Handhaving in het privaatrecht. Over de wenselijkheid van een privaatrechtelijke boete in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht

Transcriptie

1 Handhaving in het privaatrecht Over de wenselijkheid van een privaatrechtelijke boete in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht K. de Jong Juli 2013

2 Pagina II

3 Handhaving in het privaatrecht Over de wenselijkheid van een privaatrechtelijke boete in het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht Scriptie: Auteur: Master Privaatrecht Universiteit van Amsterdam K. de Jong Datum: Juli 2013 Scriptiebegeleider: mr. A.V.T. de Bie Pagina III

4 Inhoudsopgave Inleiding... 1 Hoofdstuk 1: Onderzoeksopzet Functies van het aansprakelijkheidsrecht Onderzoeksopzet... 4 Hoofdstuk 2: Punitive & exemplary damages Algemene historie Punitive damages in de VS Exemplary damages in Engeland Tenuitvoerlegging van punitive damages in Nederland... 9 Hoofdstuk 3: Het Nederlands recht Het Nederlands aansprakelijkheidsrecht Het Nederlands schadevergoedingsrecht Een privaatrechtelijke boete? Hoofdstuk 4: Aanbevelingen De wenselijkheid van een privaatrechtelijke boete Enkele praktische aspecten Hoofdstuk 5: Conclusie Jurisprudentieoverzicht Literatuurlijst Pagina IV

5 Inleiding De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft (6:95 BW). Ook bij ander nadeel, bijvoorbeeld wanneer iemand in zijn persoon is aangetast, kan iemand die schade leidt dus recht hebben op een vergoeding van die schade. Het Nederlandse privaatrecht in zijn huidige vorm is, naar het lijkt, ingericht om in gevallen waarbij schade een rol speelt deze te compenseren. Anders dan in het strafrecht volgt na overtreding van een privaatrechtelijke norm geen straf anders dan de compensatie van de schade. Dit kan uiteraard anders zijn wanneer de overtreden norm ook strafbaar is gesteld, maar dan volgt bestraffing vanuit ons strafrecht en niet vanuit het privaatrecht. Maar is het niet ook wenselijk vanuit het privaatrecht adequaat op een inbreuk op een privaatrechtelijk recht te kunnen reageren, anders dan door sec de schade te compenseren? Is het in het privaatrecht niet ook wenselijk zo nu en dan handhavend op te kunnen treden en een duidelijk punt te kunnen maken ter rechtshandhaving? Hartlief vraagt zich onder andere af of bijvoorbeeld de boulevardpers wel onder de indruk is van het in Nederland geldende aansprakelijkheidsrecht. Na publicaties over publieke personen betalen ze vaak keurig schadevergoedingen en werken ze mee aan rectificaties, maar het kwaad is dan reeds geschied. 1 Is er in dergelijke gevallen niet een mogelijkheid om te bewerkstelligen dat vooraf al de juiste keuzes gemaakt worden? Met die gedachte zal ik de wenselijkheid van een privaatrechtelijke boete in het buitencontractuele Nederlands aansprakelijkheidsrecht onderzoeken. 1 Hartlief 2005 Pagina 1

6 Hoofdstuk 1: Onderzoeksopzet 1.1 Functies van het aansprakelijkheidsrecht Als we kijken naar de vraag welke discussies de laatste jaren leidend zijn op het gebied van smartengeld en aansprakelijkheidsrecht in het algemeen, dan is een van de discussies die daarbij boven komt drijven die over de functies van het aansprakelijkheidsrecht en schadevergoeding in het algemeen. Met name de gedachten over de rechtshandhavende functie van het aansprakelijkheidsrecht worden steeds vaker besproken. 2 De wettelijke regeling van ons aansprakelijkheidsrecht zoals wij dat nu kennen is er met name op gericht om het eventueel verstoorde evenwicht tussen dader en benadeelde te herstellen. De benadeelde wordt voor zover mogelijk schadeloos gesteld. 3 Deze functie van ons huidig aansprakelijkheidsrecht is te omschrijven als de compensatiefunctie van het aansprakelijkheidsrecht 4. Ik gebruik in deze korte omschrijving van de compensatiefunctie het woord herstellen, maar er zijn ook rechtsgeleerden welke een onderscheid maken tussen herstel en compensatie. Verheij haalt in het kader van dit onderscheid een voorbeeld van Bloembergen uit de kast welke het verschil tussen beide benaderingen relativeert 5. Bloembergen omschrijft een emmer vol vermogensbestanddelen waaruit door een onrechtmatige daad iets verdwenen is. Vanuit de compensatie benadering moet de aansprakelijke het slachtoffer iets geven gelijk aan hetgeen dat verdwenen is uit de emmer. Vanuit de herstel benadering moet aansprakelijke de emmer weer in volle toestand brengen. Volgens Bloembergen komen beiden op hetzelfde neer en ook ik zal geen onderscheid maken tussen herstel en compensatie. Overige in de literatuur omschreven functies zijn onder andere genoegdoening, preventie en eerder genoemde rechtshandhaving. 6 Maar uiteindelijk hangen zij allen aan de kapstok van de compensatiefunctie 7, vanuit het aansprakelijkheidsrecht dat gericht is op compensatie kan tegelijk ook een preventieve werking uitgaan. 8 De schadevergoeding uit onrechtmatige daad vindt onder andere zijn oorsprong in een actie welke in het Romeins recht bestond in geval van zaaksbeschadiging, de actio ex lege 2 Zie o.a. Hartlief 2012 en Van Boom Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nr7 4 Verheij 2002, nr Bloembergen 1965, nr. 82 (gelezen in Verheij 2002, nr. 333) 6 Verheij 2002, nr Spier e.a. 2009, nr. 9 8 Spier e.a. 2009, nr. 9 Pagina 2

7 Aquilia. 9 De actio ex lege Aquilia had naast een compenserend karakter ook een deels punitief karakter. De actie kon onder omstandigheden namelijk recht geven op betaling van meer dan de geleden schade. 10 Bijvoorbeeld wanneer de pleger van een onrechtmatige daad ontkende deze te hebben gepleegd en het vonnis vaststelde dat hij deze wel degelijk gepleegd had, werd de pleger veroordeeld tot betaling van een bedrag dubbel zo hoog als de waarde van het rechtsbelang. In deze situatie was dus sprake van een boete. 11 Het aansprakelijkheidsrecht heeft in het Romeinse recht nog een gemengd karakter waarin zowel compensatie als boete naast elkaar staan. Van de actio ex lege Aquilia lijkt dus ook een rechtshandhavende functie uit te gaan. Deze lijkt echter weer te verdwijnen in de tijd van Hugo de Groot ( ) welk een aanhanger was van de natuurrechtsleer. Hugo de Groot formuleerde onder andere de regel Damni culpa dati reparatio (schade die door iemands fout werd veroorzaakt, moet worden hersteld.) 12 Het woord herstellen wijst hier sec naar de compenserende functie van een schadevergoeding zoals de Groot dat voor zich zag. De huidige stand van zaken in het Nederlands aansprakelijkheidsrecht heb ik in voorgaande al kort aangehaald en zal ik nader bespreken in een volgend hoofdstuk. In Nederland is het uitgangspunt ook na Hugo de Groot dus nog steeds de compensatiefunctie met de daaraan verbonden neveneffecten van onder andere genoegdoening en preventie. In onder andere de VS is dit anders, daar kent men tevens een systeem van punitive damages. Bolt & Lensing geven de volgende omschrijving van deze punitive damages: Een bedrag dat aan de eiser in een civiele zaak wegens onrechtmatig gedrag van de gedaagde bovenop de normale schadevergoeding wordt toegewezen en dat strekt tot vergelding van het onrecht en tot preventie van toekomstig onrecht van de dader en anderen. 13 Ook in de VS wordt het slachtoffer dus gecompenseerd, maar deze kan daar bovenop nog een bedrag ontvangen in het kader van wat wij zouden omschrijven als een privaatrechtelijke boete. Deze privaatrechtelijke boete heeft voor dit onderzoek één belangrijke functie: rechtshandhaving. 9 Lindenbergh 1999, p De Koninck 1997, p Feenstra 1994, nr Sieburg 2000, p Bolt & Lensing 1993, p. 5 Pagina 3

8 1.2 Onderzoeksopzet Doel van dit onderzoek is te komen tot beantwoording van de hoofdvraag: Is de invoering van een privaatrechtelijke boete in het Nederlandse buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht wenselijk? Uit het woord wenselijk kunt u reeds opmaken dat mijn uiteindelijke antwoord op deze vraag mijn persoonlijke mening zal zijn. De hedendaagse literatuur kent diverse voor- en tegenstanders van de privaatrechtelijke boete en de standpunten over dit onderwerp lopen dan ook ver uiteen. In dit onderzoek bespreek ik de diverse standpunten die zijn ingenomen met betrekking tot de privaatrechtelijke boete (waar ik in het vervolg spreek over een privaatrechtelijke boete bedoel ik de buitencontractuele variant) en trek ik mijn eigen conclusie. Ik besteed daarbij ook aandacht aan diverse aanverwante onderwerpen. In het volgende hoofdstuk (hoofdstuk 2) wordt allereerst meer aandacht besteed aan een omschrijving en uitleg van het begrip privaatrechtelijke boete dan wel het Engelstalige begrip punitive damages. Om daartoe te komen wordt allereerst ingegaan op de historie van het systeem van punitive damages, de toepassing in de VS en de uitwerking in de hedendaagse Amerikaanse maatschappij. Aansluitend wordt besproken de toepassing van punitive damages in Engeland en de tenuitvoerlegging van beslissingen inhoudende de toekenning van punitive damages in Nederland. Na de bespreking van de punitive damages en de toepassing ervan in andere rechtssystemen kom ik in hoofdstuk 3 toe aan de bespreking van het huidige Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Vanuit een korte inleiding van het Nederlands aansprakelijkheidsrecht werk ik toe naar een beknopte omschrijving van het daaraan verbonden schadevergoedingsrecht. Uit deze omschrijving zal onder andere blijken, zo weten wij nu al, dat het Nederlands recht geen privaatrechtelijke boete kent. Aansluitend wordt daarom bestudeerd waarom wij geen privaatrechtelijke boete kennen alsook wat de in de literatuur gevoerde argumenten zijn welke pleiten vóór invoering van een privaatrechtelijke boete. Vanuit voorgaande kom ik in hoofdstuk 4 tot slot toe aan de bespreking van mijn aanbevelingen en aansluitend in hoofdstuk 5 aan mijn conclusies. Pagina 4

9 Hoofdstuk 2: Punitive & exemplary damages Dit hoofdstuk is gewijd aan een omschrijving en uitleg van het Engelstalige begrip punitive damages. Om daartoe te komen wordt allereerst ingegaan op het Amerikaanse systeem van punitive damages, de historie ervan en de uitwerking in de hedendaagse Amerikaanse maatschappij. Aansluitend wordt besproken de toepassing van punitive damages in Engeland en de tenuitvoerlegging van beslissingen waarin punitive damages zijn toegekend in Nederland. Ik beoog u met dit hoofdstuk een beeld te geven van de toepassing en betekenis van het begrip punitive damages buiten Nederland. 2.1 Algemene historie De toepassing van punitive damages in common law rechtsstelsels vindt zijn oorsprong in het achttiende-eeuwse Engeland. 14 In het jaar 1763 speelden een tweetal zaken rond dezelfde kwestie. De kwestie betrof een lasterlijk artikel met betrekking tot twee van de ministers van de toenmalige koning George III. Ter opsporing van de verantwoordelijke personen achter het artikel werd een algemene last tot doorzoeking afgegeven op grond waarvan het huis van parlementslid Wilkes werd doorzocht. Wilkes wist de algemeen geformuleerde last tot doorzoeking aan te vechten en ontving een schadevergoeding mede bestaande uit punitive damages 15. De Lord Chief Justice gaf de jury daartoe onder andere de volgende instructie mee: I have formerly delivered it as My Opinion on another occasion, and I still continue of the same mind, that a jury have it in their power to give damages for more than the injury received. Damages are designed not only as a satisfaction to the injured person, but likewise as a punishment to the guilty, to deter from any such proceeding for the future, and as a proof of the detestation of the jury to the action itself. 16 Ook in de tweede zaak rond deze kwestie werden punitive damages toegekend 17 en ook in de periode daaropvolgend werden in Engeland met regelmaat punitive damages toegekend in diverse zaken met betrekking tot het aansprakelijkheidsrecht Gotanda 2003, p Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 489 (1763) 16 Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 489 (1763) 17 Huckle v. Money, 95 Eng. Rep. 768 (1763) 18 Gotanda 2003, p. 8 Pagina 5

10 Toekenning van punitive damages in Amerika volgde niet veel later. 19 Het is voor zover bekend in 1784 geweest dat ook daar voor het eerst punitive damages zijn toegekend in een zaak waarin eiser ziek werd nadat gedaagde bij wijze van grap een grote hoeveelheid Spanish Fly had toegevoegd aan de wijn van eiser. 20 Uitdrukkelijke erkenning van punitive damages in de VS vond echter pas later plaats in 1851 in de zaak Day v. Woodworth. 21 Gedaagde in die zaak stond terecht voor onder andere huisvredebreuk omdat hij de dam die eiser in de rivier had opgetrokken eigenhandig had verlaagd. De dam zou de werking van de molen van gedaagde verderop langs de rivier beïnvloeden. Men concludeerde dat de dam inderdaad te hoog was, maar dat gedaagde te ver was gegaan door deze eigenhandig verder te verlagen dan noodzakelijk was. 22 Het hooggerechtshof instrueert de jury over de mogelijkheden voor toekenning van schadevergoeding en overweegt in deze zaak: "It is a well-established principle of the common law, that in actions of trespass and all actions on the case for torts, a jury may inflict what are called exemplary, punitive, or vindictive damages upon a defendant, having in view the enormity of his offence rather than the measure of compensation to the plaintiff. We are aware that the propriety of this doctrine has been questioned by some writers; but if repeated judicial decisions for more than a century are to be received as the best exposition of what the law is, the question will not admit of argument." 23 Hoewel ook in Engeland reeds punitive damages werden opgelegd duurde het daar langer tot de rechtspraak duidelijkheid verschafte over het punitive en dus niet compenserende karakter van punitive damages. Pas een eeuw later in 1964 schiep het Engelse House of Lords hierover duidelijkheid in de zaak Rookes v. Bernard welke ik in paragraaf 2.3 nader zal bespreken Bolt & Lensing 1993, p Genay v. Norris, 1 S.C.L.(1bay) 6 (1784) 21 Bolt & Lensing 1993, p Day v. Woodworth - 54 U.S. 363 (1851) 23 Day v. Woodworth - 54 U.S. 363 (1851) 24 Rookes v. Barnard [1964] AC 1129, 1167 Pagina 6

11 2.2 Punitive damages in de VS Zoals uit de voorgaande paragraaf al gebleken is was consensus binnen de rechtspraak in de de VS al een eeuw eerder bereikt dan in Engeland. Sinds de zaak Day v. Woodworth in 1851 heeft de ontwikkeling van de rechtspraak in de VS uiteraard niet stil gestaan en zo ook niet die van de punitive damages. Voordat ik verder in ga op de Amerikaanse situatie dien ik u erop te wijzen dat de figuur van punitive damages in enkele staten geheel of gedeeltelijk verboden is, het aansprakelijkheidsrecht verschilt op punten dus per staat. 25 Ik zal hier in het navolgende niet uitgebreid bij stil staan en slechts een verhandeling geven van wat globaal genomen van toepassing is in de VS, maar het geeft wel aan dat het toekennen van punitive damages ook in de VS niet altijd even vanzelfsprekend is. Het rechtssysteem in de VS is niet of moeilijk te vergelijken met het systeem zoals wij dat in Nederland kennen. In het Amerikaanse common law kent men immers juryrechtspraak. Zonder al te diep in te gaan op het rechtssysteem zelf en de verschillen met het onze is het handig om te weten hoe men in de VS tot een veroordeling komt waarin punitive damages betaald moeten worden. Allereerst beoordeelt de rechter in de VS of een zaak zich leent voor toekenning van punitive damages. Indien dat naar zijn oordeel het geval is legt de rechter de mogelijkheid tot toekenning van punitive damages voor aan de jury. Of de punitive damages ook daadwerkelijk worden toegewezen en hoe hoog deze zullen zijn wordt uiteindelijk bepaald door de jury. 26 Of een zaak zich leent voor het toekennen van punitive damages hangt af van verschillende factoren. Zo wordt onder andere gekeken naar de aard van het gedrag van een aansprakelijk persoon. Sec onzorgvuldigheid is onvoldoende voor toekenning van punitive damages. Er moet derhalve sprake zijn van opzet op het toebrengen van schade of het bewust of roekeloos aannemen van de aanmerkelijke kans op het verwezenlijken van die schade. 27 De terreinen waarop punitive damages kunnen worden toegekend lopen ver uiteen, maar Bolt & Lensing voorzien ons van een korte opsomming van de volgens hen belangrijkste terreinen waarop punitive damages worden toegekend, welke zijn: schending van de persoonlijke rechten, inbreuk op een grondrecht, beroepsaansprakelijkheid en de productaansprakelijkheid. 28 Het Amerikaanse federale hooggerechtshof heeft in 1974 opnieuw duidelijk geformuleerd wat de hoofddoelstellingen zijn van punitive damages, te weten: vergelding en 25 Bolt & Lensing 1993, p Bolt & Lensing 1993, p Bolt & Lensing 1993, p Bolt & Lensing 1993, p Pagina 7

12 afschrikken. 29 Deze doelstellingen gaan er vanuit dat een individu steeds een rationele afweging maakt bij het nemen van een besluit en vertrouwen erop dat een individu zich van onjuist gedrag zal onthouden wanneer de kans op een straf en de omvang van die straf groot genoeg zijn. Ook in de VS lopen de meningen over de punitive damages uiteen. In de VS worden dezelfde kritieken besproken als in Nederland, maar in het kader van mijn onderzoek heeft het de voorkeur deze in een volgend hoofdstuk te bespreken. 2.3 Exemplary damages in Engeland Terug naar 1964, het jaar dat het Engelse House of Lords duidelijkheid schiep over de toekenning van exemplary damages (de Engelse term voor punitive damages) in de zaak Rookes v. Barnard. Tekenaar Rookes was werkzaam bij een onderneming op London Airport. De vakbond waar Rooks lid van was had een closed shop overeenkomst gesloten met London Airport wat inhield dat alle werknemers verplicht lid moesten zijn of worden van de vakbond. Na een meningsverschil besloot Rookes zijn lidmaatschap bij de vakbond te beëindigen, maar de vakbond hield vast aan de closed shop overeenkomst en dreigde met stakingen als de onderneming Rookes niet zou ontslaan toen hij niet langer vakbondslid was. Rookes werd ook daadwerkelijk ontslagen en besloot om die reden de vakbondsvoorzitter aan te spreken op het in zijn ogen onrechtmatig handelen van de vakbond en schadevergoeding te eisen. Rookes wint de zaak uiteindelijk bij het House of Lords. 30 Lord Devlin spreekt in het kader van deze zaak enige onvrede uit over de figuur van exemplary damages en zo is hij onder andere van mening dat deze de civiele en strafrechtelijke functies van de wet met elkaar verwart. 31 Tegelijkertijd geeft hij aan dat het niet mogelijk is om precedenten te negeren en ziet hij ook dat exemplary damages in sommige categorieën zaken een nuttig doel kunnen dienen. 32 Lord Devlin draagt daartoe slechts een drietal categorieën van zaken aan waarin volgens hem exemplary damages zouden moeten worden toegekend: ten eerste in geval van onderdrukkend, willekeurig of ongrondwettelijk handelen van overheidsdienaren, ten tweede wanneer de onrechtmatige daad tot een door de dader ingecalculeerde winst leidt die hoger is dan de eventuele compenserende schadevergoeding zodat de dader leert dat onrechtmatig gedrag niet lonend is en ten derde in die gevallen waarin dat door de wet wordt toegestaan Gertz v. Robert Welch, inc. 418 U.S. 323 (1974) 30 Rookes v. Barnard [1964] AC 1129, Rookes v. Barnard [1964] AC 1129, Rookes v. Barnard [1964] AC 1129, Rookes v. Barnard [1964] AC 1129, 1167, zie ook Law Commission 1997, 1.90 e.v. Pagina 8

13 Later is daar in de zaak AB v South West Water Services Ltd een extra beperking aan toegevoegd. Het drinkwater in het plaatse Camelford raakt in 1988 verontreinigd met 20 ton aluminiumsulfaat. Mensen die in aanraking kwamen met het drinkwater ondervonden tijdelijke gezondheidsproblemen. AB eiste schadevergoeding van South West Water Services Ltd en baseerde zijn vordering op de openbare overlast. De vraag die rees was of men exemplary damages kon toekennen in een dergelijke situatie van openbare overlast. Het antwoord was nee, want er was niet eerder een zaak geweest waarin exemplary damages op deze grond waren toegekend. 34 De extra beperking die geformuleerd werd in deze zaak resulteerde er derhalve in dat exemplary damages slechts nog kunnen worden toegekend in gevallen die overeenkomen met situaties waarin voor de zaak Rookes v. Barnard exemplary damages zijn toegekend. 35 Dit zijn gevallen waarin kwaadwillige vervolging of een onterechte gevangenisstraf heeft plaatsgevonden en gevallen waarin sprake is van letsel, laster, inbreuk op een eigendomsrecht, private overlast of een zakelijke onrechtmatige inmenging. 36 De categorieën zaken waarin exemplary damages kunnen worden toegekend zijn daarmee een stuk beperkter dan de mogelijkheden in het Amerikaanse recht. De Engelse Law Commission, het orgaan dat zich bezig houdt met hervorming en verbetering van de Engelse wet, 37 erkent voor exemplary damages wel dezelfde hoofddoelstellingen als de hoofddoelstellingen van de Amerikaanse punitive damages en vat deze als volgt samen: one can say that exemplary damages seek to effect retribution, as well as being concerned to deter the defendant from repeating the outrageously wrongful conduct and others from acting similarly Tenuitvoerlegging van punitive damages in Nederland Alvorens in het volgende hoofdstuk te gaan kijken naar het Nederlandse recht maken we een korte tussenstap door te kijken hoe men denkt over de tenuitvoerlegging van bijvoorbeeld in Amerika opgelegde punitive damages in Nederland. 34 AB v. South West Water Services Ltd [1993] QB AB v. South West Water Services Ltd [1993] QB Law Commission 1997, De Engelse Law Commission is een in 1965 bij wet opgericht onafhankelijk orgaan dat toeziet op continue herziening van de wet en adviseert inzake hervormingen van de wet waar nodig, zie: 38 Law Commission 1997, 1.85 Pagina 9

14 We beginnen in het jaar De toenmalige Minister van Justitie, de heer Korthals, stuurt een brief aan de Tweede Kamer inzake de besprekingen rond een wereldwijd bevoegdheids- en executieverdrag. Nederland heeft gezien de positie in de internationale handel belang bij een dergelijk verdrag, maar de minister acht het belangrijk dat wordt voorkomen dat rechterlijke bevoegdheden die een claimcultuur kunnen bevorderen middels een dergelijk verdrag wereldwijd worden verspreid. Ook vormen van schadevergoeding zoals punitive damages verdienen hierbij volgens de minister de aandacht. Nederland en enkele andere landen hebben in een gezamenlijk standpunt verklaard dat Europese rechtssubjecten beschermd zouden moeten zijn tegen tenuitvoerlegging van beslissingen waarin excessieve schadevergoedingen zoals punitive damages zijn opgelegd. 39 Het Haags Bevoegdheids- en Executieverdrag is er uiteindelijk nooit gekomen, maar een afgeslankte versie in de vorm van een Haags Forumkeuzeverdrag is uiteindelijk in 2005 alsnog vastgesteld. Het Haags Forumkeuzeverdrag geeft in artikel 11 ook een regeling voor punitive damages: erkenning en tenuitvoerlegging mogen worden geweigerd voor zover de beslissing in exemplary of punitive damages voorziet. Daarbij moet onderscheiden worden het eventuele deel dat ziet op compensatie. 40 Kramer schrijft dat punitive damages in de landen die dit niet kennen als strijdig met de openbare orde zullen worden gezien. Om onzekerheid over dit onderwerp te voorkomen is echter besloten dit aparte artikel in het verdrag op te nemen. 41 Twaalf jaar na bovengenoemde brief van de Minister van Justitie treft de voorzieningenrechter te Amsterdam een tweetal partijen (waarvan één wonende in Amerika) tegenover zich in een zaak met betrekking tot ernstige stalking, smaad, laster en belediging via diverse websites. 42 Omdat de schade is ontstaan in Amerika verklaart de rechter voor wat betreft het materiële deel van het geschil het Amerikaans recht van toepassing. De rechter gaat hiermee echter voorbij aan het feit dat het recht in Amerika per staat verschilt en dat er zelfs staten zijn waar de figuur van punitive damages verboden is. 43 Eisers stellen onder andere naar Amerikaans recht aanspraak te hebben op een schadevergoeding in de vorm van punitive damages. De rechter volgt de gedaagden niet in hun verweer dat toekenning van punitive damages door de Nederlandse rechter in strijd zou 39 Brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 's-gravenhage, 20 januari 2000, Kamerstuk , Haags Bevoegdheids- en Executieverdrag, nr Kramer 2006, Kramer 2006, LJN: BW Zie paragraaf 2.2 Pagina 10

15 zijn met de Nederlandse openbare orde en de redelijkheid en billijkheid. De Nederlandse rechter stelt dat: het feit dat het Nederlandse recht geen punitieve schadevergoeding kent, betekent niet dat deze vorm van schadevergoeding strijdig is met de openbare orde [ ] Verzet de Nederlandse openbare orde zich er niet tegen dat Nederlandse gedaagden worden veroordeeld tot een dergelijke vorm van schadevergoeding ten behoeve van Amerikaanse eisers en met toepassing van Amerikaans recht. 44 Waar de Minister van Justitie in het jaar 2000 nog moeite heeft met de tenuitvoerlegging van vonnissen waarin punitive damages zijn toegekend heeft deze rechter in het jaar 2012 inmiddels geen moeite meer met het nota bene zelf opleggen van dezelfde punitive damages naar Amerikaans recht. De Nederlandse rechter in de hiervoor besproken zaak legt uiteindelijk voor een totaalbedrag van ,- aan punitive damages op naast de vergoeding van materiële en immateriële schade. 45 De rechter in het hiervoor besproken kort geding lijkt een andere weg ingeslagen dan de politiek in de voorgaande jaren bij de besprekingen rond het Haags Bevoegdheids- en Executieverdrag en het Forumkeuzeverdrag. Welk vervolg deze uitspraak krijgt is vooralsnog onbekend nu er geen vergelijkbare of opvolgende uitspraken bekend zijn, maar een interessante wending is het zeker. 44 LJN: BW9838, LJN: BW9838, 5.5 e.v. Pagina 11

16 Hoofdstuk 3: Het Nederlands recht In dit hoofdstuk bekijken we de figuur van een privaatrechtelijke boete vanuit een Nederlands perspectief. Allereerst bekijken we de vorm van het huidige Nederlands aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht. Daarna kijken we vanuit de Nederlandse literatuur naar de (on)wenselijkheid van een privaatrechtelijke boete in ons buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht. Zoals in de onderzoeksopzet (paragraaf 1.2) reeds vermeld laat ik contractuele boetes buiten beschouwing. 3.1 Het Nederlands aansprakelijkheidsrecht Ons hedendaags Nederlands buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht is gebaseerd op enkele fundamentele principes. Één daarvan vinden we in de wet vertaald terug in het kernartikel van het aansprakelijkheidsrecht: artikel 162 lid 1 van boek 6 van ons Burgerlijk Wetboek. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 46 Het fundamentele principe dat terug te lezen is in artikel 162 is dat men schade die door eigen onbehoorlijk gedrag aan een ander wordt toegebracht dient te vergoeden. 47 Een tweede principe in ons aansprakelijkheidsrecht is dat een ieder de schade die hem overkomt, zonder dat een ander daarvoor verantwoordelijk kan worden gesteld, zelf zal dienen te dragen. 48 Tussen beide gezichtspunten dient per situatie een balans te worden gevonden passend bij de omstandigheden van het geval. Het doel van ons buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht is volgens Hartkamp & Sieburgh niet het vergoeden van schade maar het maken van onderscheid tussen die gevallen waarin zij wel of niet vergoed moet worden. 49 Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 50 Aanhangers van de leer-smits gaan hierop aanvullend uit van de opvatting dat om te kunnen spreken van een onrechtmatige daad tevens sprake moet 46 Art. 6:162 lid 1 BW 47 Spier e.a. 2009, nr Spier e.a. 2009, nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nr Art. 6:162 lid 2 BW Pagina 12

17 zijn van een handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. 51 Tegenstanders van de leer-smits zien sec een inbreuk op een recht als voldoende voorwaarde voor een onrechtmatige daad. Een handelen of nalaten in strijd met de wettelijke plicht laat weinig aan de verbeelding over maar inbreuk op een recht is een begrip dat wel korte toelichting behoeft. Een inbreuk op een recht is een inbreuk op eens subjectief recht. Deze rechten vallen uiteen in kortweg twee categorieën: de persoonlijkheidsrechten (eer en goede naam, lichamelijke integriteit, etc.) en de absolute vermogensrechten (denk aan eigendom en bijvoorbeeld het auteursrecht.) De derde categorie onrechtmatige daad: strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, is pas in 1992 aan de regeling in het Burgerlijk Wetboek toegevoegd nadat het reeds 73 jaar eerder door de Hoge Raad is aangenomen als grond voor een onrechtmatige daad in het arrest Lindenbaum / Cohen 52. Voor dat arrest was een daad slechts onrechtmatig sprake was van een onwetmatig handelen. Naast de hierboven besproken categorieën onrechtmatige daden spreekt artikel 162 eerste lid ook over een daad welke hem kan worden toegerekend. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 53 Schuld heeft hier de betekenis van verwijtbaar, wat veronderstelt dat de dader anders had kunnen en moeten handelen. 54 Daarnaast is voor het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding tevens vereist dat de onrechtmatige daad oorzaak is van de schade die hij dientengevolge lijdt. We spreken hier over het condicio sine qua non verband, de onrechtmatige daad is een voorwaarde zonder welke de schade niet zou zijn opgetreden. 55 Van deze voorwaarde kan slechts in beperkte gevallen worden afgeweken, bijvoorbeeld wanneer twee gebeurtenissen beide tot de onrechtmatige daad kunnen hebben geleid en het derhalve onaantoonbaar is welk van beide gebeurtenissen de daadwerkelijke veroorzaker van de schade is Meijer & van der Spek, p HR , NJ 1919, 161 (Lindenbaum / Cohen) 53 Art. 6:162 lid 3 BW 54 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nr Spier e.a. 2009, nr Spier e.a. 2009, nr. 238 Pagina 13

18 Een volgend vereiste voor het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad vinden we in artikel 163 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek: Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. 57 Dit vereiste zoals omschreven in artikel 163 wordt ook wel het relativiteitsbeginsel genoemd. Een sprekend voorbeeld uit de rechtspraak ter illustratie is het tandarts arrest 58. Tandarts Dorenbos voert zonder vergunning het beroep van tandarts uit en wordt daar eerder al strafrechtelijk voor veroordeeld. Andere tandartsen in de omgeving besluiten hem samen aan te spreken op grond van zijn volgens hen onrechtmatige daad. Zij vorderen een symbolische schadevergoeding en een bevel tot staking van zijn werkzaamheden op straffe van een dwangsom. De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk dat het relativiteitsbeginsel hun vordering in de weg staat omdat artikel 436 van het wetboek van strafrecht niet beoogt de tandartsen, maar slechts de patiënt te beschermen. 59 Voorwaarde voor een schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad is dus dat de geschonden norm de eisende partij beoogt te beschermen. Met dit arrest heeft de Hoge Raad echter ook de correctie Langemeijer aanvaard. Met deze correctie kan wanneer nodig een al te strenge toepassing van artikel 163 worden gecorrigeerd. Deze correctie houdt in dat het overtreden van een norm toch een onrechtmatige daad kan opleveren als de overtreding ervan in strijd is met een ongeschreven recht dat wel strekt tot bescherming van het geschonden belang. 60 Het laatste element uit artikel 162 dat ik met u wil bespreken is het element: schade. Alleen schade die de ander tengevolge van een onrechtmatige daad lijdt komt voor vergoeding in aanmerking. Is er geen schade, dan kan een beroep op artikel 162 ook nergens toe leiden. Artikel 162 is niet de enige buitencontractuele grond voor schadevergoeding, er zijn meer gronden te vinden in de wet, denk bijvoorbeeld aan artikel 185 van de Wegenverkeerswet De wetenschap dat deze andere gronden bestaan is vooralsnog voldoende nu het te ver voert om hier in deze scriptie uitgebreid op in te gaan. In de volgende paragraaf werpen we een nadere blik op het schadevergoedingsrecht. 57 Art. 6:163 BW 58 HR , NJ 1961, 568 (Beukers / Dorenbos) 59 HR , NJ 1961, 568 (Beukers / Dorenbos) 60 Zie de conclusie van P-G Langemeijer bij HR , NJ 1961, 568 (Beukers / Dorenbos) 61 Spier e.a. 2009, nr. 6 Pagina 14

19 3.2 Het Nederlands schadevergoedingsrecht In de voorgaande paragraaf heb ik u een beknopte beschrijving gegeven van het Nederlands aansprakelijkheidsrecht. Zoals gezegd is het doel van ons buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht het maken van onderscheid tussen die gevallen waarin wel of geen schade moet worden vergoed. 62 Wanneer de uitkomst is dat een schade moet worden vergoed komt het schadevergoedingsrecht om de hoek kijken. De wettelijke regeling omtrent schadevergoedingen is terug te vinden in afdeling van het Burgerlijk Wetboek. Het eerste artikel in die afdeling spreekt over een tweetal soorten schades die voor vergoeding in aanmerking komen: vermogensschade en ander nadeel. 63 De omvang van vermogensschade, ook wel materiële schade genoemd, is vaak relatief makkelijk vast te stellen. Ter vaststelling van materiële schade kijkt men bijvoorbeeld naar de kosten voor herstel of vervanging van een beschadigde zaak of de rekening van het ziekenhuis bij letselschade. 64 Wat zoal onder materiële schade valt is geregeld in de artikelen 96 en verder van boek 6 maar is voor dit onderzoek van ondergeschikt belang. Interessanter voor dit onderzoek is ander nadeel, de immateriële schadevergoeding. Ander nadeel, immateriële schade of ook wel smartengeld genoemd is een vergoeding waarbij getracht wordt compensatie te bieden voor iets wat bij uitstek geen schade aan het vermogen van de gelaedeerde inhoudt. 65 Er zijn verschillende artikelen 66 die voorzien in een recht op smartengeld zoals bedoeld in artikel 95, maar het centrale artikel waar ik mij toe zal beperken is artikel 106 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. In de literatuur en parlementaire geschiedenis worden twee functies toegekend aan de immateriële schadevergoeding op grond van artikel 106. In de eerste plaats is dit de functie van genoegdoening. Bijvoorbeeld bij een aantasting in de persoon kan middels deze schadevergoeding het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde bevredigd worden. 67 In de tweede plaats beoogt de immateriële schadevergoeding ook het geleden nadeel in de vorm van pijn en verdriet te vergoeden en daar doet zich dan ook vaak de vraag voor hoe de hoogte van dergelijke schade vast te stellen. Er zal een zekere evenredigheid tussen de schadevergoeding en de smart moeten worden vastgesteld 68, maar hoe zijn grootheden als smart en geld met 62 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011, nr Art. 6:95 BW 64 Spier e.a. 2009, nr Spier e.a. 2009, nr O.a. artikelen: 6:106 BW, 7:510 BW, 89 Sv, 16 WCAO & 106 Vreemdelingenwet 67 Oosterveen & Frenk, 2013, nr. 2, zie ook Parl. Gesch. Boek 6, p Oosterveen & Frenk, 2013, nr. 2 Pagina 15

20 elkaar te vergelijken? Het is uiteindelijk aan de rechter overgelaten om de hoogte van de immateriële schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen. 69 Waar het letselschade betreft heeft de Hoge Raad in het arrest Druiff vs. Bouw nadere criteria gegeven voor de begroting van de schade. Timmerman Druijff valt tijdens zijn werk uit een gebouw in aanbouw en valt door het ontbreken van een juiste beveiliging 3,5 meter naar beneden. De val heeft ernstig letsel tot gevolg en resulteert in een dwarslaesie. Druijff krijgt een schadevergoeding toegekend en de Hoge Raad formuleert daartoe in zijn arrest de regel dat bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen immateriële schadevergoeding bij letsel rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. 70 Artikel 106 geeft onder lid 1 vervolgens een limitatief aantal gevallen waarin recht op smartengeld bestaat. Het eerste geval is dat waarin de aansprakelijke persoon het oogmerk had de immateriële schade toe te brengen. 71 Een van de bekendste arresten op dit gebied is het oogmerk arrest. 72 Kort voordat het huwelijk tussen een man en vrouw wordt ontbonden doodt de man hun zeven jarige zoon met het oogmerk zijn vrouw leed toe te brengen. De vrouw dient een vordering in die strekt tot immateriële schadevergoeding en deze wordt uiteindelijk door het hof ook toegewezen op grond van artikel 106 lid 1 onder a. De Hoge Raad overweegt in cassatie: Art. 6:95 staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd. Dit neemt evenwel niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien voldaan is aan het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, neergelegde vereiste dat het oogmerk heeft bestaan immateriële schade toe te brengen, en, gelet op art. 6:95, aan het vereiste dat, voor zover hier van belang, het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de benadeelde oplevert. 73 Artikel 106 lid 1 onder b geeft vervolgens een tweede opsomming van gevallen waarin recht op immateriële schadevergoeding bestaat: indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft 69 Art. 6:106 lid 1 aanhef BW 70 HR 17 november 200, NJ 2001, 215 (Druijff Bouw) 71 Art. 6:106 lid 1 onder a BW 72 HR 26 oktober 2011, NJ 2002, 216 (oogmerk) 73 HR 26 oktober 2011, NJ 2002, 216 (oogmerk) paragraaf Pagina 16

21 bekomen, in zijn eer of goede naam of in zijn persoon is aangetast. 74 Het artikel benoemt drie gevallen, maar volgens Abas zijn de eerste twee als voorbeelden te zien van het in de persoon zijn aangetast. 75 Als het aan Abas ligt wordt lid 1 onder b dan ook ingekort tot: indien de benadeelde in een persoonlijkheidsrecht is aangetast. 76 Wederom een arrest ter illustratie: Rellen in Groningen. In de nacht van 30 op 31 december 1997 heeft een groep van ongeveer 65 jongeren de woning van het echtpaar Lammerts belaagd en daarbij zijn onder andere stenen door de ramen gegooid. Ondanks herhaaldelijke telefoontjes door het echtpaar naar de politie duurt het uren tot uiteindelijk de ME in de wijk verschijnt en de woning wordt dichtgespijkerd. Het stel verlaat de volgende ochtend hun woning en keert niet meer terug. Het echtpaar vordert vervolgens ondermeer een immateriële schadevergoeding van de Gemeente en Politie Groningen nu zij stellen psychische schade te hebben opgelopen door het late optreden van de politie terwijl zij uren zijn blootgesteld aan bedreiging van hun lijf en goed en uiteindelijk de woning hebben moeten verlaten. De rechtbank heeft de vordering toegewezen en de HR gaat mee in het oordeel van de rechtbank. 77 Van der Vranken vat het oordeel in zijn noot bij het arrest als volgt samen: De Hoge Raad leest als kennelijke bedoeling van de rechtbank, dit wil zeggen spreekt daarmee als norm uit, dat de aantasting van de persoon van het echtpaar Lammerts niet alleen gelegen was in de schending van de veiligheid van de woning, maar ook, en misschien wel in de eerste plaats, in de zeer ernstige inbreuk op de integriteit van hun persoon door de dreiging van de groep jongeren tot fysiek geweld jegens hen, welke dreiging zij vijf uur lang hebben moeten doorstaan in de martelende onzekerheid of de enige die hulp kon en moest bieden, de politie, wel zou komen opdagen. Het laatste in artikel 106 omschreven geval waarin recht op smartengeld bestaat is die van de aantasting van de nagedachtenis van een overledene. 78 De niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot en bloedverwanten tot in de tweede graad kunnen op grond van dit artikel smartengeld vorderen bij een dergelijke schending Art. 6:106 lid 1 onder b BW 75 Abas Abas HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391 (Rellen in Groningen) 78 Art. 6:106 lid 1 onder c BW 79 Oosterveen & Frenk, 2013, nr. 7 Pagina 17

22 Vergoeding van materiële schade onder het Nederlands recht is zoals besproken gericht op herstel, bij immateriële schade is dat anders nu we zouden kunnen zeggen dat smartengeld beoogt iets goed te maken dat niet meer te herstellen is. 80 Smartengeld geeft volgens Hartlief, in elk geval meer dan bij vermogensschade, naast compensatie ook te denken over andere functies zoals erkenning en genoegdoening. 81 Misschien is hier ook plaats voor rechtshandhaving? Tot slot en ter afronding van deze paragraaf bespreek ik een enkel opvallend artikel uit afdeling van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 104 van boek 6 creëert de mogelijkheid om indien iemand winst heeft genoten op grond van een onrechtmatige daad, de schade te begroten op het bedrag van die winst of een gedeelte daarvan. 82 Een van de vragen die daarbij oprijst is of bij de toepassing van dit artikel geen sprake is of kan zijn van een punitive sanctie die verder gaat dan enkel compensatie. De winst van de één hoeft immers niet altijd gelijk te zijn aan de schade van de ander. De Hoge Raad heeft op 18 juni 2010 in een tweetal zaken met betrekking tot artikel 104 duidelijkheid gecreëerd over de aard van dit artikel. 83 Ter illustratie zal ik één van beide zaken kort bespreken. In de zaak Huurder vs. Stichting Ymere 84 is sprake van een huurder die besluit zijn woning onder te verhuren aan studenten waarmee hij een netto winst behaalt van 345 per maand. Wanneer de verhuurder deze bij contract verboden onderhuur ontdekt vordert zij ontruiming van de woning en schadevergoeding op grond van artikel 6:104 BW ten grote van de omvang van de door verhuurder genoten netto winst. De Hoge Raad kent een schadevergoeding toe aan de verhuurder, maar maakt duidelijk dat artikel 104 geen punitief karakter kent: "Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel [...] behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. 80 Hartlief 2008, nr Hartlief 2008, nr Art. 6:104 BW 83 HR 18 juni 2010, 08/04766, LJN: BM0893 (Huurder vs. Stichting Ymere) en HR 18 juni 2010, 08/04918, LJN: BL9662 (Setel NV vs. AVR Holding NV) 84 HR 18 juni 2010, 08/04766, LJN: BM0893 (Huurder vs. Stichting Ymere) Pagina 18

23 Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen." 85 Art. 6:104 BW vormt volgens de Hoge Raad een uitwerking van de algemene regel van art. 6:97 BW en is een vorm van abstracte schadeberekening. 86 Het niet punitieve karakter van artikel 104 maakt dat de rechter verplicht is de schadevergoeding te koppelen aan de omvang of vermoedelijke omvang van de schade. Daar waar het even leek alsof er een punitieve sanctie te vinden was in ons algemeen schadevergoedingsrecht, houden wetgever en Hoge Raad dus nog steeds vast aan het compenserende karakter ervan. 3.3 Een privaatrechtelijke boete? Na voorgaande besprekingen over ons aansprakelijkheidsrecht en schadevergoedingsrecht gaan we nu verder toewerken richting beantwoording van de hoofdvraag: Is de invoering van een privaatrechtelijke boete in het Nederlandse buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht wenselijk? Het zal u niet verbazen dat de meningen over de wenselijkheid van een dergelijke boete uiteen lopen. In dit hoofdstuk schets ik u een beeld van de wisselende standpunten ingenomen in de literatuur. In een volgend hoofdstuk leest u mijn eigen aanbevelingen. Stolker schetst ons het levendige beeld van de burger als hulpofficier van justitie en noemt een paar mogelijke voordelen van de inzet van het civiele recht om te straffen. Zo is bijvoorbeeld het civiele kort geding sneller, gelden er soepeler regels ten aanzien van bewijs en is het strafeffect in een civiele procedure volgens Stolker vaak vergelijkbaar met het effect in een strafrechtelijke procedure. 87 Het feit dat in het civiele recht het initiatief bij het slachtoffer ligt heeft volgens Stolker ook positieve kanten. Ten eerste is het slachtoffer niet afhankelijk van het OM waarmee recht wordt gedaan aan de individuele autonomie en ten tweede heeft het OM er een hulpje bij. 88 Dit klinkt natuurlijk allemaal prachtig, maar ook Stolker zelf geeft aan dat deze voordelen makkelijk te relativeren zijn. Een civiele procedure bijvoorbeeld kan namelijk ook erg lang duren en soms zeer kostbaar zijn. 89 Het Nederlands aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht zijn voornamelijk gericht op compensatie. Waar het smartengeld betreft ziet Verheij echter een drietal zwaktes 85 HR 18 juni 2010, 08/04766, LJN: BM0893 (Huurder vs. Stichting Ymere) 86 HR 18 juni 2010, 08/04766, LJN: BM0893 (Huurder vs. Stichting Ymere) 87 Stolker 1995, p Stolker 1995, p Stolker 1995, p. 31 Pagina 19

24 van de compensatiefunctie. 90 De eerste zwakte volgens Verheij is dat geen smartengeld kan worden toegekend wegens de enkele aantasting van vermogensrechten. Indien aantasting van een vermogensrecht niet resulteert in psychisch letsel bestaat geen recht op smartengeld. Is er echter sprake van een aantasting van een persoonlijkheidsrecht, dan is psychisch letsel geen vereiste voor toekenning van smartengeld. Volgens Verheij wordt echter nergens aannemelijk gemaakt dat de frustratie als gevolg van aantasting van een vermogensrecht, bijvoorbeeld bij inbreuk op een licentie, minder erg is dan een aantasting van bijvoorbeeld de privacy of een belediging. 91 De tweede door Verheij omschreven zwakte is gericht op het gezegde dat de tijd alle wonden heelt. In veel gevallen waarin smartengeld wordt toegekend is volgens Verheij geen blijvend fysiek of psychisch letsel, pijn en verdriet verdwijnen vaak door verloop van tijd en dat is niet in overeenstemming met de compensatiefunctie. Materiële schade zal niet verdwijnen zonder compensatie, maar nu in veel gevallen immateriële schade vanzelf verdwijnt is het volgens Verheij moeilijk te rechtvaardigen dat compensatie moet plaatsvinden. 92 Een derde door Verheij benoemde zwakte is het feit dat immateriële schade vaak moeilijk objectiveerbaar en verifieerbaar is. Hij heeft het hier niet over de gevallen van fysiek leed of in de psychiatrie erkende ziektebeelden, maar met name over situaties waarin bijvoorbeeld sprake is van schending van iemands privacy of aantasting van iemands eer en goede naam. In deze situaties wordt volgens Verheij veelvuldig smartengeld toegekend terwijl het praktisch niet aan te tonen is of smart al dan niet daadwerkelijk is geleden. Door in die gevallen smartengeld toe te kennen bestaat het risico dat schadevergoeding plaats vindt zonder dat daadwerkelijk schade is geleden. Dat strijdt volgens Verheij met de compensatiefunctie. 93 Vanzelfsprekend komt Verheij ook met een oplossing voor deze zwaktes en stelt voor om smartengeld in bovengenoemde gevallen niet uit te keren vanuit het perspectief van compensatie, maar vanuit het perspectief van rechtshandhaving. In de gevallen buiten materiële schade en verifieerbaar leed zoals fysiek letsel is, zo stelt Verheij, schade niet vast te stellen en kan dus ook geen vergoeding plaatsvinden. Een andere reactiemogelijkheid is daarom voor die gevallen nodig. Door toekenning van smartengeld vanuit het perspectief van 90 Verheij 2002, 3 91 Verheij 2002, Verheij 2002, Verheij 2002, 3.3 Pagina 20

25 rechtshandhaving kan voorbij worden gegaan aan de drie voornoemde zwakten en een vergoeding worden opgelegd met als grondslag: handhaving van het recht. 94 Lindenbergh is iets genuanceerder waar het de functies van smartengeld betreft. Hij omschrijft een viertal hoofdtypen van gevallen waarin een recht op smartengeld bestaat (of volgens hem zou moeten bestaan): letsel, seksueel misbruik, verlies van een naaste en schending van de persoonlijke levenssfeer. 95 Opvallend in dit rijtje is het verlies van een naaste omdat ons huidig recht in een dergelijk geval geen recht op schadevergoeding kent. Lindenbergh betoogt echter dat een dergelijk recht in bepaalde gevallen zou moeten bestaan ter erkenning van verdriet en mengt zich daarmee in de discussie die de afgelopen jaren gevoerd is over smartengeld voor naasten en nabestaanden. 96 Volgens Lindenbergh verschillen per type geval de functies (of de accenten daarvan) van smartengeld. Achtereenvolgens ligt bij voornoemde typen het accent volgens Lindenbergh op: compensatie, genoegdoening, erkenning en handhaving. 97 Het verschilt volgens Lindenbergh dus per type geval op welke functie het accent dient te worden gelegd en het is daarmee te kort door de bocht om de verschillende functies tegenover elkaar te plaatsen en elkaar uit te laten sluiten. 98 Lindenbergh stelt zelf vaak vooral de compensatiefunctie voorop te hebben geplaatst omdat bij de grootste categorie gevallen (letselschade) het accent daarop ligt. Verheij daarentegen is vooral kritisch geweest over de compensatiefunctie, maar heeft zich daarbij volgens Lindenbergh vooral gericht op andere typen gevallen waarin recht bestaat op smartengeld en in die gevallen de focus gelegd op rechtshandhaving. 99 Zoals uit voorgaande blijkt staat Lindenbergh dus niet geheel onwelwillend tegenover de rechtshandhavende functie van smartengeld. Hij ziet met name in gevallen van schending van persoonsbelangen (aantasting van de persoonlijke levenssfeer, discriminatie, etc.) een rol weggelegd voor smartengeld in de rechtshandhavende functie. Schending van dergelijke rechten leidt zelden tot aanwijsbare schade, maar vaak is wel aannemelijk dat er enige schade geleden is. Er is volgens Lindenbergh in die gevallen behoefte om op de schending van een dergelijk recht te reageren omdat het recht anders inhoudsloos is. Door een recht op smartengeld in die gevallen te aanvaarden wordt bijgedragen aan de handhaving van het recht. 100 Lindenberg trekt het zelfs breder door te stellen dat rechtshandhaving meer algemeen 94 Verheij 2002, 4 95 Lindenbergh 2008, Lindenbergh 2008, Lindenbergh 2008, Lindenbergh 2008, Lindenbergh 2008, Lindenbergh 2008, Pagina 21