HOGER BEROEP ex artikel 11 jo. artikel 10 van de Faillissementswet

Transcriptie

1 HOGER BEROEP ex artikel 11 jo. artikel 10 van de Faillissementswet Aan het Gerechtshof te s-hertogenbosch Geeft eerbiedig te kennen: Appellante is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FOOD & BEVERAGE HOLDING B.V., statutair gevestigd te Uden, en kantoorhoudende te (5406 AP) Uden aan het adres Krombos 12, in deze zaak woonplaats kiezende te (5216 TZ) s-hertogenbosch op het adres Meerendonkweg 21, ten kantore van Van Iersel Luchtman N.V., van welk kantoor mr. A.J. Exterkate in deze zaak als advocaat is gesteld en als zodanig zal optreden. Mr. Exterkate is ook in eerste aanleg voor appellante als advocaat opgetreden. Appellante (hierna: F&B ) komt bij dezen in hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost- Brabant d.d. 3 oktober 2014, waarbij het verzet ex artikel 10 Fw van F&B tegen en tot vernietiging van het vonnis van rechtbank Oost-Brabant d.d. 26 augustus 2014 tot faillietverklaring van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. in liquidatie (hierna: CLCH ), statutair gevestigd te s-hertogenbosch, en kantoorhoudende te (5301 LL) Zaltbommel aan de Hogeweg 139b, is afgewezen. F&B legt hierbij het procesdossier in eerste aanleg over, bestaande uit: a. Verzoekschrift tot faillietverklaring d.d. 22 augustus 2014 (bijlage 1); b. Faillissementsvonnis d.d. 26 augustus 2014 (bijlage 2); c. Verzetschrift ex art. 8 & 10 Fw d.d. 3 september 2014 (bijlage 3); d. Reactie vereffenaar / curator ex art. 8 & 10 Fw d.d. 18 september 2014 (bijlage 4); e. Vonnis afwijzing verzet d.d. 3 oktober 2014 (bijlage 5).

2 1. Inleiding 1.1 Bij vonnis van 26 augustus 2014 van de rechtbank Oost-Brabant is CLCH in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. P.R. Dekker (hierna: Dekker ) als curator. 1.2 Het faillissement van CLCH is aangevraagd door Dekker als vereffenaar van CLCH, nadat tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 22 augustus 2014 CLCH is ontbonden en Dekker tot vereffenaar is benoemd. 1.3 Het vonnis van faillietverklaring van CLCH dient echter te worden vernietigd, omdat CLCH op grond van een ongeldig besluit is ontbonden en omdat Dekker op grond van een ongeldig besluit is benoemd tot vereffenaar van CLCH. Dekker was dan ook niet bevoegd tot het aanvragen van het faillissement van CLCH. Dit zal hieronder worden toegelicht. 1.4 Het hoger beroepschrift is als volgt ingedeeld: 1. Inleiding 2. Feiten en omstandigheden 3. Gronden 3.1 Geen rechtsgeldige besluiten 3.2 Toelichting 3.3 Conclusie 3.4 Redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 lid 2 BW 4. Conclusie 4.1 Primair 4.2 Subsidiair 2. Feiten en omstandigheden 2.1 F&B en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LHO Beheer B.V. (hierna: LHO ) zijn beide aandeelhouder en bestuurder van CLCH. Bij vonnis van 10 juni 2014 van de rechtbank Oost-Brabant is LHO in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Dekker als curator. 2.2 Bij brief d.d. 5 augustus 2014 (bijlage 6) heeft Dekker als curator van LHO F&B opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te houden op 22 augustus De agendapunten voor die vergadering waren (i) de ontbinding van CLCH, en (ii) de benoeming van een vereffenaar voor CLCH. Pagina 2 van 10

3 2.3 Bij brief van 17 augustus 2014 (bijlage 7) heeft F&B Dekker geschreven dat kortgezegd Dekker niet heeft voldaan aan de verplichting om de aandelen, welke LHO houdt in CLCH, aan te bieden aan F&B. Om die reden is LHO niet vergader- en stemgerechtigd en onbevoegd om een algemene vergadering bijeen te roepen. Dit laatste wordt later nog toegelicht. 2.4 Vervolgens bevestigt Dekker bij brief van 20 augustus 2014 (bijlage 8) dat er een aanbiedingsplicht bestaat en biedt hij de aandelen alsnog aan F&B en meent hij daardoor (alsnog) bevoegd te zijn om een algemene vergadering bijeen te roepen. Bij brief van 21 augustus 2014 (bijlage 9) schrijft F&B Dekker nogmaals dat hij niet bevoegd is een algemene vergadering bijeen te roepen. Dekker laat echter de algemene vergadering doorgaan. 2.5 Tijdens de algemene vergadering d.d. 22 augustus 2014 stemt Dekker namens LHO in met het besluit om CLCH te ontbinden en laat hij zichzelf benoemen tot vereffenaar van CLCH. F&B stemt niet in met de besluiten. Omdat LHO 2/3 en F&B 1/3 van de aandelen bezit, worden de besluiten met een meerderheid van stemmen aangenomen. F&B heeft nimmer de notulen van de algemene vergadering van Dekker ontvangen. 2.6 Direct na de vergadering vraagt Dekker als vereffenaar het faillissement aan van CLCH, dat wordt uitgesproken op 26 augustus Merkwaardig is dat Dekker eerst bij brief van 20 augustus 2014 de aandelen, die LHO in CLCH houdt, aanbiedt aan F&B en vervolgens enkele dagen later na benoeming van zichzelf als vereffenaar het faillissement van CLCH aanvraagt. Dit terwijl F&B zich bereid heeft verklaard om de aandelen over te nemen en ook een bod heeft uitgebracht. Partijen waren alleen nog niet tot overeenstemming over de prijs van de aandelen gekomen. Omdat er geen overeenstemming was over de prijs van de aandelen, dient conform de statuten van CLCH de waarde van de aandelen door deskundigen te worden vastgesteld. Dit was kort dag. De aandelen werden immers bij brief van 20 augustus 2014 aangeboden en op 22 augustus 2014 vond de algemene vergadering al plaats. Omdat het faillissement enkele dagen later is uitgesproken, is de aanbieding van de aandelen door Dekker niet als serieus aan te merken. Het lijkt erop dat Dekker de aandelen enkel heeft aangeboden om op die manier stemrecht te hebben tijdens de algemene vergadering. Dekker heeft door zijn handelwijze willens en wetens de mogelijkheid van de andere aandeelhouder F&B tot koop van de aandelen gefrustreerd, hetgeen als onrechtmatig is te kwalificeren. 2.8 F&B is als belanghebbende ex artikel 10 Fw in verzet gekomen tegen het vonnis van faillietverklaring van CLCH. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 oktober 2014 het verzet afgewezen. F&B kan zich niet verenigen met dit vonnis en afwijzing van het verzet en voert daartoe de volgende gronden aan. Pagina 3 van 10

4 3. Gronden 3.1 Geen rechtsgeldige besluiten In haar vonnis overweegt de rechtbank: Dit betekent dat de besluiten waarbij CLCH is ontbonden en mr. Dekker als vereffenaar is benoemd naar het oordeel van de rechtbank in strijd met statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen tot stand zijn gekomen. en vervolgens: Deze besluiten zijn echter (nog) niet middels een uitspraak van de rechtbank ex artikel 2:15 lid 3 BW vernietigd. Dit betekent dat de rechtbank dient uit te gaan van de rechtsgeldigheid van deze besluiten F&B betwist dat er sprake is van rechtsgeldige besluiten. Dit zal hieronder worden toegelicht. 3.2 Toelichting Op grond van de statuten van CLCH (bijlage 10) kan een algemene vergadering op twee wijzen worden opgeroepen. Allereerst met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 15 lid 3 van de statuten: De directie is verplicht een algemene vergadering bijeen te roepen, indien één of meer vergadergerechtigden die gezamenlijk ten minste 10 procent (10%) van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen haar dit schriftelijk onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen verzoeken. Indien alsdan de directie in gebreke blijft een vergadering bijeen te roepen, zodanig dat deze binnen vier weken na ontvangst van bedoeld verzoek wordt gehouden, is ieder van de verzoekers zelf tot bijeenroeping bevoegd met inachtneming van het daaromtrent in deze statuten bepaalde LHO is (mede)aandeelhouder van CLCH en daarom in beginsel vergadergerechtigde. Dekker kan in beginsel de rechten van LHO als aandeelhouder van CLCH uitoefenen. Anders dan Dekker bij brief van 5 augustus 2014 heeft gedaan, was hij niet bevoegd om een algemene vergadering bijeen te roepen. Dekker heeft namelijk de directie van CLCH nimmer verzocht Pagina 4 van 10

5 een algemene vergadering bijeen te roepen. De directie van CLCH is dan ook niet in gebreke gebleven om op basis van dit verzoek een algemene vergadering bijeen te roepen. Omdat de directie van CLCH niet in gebreke is gebleven, is Dekker namens LHO als aandeelhouder van CLCH nimmer bevoegd geweest zelf een algemene vergadering bijeen te roepen Bovendien was Dekker überhaupt niet bevoegd om een algemene vergadering bijeen te roepen op grond van artikel 15 lid 3 van de statuten. Op het moment dat Dekker middels de brief van 5 augustus 2014 F&B opriep voor een algemene vergadering, was LHO namelijk niet aan te merken als vergadergerechtigde. Artikel 10 lid 12 van de oprichtingsakte bepaalt namelijk dat, ingeval een aandeelhouder in staat van faillissement wordt verklaard en deze faillietverklaring onherroepelijk is geworden, op die aandeelhouder de verplichting rust de directie van CLCH daarvan in kennis te stellen, zulks binnen dertig dagen na het ontstaan van die verplichting. Onmiddellijk na ontvangst van deze kennisgeving deelt de directie aan de betrokken aandeelhouder mee dat zijn casu quo aandelen gelden als aangeboden. De directie van CLCH is dan verplicht onverwijld de aandeelhouders van het vooronderstelde aanbod in kennis te stellen Verder bepaalt artikel 10 lid 12 van de statuten dat: Het niet voldoen aan de verplichting tot aanbieding van de aandelen op grond van het bepaalde in dit lid heeft tot gevolg, dat na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn het aan de aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet kan worden uitgeoefend en dat het recht op dividend wordt opgeschort voor zolang niet aan die verplichting wordt voldaan Het faillissement van LHO is op 10 juni 2014 uitgesproken en is op 19 juni 2014 onherroepelijk geworden. Binnen 30 dagen na 1 juni 2014, derhalve vóór 20 juli 2014, had Dekker als curator van LHO aan de directie van CLCH mededeling moeten doen van het faillissement van LHO. Dekker heeft hiervan nimmer mededeling gedaan. Dit blijkt ook uit het feit dat Dekker nadat hij op de aanbiedingsplicht van de aandelen was geattendeerd door F&B alsnog bij brief d.d. 20 augustus 2014 de aandelen aan F&B heeft aangeboden en dat deze mededeling moet worden aangemerkt als een kennisgeving als bedoeld in artikel 10 van de statuten. Ten tijde van het oproepen van een algemene vergadering was LHO dan ook niet vergadergerechtigd en ook om die reden was zij niet bevoegd om een algemene vergadering bijeen te roepen Verder bepaalt artikel 15 lid 2 van de statuten van CLCH dat algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls een directeur dit nodig acht. Pagina 5 van 10

6 3.2.7 LHO is naast aandeelhouder tevens (mede)bestuurder van CLCH. Gelet op het arrest van Gerechtshof Arnhem van 23 maart 2012 (JOR 2012, 203) is Dekker in ieder geval niet bevoegd om namens LHO als bestuurder van CLCH een algemene vergadering bijeen te roepen. Een curator oefent namelijk bij het vervullen van zijn taak de vermogensrechten van de gefailleerde uit en heeft in het algemeen dezelfde vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen als de schuldenaar vóór zijn faillissement. Volgens het hof moet worden aangenomen dat de curator in een faillissement van een moedermaatschappij op grond van artikel 68 Fw bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen. Een curator is niet bevoegd om bestuurstaken uit te oefenen. Het faillissement raakt immers niet de persoon van de schuldenaar. De gefailleerde rechtspersoon en haar organen behouden hun rechtspersoonlijke bevoegdheden. De rechtspersoon blijft handelingsbevoegd. Het bestuur behoudt volledig zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit betekent ook dat een gefailleerde moedervennootschap (lees: LHO) die bestuurder is van een dochtervennootschap (lees: CLCH) bevoegd blijft het bestuur van de dochter uit te oefenen. De moedervennootschap wordt daarbij vertegenwoordigd door het bevoegde orgaan. De curator van de moedervennootschap is niet bevoegd om het bestuur van de dochter uit te oefenen. Gelet hierop is Dekker dan ook niet bevoegd om namens LHO als bestuurder van CLCH een algemene vergadering bijeen te roepen. Hiertoe is enkel en alleen het bestuur van CLCH bevoegd De rechtbank heeft dan ook in haar vonnis terecht geoordeeld dat Dekker als curator van LHO niet bevoegd was om het bestuur van een dochtermaatschappij (in casu: CLCH) uit te oefenen en dat de besluiten waarbij CLCH is ontbonden en Dekker als vereffenaar is benoemd in strijd met statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen tot stand zijn gekomen. De rechtbank overweegt echter ten onrechte dat er sprake zou zijn van rechtsgeldige besluiten, die middels een rechterlijke uitspraak eerst vernietigd zouden moeten worden Artikel 15 lid 8 van de statuten van CLCH bepaalt namelijk dat: Indien de door de wet of statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzage leggen van te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks rechtsgeldige besluiten worden genomen mits in de betreffende vergadering het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is en mits met algemene stemmen De in de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen zijn niet in acht genomen ten aanzien van de op 22 augustus 2014 gehouden algemene vergadering, zoals ook de rechtbank in haar vonnis overweegt. Omdat de in de statuten Pagina 6 van 10

7 gegeven voorschriften niet in acht zijn genomen bij het bijeenroepen van de algemene vergadering d.d. 22 augustus 2014 konden er enkel rechtsgeldige besluiten worden genomen als het gehele geplaatste kapitaal aanwezig was en mits de besluiten met algemene stemmen werden aangenomen. Het gehele geplaatst kapitaal was aanwezig op de vergadering van 22 augustus De besluiten zijn echter niet genomen met algemene stemmen, omdat (i) Dekker namens LHO geen stem kon uitbrengen, en (ii) omdat F&B zoals hiervoor reeds opgemerkt heeft tegengestemd. Dat Dekker geen stem kon uitbrengen wordt hieronder nog toegelicht Artikel 10 lid 12 van de statuten van CLCH bepaalt dat: Het niet voldoen aan de verplichting tot aanbieding van de aandelen op grond van het bepaalde in dit lid heeft tot gevolg, dat na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn het aan de aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet kan worden uitgeoefend en dat het recht op dividend wordt opgeschort voor zolang niet aan die verplichting wordt voldaan Omdat Dekker namens LHO niet binnen de in de statuten gestelde termijn de aandelen heeft aangeboden, heeft hij daarmee het vergader- en stemrecht definitief verloren en was hij niet bevoegd deel te nemen aan de vergadering en was hij evenmin bevoegd om het stemrecht van LHO uit te oefenen Bij brief van 20 augustus 2014 heeft Dekker namens LHO de aandelen alsnog aangeboden aan F&B. Volgens de rechtbank herleeft het vergader- en stemrecht daardoor. De rechtbank overweegt terzake namelijk het volgende: Naar het oordeel van de rechtbank is de lezing van verzoekers van voornoemd deel van artikel 10 lid 12 van de statuten onjuist. Gelet op de aard en strekking van deze bepaling is de rechtbank van oordeel dat het in het onderhavige geval slechts gaat om een opschorting van aandeelhoudersrechten. Deze uitleg past bovendien ook beter bij de tekst van deze bepaling dat het vergader- en stemrecht niet kan worden uitgeoefend ( ) voor zolang niet aan die verplichting wordt voldaan. Nu de curator bij brief van 20 augustus 2014 de aandelen in LHO formeel heeft aangeboden is de rechtbank van oordeel dat vanaf dat moment het vergader- en stemrecht van LHO is herleefd Onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde artikel 10 lid 12 van de statuten van CLCH betwist F&B dat het vergader- en stemrecht herleeft. In dat artikel is namelijk een duidelijk Pagina 7 van 10

8 onderscheid gemaakt middels de woorden en dat tussen het niet uitoefenen van het vergader- en stemrecht enerzijds en de opschorting van het recht op dividend anderzijds. Het woord opschorting wordt bovendien enkel gebruikt ten aanzien van het recht op dividend. Ten aanzien van het vergader- en stemrecht wordt niet vermeld dat er sprake is van opschorting maar van het geheel niet kunnen uitoefenen van het vergader- en stemrecht. De toevoeging voor zolang niet aan die verplichting wordt voldaan slaat ook enkel en alleen op de opschorting van het recht op dividend. Ingeval het recht op dividend wordt opgeschort, dient er immers ook een omstandigheid te zijn op basis waarvan de opschorting van het recht van dividend eindigt. In het artikel staat niet dat het vergader- en stemrecht wordt opgeschort. 3.3 Conclusie Artikel 15 lid 8 van de statuten bepaalt dat ingeval de door de wet of statuten gegeven voorschriften voor het oproepen van vergaderingen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen, mits het gehele geplaats kapitaal aanwezig is en met algemene stemmen. De besluiten tot ontbinding van CLCH en tot benoeming van een vereffenaar zijn niet met algemene stemmen genomen, omdat (i) Dekker namens LHO niet bevoegd was om deel te nemen aan de vergadering en het stemrecht uit te oefenen, en (ii) omdat F&B heeft tegengestemd Omdat de besluiten niet met algemene stemmen zijn genomen, zijn er geen rechtsgeldige besluiten genomen. Anders dan de rechtbank overweegt, dienen deze besluiten niet eerst vernietigd te worden middels een uitspraak van een rechtbank ex artikel 2:15 lid 3 BW. Er zijn immers geen rechtsgeldige besluiten genomen. Er valt dan ook niets te vernietigen. Gezien het feit dat er geen rechtsgeldige besluiten zijn genomen, heeft Dekker het faillissement van CLCH dan ook onbevoegd aangevraagd. Daarom dient de faillietverklaring van CLCH te worden vernietigd. 4. Redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 lid 2 BW 4.1 Indien en voorzover er rechtsgeldige besluiten zouden zijn genomen tijdens de algemene vergadering d.d. 22 augustus 2014, zijn deze besluiten ex artikel 2:8 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dan ook niet van toepassing. De rechtbank overweegt in haar vonnis dat verzoekers in eerste aanleg een beroep hebben gedaan op artikel 2:8 BW, maar geeft daar geen oordeel over. De rechtbank geeft dus geen oordeel over of de besluiten niet van toepassing zijn. 4.2 F&B stelt zich op het standpunt dat de op de vergadering van 22 augustus 2014 genomen besluiten niet van toepassing zijn, omdat: Pagina 8 van 10

9 a. Indien en voorzover er rechtsgeldige besluiten zijn genomen, zijn deze besluiten vernietigbaar ex artikel 2:15 lid 3 BW. Het is echter onmogelijk om binnen de verzetstermijn van acht dagen nadat het faillissement is uitgesproken middels een rechtelijkere uitspraak de besluiten te vernietigen. Het is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de rechtsgeldigheid van de besluiten aan te nemen, zolang er geen andersluidende rechterlijke uitspraak is gewezen. b. Verder is handelwijze van Dekker in strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Dekker heeft de aandelen immers slechts twee dagen vóór de algemene vergadering aangeboden. Indien en voorzover er een rechtsgeldige vergadering zou zijn bijeen geroepen, hoefde F&B er niet op bedacht te zijn dat Dekker in de algemene vergadering opeens wel een stemrecht mocht uitoefenen. Bovendien moet de gehele aanbiedingsregeling, zoals opgenomen in de statuten van CLCH, worden doorlopen. Dit betekent dat als er geen overeenstemming is over de prijs van de aandelen op grond van artikel 10 lid 5 van de statuten van CLCH een accountant de prijs moet vaststellen. Door ondertussen de vennootschap te ontbinden en een vereffenaar te benoemen om vervolgens direct dezelfde dag het faillissement aan te vragen, wordt de aanbiedingsregeling doorkruist en de uitvoering daarvan gefrustreerd. De aanbieding is dan ook een wassen neus gebleken. Dekker heeft zich dan ook niet gedragen jegens F&B naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd ex artikel 2:8 lid 1 BW. 5. Conclusie 5.1 Primair Gelet op het vorenstaande stelt F&B zich primair op het standpunt dat er tijdens de algemene vergadering d.d. 22 augustus 2014 geen rechtsgeldige besluiten zijn genomen tot ontbinding van CLCH en tot benoeming van Dekker als vereffenaar van CLCH, omdat door het in strijd met de statuten bijeen roepen van de vergadering enkel rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen met algemene stemmen en de besluiten niet zijn genomen met algemene stemmen, omdat: - Dekker niet bevoegd was om het stemrecht namens LHO uit te oefenen, omdat LHO niet vergader- en stemgerechtigd was; - F&B heeft tegengestemd Omdat er geen rechtsgeldige besluiten zijn genomen, is CLCH niet rechtsgeldig ontbonden en is evenmin Dekker rechtsgeldig benoemt tot vereffenaar van CLCH. Dekker was dan ook niet Pagina 9 van 10

10 bevoegd om het faillissement van CLCH aan te vragen en daarom dient het faillissement van CLCH te worden vernietigd. 5.2 Subsidiair Indien en voorzover er rechtsgeldige besluiten zouden zijn genomen, stelt F&B zich subsidiair op het standpunt dat deze besluiten niet van toepassing zijn, omdat deze besluiten ex artikel 2:8 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Omdat deze besluiten niet van toepassing zijn, is CLCH niet rechtsgeldig ontbonden en is Dekker evenmin rechtsgeldig benoemt tot vereffenaar van CLCH. Dekker was dan ook niet bevoegd als vereffenaar van CLCH het faillissement van deze vennootschap aan te vragen en daarom dient het faillissement van CLCH te worden vernietigd. VERZOEK: F&B verzoekt het gerechtshof s-hertogenbosch alsnog de faillietverklaring van CLCH te vernietigen. s-hertogenbosch, 10 oktober 2014 mr. A.J. Exterkate, Advocaat Van Iersel Luchtman Advocaten Postbus AA s-hertogenbosch Tel.nr.: Faxnr.: a.exterkate@vil.nl Pagina 10 van 10