E.E.G. Gepken-Jager Rijksuniversiteit Groningen

Transcriptie

1 129 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland juli 2015, afl Raad in r.o In r.o beslist de Hoge Raad dat het voorgaande ook geldt ingeval een commanditaire vennoot het in art. 20 lid 2 WvK neergelegde beheersverbod heeft overtreden. In dat geval verspeelt de commandiet die in beginsel niet verbonden is voor de verbintenissen van de vennootschap het voorrecht dat zijn aansprakelijkheid beperkt is tot zijn inbreng in de vennootschap (art. 20 leden 2 en 3 WvK), en wordt hij op grond van art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap jegens de beherende vennoten. 8 De Hoge Raad overweegt voorts dat deze hoofdelijke aansprakelijkheid ook geldt voor schulden die zijn ontstaan voordat de vennoot in strijd met het beheersverbod handelde (HR 24 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5021, NJ 1970/406). 4. Voor zover het gaat om een commanditaire vennootschap strookt deze wetsuitleg met de aansprakelijkheid van commanditaire (stille) vennoten die in strijd met art. 20 lid 2 WvK daden van beheer verrichten of werkzaam zijn in de zaken van de vennootschap (het beheersverbod). De aansprakelijkheid van een stille vennoot voor schulden van de commanditaire vennootschap is in beginsel beperkt tot zijn inbreng in de vennootschap (art. 20 leden 2 en 3 WvK). Indien een stille vennoot in strijd met het in art. 20 lid 2 WvK vervatte verbod handelt, wordt hij op grond van art. 21 WvK evenwel hoofdelijk aansprakelijk/hoofdelijk verbonden 9 voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt ook voor schulden die zijn ontstaan voordat de vennoot in strijd met het beheersverbod handelde (HR 24 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5021, NJ 1970/406). 5. Stokkermans gaf in zijn noot bij onderhavig arrest in «JOR» 10 de mooie oplossing om de vraag die de Hoge Raad niet met zoveel woorden heeft beantwoord, namelijk of de verbondenheid van de uitgetreden vennoot voor verplichtingen van de vennootschap die reeds bestonden ten tijde van zijn uittreden of voortkomen uit rechtshandelingen die vóór zijn uittreden zijn verricht in het kader van de vennootschapsactiviteiten ex art. 18 WvK onverkort blijft bestaan, op te lossen door de rechtsfiguur waarvoor hij de term wisselvertegenwoordiging heeft geïntroduceerd. 11 Deze mogelijkheid stamt uit het Duitse recht voor de Offene Handelsgesellschaft (een Duitse personenvennootschap die te vergelijken is met de vof). Het handelen in naam van de vennootschap wordt niet aangemerkt als een handelen in naam van wie de vennoten zijn op het moment van de handeling, maar als een handelen in naam van de vennoten van tijd tot tijd. De rechten van zaakscrediteuren blijven zo intact, maar zaakscrediteuren komen niet in een betere positie te verkeren, zoals nu rechtens wel het geval is doordat zij er een verhaalsmogelijkheid bij krijgen. Deze oplossing doet denken aan het resultaat dat anders wordt bewerkstelligd indien de uittredend vennoot met de voortzettende vennoten een vrijwaringsbeding overeenkomt op grond waarvan de gevolgen van aansprakelijkheidsstelling door derden door hem kan worden afgewenteld op de voortzettende vennoten. 12 De Hoge Raad heeft de stap naar wisselvertegenwoordiging nu nog niet gemaakt. Uit de volgende passage uit r.o meen ik 8 Zie hierover A.J.S.M. Tervoort, Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap (diss. Rotterdam, 2013), par Zie over deze terminologie: A.J.S.M. Tervoort, Het bestuursverbod bij de commanditaire vennootschap (diss. Rotterdam, 2013), par «JOR» 2015/134, p Chr.M. Stokkermans, Ondernemingsrecht , p , «JOR» 2014/123 (noot onder Rb. Almelo 19 februari 2014 (Adviesgroep Regge), WPNR 2015/7051, par Zie hierover A.L. Mohr/V. Meijers, Van Personenvennootschappen, Kluwer: Deventer 2013, , p af te kunnen leiden dat de Hoge Raad de uitgetreden vennoot voor de bestaande verbintenissen van de vennootschap onverkort gebonden wil houden: dat de schuldeisers een rechtsbetrekking zijn aangegaan met een vennootschap voor de verbintenissen waarvan de (beherend) vennoten krachtens de wet persoonlijk instaan. Misschien biedt een volgende zaak de Hoge Raad de mogelijkheid de stap naar wisselvertegenwoordiging te zetten. 6. Tot slot oordeelt de Hoge Raad in r.o dat de in HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 voor de aansprakelijkheid van oude en nieuwe maten van de maatschap geformuleerde regels niet analoog kunnen worden toegepast op de vof en commanditaire vennootschap. Het aansprakelijkheidsregiem van de maatschap is eigen aardig en verschilt van dat van de vof en cv. Maten van de maatschap binden immers in beginsel slechts zichzelf. Alleen de maat die de overeenkomst aanging is gebonden en persoonlijk voor de hieruit ontstane schulden aansprakelijk (art. 7A: BW) terwijl bij de vof en cv daarentegen alle vennoten respectievelijk beherende vennoten persoonlijk voor de schulden aansprakelijk zijn (ex art. 18 en 19 lid 2 WvK). 129 Hoge Raad 5 juni 2015, nr. 14/05223 ECLI:NL:HR:2015:1473 (mr. Numann, mr. Streefkerk, mr. Drion, mr. De Groot, mr. Polak) (concl. A-G mr. Wesseling-van Gent (niet opgenomen, Red.)) Noot F. el Houzi en P.J. Peters Faillissementsrecht. Verzet tegen faillietverklaring. Toetsing ex nunc van voorwaarden voor faillissement (HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61; HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610). Strekking van rechtsmiddel verzet. Moment toetsing bij hoger beroep tegen vonnis op verzet. Behoorlijke oproeping schuldenaar? Art Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. [FW art. 1 t/m 7, 8, 10, 11] E.E.G. Gepken-Jager Rijksuniversiteit Groningen De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die thans gelden. Er vindt derhalve een toetsing ex nunc plaats. Als het faillissement echter bevoegdelijk is uitgesproken, kan het niet in hoger beroep worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van de andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2006/610). Aangezien [verweerster] HSK op een juiste wijze heeft opgeroepen en HSK de schuld aan [verweerster] pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is

2 Jurisprudentie in Nederland juli 2015, afl. 6 «JIN» Ondernemingsrecht 129 verklaard, kan niet gesteld worden dat dit vonnis op die grond moet worden vernietigd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [verweerster] het faillissement van HSK terecht en bevoegdelijk heeft uitgelokt. In r.o. 3.8 heeft het hof terecht vooropgesteld dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing, en dat derhalve een toetsing ex nunc plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter te beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw). Op het hiervoor in weergegeven uitgangspunt is in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval, op grond van het hiervoor in weergegeven uitgangspunt, zijn beslissing voor het overige dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Anders dan het hof in r.o. 3.8 kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor in bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij in staat van faillissement is verklaard, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken bij dat verweer geen baat meer kan hebben. HSK B.V., gevestigd te Leeuwarden, Verzoekster tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. R.L. Bakels, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Verweerster in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HSK en [verweerster]. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak C/17/136750, faillissementsnummer C/17/14/182 van de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 2014 en 11 september 2014; b. het arrest in de zaak /01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft HSK beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het oproepingsexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [verweerster] heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 9 oktober 2014 en tot verwijzing. 3 Beoordeling van het cassatiemiddel 3.1 HSK is op het daartoe strekkende verzoek van [verweerster] bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 september 2014 bij verstek in staat van faillissement verklaard. Bij verzetschrift, ingekomen op 3 september 2014 ter griffie van die rechtbank, is HSK van dit vonnis in verzet gekomen. Het verzet is op 9 september 2014 mondeling behandeld in aanwezigheid van de statutair directeuren van partijen, beiden vergezeld van hun advocaat. De rechtbank heeft het verzet bij vonnis van 11 september 2014 ongegrond verklaard. 3.2 Het hof heeft, voor zover thans van belang, HSK in haar beroep tegen het vonnis van 2 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard, en het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer overwogen: 3.6 Met betrekking tot de vraag of HSK op rechtsgeldige wijze is opgeroepen voor de zitting van 2 september 2014, neemt het hof het volgende in aanmerking. In artikel van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is voor zover van belang het volgende bepaald: Indien het verzoek op de zitting wordt behandeld, wordt de oproeping voor de behandeling van het verzoek als volgt gedaan: - door de rechtbank: aan de verzoeker bij gewone brief en aan de verweerder zowel bij aangetekende brief als bij gewone brief, of - door de verzoeker nadát de rechtbank hem heeft medegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen. De feitelijke gang van zaken was als volgt. [verweerster] heeft bij brief van 8 juli 2014 een concept faillissementsrekest van dezelfde datum aan HSK toegezonden. Daarbij is aangegeven dat indien niet binnen drie dagen tot betaling 815

3 129 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland juli 2015, afl wordt overgegaan, [verweerster] het faillissementsrekest zal laten aanbrengen bij de rechtbank Noord-Nederland. Op 22 juli 2014 heeft [verweerster] de oproeping tegen de zitting van 2 september 2014 te uur aan HSK door de deurwaarder doen betekenen om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. Op 20 augustus 2014 is het verzoekschrift ingekomen ter griffie van de rechtbank. Op 2 september 2014, aanvangende te uur, vond de zitting plaats. Naar het oordeel van het hof is HSK aldus op rechtsgeldige wijze opgeroepen. Meer in het bijzonder stemt deze wijze van oproepen overeen met de tweede variant zoals beschreven in het hiervoor aangehaalde procesreglement. Nu datum en tijdstip van oproeping overeenstemmen met het moment waarop de behandeling heeft plaatsgevonden, moet immers worden aangenomen dat de in die tweede variant bedoelde mededeling is gedaan. Het hof gaat voorbij aan hetgeen HSK heeft aangevoerd met betrekking tot een telefoongesprek dat [de statutair directeur van HSK] [betrokkene] op 22 juli 2014 zou hebben gevoerd met een medewerker van de griffie van de rechtbank. In de eerste plaats omdat voldoende gemotiveerd is bestreden dat dit gesprek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en HSK ter zake geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod heeft gedaan. In de tweede plaats omdat de mededeling die [betrokkene] zou zijn gedaan, te weten dat er op 22 juli 2014 geen verzoekschrift als door hem bedoeld bij de rechtbank was binnengekomen, hetgeen overigens feitelijk juist was, niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de oproeping als zodanig. Het laatste geldt evenzeer voor de beweerdelijke eerdere ervaring van [betrokkene] met de advocaat van [verweerster], die toen optrad voor een andere partij, waarbij deze een oproeping voor een faillissementszitting slechts als incasso-instrument zou hebben gebruikt. Ook hieraan kon HSK niet de betekenis toekennen die zij eraan stelt te hebben toegekend, te weten dat zij erop mocht vertrouwen dat haar niet-verschijnen ter zitting zonder consequenties zou zijn omdat het de oproeping aan rechtsgeldigheid zou ontbreken. 3.7 Wil aangenomen kunnen worden dat een schuldenaar tegen wie het verzoek tot faillietverklaring is gericht, verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan moet tenminste één (onbetaalde) vordering van de aanvrager summierlijk komen vast te staan, en moet van één andere onbetaalde vordering op de schuldenaar blijken. Of er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen moet aan de hand van de ook verder gebleken gegevens worden beoordeeld. 3.8 De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die thans gelden. Er vindt derhalve een toetsing ex nunc plaats. Als het faillissement echter bevoegdelijk is uitgesproken, kan het niet in hoger beroep worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van de andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2006, 610). Aangezien [verweerster] HSK op een juiste wijze heeft opgeroepen en HSK de schuld aan [verweerster] pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is verklaard, kan niet gesteld worden dat dit vonnis op die grond moet worden vernietigd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [verweerster] het faillissement van HSK terecht en bevoegdelijk heeft uitgelokt De Hoge Raad ziet aanleiding allereerst onderdeel 3 te behandelen. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige de vraag of het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement (nog) bestaat, dient te worden beoordeeld naar het moment van de uitspraak op het verzet dat door de schuldenaar is ingesteld tegen het verstekvonnis waarbij hij is failliet verklaard In rov. 3.8 heeft het hof terecht vooropgesteld dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing, en dat derhalve een toetsing ex nunc plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275, en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter te beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw) Op het hiervoor in weergegeven uitgangspunt is in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval, op grond van het hiervoor in weergegeven uitgangspunt, zijn beslissing voor het overige dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak Anders dan het hof in rov. 3.8 kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor in bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij in staat van faillissement is verklaard, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt

4 Jurisprudentie in Nederland juli 2015, afl. 6 «JIN» Ondernemingsrecht 129 het faillissement uit te lokken bij dat verweer geen baat meer kan hebben Op grond van het vorenstaande, en gelet op de door HSK op dit punt voorgedragen grief (rov. 3.3), slaagt de klacht van onderdeel 3 die ertoe strekt dat het hof had dienen te onderzoeken of de vordering van [verweerster] nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet Bij deze stand van zaken heeft HSK geen belang bij de klachten van de onderdelen 1 en 2. De Hoge Raad ziet evenwel aanleiding, bij wege van overweging ten overvloede, het navolgende op te merken naar aanleiding van onderdeel 1, dat zich keert tegen het in rov. 3.6 neergelegde oordeel dat HSK voor de zitting van 2 september 2014 behoorlijk opgeroepen was Uit de door het hof vastgestelde gang van zaken blijkt dat de advocaat van [verweerster], na HSK bij brief van 8 juli 2004 een conceptverzoekschrift te hebben toegezonden met de mededeling dat dit, bij uitblijven van betaling, bij de rechtbank zou worden ingediend, HSK bij exploot van 22 juli 2014 heeft doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te uur om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. HSK heeft in hoger beroep, onweersproken, aangevoerd dat bij het oproepingsexploot bedoeld conceptverzoekschrift aan HSK is betekend en dat in het exploot naar dat stuk werd verwezen met de woorden: een verzoekschrift waarmee requirant(e) zich heeft gewend tot de rechtbank Noord-Nederland Eveneens staat vast dat het verzoekschrift eerst op 20 augustus 2014 ter griffie is ingekomen Indien [verweerster] voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot van de zijde van de rechtbank reeds was meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze HSK diende te worden opgeroepen hetgeen het hof (in rov. 3.6), afleidt uit de enkele omstandigheid dat die gegevens overeenstemmen met het moment waarop de behandeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden heeft de rechtbank derhalve die mededeling gedaan voordat het verzoekschrift was ingediend. Dat staat op gespannen voet met art van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (Stcrt. 2009, nr. 53) dat luidt als hiervoor in 3.2 (in rov. 3.6 van het hofarrest) vermeld en dat is opgenomen in de afdeling (1.1.4) getiteld Behandeling van het verzoek, hetgeen impliceert dat sprake is van een verzoek en gelet op art. 5 lid 1 Fw dus van een ingediend verzoekschrift. Een dergelijke gang van zaken is bovendien niet zonder risico s voor de verweerder. Deze handelwijze brengt immers mee dat de verweerder gedurende enige tijd in het onderhavige geval gedurende meer dan vier weken in de veronderstelling verkeert dat de aanvrage van het faillissement op een bepaalde dag zal worden behandeld, zonder dat bij de rechtbank die aanvrage bekend is. Daardoor kunnen misverstanden rijzen zoals die volgens HSK in dit geval zijn opgetreden en wordt het de verweerder onmogelijk gemaakt op enigerlei wijze met de rechtbank over de zaak te communiceren, bijvoorbeeld om een aanhouding van de behandeling te verzoeken Mocht (de advocaat van) [verweerster] op eigen gezag, dus zonder voorafgaande mededeling daaromtrent van de rechtbank, dag en uur van de zitting in het exploot hebben opgenomen, dan verdient opmerking dat voormeld voorschrift uit het toepasselijke procesreglement de tijdsvolgorde aangeeft van mededeling door de rechtbank en oproeping door de verzoeker, zodat de oproeping reeds op die grond niet behoorlijk is geweest. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober 2014; verwijst het geding naar het gerechtshof s-hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HSK begroot op i 119,82 aan verschotten en i 2200,= voor salaris. NOOT 1. In dit arrest laat de Hoge Raad zich uit over twee voor de faillissementspraktijk relevante vragen. De eerste betreft de vraag wat de peildatum is voor het summierlijk bestaan van de vordering van de aanvrager van een faillissement in geval van een verstekvonnis en een daartegen ingestelde verzetprocedure waarin wordt gesteld dat de vordering van de aanvrager van het faillissement inmiddels is voldaan door de failliet. De tweede vraag die aan de orde komt, betreft de vraag of de schuldenaar op de juiste wijze is opgeroepen indien de schuldenaar wel door de verzoeker is opgeroepen, maar vóórdat de rechtbank had meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze zulks diende te geschieden. 2. De feiten zijn als volgt. Op 8 juli 2014 kreeg de schuldenaar van verzoeker een concept-faillissementsrekest toegezonden, met de sommatie binnen drie dagen tot betaling van een vordering van verzoeker over te gaan, bij gebreke waarvan het faillissementsrekest zou worden aangebracht bij de rechtbank. Omdat betaling uitbleef, werd twee weken later, door de deurwaarder aan de schuldenaar de oproeping van verzoeker tegen de zitting van 2 september 2014 betekend om op die datum te worden gehoord op voornoemd faillissementsrekest. Een maand later, op 20 augustus 2014, werd het verzoekschrift ook daadwerkelijk ingediend ter griffie van de rechtbank. De schuldenaar is niet op de zitting van 2 september 2014 verschenen, waarna bij vonnis van diezelfde dag de schuldenaar bij verstek in staat van faillissement is verklaard. Een dag later is de schuldenaar in verzet gekomen, waarna de vordering van verzoeker kennelijk door een derde is voldaan. Peildatum bestaan vorderingsrecht aanvrager 3. De vraag of de schuldenaar in een faillissementstoestand verkeert, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing; uitgangspunt is mitsdien een toetsing ex nunc (vgl. HR 3 mei 2013, NJ 2013/275 en HR 17 januari 2014, NJ 2014/61). Hetzelfde uitgangspunt geldt voor de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft (r.o ). Ontbreekt die vordering, dan ontbreekt tevens de bevoegdheid het faillissement aan te vragen. Op het uitgangspunt dat een toetsing ex nunc plaatsvindt is in HR 10 november 2006, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Zo is de appelrechter niet gehouden het faillissementsvonnis te vernietigen louter omdat de schuldenaar stelt (en de aanvrager onvoldoende weerspreekt of erkent) dat de in eerste aanleg summierlijk gebleken vordering van de aanvrager niet bestaat. In een dergelijk geval mag de appelrechter zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van de vordering van de aanvrager (r.o ). 4. De Hoge Raad overweegt in onderhavig arrest dat voornoemde nuancering beperkt is tot het geval dat de failliet hoger beroep instelt, en mitsdien in eerste aanleg is gehoord. Anders ligt het indien de schuldenaar niet op de faillissementsaanvraag is gehoord, en hij vervolgens tegen de faillietverklaring in verzet komt. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het 817

5 130 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland juli 2015, afl geding op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet en biedt de niet-verschenen gedaagde alsnog de gelegenheid zijn belangen te verdedigen (vgl. HR 23 juni 1993, NJ 1993/559). Gelet op die strekking en de ingrijpende gevolgen van een faillietverklaring kan volgens de Hoge Raad de failliet die in verzet komt baat hebben bij het verweer dat de vordering van de aanvrager niet, of niet langer, bestaat. Volgens de Hoge Raad had het hof in dit geval dus moeten onderzoeken of de vordering van verzoeker nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet (r.o ). 5. In hoger beroep-gevallen is het met het oog op de belangen van andere schuldeisers niet relevant of de vordering van de verzoeker nog bestaat. Waarom voormelde afweging van belangen in geval van verzet anders is, achten wij niet evident. In beide gevallen bestaat de vordering van de aanvrager niet (meer), maar is materieel wel sprake van een faillissementstoestand. Bovendien leidt dat onderscheid tot het ongewenste gevolg dat de niet op de faillissementszitting verschenen schuldenaar beter af is dan de wel verschenen schuldenaar. In dat geval creëert hij immers ten gunste van zichzelf een uitstel van betaling. Deze mogelijkheid zou hij verspelen indien hij op de zitting is gehoord. Naar onze mening dient indien de schuldenaar eenmaal in staat van faillissement is verklaard dan ook bepalend te zijn of (materieel) sprake is van een faillissementstoestand. Een ander uitgangspunt zou kunnen leiden tot het risico dat schuldeisers oneigenlijk op afstand kunnen worden gehouden, indien door andere schuldeisers in de tussentijd ingediende faillissementsverzoeken zijn afgewezen omdat het faillissement reeds was uitgesproken. Oproeping schuldenaar 6. Art van het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken bepaalt dat oproeping van de schuldenaar ofwel door de rechtbank per oproepingsbrief geschiedt, ofwel door de verzoeker nádat de rechtbank hem heeft medegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de verweerder moet worden opgeroepen. Indien de verzoeker zonder voorafgaande mededeling daarover van de rechtbank, dag en uur van de zitting in het exploot heeft opgenomen, dan is naar het oordeel van de Hoge Raad voormeld voorschrift uit het procesreglement geschonden en is de oproeping onbehoorlijk geweest (r.o ). Dit oordeel lijkt ons vanuit een procesmatig oogpunt juist, nu het procesreglement expliciet vermeldt dat de rechtbank vooraf bepaalt op welke wijze en tegen welke datum de oproeping dient te geschieden. Anderzijds kan men zich afvragen wiens belang wordt geschonden indien de rechtbank zich conformeert aan de reeds door verzoeker aangezegde datum en door hem bepaalde wijze van oproeping (deurwaardersexploot). 7. Wanneer de rechtbank voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot aan de aanvrager heeft meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de schuldenaar diende te worden opgeroepen, heeft de rechtbank die mededeling gedaan voordat het verzoekschrift was ingediend. Volgens de Hoge Raad staat dat op gespannen voet met art van het procesreglement dat is opgenomen in de afdeling (1.1.4) getiteld Behandeling van het verzoek, hetgeen impliceert dat sprake is van een verzoek en gelet op art. 5 lid 1 Fw dus van een ingediend verzoekschrift. Naar het oordeel van de Hoge Raad is een dergelijke gang van zaken bovendien niet zonder risico s voor de schuldenaar. Het brengt immers mee dat de schuldenaar enige tijd in de veronderstelling verkeert dat de faillissementsaanvraag op een bepaalde dag zal worden behandeld, zonder dat zulks bij de rechtbank bekend is. Daardoor kunnen misverstanden ontstaan en wordt het de schuldenaar onmogelijk gemaakt met de rechtbank over de zaak te communiceren, bijvoorbeeld om een aanhouding te verzoeken (r.o ). Ons inziens wordt hiermee een (te) grote waarde gehecht aan het belang van de schuldenaar. Van een schuldenaar die kennis neemt van een per deurwaardersexploot betekend faillissementsverzoek, mag immers worden verwacht dat hij op die datum verschijnt of voor die datum om een aanhouding verzoekt. Temeer nu evident is dat het faillissementsverzoek zijn belangen ernstig raakt. 130 Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 2 april 2015, nr /01 OK ECLI:NL:GHAMS:2015:1158 (mr. Ingelse, mr. Van der Meer, mr. Makkink, De Munnik, drs. Scheltema) Noot F. Oostlander OK. Enquête. Gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Bestuur heeft aandeelhouder informatie onthouden. Verzoek toegewezen. Ekopon heeft door het onthouden van informatie zowel ten aanzien van haar financiële situatie als ten aanzien van de NVWA-procedure en de gevolgen daarvan voor haar onderneming, de aandeelhouders onvoldoende geïnformeerd. [BW art. 2:345, 2:350] F. el Houzi en P.J. Peters AKD advocaten notarissen Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het bestuur van Ekopon herhaaldelijk redelijke verzoeken van Green Equity om informatie niet of onvoldoende gehonoreerd en evenmin uit eigen beweging voldoende openheid van zaken betracht. Ekopon had er belang bij jegens haar aandeelhouders openheid te betrachten ten aanzien van haar financiële situatie en de vooruitzichten van haar onderneming omdat Ekopon een beroep moest doen op haar aandeelhouders ten einde te voorzien in de benodigde aanvullende financiering. Ook voor zover de continuïteit van Ekopon gediend zou zijn bij een overname van de aandelen van DiHo en [B] in Ekopon door Green Equity, bracht het belang van Ekopon mee dat zij aan haar aandeelhouders eenduidige en controleerbare informatie zou verstrekken. Het belang van Ekopon bracht daarom mee dat zij inzicht had verschaft in haar (bedrijfsmatige) activiteiten en (financiële) gang van zaken om de aandeelhouders in staat te stellen het verzoek om bijstorting van kapitaal te beoordelen dan wel, voor wat betreft Green Equity, haar positie als koper te bepalen. Een van de oorzaken van het niet (kunnen) verstrekken van informatie is mogelijk gelegen in de omstandigheid dat het bestuur de administratie van Ekopon niet op orde had. Het lijkt erop dat een deugdelijke financiële administratie ontbrak, althans lange tijd heeft ontbroken. Dit blijkt onder meer uit de onder 2.5 tot en met 2.8 geciteerde s. Partijen verschillen van mening over de hiervoor in 2.5 aangehaalde van [A]. De verklaring van [A] dat de laatste zin in deze betrekking heeft op de manier