FIP 2015/224 Art. - Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/De Keijzer, 2014

Transcriptie

1 FIP 2015/224 Art. - Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/De Keijzer, 2014 Publicatie Jaargang 7 Publicatiedatum Afleveringnummer 4 Artikelnummer 224 Titel Auteurs Samenvatting Trefwoorden FIP: Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk Art. - Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/De Keijzer, 2014 Bertrams, R.I.V.F. Sinds 2003 bestaat er een stroom aan rechtspraak op het gebied van opzegging van kredietovereenkomsten. In een recent arrest heeft de Hoge Raad een maatstaf aangehouden die tot nu toe geen gemeen goed was. De verwachting is echter dat zulks inhoudelijk nauwelijks tot veranderingen zal leiden. De Keijzer HR ING opzegging kredietovereekomst FIP 2015(4) 224 Art. - Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/De Keijzer, 2014 Opzegging van kredietovereenkomsten na Hoge Raad ING/De Keijzer, 2014 Sinds 2003 bestaat er een stroom aan rechtspraak op het gebied van opzegging van kredietovereenkomsten. In een recent arrest heeft de Hoge Raad een maatstaf aangehouden die tot nu toe geen gemeen goed was. De verwachting is echter dat zulks inhoudelijk nauwelijks tot veranderingen zal leiden. 1. Inleiding Sinds 2003, het jaar waarin het (lange tijd) richtinggevende arrest van Hof Arnhem in de Rabobank/Aarding-zaak is gewezen, is er een stroom van rechtspraak met betrekking tot de opzegging van kredietovereenkomsten op gang gekomen. Met de crisis vanaf 2007 en de nog steeds voortdurende terughoudendheid van banken ten aanzien van kredietverlening is de omvang van het aantal geschillen tussen banken en bedrijven alleen maar toegenomen, en daarmee de omvang van de rechtspraak. 1 In deze rechtspraak gaat het om gevallen waarbij de bank op grond van (meestal) haar algemene voorwaarden de bevoegdheid heeft de kredietovereenkomst op te zeggen, veelal met onmiddellijke ingang. Steevast wordt die bevoegdheid echter op een of andere wijze getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. Volgens sommigen zijn in de rechtspraak verschillende stromen te ontdekken en wordt er getwist over het juiste criterium voor toetsing. Het gaat er dan met name om of getoetst dient te worden aan de formule voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in lid 1 van art. 6:248 Burgerlijk Wetboek ( BW ) of aan de strengere formule voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van lid 2 van art. 6:248 BW. Bij lid 2 geldt de strengere onaanvaardbaarheids test. Mijn indruk ten aanzien van die rechtspraak is dat, wanneer men voorbij ziet aan abstracte formules, de rechtspraak in

2 hoge mate inhoudelijk consistent is en dat betwijfeld moet worden of er sprake is van werkelijk verschillende stromingen. Niettemin zal ik hierna die stromingen in kaart brengen, met name ook wegens het fraaie overzicht en indeling van de rechtspraak in de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense bij het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 in de zaak ING/De Keijzer. 2 In dit arrest beslist de Hoge Raad dat de toetsing van de contractuele bevoegdheid van de bank tot opzegging van de kredietovereenkomst dient te geschieden volgens de norm van lid 2 van art. 6:248 BW, namelijk de onaanvaardbaarheids test. Tot dit arrest vond die toetsing aan lid 2 in de rechtspraak slechts bij zeer, zeer hoge uitzondering plaats. Betekent dit nu ook dat de rechtspraak inhoudelijk ook een andere koers zal gaan varen? Na een beschrijving en analyse van de ontwikkelingen in de rechtspraak en literatuur zal ik betogen dat te verwachten is dat de rechtspraak weliswaar een andere formule, namelijk die van lid 2 van art. 6:248 BW, zal uitspreken, maar dat bij de toepassing en invulling daarvan dezelfde criteria en gezichtspunten zullen blijven worden gevolgd: de schil is van kleur verschoten, maar de kern is dezelfde gebleven. Het overgrote deel van de rechtspraak heeft betrekking op de opzegging van rekeningcourantkredieten. Iedere bank bedingt in haar algemene voorwaarden dat deze vorm van krediet op ieder moment opzegbaar is, en dikwijls, in dat geval, ook met de bevoegdheid tot opzegging met onmiddellijke ingang. Leningen met een vaste looptijd zijn vanzelfsprekend (in beginsel) niet tussentijds opzegbaar. Dit is ook nog eens bevestigd in het arrest van het Hof Amsterdam van 12 februari 2013, dat tot het hier besproken Hoge Raad-arrest heeft geleid. 3 De algemene voorwaarden bij dergelijke leningen bevatten evenwel vrijwel altijd een bepaling die aan de bank de mogelijkheid biedt om in geval van een aantal gebeurtenissen ( opeisingsgronden of events of default ) de lening tussentijds op te zeggen. Bij die gebeurtenissen kan men denken aan, bijvoorbeeld, niet (tijdige) betaling van rente en aflossing, het niet handhaven van bepaalde ratio s, het niet nakomen van informatieplichten, enzovoort. Wat betreft de toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid ter zake opzegging wordt in de rechtspraak terecht geen onderscheid gemaakt tussen deze twee vormen van krediet Eerste stroom Hof Arnhem Rabobank/ Aarding 2003 In dit, voor de ontwikkeling van de rechtspraak, zeer belangrijke arrest overwoog Hof Arnhem van 18 februari 2003 als volgt: 4.30 De vraag of de opzegging in dit concrete geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, zal beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

3 4.31. Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal onder meer betekenis toekomen aan de volgende factoren: ( ) [volgt een tiental factoren, RB] In de kern weergegeven gaat het om het volgende. Ook indien het krediet opzegbaar is, dient de uitoefening van die bevoegdheid getoetst te worden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid die (in ieder geval) vereisen dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voorts bestaat er voor de bank een (bijzondere) zorgplicht, voortvloeiend uit de maatschappelijke functie van banken, die ten minste meebrengt dat de opzegging moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Of dat het geval is, hangt dan af van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe het hof dan een tiental relevante factoren noemt. Dit Rabobank/Aarding-arrest met deze elementen voor de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid heeft de toon gezet voor de daaropvolgende rechtspraak en is expliciet of impliciet in een zeer groot aantal beslissingen gevolgd. 5 Hierbij dient men wel te bedenken dat er mijns inziens niet zoiets bestaat als een vast Rabobank/Aardingcriterium of vaste Rabobank/Aarding-maatstaf, -formule of -spreuk ter invulling van de redelijkheid en billijkheid. Het gaat om een aantal elementen en gezichtspunten. In sommige beslissingen wordt de gehele, hiervoor geciteerde overweging overgenomen, in andere wordt volstaan met de verwijzing naar enige, wisselende elementen daarvan. 3. Tweede hoofdstroom tot Hoge Raad ING/De Keijzer 2014: opzegbaarheid als uitgangspunt In punt 17 van haar conclusie vermeldt A-G De Vries Lentsch-Kostense dat er ook een stroom in de feitenrechtspraak tot ontwikkeling is gekomen waarin de maatstaf van het Hof Arnhem in Rabobank/Aarding niet steeds is nagevolgd. Ik betwijfel ernstig of men inderdaad kan spreken van een stroom in de rechtspraak waarin Rabobank/Aarding niet is gevolgd, al is het maar omdat, zoals gezegd, het Hof Arnhem in dat arrest niet een in gewapend beton gegoten maatstaf heeft neergezet. Waar het om gaat, is dat bij deze tweede stroom de bevoegdheid tot opzegging vooropgesteld wordt en vervolgens wordt overwogen dat deze niet in strijd mag komen met de redelijkheid en billijkheid. Ik merk daarbij het volgende op. Bij deze stroming, evenals bij de Rabobank/Aardinglijn, wordt in het ongewisse gelaten wat die maatstaven van redelijkheid en billijkheid nu precies inhouden, ontbreekt iedere verwijzing naar lid 1 dan wel lid 2 van art. 6:248 BW, maar wordt volstaan met een concrete invulling van toetsen en gezichtspunten. Daarbij zijn in het bijzonder van belang de eis van voldoende zwaarwegende grond voor opzegging en een afweging van belangen in het licht van de concrete omstandigheden van het geval. Voorts wordt afwisselend ook nog gerefereerd aan de contractuele zorgplicht zoals neergelegd in art. 2 Algemene Bankvoorwaarden ( ABV ) en een enkele keer aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Naar mijn stellige indruk is deze stroming thans ook de hoofdstroom. 6 Duidelijk moge zijn dat in deze hoofdstroom niet gerept wordt over de strenge onaanvaardbaarheidseis van lid 2 van art. 6:248 BW. Met name omdat in deze hoofdstroom het uitgangspunt van opzegbaarheid volledig ondergesneeuwd is door de daaraan gestelde beperkingen voortvloeiend uit de redelijkheid en billijkheid, verschilt deze hoofdstroom niet werkelijk van de Rabobank/Aarding-lijn Kritiek op de Rabobank/Aarding lijn in de literatuur Zoals ook vermeld in punt 16 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense is er ook kritiek geuit op het arrest Rabobank/Aarding. Enige analisten in de literatuur ontwaarden in deze benadering toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in art. 6: 248 lid 1. 8 Dat was dan ook tevens de door deze schrijvers geopperde kritiek volgens welke die maatstaf te licht is. Uitgaande

4 van de omstandigheid dat de bank de contractuele bevoegdheid tot opzegging heeft, zou alleen dan niet van die bevoegdheid gebruik mogen worden gemaakt indien aan de strenge maatstaf van lid 2 van die bepaling zou zijn voldaan, namelijk indien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de opzegging onaanvaardbaar zou zijn: de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze schrijvers hadden met name kritiek op de steevast in de rechtspraak gestelde eis dat voor opzegging (in ieder geval) een voldoende zwaarwegende grond dient te bestaan. Die eis was ontleend aan het Hoge Raad Latour/De Bruin-arrest, 9 maar zulks ten onrechte omdat het in die zaak ging om een duurovereenkomst die geen contractuele regeling voor opzegging bevatte, terwijl dat nu juist wel het geval is bij de hier besproken gevallen van opzegging van kredieten, aldus deze schrijvers. Sporen in de rechtspraak waarin (impliciet) verwezen wordt naar lid 2 van art. 6:248 BW, althans de term (niet) onaanvaardbaar valt, zijn zeer schaars, namelijk slechts Hof Leeuwarden 16 september 2008, LJN BF0903, Rechtbank Rotterdam 12 augustus 2014, «JOR» 2014/314, het arrest van het Hof Amsterdam van 12 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8567 dat tot Hoge Raad ING/De Keijzer, 2014 heeft geleid, en, gewezen ná dit arrest, Hof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9129. Of toepassing van de (strenge) toets van lid 2 van art. 6:328 BW ook daadwerkelijk tot andere resultaten leidt, bespreek ik in paragraaf Hoge Raad ING/De Keijzer 2014: toetsing aan art. 6:248 lid 2, onaanvaardbaarheids test Zoals gezegd, oordeelde Hof Amsterdam van 12 februari 2013 dat de beëindiging van de kredietfaciliteit volgens de contractuele bepalingen in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, met verwijzing naar lid 2 van art. 6:248 BW. In dat geval, aldus het hof, leidt de beëindiging niet tot een rechtsgeldige beëindiging. Dat oordeel bleef in stand bij de Hoge Raad: Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat, indien een kredietverlener gebruikmaakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 6. Waartoe leidt toepassing van de onaanvaardbaarheids test in de tot nu toe bestaande rechtspraak? Met dit ING/De Keijzer-arrest staat nu wel vast dat de maatstaf voor toetsing aan de redelijkheid en billijkheid bij opzegging van kredieten is die welke is neergelegd in lid 2 van art. 6:248 BW. Rechterlijke instanties zullen dus die formule dienen uit te spreken. Zoals vermeld in paragraaf 4 is de rechtspraak waarin naar die bepaling, meestal impliciet, is verwezen, tot nu toe zeer schaars. De vraag is dan ook of het ING/De Keijzer-arrest ook zal leiden tot een inhoudelijk koerswijziging met daadwerkelijk andere uitkomsten. In het bijzonder is het de vraag hoe onaanvaardbaar de opzegging moet zijn, of hoe gestreng de onaanvaardbaarheids test moet worden toegepast, en welke criteria, gezichtspunten en concrete factoren van het geval invulling geven aan de abstracte norm van die bepaling. Laten we daartoe eens nader kijken naar de in paragraaf 4 geciteerde rechtspraak waarin naar die strengere bepaling van lid 2 (impliciet) is verwezen. In de beslissing van Rechtbank Rotterdam 12 augustus 2014 en Hof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014 wordt inderdaad, ter

5 invulling van de abstracte norm van lid 2, geen gewag gemaakt van nadere criteria en gezichtspunten, zoals voldoende zwaarwegend grond voor opzegging, een afweging van belangen, de (contractuele) zorgplicht van de bank, zoals wij die in alle eerdere rechtspraak tegenkwamen. Dit lijkt te duiden op toepassing van een inderdaad strengere norm dan voorheen is gevolgd. Toch betwijfel ik of dit het geval is. Dat komt doordat in deze beslissingen breed wordt stilgestaan bij de concrete factoren die hebben geleid tot de opzegging op een wijze die inhoudelijk niet verschilt van de factoren die in Rabobank/Aarding in de beslissing zijn betrokken. Aldus berust de conclusie in deze vonnissen dat geen sprake was van een onaanvaardbare opzegging, in wezen toch weer op de aanwezigheid van een voldoende zwaarwegende grond, en een afweging van belangen. In het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014 wordt daarenboven ook nog gerefereerd aan de zorgplicht van de bank. Nog breder overweegt Hof Leeuwarden 16 september 2008, naast een verwijzing naar de onaanvaardbaarheids test, dat de bevoegdheid tot opzegging onverlet laat dat een bank bij de uitoefening van die bevoegdheid, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, de nodige zorgvuldigheid in acht moet nemen en de gerechtvaardigde belangen van zijn cliënt in haar afweging moet betrekken. Dat heeft veel weg van een cumulatieve toepassing van zowel de beperkende als de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheid dat de zogeheten strengere onaanvaardbaarheids test van lid 2 geen belemmering vormt voor de toepassing van diverse criteria, gezichtspunten en concrete factoren van het geval ter concretisering van die algemeen geformuleerde test van lid 2, toont het arrest a quo van Hof Amsterdam van 12 februari 2013: 4.7 De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van art ABK kan in de concrete omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 lid 2 BW). De beëindiging van de kredietfaciliteit op grond van een event of default leidt dan niet tot een rechtsgeldige beëindiging van de kredietovereenkomst. Dat brengt mee dat de belangen van de bank en van de kredietnemer in een concreet geval dienen te worden afgewogen. Bij die afweging is van belang dat in art. 2 van de ABV is vastgelegd dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt. In r.o. 4.9 van het arrest wordt vervolgens nog eens gerefereerd aan de afweging tussen de ernst en de aard van de tekortkomingen (lees: de events of default, zie de laatste regels van paragraaf 1) en het belang van de bank bij beëindiging, waarna in het kader van die afweging een zestal factoren onder de loep wordt gehouden. Samenvattend kan gesteld worden dat in de reeds bestaande rechtspraak toepassing van lid 2 niet geleid heeft tot (kennelijk) andere uitkomsten dan toepassing van lid 1 of het geval zou zijn bij niet-vermelding van de precieze maatstaf, zoals het geval is in de in paragraaf 3 beschreven hoofdstroming. 7. De werkelijke stand van zaken nu en in de toekomst; substance over form Wat leren het arrest van Hof Amsterdam en van de Hoge Raad, en de conclusie van A- G De Vries Lentsch-Kostense ons in de ING/De Keijzer-zaak? Indien de bank gebruik wil maken van haar contractuele bevoegdheid tot opzegging, staat nu wel vast dat de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld dient te worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als neergelegd in art. 6:248 lid 2 BW. Ik zou evenwel menen dat, tenzij men een onschokbaar vertrouwen heeft in de heilzame werking van abstracte formules zoals die van lid 2, niet te verwachten is dat de rechtspraak ook inhoudelijk veel zal veranderen. Zoals we gezien hebben, blijkt dat reeds uit de bestaande rechtspraak waarin lid 2 van art. 6:248 is toegepast. De schil is van kleur verschoten, maar de kern

6 blijft dezelfde. Het meest frappante hierbij is dat het arrest a quo van Hof Amsterdam van 12 februari 2013, waarin dus de zogeheten strengere norm van lid 2 is toegepast, een van de zeer weinige beslissingen is waarin de opzegging als in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid werd geoordeeld. En dat arrest bleef in stand bij de Hoge Raad. De concrete invulling van de maatstaf van lid 2 blijft nog steeds geschieden aan de hand van criteria, gezichtspunten, factoren en de beoordeling van de omstandigheden van het geval, zoals dat ook geschiedde in de Rabobank/Aardingstroming en de in paragraaf 3 genoemde, daarvan niet wezenlijk verschillende hoofdstroming. Dit wordt andermaal bevestigd door nog twee andere arresten gewezen ná het Hoge Raad ING/De Keijzer-arrest. 10 Ik loop een aantal van die criteria enzovoort langs. Een wezenlijk en steeds terugkerend vereiste voor opzegging is de aanwezigheid van een voldoende zwaarwegende grond in geval van opzegging van een rekening-courantkrediet dat volgens de algemene bepalingen te allen tijde opzegbaar is, dan wel de ernst en aard van de events of default bij een (in beginsel) niet tussentijds opzegbare vaste lening. Zie daartoe ook in het bijzonder het arrest a quo van Hof Amsterdam van 12 februari 2013 en punt 18 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense. De in paragraaf 4 genoemde schrijvers hebben opgemerkt dat bij het introduceren van het vereiste van een voldoende zwaarwegende grond ten onrechte verwezen is naar het Latour/De Bruin-arrest, omdat het in die zaak ging om een duurovereenkomst die geen contractuele regeling voor opzegging bevatte. Dat is op zichzelf juist. Maar hier uit mag men niet de omgekeerde conclusie trekken dat die voorwaarde dus niet kan gelden bij de hier besproken gevallen van opzegging van kredieten met een contractuele regeling daarvoor. En inderdaad, met betrekking tot een huurovereenkomst met een contractueel geregelde bevoegdheid tot opzegging oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 2012 (Van der Vliet/Berregratte) dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomsten de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien er een voldoende zwaarwegende grond daarvoor bestaat. 11 Een eveneens terugkerende toets is en zal blijven de afweging door het rechterlijk college van de belangen van bank en geldnemer, dan wel het vereiste dat die afweging door de bank met zorgvuldigheid dient te geschieden. Hetzelfde geldt voor de toetsing aan de in art. 2 ABV contractueel geregelde zorgvuldigheidsplicht van de bank. Het doet mij evenwel deugd dat, in navolging van A-G Wuisman bij HR 13 mei 2011, LJN BP6921, RvdW 2011/633, ook A-G De Vries Lentsch-Kostense in paragraaf 16 van haar conclusie, de mythe van het in een algemene zin bestaan van een bijzondere zorgplicht van de bank jegens cliënten ontzenuwt. Een dergelijke plicht kan slechts bestaan in bijzondere omstandigheden en die doen zich vrijwel nooit voor bij opzegging van kredieten aan professionele partijen. De verwijzing naar deze algemene, bijzondere zorgplicht, evenals de verwijzing naar de maatschappelijke functie van banken zal, als het gaat om opzegging van kredieten, (hopelijk) verdwijnen. Ten slotte, in de bestaande hoofdstroming valt al een verminderende verwijzing naar het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit waar te nemen. Ik verwacht dat die trend zich zal doorzetten. Dat vereiste is toch al een vreemde eend in de bijt, 12 en voegt niet veel toe aan het vereiste van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging. Tot de factoren die medebepalend zijn voor de rechtmatigheid van de opzegging wordt nog weleens gerekend de termijn die daarbij door de bank in acht wordt genomen. In sommige literatuur en in de (bank)praktijk heeft geleefd en leeft wellicht nog steeds de gedachte dat een krediet altijd en zonder meer opzegbaar is indien een voldoende termijn wordt gegund. Daarbij wordt dan wel gedacht aan een termijn van drie of vier maanden. De gedachte is dan dat binnen die termijn de onderneming wel een andere bank heeft gevonden. Dat moge vroeger zo geweest zijn, maar sinds 2007 is die gedachte een ijdele en dat zal niet veranderen. 13 Naar mijn mening kan de termijn van

7 opzegging wel een zekere factor zijn, maar blijft ten minste steeds het vereiste van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging. 8. Evaluatie Zoals gezegd, is te verwachten dat toepassing van lid 2 van art. 6:248 BW, waarin de onaanvaardbaarheids test besloten ligt, niet zal leiden tot de gestrengheid, grote terughoudendheid of slechts marginale toetsing als door sommige schrijvers bepleit. Veeleer zal sprake zijn en blijven van een volledige toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid aan de hand van criteria en gezichtspunten als besproken in paragraaf 7. Ik zou dat ook juist achten en noem daarbij drie omstandigheden. In de eerste plaats wijs ik erop dat de clausule met betrekking tot de bevoegdheid tot onmiddellijke opzegging van rekening-courantkredieten en de bevoegdheid tot tussentijdse opzegging van vaste kredieten in geval van een event of default niet het resultaat zijn van open onderhandelingen tussen daarbij gelijkwaardige partijen. Deze bevoegdheden liggen onwrikbaar vast in de algemene voorwaarden die alle banken gelijkelijk hanteren. Voorts is er het gegeven dat beëindiging van het krediet voor de betrokken onderneming een halszaak is. Beëindiging loopt vrijwel altijd uit op een spoedig faillissement. Ten slotte wijs ik erop dat een volledige toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid ook in lijn ligt met de contractuele zorgvuldigheidsnorm van art. 2 ABV. Als ik het geheel van de omvangrijke, tot nu toe bestaande rechtspraak met deze brede toetsing overzie, dan heb ik bepaald niet de indruk dat deze tot ontsporingen heeft geleid: deze is in het overgrote deel evenwichtig en weloverwogen. Per saldo wordt in verreweg de meeste procedures de opzegging als rechtmatig beoordeeld. 14 Dit zal er ook wel mee te maken hebben dat banken geleerd hebben zorgvuldig om te gaan met de opzegging van kredieten. Mr. R.I.V.F. Bertrams Mr. R.I.V.F. Bertrams is advocaat bij AKD Amsterdam en redactielid van dit tijdschrift. 1 Ik heb een aantal mappen met, naar schatting, een vijftig à zestig beslissingen, waarbij ik geen enkele volledigheid pretendeer of nastreef. 2 ECLI:NL:HR:2014:2929; «JOR» 2015/8, m.nt. Bertrams. 3 ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ Zo betrof het genoemde arrest van Hof Amsterdam de opzegging van beide vormen van krediet. 5 Omdat het gaat om een zeer groot aantal beslissingen verwijs ik kortheidshalve naar het overzicht in punt 15 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense, waar

8 naar een vijftiental beslissingen, gewezen tot in 2013, wordt verwezen. Ik zou daar moeiteloos nog een vijftiental beslissingen of meer aan kunnen toevoegen. Op het niveau van de gerechtshoven noem ik nog Hof s-gravenhage 10 juli 2012, LJN BY Zie, bijvoorbeeld, Rb. Leeuwarden 15 november 2006, LJN AZ2139; Hof s- Hertogenbosch 9 september 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BF7458, «JOR» 2009/52, Hof s-hertogenbosch 22 februari 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4991, «JOR» 2011/254; Hof s-gravenhage 31 augustus 2010, LJN BO8527, «JOR» 2011/237; Hof Leeuwarden 31 januari 2912, LJN BV2358; Rb. Rotterdam 6 april 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY6783, «JOR» 2006/184; Rb. Arnhem 4 oktober 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AZ4002; Rb. Leeuwarden 15 november 2006, ECLI:NL:RBLEE:2006:AZ2139, «JOR» 2007/25 m.nt. A.J. Verdaas; Rb. Leeuwarden 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BU1277, RI 2012/27; Rb. Amsterdam 16 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7065, «JOR» 2014/39 m.nt. B.W.G. van der Velden; Rb. Rotterdam 18 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10732; Rb. Gelderland 26 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014: In mijn artikel Beëindiging van krediet en andere maatregelen door de bank in een tijd van de kredietcrisis, FIP 2009/7, p. 210, 215 e.v., onderscheidde ik ook geen verschillende stromen in de rechtspraak. In de in paragraaf 17 van de conclusie van A- G De Vries Lentsch-Kostense genoemde rechtspraak zie ik, anders dan daar door haar vermeld, geen beslissingen waarvan gezegd kan worden dat zij niet de Rabobank/Aarding-lijn volgen. 8 J. Meijer Timmerman Thijssen, De ontvankelijkheid van het Nederlandse privaatrecht voor invloeden uit de Anglo-Amerikaanse financieringspraktijk, Contracteren , p , i.h.b. p ; D.A. Viëtor, Opeising of weigering van krediet en uitwinning van zekerheden door een bank, TFR /8, p ; D.A. Viëtor, Toetsing van de recht-matigheid van opzegging van krediet door een bank, TFR , p ; P.S. Bakker & D. Haas, De bijzondere zorgplicht bij de opzegging van kredietovereenkomsten zijn de zeven vette jaren van Rabobank/Aarding voorbij?, MvV , p Zie voorts G.A.C. van den Hout, Opzeggen of voortzetten ban de kredietovereenkomst. Celsus, 2013, p HR 3 december 1999, NJ 2000, 120, «JOR» 2000/ In Hof Den Haag 9 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4454, betreffende de opzegging van een particuliere hypothecaire geldlening, is niet verwezen naar de Hoge Raad-formule of naar art. 2:248 (2). De opzegging is getoetst aan de hand van de zorgvuldigheidsnorm van art. 2 ABV en de vraag of er voldoende zwaarwegende/deugdelijke opzeggingsgronden aanwezig waren. Dat was niet het geval. In Hof Den Bosch 26 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:617, is wel naar de Hoge Raad-formule verwezen. Vervolgens wordt uitvoerig stilgestaan bij een breed scala van omstandigheden, de vraag of voldoende grond bestond voor discontinuering

9 van de financiering, uitmondend in het oordeel dat de beëindiging niet onrechtmatig was en geen strijd opleverde met de zorgplicht van art. 2 ABV. Er wordt met geen woord gerept over het onaanvaardbaarheidscriterium van lid 2 van art. 2:248 BW. 11 ECLI:NL:HR:2012:BW1280, NJ 2012/ Volgens Viëtor, TFR 2008/7/8, p. 264, 270, komt dit beginsel uit het straf-, strafproces- en bestuursrecht. 13 In dit opzicht is het geval in de ING/De Keyzer-zaak uitzonderlijk uitzonderlijk. 14 Ik roep nog maar eens in herinnering dat het arrest a quo van Hof Amsterdam van 12 februari 2013, waarin de strenge norm van lid 2 is toegepast, tot een van de weinige uitzonderingen behoort.