Constitutionalisering van het contractenrecht. Over de verhouding tussen de contractsvrijheid en partijautonomie enerzijds en grondrechten anderzijds

Transcriptie

1 Constitutionalisering van het contractenrecht Over de verhouding tussen de contractsvrijheid en partijautonomie enerzijds en grondrechten anderzijds Naam: Ymke Bogaers ANR: Master: Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht Scriptiebegeleiders: Mevr. mr. S. Boesten en Mevr. mr. dr. M.W. de Hoon Examencommissie: Mevr. mr. S. Boesten en Mevr. mr. dr. M.W. de Hoon Afstudeerdatum: 10 juli 2014

2 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding Probleemanalyse Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag Deelvragen Methoden van onderzoek (bekeken per deelvraag) Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Maatschappelijke relevantie Wetenschappelijke relevantie Plan van aanpak Status quo inzake de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties Inleiding Jurisprudentie Hoge Raad Europees Hof voor de Rechten van de Mens Partijautonomie en contractsvrijheid Standpunten literatuur Conclusie Beoordeling doorwerking van grondrechten in contractuele relaties Inleiding Verantwoording toetsingskader Toetsingskader Systematisch onderzoek Inhoudelijke toets Analyse van onderzoeksresultaten: de rol van grondrechten in contractuele relaties Inleiding

4 4.2 Algemene bevindingen Bevindingen ten aanzien van de contractsvrijheid en partijautonomie Conclusie Conclusie en aanbevelingen Literatuurlijst Boeken Bijdragen in boeken Preadviezen Tijdschriftartikelen Handboeken en bewerkingen Parlementaire stukken Jurisprudentie Elektronische bronnen Lijst van gebruikte afkortingen Bijlagen Bijlage I Systematisch onderzoek Bijlage II Inhoudelijk onderzoek

5 Voorwoord Tijdens een college contracten- en aansprakelijkheidsrecht hoorde ik voor het eerst over de invloed van grondrechten in het contractenrecht. Prof. mr. J.B.M. Vranken gaf het voorbeeld van een homostel uit Oostenrijk waarvan één van de partners was overleden. Bij heterostellen was het zo dat een huurovereenkomst die op naam van één van de partners stond, na overlijden mocht worden voortgezet door de andere partner. De Oostenrijkse rechter oordeelde dat dit in het geval van het homostel niet gold. Volgens de overgebleven homoseksuele partner was dit in strijd met het verbod op discriminatie en het recht op eerbiediging van het privéleven (art. 14 en 8 EVRM). Dat grondrechten op deze wijze konden doorwerken in het contractenrecht wekte mijn interesse en ik besloot mijn scriptie over dit onderwerp te schrijven. Hier voor u ligt het resultaat van het door mij verrichte onderzoek. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Allereerst wil ik mevr. mr. S. Boesten en mevr. mr. dr. M.W. de Hoon bedanken voor de goede begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie. Hun feedback heeft mij uitgedaagd om meer uit mezelf en uit mijn scriptie te halen. Daarnaast wil ik graag mijn ouders en mijn zusjes bedanken, zij hebben mij gedurende mijn studie altijd gesteund. Speciale dank gaat uit naar mijn vader, die mijn scriptie heeft gecontroleerd op spelfouten. Tot slot wil ik mijn vriend bedanken voor zijn steun bij het schrijven van deze scriptie. Degenen die zich afvragen hoe het is afgelopen met de huurovereenkomst van het Oostenrijkse homostel, kan ik geruststellen. Tijdens mijn onderzoek kwam ik erachter dat de overgebleven homoseksuele partner gelukkig wel zijn gelijk behaalde voor het EHRM. 1 Ymke Bogaers Juni EHRM 24 juli 2003, nr /98 (Karner t. Oostenrijk). 5

6 1. Inleiding 1.1 Probleemanalyse Tussen Kerstens en de Mensendieckbond was een contract afgesloten, waarin stond dat indien Kerstens de opleiding niet met goed gevolg aflegt, zij geen onderwijs in mensendieckoefeningen mag geven. Door dit beding in het contract op te nemen, doet Kerstens afstand van haar grondrecht op vrijheid van het geven van onderwijs. In een procedure beroept Kerstens zich alsnog op dit grondrecht. De vraag is nu of het op grond van de contractsvrijheid mogelijk is om een contract af te sluiten waarbij door partijen afstand wordt gedaan van een grondrecht. Het Hof oordeelde in het voordeel van Kerstens en stelde dat dit beding in strijd moet worden geacht met de openbare orde en de goede zeden, nu het beding Kerstens praktisch de mogelijkheid ontneemt om les te geven in mensendieckoefeningen. De Hoge Raad acht dit oordeel echter onjuist, omdat bij de beoordeling of een beding als het onderhavige in strijd is met de openbare orde en de goede zeden moet worden gelet op het belang hetwelk de overeenkomst beoogt te dienen, alsmede op de vraag of dat belang zo gewichtig is dat het een beperking van de door het Hof bedoelde vrijheid tot het geven van onderwijs in een mate als waarvan hier sprake is rechtvaardigt. 2 Uit het tweede arrest blijkt dat de beperking van het recht op vrijheid van onderwijs hier geoorloofd is. 3 De botsing tussen het grondrecht op vrijheid van onderwijs en de contractsvrijheid werd hier dus in het voordeel van de contractsvrijheid beslist. Bovenstaand voorbeeld heeft betrekking op de werking van grondrechten binnen het contractenrecht. In deze scriptie zal worden ingegaan op de invloed van grondrechten in het contractenrecht, ook wel de constitutionalisering van het contractenrecht genoemd. In de literatuur wordt uitgebreid discussie gevoerd over de horizontale werking van grondrechten in het contractenrecht. Over het algemeen is men het erover eens dat grondrechten invloed hebben en ook zouden moeten hebben in het contractenrecht. De discussie richt zich dan ook voornamelijk op de mate waarin grondrechten moeten doorwerken in het contractenrecht. 4 Daarbij is het van belang om het verschil tussen directe en indirecte horizontale werking voor ogen te houden. Volgens Smits betekent directe werking dat grondrechten niet enkel voor de overheid gelden, maar zonder meer en naar identieke maatstaven ook in de verhouding tussen burgers 2 HR 31 oktober 1969, NJ 1970, 57 (Mensendieck I). 3 HR 18 juni 1971, NJ 1971, 407 (Mensendieck II). 4 Smits 2003, p. 29; Mak 2004, p. 128; Cherednychenko 2008, p. 221; Lindenbergh 2004, p. 2. 6

7 onderling. 5 Bij indirecte werking werken grondrechten via de open normen van het privaatrecht, doordat deze open normen worden ingevuld door de achterliggende waarden van de grondrechten. 6 Opgemerkt dient te worden dat in Nederland vrijwel unaniem voor de leer van indirecte werking wordt gekozen. 7 Daarin zijn echter wel onderlinge verschillen aan te wijzen. Zo zijn Smits en Mak beiden voorstander van indirecte horizontale werking, 8 al noemt Mak nog wel een aantal kanttekeningen bij de beargumentering van Smits. 9 Cherednychenko kiest voor een zwakke indirecte werking, 10 terwijl Van Leuven juist pleit voor een versterkte indirecte werking. 11 Lindenbergh wijkt af van deze auteurs, in die zin dat hij het onderscheid tussen directe en indirecte werking van weinig praktisch belang acht. 12 Tot slot is De Vos juist geen voorstander van horizontale werking. 13 Duidelijk is dat nog de nodige discussie bestaat in de literatuur. Deze discussie zal in hoofdstuk 2 uitgebreid worden uitgewerkt. Uit de korte schets van de literatuur blijkt al wel dat er onenigheid is over de doorwerking van grondrechten in het contractenrecht. Moeten grondrechten direct of indirect doorwerken? Of maakt dit niet uit? Of is een puur privaatrechtelijke benadering wenselijk? In de literatuur is men het er niet over eens. Daarbij merkt Van Leuven op dat in de literatuur weliswaar uitvoerig wordt beschreven wat de vooren nadelen zijn van horizontale werking, maar dat er geen concrete aanwijzingen worden gegeven wat betreft de toetsingsintensiteit, waarmee zij de intensiteit van de doorwerking van grondrechten bedoelt. 14 Weliswaar geven veel auteurs aan dat zij kiezen voor indirecte werking, 15 maar tot welke mate van doorwerking van grondrechten in de praktijk dit dan precies leidt, is onduidelijk. 5 Smits 2003, p Smits 2003, p Zie o.a.: De Vos 2010, p. 108; Smits 2003, p ; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/60. 8 Smits 2003, p Mak 2004, p Cherednychenko 2008, p Van Leuven 2009, p Lindenbergh 2004, p De Vos Van Leuven 2009, p Van Leuven 2009, p

8 Daarnaast is het ook zo dat grondrechten vaak botsen met belangrijke beginselen in het contractenrecht, zoals de partijautonomie en de contractsvrijheid. 16 De partijautonomie is gericht op de mogelijkheid tot zelfontplooiing. De contractsvrijheid vloeit uit dit beginsel voort en zorgt ervoor dat die partijautonomie kan worden geëffectueerd doordat men in beginsel vrij is om met wie men wil en over wat men wil een overeenkomst te sluiten. 17 Indien partijen een contract afsluiten waarbij ze de toepassing van een bepaald grondrecht uitsluiten, ontstaat er een botsing tussen de contractsvrijheid en dat grondrecht. Ook over hoe hiermee moet worden omgegaan, verschillen de meningen, al wordt er wel voor gepleit om ook contractsvrijheid als een grondrecht te zien. 18 Echter, ook over hoe de partijautonomie en contractsvrijheid in een concrete zaak moeten worden afgewogen, bestaat nog geen duidelijkheid. In deze scriptie wordt bekeken hoe lagere rechters omgaan met de problematiek van de doorwerking van grondrechten in het contractenrecht. Dit is een perspectief dat in de literatuur tot op heden onderbelicht is gebleven. 19 Dit perspectief is interessant, omdat hieruit kan blijken of er in de lagere rechtspraak een bepaalde lijn met betrekking tot de mate van horizontale werking van grondrechten in contractuele relaties te herkennen is. Ook kan het zijn dat de conclusie is dat de lagere rechtspraak helemaal niet eensgezind met deze problematiek omgaat. Op deze manier kan meer duidelijkheid worden verkregen over hoe grondrechten kunnen doorwerken en welke mate hierin gewenst is. Het onderzoek wordt duidelijk afgebakend. Allereerst zal voornamelijk gekeken worden naar het gebruik van het EVRM door lagere rechters. Dit omdat al eerder is gebleken dat door rechters het vaakst verwezen wordt naar het EVRM indien over grondrechten geoordeeld moet worden. 20 Daarnaast zal een afbakening in tijd plaatsvinden. Zo zal slechts gekeken worden naar uitspraken van de afgelopen vijf jaar. Dit is deels uit praktische overwegingen, deels omdat het met name interessant is om naar recente jurisprudentie te kijken in plaats van naar rechtspraak die inmiddels wellicht alweer verouderd is. Gekeken zal worden naar zowel uitspraken van de rechtbank als naar uitspraken van gerechtshoven. Dit omdat de uitspraken van gerechtshoven een interessante meerwaarde kunnen bieden door te kijken of in hoger 16 Mak 2004, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Smits 2003, p De Vos 2010, p De Vos 2010, p

9 beroep hetzelfde of anders wordt geoordeeld over deze problematiek dan in eerste aanleg. Er wordt een systematisch onderzoek gedaan naar alle zaken op het gebied van het contractenrecht van de afgelopen vijf jaar waarbij grondrechten een rol speelden in het conflict. In het derde hoofdstuk zullen de toetsingscriteria van dit systematische onderzoek verder worden uitgewerkt. Inhoudelijk gezien wordt gekeken naar verschillende aspecten in de rechterlijke uitspraken. Zo wordt bekeken of er sprake is van directe of indirecte horizontale werking. Ook wordt bekeken of enkel wordt verwezen naar een bepaling in het EVRM of dat rechters ook naar specifieke uitspraken van het EHRM verwijzen. Tevens wordt gekeken waarmee de grondrechten in botsing komen; met contractsvrijheid en partijautonomie, met andere grondrechten of dat beide partijen zich op hetzelfde grondrecht kunnen beroepen. Daarnaast wordt gekeken of er sprake is van een puur privaatrechtelijke afweging waarbij het grondrecht slechts één van de factoren is die een rol spelen of dat het grondrecht voorrang krijgt in de belangenafweging. Om met Cherednychenko te spreken; of er dus sprake is van onderschikking van het privaatrecht aan grondrechten of van complementariteit tussen grondrechten en het privaatrecht. 21 Tot slot wordt ook bekeken op welke rechtsgebieden (bijvoorbeeld arbeidsrecht of huurrecht) de doorwerking van grondrechten in het contractenrecht het vaakst voorkomt. Uit dit systematische onderzoek waarbij al deze aspecten bij alle gevonden zaken worden beoordeeld, wordt een analyse gemaakt die zal leiden tot de uiteindelijke beantwoording van de onderzoeksvraag. 1.2 Onderzoeksdoel en onderzoeksvraag Het is voor de rechter en wetenschapper van belang om te weten hoe grondrechten moeten doorwerken in het contractenrecht. Dit kan duidelijkheid scheppen in het juridische debat en voor de rechter kan het ervoor zorgen dat er een bepaalde lijn wordt uitgestippeld die hij kan volgen. Om dit mogelijk te maken moet duidelijkheid worden verkregen over de gewenste mate van doorwerking van grondrechten. Zoals hierboven al is vermeld, verschillen in de literatuur de meningen hierover. In deze scriptie wordt gepoogd om meer duidelijkheid te verkrijgen. Door te kijken naar de lagere rechtspraak, wordt beoordeeld of hierin een bepaalde lijn te herkennen is. Dat kan voor de rechter en wetenschapper veel duidelijkheid bieden omtrent de stand van zaken. Ook kan de conclusie uit het jurisprudentieonderzoek luiden dat 21 Cherednychenko 2008, p

10 de lagere rechtspraak helemaal niet eensgezind met deze problematiek omgaat. In dat geval zullen aanbevelingen worden gedaan om de rechtspraak meer op één lijn te krijgen. Belangrijk is dat aan de hand van het onderzoek kan worden bepaald hoe grondrechten in het contractenrecht doorwerken en hoe deze zich verhouden tot belangrijke beginselen binnen het contractenrecht, zoals de partijautonomie en contractsvrijheid. In het onderzoek zal de volgende onderzoeksvraag beantwoord worden: Hoe verhouden grondrechten zich in contractuele verhoudingen tot de beginselen van contractsvrijheid en partijautonomie, als men afgaat op de toepassing van grondrechten in de lagere rechtspraak, en hoe verhoudt zich dit tot de standpunten in de literatuur en de hogere rechtspraak? 1.3 Deelvragen 1. Wat is het standpunt van de Hoge Raad over de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties? Deze vraag is van belang, omdat de Hoge Raad veel invloed heeft op de uitspraken van lagere rechters. Beoordeeld wordt hoe de Hoge Raad grondrechten wil laten doorwerken in contractuele verhoudingen. Voor een goed begrip van de doorwerking van grondrechten is het van belang om te weten hoe ons hoogste rechtsorgaan over deze kwestie denkt. 2. Op welke wijze heeft het EHRM invloed op de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties? Bij deze vraag wordt gekeken naar de rechtspraak van het EHRM en of er gevallen zijn waarbij het EHRM ervoor kiest zich te mengen in contractuele relaties. 3. Wat is de waarde van de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid in het contractenrecht? In de inleiding van dit hoofdstuk is reeds gebleken dat zich mogelijk botsingen voordoen tussen grondrechten en de contractsvrijheid en partijautonomie. Men kan daarbij denken aan de mogelijkheid om in een contract vrijwillig afstand te doen van een grondrecht, zoals in HR Mensendieck aan de orde was. 22 Uit de waarde die aan deze beginselen wordt gehecht in het contractenrecht, kan ook blijken welke mate van doorwerking van grondrechten gewenst is. 22 HR 31 oktober 1969, NJ 1970, 57 (Mensendieck I); HR 18 juni 1971, NJ 1971, 407 (Mensendieck II). 10

11 4. Hoe wordt in de literatuur gedacht over de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties? De discussie over de mate van doorwerking van grondrechten in contractuele relaties is van belang, omdat deze een beeld kan geven over welke mate van doorwerking wenselijk geacht wordt. De argumenten die in de literatuur worden aangedragen, kunnen een leidraad bieden voor hoe grondrechten zouden moeten worden toegepast in concrete zaken. 5. Hoe gaan lagere rechters om met de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties? Bij deze vraag wordt gekeken naar verschillende uitspraken van lagere rechters en naar hoe rechters omgaan met de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties. 1.4 Methoden van onderzoek (bekeken per deelvraag) 1. Bij deze vraag zal een jurisprudentieonderzoek worden verricht. Gekeken zal worden naar uitspraken van de Hoge Raad op het gebied van het contractenrecht. Specifiek zal gekeken worden naar uitspraken waarbij grondrechten een rol spelen. Tevens zal worden gekeken naar wat in de doctrine over deze uitspraken van de Hoge Raad wordt geschreven. 2. Om deze vraag te beantwoorden zal zowel een literatuuronderzoek worden gedaan als een jurisprudentieonderzoek. Daarbij zal gekeken worden naar uitspraken van het EHRM op het gebied van het contractenrecht. Daarnaast zal gekeken worden naar wat verschillende juridische auteurs zeggen over deze uitspraken en de doorwerking van deze uitspraken in het Nederlandse contractenrecht. 3. Voor de beantwoording van deze vraag zal een literatuuronderzoek worden verricht. Daarbij zal bekeken worden hoe de partijautonomie en de contractsvrijheid in de doctrine gewaardeerd worden. 4. Om deze vraag te beantwoorden zal een literatuuronderzoek worden verricht. Gekeken zal worden naar wat verschillende juridische auteurs schrijven over de doorwerking van grondrechten in contractuele verhoudingen. 5. Bij deze vraag zal gezocht worden naar uitspraken van lagere rechters. Geprobeerd zal worden een onderverdeling te maken in deze uitspraken aan de hand van de methoden die de rechters toepassen om grondrechten te laten doorwerken in contractuele relaties. Ook is van belang dat gekeken wordt naar hoe rechters een afweging maken tussen grondrechten enerzijds en de partijautonomie en contractsvrijheid anderzijds. 11

12 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Maatschappelijke relevantie In het dagelijkse leven worden veel contracten afgesloten. Wat de rol van grondrechten daarbij is, is op dit moment nog niet altijd duidelijk. Dit terwijl het wel belangrijk is om te weten hoe grondrechten kunnen doorwerken in een contractuele verhouding en in wat voor gevallen een geslaagd beroep kan worden gedaan op een grondrecht. Indien meer duidelijkheid wordt verkregen over hoe grondrechten kunnen doorwerken in contractuele verhoudingen, kan de rechter dit leerstuk van horizontale werking in het contractenrecht ook beter toepassen in concrete zaken Wetenschappelijke relevantie Duidelijk is dat het nationale recht steeds meer beïnvloed wordt door Europees en internationaal recht. Onder andere het EVRM is een verdrag waar de nationale rechter in zijn uitspraken rekening mee moet houden. Op verschillende terreinen in het privaatrecht is inmiddels duidelijkheid verkregen over de wijze waarop grondrechten doorwerken in het privaatrecht. 23 Echter, in het contractenrecht bestaat deze duidelijkheid nog niet. Dit terwijl het voor de rechter en wetenschapper wel belangrijk is om te weten hoe grondrechten doorwerken in het contractenrecht en hoe deze zich verhouden tot belangrijke beginselen in het contractenrecht, zoals contractsvrijheid en partijautonomie. Zeker voor de rechtspraak is het belangrijk dat hierover duidelijkheid wordt verkregen, nu dit kan bijdragen aan een grotere eensgezindheid binnen de rechtspraak en soortgelijke zaken zodoende soortgelijke uitkomsten zullen krijgen Plan van aanpak Allereerst wordt in hoofdstuk 2 een beschrijving gegeven van de status quo. Daarbij wordt gekeken naar hoe in de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt geoordeeld over de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties. Tevens wordt aandacht besteed aan de jurisprudentie van het EHRM en hoe deze jurisprudentie van invloed is op het Nederlandse contractenrecht. Ook wordt gekeken naar de plaats die de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid binnen het contractenrecht innemen. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de standpunten in de literatuur over de gewenste mate van doorwerking van grondrechten in het contractenrecht, waarbij voor- en tegenargumenten bij verschillende methoden van 23 Lindenbergh 2004, p Dit is een probleem dat onder andere werd aangekaart door De Vos, zie: De Vos 2010, p

13 doorwerking worden besproken. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens een toetsingskader uitgewerkt waaraan de uitspraken van de lagere rechters zullen worden getoetst. Vervolgens worden deze uitspraken in hoofdstuk 4 ook daadwerkelijk getoetst en wordt beoordeeld hoe in de praktijk grondrechten worden toegepast in contractuele relaties en in hoeverre daarbij rekening wordt gehouden met de partijautonomie en de contractsvrijheid. Dit alles zal leiden tot een uiteindelijke conclusie met een antwoord op de onderzoeksvraag in hoofdstuk 5. 13

14 2. Status quo inzake de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal een beschrijving worden gegeven van de stand van zaken betreffende de doorwerking van grondrechten in contractuele relaties. Daarbij zal allereerst aandacht worden besteed aan de jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM. Vervolgens zal gekeken worden naar de plaats van de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid binnen het contractenrecht. Daarna zal gekeken worden naar wat in de literatuur wordt gezegd over de gewenste mate van doorwerking binnen het contractenrecht. Aan het eind zal een korte conclusie worden gegeven. 2.2 Jurisprudentie Hoge Raad In 1976 formuleerde de regering haar standpunt over horizontale werking. 25 Volgens Van Leuven is de manier waarop grondrechten in contractuele verhoudingen tussen burgers doorwerken, nog steeds terug te voeren op het regeringsstandpunt van toen. 26 De regering oordeelde toentertijd dat grondrechten soms meer en soms minder vergaand doorwerken in relaties tussen burgers onderling. Ze gingen daarbij uit van een glijdende schaal van horizontale werking, 27 die vrijwel letterlijk was overgenomen van een publicatie van Boesjes uit Boesjes beschouwde het als een taak van de rechter om te bepalen in hoeverre grondrechten moesten doorwerken in relaties tussen burgers. 29 De regering sloot zich in haar standpunt hierbij aan. 30 Aldus was het de taak van de rechter om te oordelen over de gewenste mate van horizontale werking. Nu de wetgever de taak om te oordelen over de horizontale werking van grondrechten bij de rechter neerlegt, betekent dit dat er een belangrijke taak is weggelegd voor de Nederlandse rechter, in het bijzonder de Hoge Raad. Eén van de eerste uitspraken waarin sprake was van doorwerking van grondrechten tussen private partijen, is evenwel geen uitspraak van de Hoge 25 Van Leuven 2009, p Van Leuven 2009, p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p ; Boesjes 1973, p Boesjes 1973, p Boesjes 1973, p ; Van Leuven 2009, p Van Leuven 2009, p

15 Raad, maar van het Hof Arnhem. In deze zaak stond een pachtovereenkomst ter discussie, die was ontbonden omdat de pachter zich bekeerde tot de Jehovagetuigen. In de overeenkomst was namelijk opgenomen dat deze zou worden ontbonden indien de pachter zich onvoldoende zou inspannen voor de protestantse gemeente. Het Hof oordeelde dat het beding de geloofsen gewetensvrijheid aantastte en mitsdien in strijd was met de goede zeden en de openbare orde. 31 Echter, de Hoge Raad zelf heeft ook verschillende uitspraken op het gebied van het contractenrecht gedaan waarbij grondrechten een belangrijke rol speelden. Een van die zaken is HR Suikerfeest. In deze zaak had een islamitische werkneemster een snipperdag gevraagd voor het Suikerfeest, maar deze was haar geweigerd. Op de dag van het Suikerfeest bleef zij echter weg van haar werk. Haar werkgever ontsloeg haar daarom op staande voet. 32 De Hoge Raad beriep zich niet specifiek op het recht van godsdienstvrijheid, maar oordeelde wel in r.o. 3.3 dat: Echter zal daargelaten specifieke regelingen in de arbeidsvoorwaarden in de regel de aanwezigheid op het werk in redelijkheid niet kunnen worden verlangd van een werknemer die tijdig tevoren, onder opgaaf van redenen, toestemming voor het opnemen van een snipperdag heeft gevraagd voor de viering van een voor hem belangrijke godsdienstige feestdag. 33 Al zal dit volgens de Hoge Raad anders kunnen zijn indien de werkgever ernstig zal worden geschaad indien de werknemer die dag niet komt werken. 34 Hoewel in dit arrest dus niet expliciet een beroep werd gedaan op de vrijheid van godsdienst, is duidelijk dat de Hoge Raad dit grondrecht wel heeft meegewogen. Er zijn echter ook zaken waarin de Hoge Raad wel expliciet een grondrecht heeft laten meewegen in de beoordeling van de zaak. Dit was onder andere het geval in HR Maimonides. In deze zaak vorderde een vader dat zijn zoon zou worden toegelaten tot het Maimonideslyceum, hetgeen een joodse school was. De school had zijn zoon geweigerd, omdat deze volgens de Halacha (religieuze commentaren op de joodse wet Thora) geen jood was. Hoewel de vader er belang bij had dat zijn kind onderwijs kreeg dat overeenstemde met zijn godsdienstige overtuiging, woog dat in dit geval niet op tegen het recht op vrijheid van onderwijs zoals opgenomen in art. 23 Gw. Dit recht op vrijheid van onderwijs van de school 31 Hof Arnhem 25 oktober 1948, NJ 1949, 331 (Pachtovereenkomst). 32 HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350 (Suikerfeest). 33 HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350 (Suikerfeest), r.o HR 30 maart 1984, NJ 1985, 350 (Suikerfeest), r.o

16 bood in dit geval volgens de Hoge Raad een voldoende rechtvaardiging om de zoon op grond van religieuze redenen te weigeren. 35 Een ander arrest waarbij de Hoge Raad expliciet een grondrecht in zijn beoordeling betrok is HR Hiv-test. 36 Deze zaak ging over een arts (een kaakchirurg) die bij een patiënt een kies verwijderde, waarbij hij zich in zijn vinger sneed. Hierdoor kwam zijn bloed in aanraking met het bloed van de patiënt. De patiënt behoorde tot een groep met verhoogd risico op besmetting met het hiv-virus en de arts verlangde dan ook dat de patiënt een hiv-test onderging. De arts was namelijk al begonnen met profylactische medicijnen ter voorkoming van aids. Deze medicijnen hebben zware bijwerkingen. De patiënt weigerde echter medewerking en beriep zich daarbij op zijn grondrecht op privacy en onaantastbaarheid van het lichaam (art. 10 en 11 Gw). In een kort geding werd de arts in het gelijk gesteld en werd de patiënt verplicht tot het ondergaan van een hiv-test. 37 De Hoge Raad geeft in zijn uitspraak aan dat gelet op de geringe inbreuk op het grondrecht van de patiënt en het grote belang van de arts, de patiënt verplicht kon worden tot het ondergaan van de hiv-test. 38 In dit arrest prevaleerde het grondrecht van de patiënt dus niet. Dat grondrechten ook in botsing kunnen komen met belangrijke beginselen binnen het contractenrecht, zoals de partijautonomie en de contractsvrijheid, blijkt uit HR Mensendieck. 39 In dit arrest, dat al uitgebreid besproken is in hoofdstuk 1, was er sprake van een botsing tussen het grondrecht op vrijheid van onderwijs enerzijds en de contractsvrijheid anderzijds. Uit het tweede Mensendieck-arrest blijkt dat de beperking van het recht op vrijheid van onderwijs hier geoorloofd is. 40 Het is dus mogelijk dat een grondrecht wordt gepasseerd met een beroep op de contractsvrijheid Europees Hof voor de Rechten van de Mens Het EVRM heeft op verschillende wijzen invloed op het contractenrecht. Allereerst geldt op grond van art. 1 EVRM een positieve verplichting voor verdragsstaten om de rechten die staan opgenomen in het EVRM te garanderen. Daarnaast kunnen burgers zich in een nationale 35 HR 22 januari 1988, NJ 1988, 891 (Maimonides). 36 HR 12 december 2003, NJ 2004, 117 (Hiv-test). 37 HR 12 december 2003, NJ 2004, 117 (Hiv-test). (r.o ) 38 HR 12 december 2003, NJ 2004, 117 (Hiv-test). (r.o ) 39 Mak 2004, p. 128; HR 31 oktober 1969, NJ 1970, 57 (Mensendieck I); HR 18 juni 1971, NJ 1971, 407 (Mensendieck II). 40 HR 18 juni 1971, NJ 1971, 407 (Mensendieck II). 16

17 procedure beroepen op de rechten die zijn vastgelegd in het EVRM. Ten derde kan het EHRM de vraag voorgelegd krijgen of een nationale rechterlijke uitspraak in een contractenrechtelijk geschil in overeenstemming is met het EVRM. 41 De vraag is nu hoe het EHRM probeert invloed uit te oefenen op de doorwerking van grondrechten in contractuele verhoudingen. Allereerst dient hier wel te worden opgemerkt dat het EHRM beperkt is in haar mogelijkheden om invloed uit te oefenen op contractuele verhoudingen. Dit omdat het EHRM niet oordeelt in geschillen tussen twee burgers, maar alleen in geschillen tussen een burger en een verdragsstaat. Het EHRM oordeelt dus of de staat een grondrecht uit het EVRM heeft geschonden en niet of een burger een grondrecht heeft geschonden. 42 Toch heeft het EHRM op het gebied van het contractenrecht wel een aantal uitspraken gedaan die van belang zijn. Het EHRM heeft op dit gebied de zogenoemde leer van positieve verplichtingen aangenomen. Op grond van deze leer kan de nationale rechter de verplichting hebben om het EVRM ook in horizontale verhoudingen toe te passen en te respecteren. 43 Deze positieve verplichting voor de rechter leidt er feitelijk toe dat er een vorm van indirecte werking van grondrechten ontstaat in relaties tussen burgers onderling. 44 Verhey constateert dat op deze wijze het EVRM een sterke doorwerking kan hebben in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. 45 Van Leuven schetst de ontwikkeling van uitspraken van het EHRM die hebben geleid tot het aannemen van een positieve verplichting voor de rechter om grondrechten te laten doorwerken in contractuele verhoudingen. 46 Volgens Van Leuven neemt het EHRM een dergelijke verplichting voor de rechter aan, indien de wetgever faalt om grondrechten in een contractuele verhouding te realiseren. 47 Daarbij kan er voor de rechter een verplichting bestaan om wetgeving mensenrechtenconform te interpreteren, maar ook een verplichting om burgers te beschermen tegen de schending van hun mensenrechten die voortvloeit uit de contractuele relatie zelf. 48 Daarbij kan gedacht worden aan de mogelijkheid dat mensen in een contract afstand doen van hun grondrecht. Deze verplichting is verdergaand dan de 41 Asser/Hartkamp 3-I* 2011/ Garlicki 2005, p Gerards 2012, p Barkhuysen & Van Emmerik 2009, onder Verhey 2009, p Van Leuven 2009, p Van Leuven 2009, p Van Leuven 2009, p

18 verplichting om mensenrechtenconform te interpreteren. Indirect volgt hier immers uit dat burgers de grondrechten die staan opgenomen in het EVRM moeten respecteren en dat de rechter in bepaalde gevallen een (beperkte) inbreuk mag maken op hun contractsvrijheid als zij dat niet doen. 49 Van Leuven noemt hierbij verschillende zaken. In Karner t. Oostenrijk 50 oordeelde het EHRM dat de rechter de huurwetgeving, waarin stond dat de samenwonende levensgezel na overlijden van de partner de huurovereenkomst mocht voortzetten en die volgens de rechter niet van toepassing was op homoseksuele stellen, mensenrechtenconform had moeten interpreteren. 51 Ook zijn er twee uitspraken waarin de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter discussie stond. In ECRM Rommelfanger t. B.R.D. oordeelde het ECRM dat het katholieke ziekenhuis de vrijheid van meningsuiting van de arts, die uitspraken had gedaan over abortus, niet had geschonden door hem na deze uitspraken te ontslaan. De arts had rekening moeten houden met de overtuiging die het ziekenhuis wilde uitdragen. 52 In de zaak EHRM Fuentes Bobo t. Spanje werd daarentegen een ontslag wegens beledigende uitspraken wel in strijd geacht met de vrijheid van meningsuiting. En in EHRM Verlière t. Zwitserland werd weer geoordeeld dat een burger die werd gevolgd door detectives van verzekeringsmaatschappijen niet was geschonden in zijn recht op privéleven. 53 Tot slot werd in EHRM Kück t. Duitsland 54 door het EHRM geoordeeld dat de Duitse rechter zijn verplichting op grond van art. 8 EVRM op het privéleven van een transseksueel te beschermen, heeft geschonden doordat Kück (de transseksueel) de medische noodzakelijkheid van geslachtsveranderende behandeling moest aantonen aan de verzekeringsmaatschappij Uit het bovenstaande blijkt dat het EHRM verschillende uitspraken heeft gedaan met betrekking tot de werking van grondrechten in contracten. Er was echter nog geen duidelijke lijn te herkennen in deze rechtspraak. Er valt wel een zekere trend te bespeuren waarin het EHRM steeds hogere eisen stelt aan de nationale rechter om te voldoen aan hun verplichtingen op grond van het EVRM. 57 In het EHRM Pla en Puncernau t. Andorra 58 biedt 49 Van Leuven 2009, p EHRM 24 juli 2003, nr /98 (Karner t. Oostenrijk). 51 EHRM 24 juli 2003, nr /98 (Karner t. Oostenrijk). 52 ECRM 6 september 1989, nr /86 (Rommelfanger t. B.R.D). 53 EHRM 28 juni 2001, nr /98 (Verlière t. Zwitserland). 54 EHRM 12 september 2003, nr /97 (Kück t. Duitsland). 55 EHRM 12 september 2003, nr /97 (Kück t. Duitsland). 56 Van Leuven 2009, p Gerards 2013, p

19 het EHRM meer duidelijkheid over deze verplichtingen voor de nationale rechter. In deze zaak gaat het over een testament, waarin de erflater haar zoon aanwijst als erfgenaam en indien deze komt te overlijden dient de rest van de nalatenschap over te gaan naar een zoon of kleinzoon uit een wettig en canoniek huwelijk. Haar zoon adopteert echter een zoon en de vraag die zich voordoet na zijn dood, is of de geadopteerde zoon als zoon uit een wettig en canoniek huwelijk kan worden beschouwd. De Andorrese rechter oordeelt dat een geadopteerde zoon niet als een zoon uit een wettig en canoniek huwelijk beschouwd kan worden. Het EHRM is het hier niet mee eens en oordeelt dat de Andorrese rechter hiermee de artt. 14 en 8 EVRM, het verbod op discriminatie en het recht op een familieleven, heeft geschonden. Interessant is wat het EHRM in zijn uitspraak zegt onder 59: Admittedly, the Court is not in theory required to settle disputes of a purely private nature. That being said, in exercising the European supervision incumbent on it, it cannot remain passive where a national court s interpretation of a legal act, be it a testamentary disposition, a private contract, a public document, a statutory provision or an administrative practice appears unreasonable, arbitrary or, as in the present case, blatantly inconsistent with the prohibition of discrimination established by Article 14 and more broadly with the principles underlying the Convention. 59 Hoewel dit arrest betrekking heeft op het erfrecht, geeft het EHRM in deze overweging aan dat het in bepaalde gevallen ook mag oordelen over (onder andere) een privaatrechtelijk contract, indien het oordeel van de rechter onredelijk, arbitrair of overduidelijk niet in overeenstemming is met het verbod op discriminatie zoals opgenomen in art. 14 EVRM. Hieruit blijkt volgens Van Leuven dat op de nationale rechter een positieve verplichting rust om mensenrechten te beschermen in contractuele verhoudingen. 60 Garlicki geeft echter aan dat het EHRM de daadwerkelijke vraag naar of er sprake kan zijn van horizontale werking van de grondrechten uit het EVRM vermijdt. Het EHRM geeft in deze uitspraak namelijk aan dat zij een oordeel velt over de schending van een grondrecht door een nationale rechter, maar doet hierbij geen uitspraken over de horizontale werking van grondrechten. 61 Hierbij moet wel worden opgemerkt dat Pla en Puncernau het EHRM ook enkel vroegen om een oordeel over de schending van hun grondrechten door de nationale rechter. Op deze uitspraak van het EHRM is veel kritiek gegeven. Deze kritiek ziet er vooral op dat individuen in de privésfeer mogen contracteren en testeren zoals zij dat zelf willen en een inbreuk op bijvoorbeeld het 58 EHRM 15 december 2004, nr /01 (Pla en Puncernau t. Andorra). 59 EHRM 15 december 2004, nr /01 (Pla en Puncernau t. Andorra), onder Van Leuven 2009, p Garlicki 2005, p

20 discriminatieverbod zou dan toegestaan zijn. 62 Het EHRM hecht zo te weinig belang aan de autonomie van partijen in een privaatrechtelijke relatie. 63 In EHRM Khurshid Mustafa en Tarzibachi t. Zweden 64 wordt de lijn, die werd ingezet door EHRM Pla en Puncernau t. Andorra, bevestigd. Het ging in deze zaak om Iraakse huurders die een schotelantenne in hun appartement hadden geplaatst. Deze schotelantenne was in strijd met een bepaling uit de huurovereenkomst. De Zweedse rechter oordeelde dat de verhuurder gerechtigd was de familie hierom uit de woning te zetten. Het EHRM herhaalt onder 33 de hierboven geciteerde overweging uit EHRM Pla en Puncernau t. Andorra 65 en oordeelt dat er in deze zaak sprake was van strijd met het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) van de huurder. 66 Barkhuysen en Van Emmerik geven aan dat deze uitspraak aantoont dat EHRM Pla en Puncernau t. Andorra geen eendagsvlieg was. 67 Waar in EHRM Pla en Puncernau t. Andorra nog een eenzijdige privaatrechtelijke rechtshandeling aan de orde was, blijkt hier dat ook in een meerzijdige privaatrechtelijke overeenkomst rekening moet worden gehouden met het EVRM. 68 Volgens Verhey gaat het EHRM hier zelfs nog een stapje verder dan in Pla en Puncernau t. Andorra, aangezien in deze zaak het oordeel van de nationale rechter niet blatantly inconsistent, maar slechts inconsistent met de onderliggende waarden uit het EVRM hoeft te zijn. 69 Overigens noemt het EHRM in de zaak Fabris t. Frankrijk in haar overweging wel weer de term blatantly inconsistent. 70 Tot slot kan nog worden opgemerkt dat Van Leuven aangeeft dat de nationale rechter, behalve van de contractenrechtelijke uitspraken van het EHRM, ook gebruik kan maken van zaken die niet specifiek op het contractenrecht van toepassing zijn. Als voorbeeld noemt zij EHRM Z t. Finland, waarin het EHRM oordeelde over het openbaar maken van de Hiv-test die was afgenomen bij een verdachte. 71 Volgens haar hadden de overwegingen die het EHRM in dit arrest maakt, ook goed gebruikt kunnen worden in het hierboven besproken arrest van de Hoge Raad, HR Hiv-test Barkhuysen & Van Emmerik 2009, onder Verhey 2009, p EHRM 16 december 2008, nr /06 (Khurshid Mustafa en Tarzibachi t. Zweden). 65 EHRM 16 december 2008, nr /06 (Khurshid Mustafa en Tarzibachi t. Zweden), onder EHRM 16 december 2008, nr /06 (Khurshid Mustafa en Tarzibachi t. Zweden), onder Barkhuysen & Van Emmerik 2009, onder Barkhuysen & Van Emmerik 2009, onder Verhey 2009, p EHRM 7 februari 2013, nr /08 (Fabris t. Frankrijk), onder EHRM 25 februari 1997, nr /93 (Z. t. Finland). 72 Van Leuven 2009, p ; HR 12 december 2003, NJ 2004, 117 (Hiv-test). 20

21 2.3 Partijautonomie en contractsvrijheid Twee beginselen waar in het contractenrecht veel waarde aan wordt gehecht, zijn de beginselen van partijautonomie en van contractsvrijheid. Van belang daarbij is om in te zien dat de contractsvrijheid voortvloeit uit de partijautonomie; contractsvrijheid is onderdeel van het ruimer omvattende beginsel partijautonomie. 73 Deze beginselen zijn slechts ten dele in de wet opgenomen. 74 Volgens Hartkamp en Sieburgh is partijautonomie een belangrijke voorwaarde voor de mogelijkheid van partijen zich door middel van een afspraak over en weer te binden. Het beginsel van partijautonomie is gericht op zelfontplooiing. 75 Zoals gezegd, ligt het beginsel van contractsvrijheid in het verlengde van het autonomiebeginsel. Dit beginsel houdt in dat het een ieder vrij staat om al dan niet een overeenkomst aan te gaan, een overeenkomst aan te gaan met wie men wil, de inhoud, werking en voorwaarden van de overeenkomst naar eigen inzicht te bepalen en wel of niet te kiezen voor een bepaalde vorm of voor bepaalde wetgeving. 76 Dat aan dit beginsel veel waarde wordt gehecht, blijkt wel uit de woorden van Hartlief; hij noemt de contractsvrijheid het fundament van ons contractenrecht. 77 Castermans geeft aan dat het beginsel van contractsvrijheid als zo fundamenteel wordt gezien dat het door sommige auteurs wordt beschouwd als een grondrecht. 78 Dit geldt ook voor de partijautonomie. Deze twee beginselen worden gezien als grondrechten, hoewel zij ongeschreven zijn en dus niet in de grondwet of in mensenrechtenverdragen staan opgenomen. 79 Dit is van belang bij de horizontale werking van grondrechten. Indien grondrechten doorwerken in contractuele verhoudingen, kunnen deze namelijk in botsing komen met de partijautonomie en de contractsvrijheid. Belangrijk is om dan te realiseren dat ze met een ander grondrecht in botsing zijn gekomen en dat dit dus niet automatisch betekent dat de contractsvrijheid opzij wordt geschoven in het licht van het grondrecht. 73 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/41; Castermans 2012, p Hartlief 1999, p Castermans 2012, p Zie ook: Smits 2003, p. 65; Hijma e.a. 2007, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/58. 21

22 Wel is het zo dat verschillende auteurs een tendens signaleren waaruit blijkt dat deze twee beginselen de laatste decennia verder worden beperkt. 80 Castermans en Hartlief geven aan dat dit te maken heeft met de invoering van allerlei dwingendrechtelijke bepalingen in ons contractenrecht. Deze bepalingen zijn bedoeld om de zwakkere partij te beschermen. 81 Hartlief constateert zelfs dat de bescherming van de zwakkere partij wordt gezien als even gezaghebbend als het beginsel van contractsvrijheid. 82 De vraag is wat nu gedacht moet worden van deze inbreuk op de contractsvrijheid. In beginsel worden dwingendrechtelijke bepalingen namelijk gezien als een inbreuk op de contractsvrijheid. 83 Echter, contractsvrijheid kan alleen goed werken indien er sprake is van gelijkwaardige partijen. In de praktijk is hiervan echter vaak geen sprake. Door middel van dwingendrechtelijke bepalingen wordt de positie van de zwakkere partij versterkt, waardoor partijen gelijkwaardiger worden. In die zin dienen dwingendrechtelijke bepalingen dus juist de contractsvrijheid. 84 De conclusie mag dus wel luiden dat in het contractenrecht veel waarde wordt gehecht aan de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid. Deze beginselen worden zelfs gezien als grondrechten. Weliswaar wordt soms door dwingendrechtelijke wetgeving een inbreuk gemaakt op deze beginselen, echter dit is om de positie van de zwakkere partij te verstevigen. Zo staat deze wetgeving in dienst van de partijautonomie en contractsvrijheid. 2.4 Standpunten literatuur Zoals in het eerste hoofdstuk al is gezegd, is men het er in de literatuur over het algemeen over eens dat grondrechten invloed hebben en ook zouden moeten hebben in het contractenrecht. De discussie richt zich dan ook voornamelijk op de mate waarin grondrechten zouden moeten doorwerken in het contractenrecht. Lindenbergh geeft aan dat grondrechten, of fundamentele rechten, worden gezien als zo fundamenteel dat daar in het privaatrecht niet aan kan worden voorbijgegaan. 85 Hij geeft aan dat de discussie in de literatuur zich toespitst op de mate van doorwerking van deze grondrechten. De discussie richt zich daarom vooral op het verschil tussen directe en indirecte 80 Asser/Harkamp & Sieburgh 6-III* 2010/55; Castermans 2012, p. 859; Hartlief 1999, p Castermans 2012, p. 859; Hartlief 1999, p Hartlief 1999, p Van den Berg & Zondag 2003, p. 385; Hartlief 1999, p Van den Berg & Zondag 2003, p. 385; Hartlief 1999, p Lindenbergh 2004, p

23 werking. 86 Volgens Lindenbergh is het onderscheid tussen indirecte en directe werking echter van ondergeschikt belang; het hoeft in de praktijk niet tot een daadwerkelijk verschil in doorwerking te leiden. Volgens hem kan directe werking namelijk zeer beperkt worden opgevat, terwijl bij indirecte werking het grondrecht juist substantiële invloed kan hebben. 87 Hij vindt dan ook dat directe en indirecte werking prima naast elkaar kunnen bestaan. 88 In tegenstelling tot Lindenbergh maken de meeste auteurs echter wel een bewuste keuze voor directe dan wel indirecte werking. Daarbij valt op te merken dat men in Nederland vrijwel unaniem voor indirecte werking kiest. 89 Auteurs noemen verschillende argumenten voor hun keuze voor de indirecte werking van grondrechten. Zo geeft Smits aan dat grondrechten oorspronkelijk bedoeld waren als afweerrechten tegen de overheid en dat de burger daarom niet als een adressaat van grondrechten kan worden gezien. Verder geeft Smits aan dat directe werking van grondrechten een te grote beperking vormt voor de private autonomie. 90 Hier wordt dus de link gelegd met de belangrijke waarden van contractsvrijheid en partijautonomie die in het contractenrecht een rol spelen. Van Leuven geeft daarbij aan dat directe werking ook te weinig aandacht besteed aan de mogelijkheden die ons privaatrecht biedt. 91 Het contractenrecht is immers voldoende in staat om conflicten te beslechten. 92 Men vindt dus dat het privaatrecht niet moet worden opgeslokt door de grondrechten, maar haar eigen autonomie moet behouden. 93 Verder geven auteurs er de voorkeur aan om grondrechten een rol te laten spelen in de privaatrechtelijke belangenafweging, waarbij deze rechten en vooral hun achterliggende waarden worden afgewogen tegen de privaatrechtelijke belangen die in een specifieke zaak in het geding zijn. Onderling zijn daarin wel verschillen te herkennen. Smits pleit ervoor grondrechten te zien als rechten als alle andere, 94 terwijl Van Leuven en Mak aangeven dat het hier om fundamentele rechten gaat, die ook als zodanig dienen te worden herkend. 95 Wat van belang wordt geacht, is dat met behulp van een dergelijke belangenafweging, ook 86 Lindenbergh 2004, p Lindenbergh 2004, p Lindenbergh 2004, p De Vos 2010, p Smits 2003, p Van Leuven 2009, p Cherednychenko 2008, p Smits 2003, p Smits 2003, p Van Leuven 2009, p. 528; Mak 2004, p

24 aandacht kan worden besteed aan andere belangrijke waarden in het privaatrecht die niet zijn opgenomen in de Grondwet of in verdragen. 96 Verder bestaat het voordeel dat de intensiteit van de doorwerking van grondrechten kan worden bepaald door de belangenafweging in een concrete zaak. 97 Mak geeft aan dat door middel van de belangenafweging, de rechter beter rekening kan houden met de zwakkere partij. 98 Er kleven echter ook nadelen aan de doorwerking van grondrechten. Dit is ook een reden waarom verschillende auteurs voor indirecte werking kiezen. Zo zijn grondrechten algemeen geformuleerd en kunnen vaak beide partijen zich hierop beroepen. 99 Smits en Mak zien echter wel een voordeel in de retorische kracht die van grondrechten uit kan gaan. 100 Cherednychenko ziet dit echter eerder als een nadeel. Grondrechten kunnen namelijk verschillend geïnterpreteerd worden en zijn dus niet altijd een duidelijk richtsnoer voor de rechter. De retorische kracht kan dus een signaal aan de rechter afgeven, terwijl dat signaal niet eenduidig uitgelegd kan worden. Dat kan volgens Cherednychenko leiden tot verminderde rechtszekerheid en rechterlijke uitspraken zullen dan minder goed te voorspellen zijn. 101 Smits geeft overigens aan dat grondrechten al wel in het privaatrecht zijn verwezenlijkt, doordat de wetgever deze in de wetsartikelen heeft meegewogen. 102 Mak geeft aan dat in het geval dat de wetgever onvoldoende rekening heeft gehouden met grondrechten, 103 de rechter de mogelijkheid heeft om dit te herstellen door in de belangenafweging alsnog rekening te houden met grondrechten. Ook vindt Mak dat het expliciet vermelden van grondrechten door de rechter inzicht biedt in de denkwijze van de rechter en dat maakt de uitspraak van de rechter zodoende ook inzichtelijker. De toepassing van grondrechten zou daarom ook moeten worden aangemoedigd. 104 De verschillende auteurs zijn het dus deels met elkaar eens, al vallen er nuanceverschillen op te merken. Daarbij maken vooral Cherednychenko en Van Leuven een specifieke keuze voor 96 Smits 2003, p Smits 2003, p Mak 2004, p Smits 2003, p ; Cherednychenko 2008, p Smits 2003, p. 118; Mak 2004, p Cherednychenko 2008, p Smits 2003, p Mak 2004, p Mak 2008, p

25 de intensiteit van de indirecte werking. Cherednychenko is van mening dat het onderscheid tussen directe en indirecte werking niet voldoende nauwkeurig is om een oordeel te vellen over de gewenste mate van constitutionalisering. 105 Daarom maakt zij een onderscheid tussen onderschikking van het privaatrecht aan grondrechten en een complementaire verhouding tussen privaatrecht en grondrechten. 106 In het onderschikkingsmodel genieten grondrechten de voorkeur boven het contractenrecht 107, terwijl in een complementaire verhouding het privaatrecht weliswaar wordt beïnvloed door grondrechten, maar deze slechts één van de factoren is waarmee rekening kan worden gehouden bij de privaatrechtelijke belangenafweging. 108 Directe werking van grondrechten in het contractenrecht leidt tot onderschikking. Ook sterke indirecte werking 109 kan tot onderschikking leiden. Cherednychenko acht dit onwenselijk. Zwakke indirecte werking 110 daarentegen, leidt tot een complementaire verhouding tussen het privaatrecht en grondrechten. 111 Cherednychenko geeft, op grond van de hierboven al genoemde argumenten voor indirecte werking, de voorkeur voor een complementaire verhouding tussen grondrechten en het contractenrecht. Zij kiest dus voor zwakke indirecte werking en geeft daarbij aan dat het dus gaat om een constitutionalisering met mate. 112 Waar Cherednychenko de voorkeur heeft voor een zwakke indirecte werking, pleit Van Leuven juist voor een versterkte indirecte werking. 113 Zij acht dat indirecte horizontale werking grondrechten onderbelicht laat. 114 De indirecte werking moet daarom worden versterkt. Die versterking kan volgens haar op twee manieren worden verwezenlijkt. Allereerst moet horizontale werking niet alleen plaatsvinden via open normen, maar ook via wetsbepalingen. Dit is mogelijk door deze wetsbepalingen te interpreteren in het licht van de achterliggende waarden van de grondrechten. Ten tweede moeten grondrechten niet enkel beschouwd worden als waarden, maar als rechten van de burger Cherednychenko 2008, p Cherednychenko 2008, p Cherednychenko 2008, p Cherednychenko 2008, p Cherednychenko 2008, p Cherednychenko geeft aan dat bij sterke indirecte werking grondrechten niet rechtstreeks van toepassing zijn en particulieren er in theorie niet aan gebonden zijn. Het contractenrecht wordt echter inhoudelijk wel beheerst door grondrechten. 110 Cherednychenko 2008, p. 225: Bij zwakke indirecte werking wordt het contractenrecht wel beïnvloed door grondrechten, maar het wordt niet volledig door grondrechten beheerst. 111 Cherednychenko 2008, p Cherednychenko 2008, p Van Leuven 2009, p Van Leuven 2009, p Van Leuven 2009, p