Definiëring van mediation in het wetsvoorstel Wet registermediator

Transcriptie

1 Definiëring van mediation in het wetsvoorstel Wet registermediator 1. Aanleiding In het op dit moment voorliggende, aangepaste wetsvoorstel Wet registermediator is de vanuit het mediationveld opgekomen suggestie overgenomen, het begrip mediation -lees: het begrip mediation waarop de wet ziet- te definiëren. Op dit moment staat in het voorliggende ontwerp de volgende tekst: Mediation: het in gezamenlijke opdracht van partijen op grond van een mediationovereenkomst door een onafhankelijke neutrale derde begeleide gestructureerd proces, dat als doel heeft partijen in onderling overleg weloverwogen de door hen gedeelde norm te laten vinden of hervinden waar die ontbreekt, terwijl daar bij partijen wel behoefte aan is. 2. Bezwaren Aan deze definitie kleeft een wezenlijk bezwaar, te weten dat zij mediation deels vanuit een ethisch-filosofische invalshoek benadert en zij daarmee riskeert, op een essentieel punt -het doel van mediation- onvoldoende duidelijkheid te scheppen. Ook is de definitie hybride (deels zelfstandig, deels endogeen), nu zij mede koppelt aan het reeds in de wetsvoorstellen gedefinieerde begrip mediationovereenkomst dat op zijn beurt weer koppelt aan het begrip registermediator, waarmee een deel van de definitie (bijvoorbeeld het generieke element onafhankelijke neutrale derde) hors de concours is. Verder kan de kans nog beter worden verzilverd, het doel van mediation zo transparant mogelijk én zo dicht mogelijk bij zijn essentie te beschrijven. Het is zaak om te zorgen voor een heldere, operationele definitie die past en werkt binnen het perspectief van de onderhavige wet. Ter toelichting het volgende. 3. Duidelijkheid De Memorie van toelichting zegt met zoveel woorden, dat de definitie omwille van de duidelijkheid is opgenomen 1. Duidelijkheid is een eerste doel dat vanuit een goede wetstechniek moet worden nagestreefd. De definitie schept die duidelijkheid in onvoldoende mate. Dit zit met name in wat zij aanduidt als de door partijen te vinden of te hervinden gedeelde norm. Mogelijk vindt dit element zijn oorsprong in een vanuit ethische invalshoek geformuleerde definitie van mediation die als auteursvisie verscheen in een artikel uit 2013 getiteld De ethische definitie van mediation 2. 1 Zie Memorie van toelichting, artikelsgewijs, Artikel 1 (begripsbepalingen) 2 De Waart, mr. J.A.Th.M. de, De ethische definitie van mediation ; Tijdschrift Conflicthantering nr , p

2 Zeker vanuit ethisch perspectief vormen die publicatie en de daarin vervatte definiëring een belangrijke toevoeging aan de discussie en gedachtenvorming binnen het vakgebied. De ethische invalshoek schept echter nog geen transparante en alom heldere definiëring binnen de context van deze wet. Dáár moet de opbrengst van de definitie zijn, dat zij het begrip mediation waarop de wet ziet zo eenduidig mogelijk bepaalt en afpaalt 3. Ook in de toelichting moet dit resultaat uit de verf komen. Voortbordurend op de conclusie van de Raad van State dat het niet definiëren van het begrip mediation als consequentie heeft, dat het toepassingsbereik van de wet onduidelijk blijft 4, moet worden geconcludeerd dat het onvoldoende duidelijk definiëren van mediation exact diezelfde consequentie heeft. Optimale helderheid is dus geboden. Tegelijk wordt daarmee ook beter de claim vervuld die de Memorie van toelichting inzake het punt van duidelijkheid legt. Naast optimale duidelijkheid moet ook de gelegenheid worden aangegrepen, de bewoordingen van de definitie zo dicht mogelijk bij het algemeen kenbare doel van mediation te laten aansluiten. In het algemeen is dat doel betrekkelijk simpel: het bereiken van wilsovereenstemming in een kwestie die partijen verdeeld houdt, en het consolideren daarvan in enige vorm van afspraak. Weinig belet de wetgever om dat zo te formuleren, en er is veel voor te zeggen om dat te doen. Aantekening: Men kan overigens stellen, dat bepaalde mediation(?)vormen/stijlen zélfs niet op het bereiken van consensus in de klassieke zin van het woord gericht zijn, maar louter op relatieherstel (bijvoorbeeld: We hebben onze ruzie in de mediation uitgepraat; we kunnen weer door één deur! ) of emotioneel herstel (bijvoorbeeld: Ik heb informatie en begrip gekregen; daardoor kan ik mijn verdriet beter verwerken. ) of op een oplossing in de meest generieke zin van het woord. Ook transformatieve mediation verdient hier vermelding. Met als extra aantekening, dat wel betoogd wordt dat bij deze methodiek de andere partij zelfs niet per se aan tafel moet om het conflict met die partij te kunnen oplossen 5. Men moet zich afvragen, of in die situatie überhaupt nog kan worden gesproken van een gezamenlijke oplossing, laat staan van wilsovereenstemming. Overigens faalt ook de door partijen gedeelde norm hier als kernmerkend element, en dient de vraag zich aan of men nog wel van (het species) mediation mag spreken waar geen sprake meer is van enige vorm van (het genus) bemiddeling, Het meest recente nummer van het Tijdschrift Conflicthantering illustreert een aantal uiteenlopende mediation-stijlen 6 en is in deze context extra lezenswaardig. Het laat ook zien hoezeer mediation een vakgebied in ontwikkeling is, en hoe belangrijk het is om in de definitie helder (en uitsluitend) die criteria op te nemen die men welbewust beoogt als basis-vereisten. 3 Zie Walters, mr. P, Enkele punten van commentaar n.a.v. het Voorstel van wet van Tweede Kamerlid Van der Steur tot het stellen van regels omtrent de registratie en de bevordering van de kwaliteit van mediators (Wet registermediator) c.a., 22 mei 2014, p. 1 t/m 3; o.m. gepubliceerd via de internetconsultatie inzake het onderhavige wetsvoorstel en mede geïncorporeerd in het aan de initiatiefnemer van de wet gepresenteerde advies d.d. 24 juni 2013 van de toen in oprichting zijnde Stichting Federatie van Mediatorsverenigingen. 4 Zie advies Raad van State, punt 4, Het begrip mediation 5 Welmerink, E.Ch.; Tijdschrift Conflicthantering nr , p Tijdschrift Conflicthantering nr

3 Hamvraag voor de initiatiefnemer van de wet is hier dan ook, hoe de wet wil omgaan met vormen en stijlen van mediation waarbij het bereiken van wilsovereenstemming niet (per se) het doel is. (Zie ook voetnoot 8.) 4. Voorzet Uitgaande van het concept waarin het bereiken van consensus/wilsovereenstemming het wezenlijke doel is van mediation, volgt hier een voorzet voor een zelfstandige, transparante en ook kortere definitie die daarin past: Mediation: het gestructureerde, buitengerechtelijke en vertrouwelijke proces, in opdracht van partijen begeleid door een onafhankelijke, onpartijdige en neutrale conflictbemiddelingsdeskundige, gericht op het door partijen zelf bereiken en consolideren van consensus in een kwestie die hen verdeeld houdt. Cumulatieve criteria, zonder vervulling waarvan geen sprake zal zijn van mediation in de zin van de onderhavige wet, zijn hier: - gestructureerd proces - buitengerechtelijk - in opdracht van partijen - begeleid door conflictbemiddelingsdeskundige (in die hoedanigheid) - onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit 7 - vertrouwelijkheid (hier aangenomen als hoofdregel, mede in relatie tot het beoogde verschoningsrecht; zie ook de specifieke aantekening verderop over het aspect vertrouwelijkheid) - doel: het door partijen bereiken van wilsovereenstemming over (c.q. in de vorm van) een gezamenlijke, eigen oplossing 8, respectievelijk het consolideren daarvan (bijvoorbeeld middels een vaststellingsovereenkomst) - in een kwestie die partijen (vooralsnog) verdeeld houdt Allerlei nuanceringen en toevoegingen zijn denkbaar, maar ze zijn in potentie ook risicovol vanuit het vertrekpunt, dat het hier louter moet gaan om een operationele definitie binnen het perspectief van de onderhavige wet. Daarom beoogt bovenstaande tekst uitsluitend de daarin genoemde, kenmerkende essentialia van mediation binnen dat perspectief samen te brengen, ontdaan van mogelijke ballast. 7 Deze drie begrippen staan naast elkaar in het ontwerp. Het begrip neutraliteit komt daarbij wat overcompleet voor; het vraagt in elk geval om uitleg, ook over wat het hier toevoegt. Als het begrip neutraliteit per saldo niets toevoegt geldt als alternatief, het hier en in het wetsvoorstel geheel te schrappen. 8 Zo men wil kan men in de definitie het woord consensus vervangen door een oplossing, waardoor óók oplossingen die niet zuiver consensueel zijn, maar bijvoorbeeld slechts uit relatieherstel en/of emotioneel herstel bestaan, onder de definitie zouden vallen. Bovendien is de term oplossing minder juridisch dan consensus of wilsovereenstemming. Het is aan de initiatiefnemer om te bepalen of het wetsvoorstel zich óók op bredere vormen/stijlen van mediation wil richten, en zo ja, wat daarvan het gevolg in de praktijk zal zijn. 3

4 Aantekening inzake de zelfstandigheid van de definitie. Bovenstaande tekst koppelt nergens aan een begrip in de wet; zij is welbewust zelfstandig. Een omgekeerde keuze zou zijn, juist zo veel mogelijk aan de wet te koppelen; dit met het gevaar dat de definitie per saldo zou gaan neerkomen op: Mediation is uitsluitend en alles wat een registermediator doet. Ook de nu in het wetsvoorstel opgenomen hybride definitie loopt dit gevaar deels al, nu deze koppelt aan het begrip de mediationovereenkomst. Strikt genomen is het dan al niet meer nodig om allerlei andere elementen te noemen (bijvoorbeeld de onafhankelijke neutrale derde ), omdat de mediationovereenkomst in de wetsvoorstellen gekoppeld is aan het begrip registermediator, en daarmee aan al hetgeen de wet over de registermediator zegt. Hoe meer dat het geval is, des te meer wordt de definiëring een vicieuze cirkel. Aantekening inzake flankerende aspecten in het algemeen: De ultieme consequentie van het opnemen van (vanuit het perspectief van deze wet) níet strikt noodzakelijke, en in die zin dus slechts flankerende- aspecten, zou zijn dat het in enig praktijkgeval ontbreken daarvan zou betekenen dat de wet in dat geval dus niet van toepassing zou zijn. Of, op z n minst zou er verwarring door kunnen ontstaan. Bovendien moet zo veel mogelijk worden voorkomen, dat toekomstige mediation-ontwikkelingen de wet buiten spel zouden zetten waar dat niet de bedoeling is. Aantekening inzake het hier niet genoemde aspect van belangen: Op allerlei plaatsen in de literatuur en ook in de Memorie van toelichting kan men nog nadere kenmerken vinden, bijvoorbeeld dat mediation in de regel uitgaat van de belangen van partijen. Voor wie wil 9 zou dit in enkele woorden nog kunnen worden toegevoegd, maar het is hier -net als bij de definitie in het liggende ontwerp- achterwege gelaten, omdat het in deze context niet per se als constitutief vereiste hoeft te gelden. Aantekening inzake het hier wel genoemde aspect van vertrouwelijkheid: Dat laatste kan men zélfs voor het aspect vertrouwelijkheid bepleiten, omdat dit aspect -hoewel hoofdregel in mediation- (ook) volgens de Memorie van toelichting primair toch aan partijen is 10. Echter, anders dan in de definitie in het liggende ontwerp is het aspect vertrouwelijkheid in de hierboven voorgestelde definitie wél opgenomen, omdat het een algemeen en breed erkend basisbeginsel bij mediation is. 9 Zie in zekere mate ondersteunend te bewoordingen van artikel 21, lid 3 van het wetsvoorstel. 10 Zie Memorie van toelichting artikelsgewijs bij artikel 20: Ook voor het goed oplossen van een geschil langs privaatrechtelijke weg is vereist dat partijen bij een mediation desgewenst kunnen uitgaan van een strikt vertrouwelijke procedure. (NB: cursivering hier aangebracht.) Zie daarentegen artikel 20, lid 1 van het wetsvoorstel, dat generiek spreekt van de informatie en niet van de vertrouwelijke informatie waarover artikel 15.1 spreekt. Zie vervolgens Memorie van toelichting sub 2.3 (Plaats en gebruik van mediation in het rechtsbestel), aan het slot van de eerste alinea, waar gerefereerd wordt aan de Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken: De mediator krijgt een ingevolge de richtlijn in die wet geregeld verschoningsrecht, voor zover partijen vertrouwelijkheid zijn overeengekomen. (NB: cursivering hier aangebracht). Ook dit onderwerp vraagt dus om meer duidelijkheid. 4

5 Ook al telt de gesuggereerde definitie al aanzienlijk minder woorden dan die in het wetsvoorstel, het kan desgewenst dus nog korter -maar dan wetstechnisch wel heel ándersdoor direct te koppelen aan de (elders) in de wetsvoorstellen gedefinieerde mediationovereenkomst. Hiervan uitgaande zou de tekst kunnen luiden: Mediation: het op grond van een mediationovereenkomst begeleide, gestructureerde proces, gericht op het door partijen zelf bereiken en consolideren van consensus in een kwestie die hen verdeeld houdt. Hier kleeft echter wel een logistiek bezwaar aan, namelijk dat de definitie de wet nodig heeft om geïnterpreteerd te worden, terwijl die wet -die bij uitstek het registermediatorschap regelt- de definitie nodig heeft om zijn bereik te bepalen. Het is een endogene en geen zelfstandige definiëring; het begin ook van een vicieuze cirkel die zou gaan in de hiervoor al aangeduide richting van Mediation is alleen en alles wat een registermediator doet 11. De vraag is, of men dat wel moet willen. Het alternatief is een zelfstandige definitie, waarvoor bovenin deze paragraaf een voorzet is gegeven. Dit aspect moet grondig overwogen worden bij het maken van een keuze tussen de diverse alternatieven. Bijzondere aantekening inzake het begrip mediationovereenkomst in voorgesteld artikel 424a Burgerlijk Wetboek. Een ander aspect dat grondige overweging verdient is het volgende. Het nieuw voorgestelde in artikel 424a Boek 7 BW dat de mediationovereenkomst benoemt, koppelt aan het begrip registermediator. Om van een dergelijke overeenkomst te kunnen spreken, moet er dus sprake zijn van betrokkenheid van een registermediator (zie ook het citaat in voetnoot 11). Zal de consequentie daarvan zijn -en zo ja, is dit welbewust beoogd door de initiatiefnemer van deze wet?- dat straks geen enkele niet-registermediator nog een overeenkomst met cliënten zal mogen sluiten onder de inmiddels al decennia gangbare betiteling mediationovereenkomst? 5. Het beoogd buiten de wet vallen van bepaalde vormen van mediation Een heldere -niet endogene, maar zelfstandige- definitie voorkomt zo veel mogelijk tevens, dat onbedoeld álle min of meer bemiddelende activiteiten van een registermediator onder de wet en daarmee dus ook onder de vérgaande prerogatieven van de registermediator zouden worden geschaard. Ook het bepalen van de grens is de functie van een zelfstandige definitie. Niemand zal ontkennen dat er een grens ligt tussen mediation en een bemoedigend gesprek aan de bar. 11 Zie in dit verband ook de reactie van de initiatiefnemer n.a.v. het commentaar van de Raad van State sub 4. Het begrip mediation op het initieel ontbreken van een definitie van mediation, uit welke reactie hier het volgende wordt geciteerd: Voorts is voor de toepassing van de wettelijke regeling van belang dat er sprake is van een mediationovereenkomst als bedoeld in artikel 424a Boek 7 BW. Om van een dergelijke overeenkomst te kunnen spreken, moet er sprake zijn van de betrokkenheid van een registermediator. Door de koppeling van de begrippen «registermediator» en «mediationovereenkomst» wordt gezorgd voor de heldere afbakening van mediations en mediators die wel respectievelijk niet onder de werking van de wetsvoorstellen vallen. 5

6 Grote behoedzaamheid is echter geboden bij het aannemen (zoals het wetsvoorstel in zijn Memorie van toelichting lijkt te doen), dat bepaalde vormen van mediation ofwel sui generis ofwel door ze a priori te betitelen als het toepassen van mediationvaardigheden 12, buiten het bereik van de wet vallen. Zo concludeert de toelichting (te lichtvaardig?) dat bijvoorbeeld allerlei, in brede diversiteit in de praktijk voorkomende, vormen van mediation (zoals het succesvolle instrument buurtbemiddeling) niet onder het bereik van de wet vallen 13. Mogelijk is de intentie hier de vader van de gedachte. Echter, is die gedachte voldoende onderbouwd, middels criteria geobjectiveerd, en houdbaar in de praktijk? Bijvoorbeeld: hoe liggen de kaarten als een registermediator op grond van een keurige mediationovereenkomst conform het (met het species mediationovereenkomst uit te breiden) Burgerlijk Wetboek een bemiddelende interventie pleegt die de initiatiefnemer van deze wet heeft beoogd buiten het toepassingsgebied van de wet te houden, terwijl per saldo wél aan alle in die wet vervatte elementen wordt voldaan? Let op: onder meer buurtbemiddeling conform de basisprincipes van mediation (inclusief schriftelijke overeenkomsten) komt in de praktijk zonder meer voor. Ook op dat punt ligt dus nog een uitdagende opdracht tot verduidelijking en zo nodig aanpassing. Deze notitie volstaat hier met een oproep daartoe aan de initiatiefnemer. Rotterdam, 24 juni 2014 Paul Walters Memorie van toelichting sub 2.1 (Voordelen van mediation) en artikelsgewijs bij artikel 18 (Titelbescherming). 13 Memorie van toelichting sub 6.1 Uitgangspunten. Zie in dit verband ook de reactie van de initiatiefnemer op het commentaar van de Raad van State, punt 4 Het begrip mediation, uit welke reactie het volgende citaat: Ter voorkoming van enig misverstand zij nog benadrukt dat de wetsvoorstellen niet verder beogen te gaan dan nodig is om het gebruik van mediation verder te stimuleren. De wetsvoorstellen laten daarbuiten tal van vormen van mediation, zoals buurtbemiddeling, ongereguleerd. (NB: cursivering hier aangebracht.) 14 Als voormalig bestuurslid-secretaris ( ) en vervolgens eerste directeur ( ) van het Nederlands Mediation Instituut behoort auteur tot de grondleggers van mediation in Nederland. Hij voert thans praktijk als NMI/MfN Registermediator. 6