar te stellen. Het gaat om gegevens over dienstverbanden naar nationaliteit en sector. De SVB beschikt over gegevens over gedetacheerde werknemers. Afschriften van E-101 verklaringen bieden de Sociale Verzekeringsbank (SVB) een goed, hoewel niet volledig overzicht van het aantal werkgevers waar detacheringen plaatsvinden per nationaliteit, regio en duur van de detachering. De gegevens van beide organisaties kunnen de Arbeidsinspectie en de sociale partners nuttige informatie geven ten behoeve van hun respectievelijke risico-analyse. Het Ministerie van SZW zal bij het UWV en de SVB bevorderen dat de gegevens op geaggregeerd niveau ook beschikbaar worden gesteld aan de sociale partners, rechtstreeks dan wel via het ministerie. 5.4 Informatie arbeidsvoorwaarden voor werkgevers en werknemers a. Wettelijke bepalingen SZW plaatst wettelijke minimumbepalingen uit de Wav, de Wml, de Arbo-wet, de Atw en de Waadi op haar Engelstalige website Ook de strekking van deze wetten zal worden aangegeven. Deze informatie zal ook in het Duits op de website van SZW worden aangeboden. - Op de algemene SZW-website zal een Engelstalig overzicht van sectoren worden opgenomen met lopende cao's waarvoor een aw-besluit is getroffen (met doorklikfunctie). Op deze site zal een doorklikfunctie komen naar en omgekeerd. b. Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen SZW biedt aan de sociale partners de mogelijkheid om onderstaande informatie te laten plaatsen op de website cao.szw.nl. Het betreft informatie die door (of namens) de cao-partijen is opgesteld. Het gaat om de volgende soorten informatie per afzonderlijke sector waarvoor een aw-besluit is getroffen:

10 Een overzicht van de artikelnummers van de aw'de cao-bepalingen die corresponderen met de kernarbeidsvoorwaarden als opgesomd in artikel 2, zesde lid Wet aw. - Engelstalige teksten over aw'de cao-bepalingen betreffende deze kernarbeidsvoorwaarden, een en ander conform de brief van de staatssecretaris van SZW aan de StvdA d.d. 10 juli jl. Doorklikfuncties naar alle cao-partijen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de betreffende cao. Op de site staan alle getroffen, lopende aw-besluiten vermeld. Beide genoemde websites zullen op zodanige wijze worden ingericht, dat deze goed toegankelijk zijn voor buitenlandse werkgevers en werknemers. c. Brochures SZW vertaalt voor werknemers brochures over de wettelijke minimumbepalingen in een aantal talen. Brochures in het Engels, Frans en Portugees zijn reeds in omloop. Vertalingen in het Pools, Tsjechisch, Slowaaks en Hongaars zijn in voorbereiding. De brochures worden ruim verspreid in binnen- en buitenland en opgenomen op de website van SZW. 6 Evaluatie handhaving arbeidsvoorwaarden Na een periode van één jaar zal een evaluatie plaatsvinden van de samenwerkingsafspraken zoals neergelegd in dit kader. Deze evaluatie zal worden uitgevoerd door de partijen die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van voorliggende kader (i.c. het ministerie van SZW en de Stichting van de Arbeid). 7 Regelingen bij huisvesting Apart punt van aandacht is de huisvesting van werknemers die niet permanent in Nederland woonachtig zijn. Voor de handhaving van huisvestingsnormen zijn primair de gemeenten verantwoordelijk en heeft de VROM-inspectie het tweedelijns toezicht. Het ligt in de rede dat de VROM-inspectie bij evidente misstanden hiervan melding doet. Daarnaast is de zorg voor adequate huisvesting van tijdelijk in Nederland verblijvende werknemers in de eerste plaats een taak én verantwoordelijkheid van de werkgever, die deze werknemers tewerkstelt. De grondslag waaruit deze verantwoordelijkheid voortvloeit, kan per situatie verschillen, waarbij de volgende situaties kunnen worden onderscheiden: 1. Werknemers voor wie een tewerkstellingsvergunning moet worden aangevraagd Aan de werkgever die een werknemer te werk wil stellen voor wie op grond van de WAV een tewerkstellingsvergunning moet worden aangevraagd, kan door CWI de tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien geen passende huisvesting voor de vreemdeling beschikbaar is. De werkgever moet bij de twv-aanvraag aangeven waar de werknemer wordt gehuisvest, wat de aard van de huisvesting is en verklaren dat de huisvesting van de werknemer op verantwoorde, veilige en hygiënische wijze is geregeld binnen de bestaande regelgeving. 2. Overige werknemers die niet permanent in Nederland woonachtig zijn De werkgever die (groepsgewijs) werknemers te werk stelt die niet permanent in Nederland woonachtig zijn, heeft de 'morele' verantwoordelijkheid voor het welzijn van deze werknemers. Deze verantwoordelijkheid betreft ook de zorg voor adequate huisvesting. De werkge- 1 Ook kan worden gedacht aan een convenant met CWI in het kader van de Wet Arbeid Vreemdelingen.

11 10 ver is verplicht zich in te spannen teneinde de hier tijdelijk verblijvende werknemers tegen redelijke kosten te (doen) huisvesten overeenkomstig de wettelijke voorschriften terzake. Deze inspanningsverplichting van de werkgever kan op decentraal niveau nader worden ingevuld 4. In het kader van het flankerend beleid zijn door de overheid op het gebied van huisvesting inmiddels verschillende maatregelen genomen. 5 In voorkomende gevallen zullen zonodig door decentrale partijen aanvullende afspraken worden gemaakt. Partijen betrokken bij dit samenwerkingskader zullen zich daarnaast inspannen om, met behoud van ieders verantwoordelijkheid, samen te werken teneinde het bovenstaande te handhaven en te voorkomen dat tijdelijk hier verblijvende werknemers op onaanvaardbare wijze worden gehuisvest. 4 Zie hiervoor bijvoorbeeld de ABU-cao, waarin is bepaald dat de uitzendonderneming, die groepsgewijs uitzendkrachten die niet permanent in Nederland woonachtig zijn, ter beschikking stelt van een derde, verplicht is ervoor zorg te dragen dat de uitzendkracht tegen redelijke kosten redelijk wordt gehuisvest overeenkomstig de wettelijke voorschriften terzake. 5 Zie de brieven van de Staatssecretaris van SZW aan de Tweede Kamer d.d. 10 oktober 2006 en 12 december 2006 (AM/AMI/06/101490)

12 11 AANBEVELING INZAKE DE TOEPASSING VAN ARBEIDSVOORWAAR-DELIJKE REGELS BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE ARBEID IN NEDERLAND 1. Vrij verkeer van werknemers en van diensten binnen de EU Binnen de Europese Unie geldt vrij verkeer van werknemers. Werknemers uit andere EU-landen hebben toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Het staat Nederlandse werkgevers vrij hen in dienst te nemen. Voor tewerkstelling van werknemers uit de acht Midden- en Oosteuropese landen die per l mei 2004 tot de EU zijn toegetreden, is evenwel een overgangsregeling van toepassing. Nederlandse werkgevers hebben daarvoor nu nog een vergunning op grond van de Wet arbeid vreemdelingen nodig, maar ook voor deze werknemers wordt per l januari 2007 het vrij verkeer van werknemers volledig doorgevoerd. Binnen de Europese Unie geldt ook vrij verkeer van diensten. Dienstverleners uit andere EU-landen hebben in beginsel vrije toegang tot de Nederlandse dienstenmarkt. Daarbij hoort dat zij hun werknemers alhier te werk mogen stellen voor het uitvoeren van diensten. De arbeid van werknemers uit andere EU-landen in dienst van Nederlandse werkgevers en de arbeid in Nederland van werknemers in dienst van dienstverleners uit andere EUlanden worden in deze aanbeveling samen aangeduid als grensoverschrijdende arbeid. 2. De arbeidsvoorwaardelijke regels Uiteraard mag een werkgever op grond van de gelijke behandelingswetgeving ten aanzien van zijn werknemers geen onderscheid naar nationaliteit maken op het gebied van de arbeidsvoorwaarden. 1 Cao-bepalingen die onderscheid naar nationaliteit maken, zijn dan ook ongeldig. Daarnaast is ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid de vraag aan de orde welke Nederlandse voorschriften op het gebied van arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn. Daarbij kunnen de volgende situaties worden onderscheiden: 1) Een buitenlandse werkgever (daaronder begrepen een uitzendonderneming) moet op een werknemer die hij in Nederland tewerkstelt, altijd de dwingende bepalingen van openbare orde van het Nederlandse arbeidsrecht toepassen. 2 Welke bepalingen van openbare orde zijn, was in het verleden niet zonder meer duidelijk. Mede om aan deze rechtsonzekerheid een einde te maken, is in 1996 de EU Detacheringsrichtlijn (96/71 EG) tot stand gekomen. Deze heeft ten doel het vrije dienstenverkeer in de EU te verenigen met voorkoming van schadelijke concurrentie op het gebied van de arbeidsvoorwaarden. Zie artikel 5 van de Algemene Wet gelijke behandeling alsmede artikel 12 EG-verdrag. Artikel 7 Europees verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO).

13 12 Om volledig aan de richtlijn te voldoen is in Nederland de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) tot stand gebracht. Op grond van de Detacheringsrichtlijn en de WAGA zijn altijd de volgende regels van toepassing 3 op grensoverschrijdende arbeid in Nederland, ongeacht de duur daarvan: a. De civielrechtelijke -wettelijke bepalingen (Burgerlijk Wetboek) inzake: vakantie (artikelen?:634 tot en met 642 en 645); arbeidsomstandigheden (artikel 7:658); gelijke behandeling (artikel 7:647 en 648); het ontslagverbod bij zwangerschap (artikel 7:670, lid 2). b. De algemeenverbindendverklaarde cao-bepalingen inzake: maximale werktijden en minimale rusttijden; vakantie; loon, inclusief vergoedingen voor overwerk; voorwaarden betreffende uitzending en inlening van arbeidskrachten; arbeidsomstandigheden; beschermende maatregelen voor jongeren en zwangere of pas bevallen -werkneemsters; non-discriminatiebepalingen. c. De volgende publiekrechtelijke arbeidsrechtelijke regels: Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag(wml); Arbeidstijdenwet (ATW); Arbeidsomstandighedenwet (ArboW); Algemene -wet gelijke behandeling (A WGB); Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI). 4 2) De buitenlandse werkgever kan niet altijd volstaan met toepassing van alleen de onder (1) vermelde Nederlandse regels. Als de arbeidsovereenkomst gewoonlijk (d.w.z. uitsluitend of voornamelijk) in Nederland tot uitvoering komt, moet hij er rekening mee houden dat hij onder omstandigheden alle dwingende bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht zal moeten toepassen (inclusief alle algemeenverbindendverklaarde bepalingen van de cao, waaronder de grensoverschrijdende arbeid valt). 5 Dit is het geval indien de (Nederlandse of buitenlandse) werknemer door de werkgever speciaal in dienst is genomen met het oog op en voor de duur van een karwei in Nederland. Onverminderd de rechten die voor de werknemer voortvloeien uit voor hem gunstiger regels van een ander recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst. In de WAADI is onder meer voorgeschreven (artikel 8) dat het uitzendbedrij f aan de uitzendwerknemer loon en overige vergoedingen moet betalen die bij de inlener gebruikelijk zijn, tenzij het loon en de overige vergoedingen zijn geregeld in de op het uitzendbedrijf of de inlener van toepassing zijnde cao ('loonverhoudingsvoorschrift'). Zie in dat verband artikel 6 EVO. Een toelichting hierop is te vinden in de losbladige uitgave 'Arbeidsovereenkomst' van Kluwer.

14 13 De werkgever kan in een dergelijk geval ook gebonden zijn aan de pensioenregeling ten aanzien waarvan deelneming verplicht is gesteld op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wbpf) Grensoverschrijdende arbeid en algemeenverbindendverklaring Bepalingen van cao's die grensoverschrijdende arbeid (in Nederland) uitsluiten van de werkingssfeer van de cao, worden door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet algemeen verbindend verklaard, voorzover deze de in de EU- Detacheringsrichtlijn aangewezen arbeidsvoorwaarden betreffen (zie paragraaf 2 onder (1) b). Algemeenverbindendverklaring zou in dat geval in strijd zijn met EU-recht. Het gevolg van een dergelijke uitsluiting zou zijn dat buitenlandse werkgevers niet zouden behoeven te voldoen aan verplichtingen waaraan hun Nederlandse concurrenten door de aw wel gebonden zijn. Dit zou loonkostenconcurrentie opleveren waartegen in Nederland gevestigde werkgevers zich niet zouden kunnen verweren en die tevens ten koste zou gaan van de werkzekerheid van werknemers in dienst van die werkgevers. Grensoverschrijdende arbeid kan ook plaatsvinden op basis van een aannemings- of opdrachtovereenkomst van een buitenlandse zelfstandige met een Nederlandse aanbesteder/opdrachtgever. In sommige sectoren verrichten zelfstandigen veelal dezelfde of soortgelijke arbeid als werknemers op arbeidsovereenkomst. In dit verband is relevant dat in een cao ook de bij aannemings- of opdrachtovereenkomsten toe te passen voorwaarden, onder meer betreffende tarieven, kunnen worden geregeld (artikel l, lid 2 Wet CAO). Ook deze cao-regelingen komen in beginsel voor aw in aanmerking (artikel 2, lid 4 Wet aw) Handhaving van publiekrechtelijke voorschriften en algemeenverbindendverklaarde cao-bepalingen De Arbeidsinspectie en het Openbaar Ministerie hebben een toezichts- en handhavingstaak ten aanzien van (de strafrechtelijk gesanctioneerde voorschriften van) de ATW en de ArboW. Ten aanzien van de naleving van de WAADI (onder meer artikel 8: loonverhoudingsvoorschrift) heeft de Arbeidsinspectie een toezichtstaak, maar de handhaving is overgelaten aan belanghebbenden. Belanghebbenden en cao-partijen kunnen aan de Arbeidsinspectie verzoeken een onderzoek in een onderneming in te Deelneming is ten aanzien van een buitenlandse werknemer niet verplicht als gedurende zijn tewerkstelling in Nederland de betaling van bijdragen aan een pensioenregeling in een andere EUlidstaat wordt voortgezet (artikel 32g, lid 2 Pensioen- en spaarfondsenwet) of als ontheffing is verleend (artikel 15 Wbpf). Daargelaten eventuele beperkingen die voortvloeien uit het mededingingsrecht. Bij schijnzelfstandigheid in juridische zin zal de rechter de arbeidsverhouding duiden als arbeidsovereenkomst. In dat geval zijn uiteraard ook de betreffende (aw-) cao-bepalingen van toepassing.

15 14 stellen. Als uit het onderzoek blijkt dat de wet niet is nageleefd, doet de Arbeidsinpectie daarvan mededeling aan de betrokken werknemer, aan de werkgever, aan de ondernemingsraad en aan de werkgevers- en werknemersorganisaties (artikel 15 WAADI). Ten aanzien van de WML geldt thans een overeenkomstige regeling van toezicht, onderzoek (artikel 18a) en handhaving. De regering heeft evenwel een wijziging van de WML aangekondigd, die erin voorziet dat de AI bij vastgestelde overtreding tot handhaving, door het opleggen van een administratieve boete, kan overgaan. Tevens zal worden geregeld dat de AI de vastgestelde niet-naleving van de WML ter kennis zal brengen van (de werknemer en) de cao-partijen. De handhaving van (algemeenverbindendverklaarde) cao-bepalingen ligt in handen van de belanghebbende werkgevers en werknemers en de cao-partijen (artikelen 15 tot en met 17 Wet CAO). Ten aanzien van algemeenverbindendverklaarde cao-bepalingen kan elke cao-partij een vordering tot nakoming en schadevergoeding instellen tegen de werkgever die, naar wordt vermoed, deze bepalingen niet naleeft (artikel 3 Wet AW). Elke cao-partij kan de Arbeidsinspectie vragen om een onderzoek betreffende de naleving van aw-cao-bepalingen in te stellen ter onderbouwing van een voorgenomen rechtsvordering (artikel 10 Wet AW). 8 Gaat het daarbij om een in een ander EU-land gevestigde werkgever, dan kan de AI aan de zuster-al in dat land verzoeken de relevante gegevens te verzamelen en toe te zenden. Cao-partijen kunnen de naleving van de (aw-) cao-bepalingen bevorderen, o.m. door op algemeen - ook voor buitenlandse werkgevers en werknemers - toegankelijke wijze informatie en voorlichting over de inhoud van de cao te verstrekken. Door het ministerie van SZW wordt een website ingericht waarop in het Engels te vinden zal zijn welke wettelijke voorschriften en aw-cao-bepalingen bij grensoverschrijdende tewerkstelling in Nederland altijd (paragraaf 2 onder 1) moeten worden toegepast. Cao-partijen dienen de relevante cao-bepalingen bij SZW aan te leveren. Cao-partijen kunnen in de cao zelf het toezicht op de naleving en de handhaving nader gestalte geven Daartoe kan, zoals in enkele sectoren al is gebeurd, een instantie in het leven worden geroepen die bij werkgevers gegevens omtrent de naleving kan inwinnen, op basis waarvan zij zelf of een cao-partij kan overwegen handhavingsacties in te stellen. De arbeidsinspectie geeft gevolg aan een dergelijk verzoek indien: het verzoek voldoende is geconcretiseerd; het verzoek moet duidelijk aangeven ten aanzien van welke aw-cao-bepalingen niet-naleving wordt vermoed; het oogmerk is om een rechtsvordering in te stellen; dit moet onder meer blijken uit (a) correspondentie (waaronder ten minste een sommatiebrief) met de werkgever, (b) een vervolgbrief aan de werkgever waarin wordt meegedeeld dat een verzoek ex artikel 10 Wet A W zal worden gedaan en (c) de bewijsrechtelijke acties die zijn ondernomen t.b.v. een gerechtelijke procedure.

16 15 De cao kan voorts de werkgever, die een deel van zijn ondernemingsactiviteiten in Nederland uitbesteed aan een buitenlandse dienstverlener, verplichten om aan deze instantie gegevens te verstrekken over de identiteit van de dienstverlener en zijn in Nederland tewerkgestelde werknemers, de plaats en de voorziene duur van de tewerkstelling en de door de dienstverlener jegens deze werknemers toegepaste (kern-) arbeidsvoorwaarden. Ook zou kunnen worden afgesproken dat deze gegevens ter kennis van de OR worden gebracht. De werkgever zou, ten slotte, eventueel hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld met betrekking tot de naleving (door de buitenlandse dienstverlener) van de relevante arbeidsvoorwaarden. Al dergelijke CAO-regelingen komen in beginsel voor aw in aanmerking. Ten aanzien van de verplichtingen die eventueel op de buitenlandse werkgever rusten uit hoofde van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is het pensioenfonds zelf belast met de handhaving (artikelen 21 tot en met 23 Wbpf).

17 16 5. Aanbeveling Het vrij verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten in de EU leiden tot grensoverschrijdende arbeid. De doorvoering per l januari 2007 van het vrij verkeer ten aanzien van werknemers uit alle in 2004 tot de EU toegetreden landen zal leiden tot een toename van dit verschijnsel. De Stichting van de Arbeid verwacht dat realisering van vrij verkeer van werknemers per saldo zal bijdragen aan een structureel hoger niveau van welvaart en werkgelegenheid in de gehele EU. 9 Zij is van mening dat de realisering van het vrij verkeer van werknemers en de toename van het grensoverschrijdende dienstenverkeer gepaard moeten gaan met een goede ordening van de (sectorale) arbeidsmarkten. Dit vergt doeltreffende handhaving van de bij grensoverschrijdende arbeid van toepassing zijnde, in paragraaf 2 vermelde, voorschriften op arbeidsvoorwaardelijk gebied. Daadwerkelijke toepassing van die voorschriften is nodig om te voorkomen dat in Nederland gevestigde ondernemingen met de wet strijdige arbeidskostenconcurrentie moeten verduren, arbeidsaanbod uit Nederland zelf door niet-naleving van die voorschriften wordt verdrongen en per saldo cao-afspraken door grensoverschrijdende arbeid worden ondermijnd. Het is daartoe voorts van belang dat in de sectoren een goed arbeidsmarktbeleid wordt gevoerd, gericht op inschakeling van potentieel arbeidsaanbod en het wegnemen van knelpunten in de arbeidsvoorziening. 10 De Stichting beveelt daarom cao-partijen aan om, mede in aanmerking nemende hetgeen in de paragrafen 2 tot en met 4 is gesteld: 1. ervoor te zorgen dat de werkingssfeerbepalingen van cao's arbeid in Nederland in dienst van in het buitenland gevestigde werkgevers niet uitzonderen; 2. te overwegen of het passend is in de cao een regeling te treffen ten aanzien van de voorwaarden waaronder de werkgever (als aannemer of opdrachtgever) arbeid door zelfstandigen contracteert; 3. na te gaan hoe een goede handhaving kan worden gerealiseerd van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid onder verwijzing naar hetgeen daarover is opgemerkt onder paragraaf 4. SER-advies Arbeidsmobiliteit in de EU (16 februari 2001). Zie de Tripartiete beleidsinzet op het gebied van scholing en werk d.d. l december 2005, alsmede de nota's van de Stichting van de Arbeid d.d. 20 januari 2006 over bestrijding van jeugdwerkloosheid, ouderenbeleid en inschakeling van allochtonen (Stichting van de Arbeid; publicatienr. 1-3/06). Daarbij staat het beginsel van gelijke behandeling voorop; zie daarover de desbetreffende Verklaring gelijke behandeling op de arbeidsmarkt van de Stichting d.d. 20 januari publicatienr. 2/06. Ten slotte wordt verwezen naar de Stichtingsnota Naar brede en duurzame inzetbaarheid op de arbeidsmarkt met aanbevelingen over scholing en employability d.d. 13 maart 2006; publicatienr. 7/06.

18 17 Stichting van de Arbeid Bezuidenhoutseweg 60 Postbus LK Den Haag T F E info.stvda@ser.nl Vereniging VNO-NCW Bezuidenhoutseweg 12 Postbus AA DEN HAAG T F E informatie@vno-ncw.nl Federatie Nederlandse Vakbeweging Naritaweg 10 Postbus AL AMSTERDAM T F E info@vc.fhv.nl Kon. Ver. MKB-Nederland Brassersplein l Postbus GB Delft T F E redactie@mkb.nl Christelijk Nationaal Vakverbond Ravellaan l Postbus GL UTRECHT T F E cnvinfo@cnv.nl Land- en Tuinbouworganisatie Nederland Bezuidenhoutseweg 225 Postbus LT DEN HAAG T F E secretariaat@lto.nl Vakcentrale voor middengroepen en hoger personeel MHP Multatulilaan 12 Postbus AN CULEMBORG T F E info@vc-mhp.nl