Tweede Kamer der Staten-Generaal

Transcriptie

1 Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar Goedkeuring van het op 21 december 2005 te Middelburg tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Vlaams Gewest betreffende de uitvoering van de ontwikkelingsschets 2010 Schelde-estuarium (Trb. 2005, 310) Nr. 14 EXTERN JURIDISCH ADVIES Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Breda, 29 november 2007 I Inleiding en vraagstelling U heeft ons per een drietal vragen voorgelegd verbandhoudend met de besluitvorming over de ratificatie van de Westerscheldeverdragen. De vraagstelling is besproken op 22 november 2007 en per s van 26 en 28 november 2007 bevestigd. Gegeven de korte termijn van advisering beperken wij onze beantwoording tot de kernpunten. Wij zijn graag bereid tot nadere uitwerking indien dit met het oog op de leesbaarheid vanuit uw perspectief gewenst is. De vraagstelling is er met name op gericht duidelijkheid te verkrijgen over de relatie tussen het «Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Vlaamse Gewest betreffende de uitvoering van de ontwikkelingsschets 2010 Schelde-estuarium» (nader te noemen: «het Verdrag») en de verplichtingen die voor Nederland voortvloeien uit de Habitatrichtlijn. Meer specifiek speelt in dit verband de discussie over de ontpoldering van de Hedwigepolder en het Zwin. In het Verdrag zijn deze maatregelen expliciet benoemd. Tegen ontpoldering is maatschappelijk verzet gerezen. De Tweede Kamer heeft in 1998 de motie-van den Berg aangenomen 1 waarin wordt uitgesproken dat het aan de zee teruggeven van (landbouw- )gronden zeer ongewenst is en daarom ontpoldering geen instrument kan zijn in een langetermijnvisie op de Westerschelde. De Tweede Kamer heeft bij de bespreking van de Ontwikkelingsschets 2010 de mogelijkheid van gedwongen ontpoldering afgewezen. 2 Van belang is te bezien op welke wijze dit standpunt zijn weerslag kan vinden in de procedure tot goedkeuring van de Westerschelde-verdragen. 1 TK vergaderjaar , , nr TK vergaderjaar , en , nr. 29, zie ook de motie-van der Staaij c.s. TK vergaderjaar , , nr. 30. In het licht van het voorgaande zijn door u de volgende vragen voorgelegd: 1. Op welke wijze is ontpoldering gekoppeld aan de verdieping van de Westerschelde en in hoeverre vloeit dit voort uit Europese regelgeving? 2. Welke ruimte biedt de Europese regelgeving (Vogel- en Habitatrichtlijn KST tkkst ISSN Sdu Uitgevers s-gravenhage 2007 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 1

2 en Natura 2000) aan de Nederlandse overheid om in het kader van de Westerschelde-verdragen, als alternatief voor ontpoldering van Hedwigepolder en Zwin, natuurherstelprojecten te realiseren direct in de omgeving van de Westerschelde, zoals bijvoorbeeld het weer in oorspronkelijke zoute staat herstellen van het Volkerak-Zoommeer? 3. Op welke wijze kan de Tweede Kamer de Westerschelde-verdragen zonder vertraging ratificeren en tegelijkertijd juridisch houdbare afspraken maken met de regering dat ontpoldering van Hedwigepolder en Zwin alleen doorgang kan vinden wanneer de grondverwerving op vrijwillige basis geschiedt (dus zonder onteigening)? De vragen worden achtereenvolgens beantwoord in de paragrafen II tot en met IV van dit advies. II Koppeling ontpoldering en verdieping Westerschelde Allereerst is aan de orde op welke wijze ontpoldering is gekoppeld aan de verdieping van de Westerschelde en in hoeverre dit voortvloeit uit Europese regelgeving. Dienaangaande merken wij het volgende op. Zowel vaarwegverruiming als ontpoldering maken onderdeel uit van het pakket aan maatregelen en projecten dat is opgenomen in het Verdrag. Dit maatregelenpakket is het resultaat van onderhandelingen tussen de Vlaamse en de Nederlandse regering. De keuze voor een integraal maatregelenpakket is uitvoerig beschreven in de Ontwikkelingsschets In de nota naar aanleiding van het verslag welke in het kader van de parlementaire procedure inzake goedkeuring van de Westerscheldeverdragen is opgesteld, is de keuze voor een integraal maatregelen-pakket nog eens bevestigd. 2 «Vlaanderen en Nederland hebben er samen voor gekozen om het Scheldeestuarium te ontwikkelen als een multifunctioneel estuarien watersysteem dat op duurzame wijze wordt gebruikt voor menselijke behoeften. Om deze doelstelling te concretiseren zijn drie terreinen geïdentificeerd: de beveiliging tegen overstromingen, de toegankelijkheid van de Scheldehavens, de gezondheid en dynamiek van het estuarien ecosysteem. Om de Schelde op deze drie terreinen verder te ontwikkelen is het noodzakelijk om dit in onderlinge samenhang en balans te doen, waarbij behoud van de fysieke systeemkenmerken in hun natuurlijke dynamiek randvoorwaarde is.» Het feit dat in artikel 3 van het Verdrag projecten en maatregelen zijn geformuleerd met het oog op zowel toegankelijkheid, veiligheid en natuurlijkheid roept de vraag op hoe dit totaalpakket zich verhoudt tot Europese regelgeving, waarmee in dit verband wordt gedoeld op de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn. Meer in het bijzonder rijst deze vraag ten aanzien van de vaarwegverruiming enerzijds en natuurherstelmaatregelen anderzijds. 1 Ontwikkelingsschets 2010, p TK vergaderjaar , , nr. 5. Wij merken in de eerste plaats op dat uit het Verdrag niet volgt dat de koppeling van deze maatregelen voortvloeit uit Europese regelgeving. De tekst van het Verdrag bevat geen aanknopingspunten die tot een andere opvatting zouden moeten leiden. Ook de regering is van mening dat de koppeling niet moet worden gezien als een uitvloeisel van Europese regelgeving. In de hiervoor aangehaalde nota naar aanleiding van het verslag is nog eens expliciet bevestigd dat het zogenaamde Natuurprogramma niet de natuurcompensatie ten gevolge van de vorige (tweede) vaarwegverruiming omvat. De natuurcompensatie voor de tweede verruiming is in uitvoering en zal de komende jaren worden afgerond. Eerder heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in een brief aan de Tweede Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 2

3 Kamer reeds aangegeven dat het project Natuurprogramma Westerschelde vaak wordt verward met natuurcompensatie. In deze brief is toegelicht dat de aanleg van 600 hectare estuariene natuur géén natuurcompensatie is zoals deze in verband met de Tweede verdieping van de Westerschelde in uitvoering is en in dat verband onvoorwaardelijk gekoppeld is aan de Tweede verdieping. 1 Bij de natuurcompensatie gaat het om uitvoering van artikel 6, vierde lid Habitatrichtlijn waarin een verplichting is opgenomen om ingrepen met een significant negatief effect op natuurwaarden welke op grond van de richtlijn dienen te worden beschermd, te compenseren. De in het Verdrag geformuleerde natuurherstelmaatregelen hebben als doel om de natuurwaarden die in het verleden door ingrepen verloren zijn gegaan te herstellen. De maatregelen zijn echter niet, zoals in artikel 6, vierde lid Habitatrichtlijn het geval is, geformuleerd om concrete ingrepen te compenseren. Het vorenstaande laat onverlet dat de natuurherstelmaatregelen (waaronder ontpoldering) als zodanig (dus los van de vaarwegverruiming) wèl in het licht van de Europese natuurbeschermingsregelgeving moeten worden beschouwd. Nederland is evenals andere EG-lidstaten verplicht om op grond van de Vogelen Habitatrichtlijnen gebieden ter bescherming van habitats en habitats van soorten aan te wijzen. Bij beschikking van de Europese Commissie van 4 december 2004 is de Westerschelde na een daartoe strekkende aanmelding door de Nederlandse regering aangewezen als gebied van communautair belang. 2 De Commissie heeft de Westerschelde opgenomen in de zogenaamde lijst van gebieden van communautair belang. Op grond van artikel 4, vierde lid Habitatrichtlijn dient een lidstaat gebieden die zijn opgenomen op deze communautaire lijst, aan te wijzen als speciale beschermingszone in een nationale aanwijzingsprocedure. De procedure tot aanwijzing van de speciale beschermingszone Westerschelde & Saeftinghe loopt thans. In het ontwerp-aanwijzingsbesluit wordt voor het habitattype Estuaria waarmee de ontpoldering verband houdt een instandhoudingsdoelstelling geformuleerd. Voor zover hier van belang luidt het ontwerpbesluit: «H1130 Estuaria Doel Uitbreiding oppervlakte en verbetering van kwaliteit. Toelichting De staat van instandhouding van het habitattype estuaria is zeer ongunstig. Als gevolg van menselijke ingrepen in het verleden is in de Westerschelde een toename opgetreden van hoogdynamische en diepe delen, waarbij de overgangen naar laagdynamischer en ondiepere delen zeer steil zijn geworden. Oppervlaktevergroting is noodzakelijk ten behoeve van laag-dynamische natuur t.b.v. herstel van biodiversiteit, daarnaast is behoud van de zoet-zout gradiënt binnen een min of meer stabiel traject van belang en verbetering van de waterkwaliteit. Uitbreiding van de oppervlakte van het estuarium is bovendien noodzakelijk om de doelen voor de habitattypen H1310 zilte pionierbegroeiingen en H1330 schorren en zilte graslanden te realiseren. Verder zijn de geleidelijke overgangen naar schorren en duintjes van belang. Slik- en zandplaten van de Westerschelde voorkomend in de vorm van laag dynamische platen maken onderdeel uit van het habitattype 1130 estuaria.» 1 TK vergaderjaar , en , nr Beschikking van de Commissie van 7 december 2004 tot vaststelling, op grond van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad, van de lijst van gebieden van communautair belang voor de Atlantische biogeografische regio, Pb. L387 (GCN-code NL ). Op grond van artikel 6, eerste lid Habitatrichtlijn dienen door lidstaten alle voor de speciale beschermingszone nodige instandhoudingsmaatregelen te worden getroffen. Indien de instandhoudingsdoelstelling een verbeteropgave behelst, zoals het geval is bij de Westerschelde, moeten de instandhoudingsmaatregelen op herstel zijn gericht. Het is aan de lidstaten overgelaten om concrete instandhoudingsmaatregelen vast te stellen en uit te voeren. De Europese Commissie kan controleren in hoeverre de maatregelen toereikend moeten worden geacht om aan de instandhoudingsverplichting te voldoen. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 3

4 De in het Verdrag geformuleerde natuurherstelmaatregelen worden door de regering beschouwd als noodzakelijke maatregelen ingevolge artikel 6, eerste lid Habitatrichtlijn teneinde de instandhoudingsdoelen voor de Westerschelde te behalen. 1 Ontpoldering wordt hierbij als belangrijkste middel gezien om duurzaam herstel te realiseren. Ter onderbouwing van dit standpunt is tevens verwezen naar het met redenen omkleed advies dat door de Europese Commissie op 11 juli 2003 is uitgebracht. 2 Ook in het Gebiedendocument wordt gerefereerd aan de in het Verdrag opgenomen herstelmaatregelen en wordt erop gewezen dat in de afrondingssessies «wijzigingen Natura 2000-doelen» is vastgelegd dat deze maatregelen toereikend worden geacht in het licht van de herstelopgave voor de Westerschelde. 3 De natuurherstelmaatregelen die in artikel 3, tweede tot en met vierde lid van het Verdrag zijn geformuleerd kunnen derhalve worden beschouwd als maatregelen om te voldoen aan de uit artikel 6, eerste lid Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen. Gelet op het voorgaande kan worden vastgesteld dat de koppeling tussen vaarwegverruiming en ontpoldering niet voortvloeit uit Europese regelgeving. De natuurherstelmaatregelen die in het Verdrag zijn geformuleerd houden (los van de vaarwegverruiming) wel verband met de uitvoering van de Europese natuurbeschermingsregelgeving. Deze worden door de regering beschouwd als noodzakelijke instandhoudingsmaatregelen als bedoeld in artikel 6, eerste lid Habitatrichtlijn. III Ruimte voor alternatieven voor ontpoldering De voorgaande vaststelling brengt ons bij de tweede door u voorgelegde vraag, namelijk welke ruimte de Europese regelgeving (Vogel- en Habitatrichtlijn en Natura 2000) aan de Nederlandse overheid biedt om in het kader van de Westerschelde-verdragen, als alternatief voor ontpoldering van Hedwigepolder en Zwin, natuurherstelprojecten te realiseren direct in de omgeving van de Westerschelde. Als voorbeeld wordt in de vraagstelling gewezen op het weer in oorspronkelijke zoute staat herstellen van het Volkerak-Zoommeer. Kort samengevat luidt de vraag of artikel 6, eerste lid Habitatrichtlijn ertoe verplicht de instandhoudingsmaatregelen binnen het gebied te treffen dan wel of ook buiten de begrenzing instandhoudingsmaatregelen kunnen worden getroffen voor het herstel van estuariene natuur. Allereerst verwijzen wij voor een algemene analyse over artikel 6, eerste lid Habitatrichtlijn naar paragraaf 4 van het advies van Prof. mr. J.M. Verschuuren en Mr. S.M.C. Erens. 4 Verschuuren en Erens concluderen dat natuurherstelmaatregelen in of direct grenzend aan de speciale beschermingzone Westerschelde & Saeftinghe moeten worden uitgevoerd. Zij verwijzen daarbij naar de instandhoudingsdoelstellingen en de ecologische onderbouwing die aan de geformuleerde natuurherstelmaatregelen ten grondslag is gelegd. 1 Zie daarover onder meer TK vergaderjaar , en , nr. 27 en TK vergaderjaar, , en , nr Met redenen omkleed advies van de Commissie van de Europese Gemeenschappen inzake inbreuk nr. 1995/4564. Zie hierover TK vergaderjaar , en , nr P. 46/47 4 Prof. mr. J.M. Verschuuren en Mr. S.M.C. Erens, Juridisch advies betreffende locatie natuurherstel SBZ Westerschelde, Universiteit van Tilburg, november De vraag of de natuurherstelmaatregelen vanuit ecologisch perspectief uitsluitend kunnen worden genomen in of in de directe nabijheid van de Westerschelde, kunnen wij niet beantwoorden aangezien wij niet beschikken over de daartoe benodigde expertise. Wel verdient naar onze mening de conclusie van Verschuuren en Erens vanuit juridische optiek nuancering en aanvulling. Zowel de Vogelrichtlijn als de Habitatrichtlijn gaan ervan uit dat de instandhoudings-doelen die voor een aangewezen gebied zijn geformuleerd, moeten worden gehaald. De verplichting om instandhoudingsmaatregelen te treffen moet worden beschouwd als een resultaatsverplichting. De lidstaten hebben in beginsel de vrijheid om de Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 4

5 maatregelen vast te stellen waarmee deze doelen kunnen worden bereikt. De richtlijn sluit niet uit dat ook buiten het aangewezen gebied maatregelen worden getroffen. 1 De maatregelen moeten echter wel passend zijn om de instandhoudingsdoelstellingen die voor het aangewezen gebied zijn geformuleerd, te behalen. Externe maatregelen kunnen onder omstandigheden geschikt zijn om bij te dragen aan het herstel of de instandhouding van natuurwaarden in de aangewezen gebieden. Zo kunnen bijvoorbeeld maatregelen buiten het gebied worden getroffen om de beoogde kwaliteit in het gebied te kunnen realiseren. De externe maatregelen ter verbetering van bijvoorbeeld de waterkwaliteit houden dan direct verband met bescherming van de waarden binnen het gebied. Deze maatregelen zijn er dus op gericht te waarborgen dat binnen het gebied aan de doelstelling kan worden voldaan. Het herstel van de estuariene natuur zoals voorgestaan voor de Westerschelde kan om die reden naar onze mening niet met externe maatregelen worden gerealiseerd, aangezien daarmee het instandhoudingsdoel dat voor het aangewezen gebied is geformuleerd, niet wordt gehaald. Wel is naar onze mening denkbaar om, zoals ook Verschuuren en Erens aangeven, tevens direct aansluitend aan het begrensde gebied maatregelen te nemen indien die aan het realiseren van de instandhoudingsdoelstelling kunnen bijdragen. In aanvulling op het vorenstaande kunnen echter andere oplossingsrichtingen worden onderzocht. 1) Ten eerste kan worden bezien of reeds aangewezen gebieden ruimer kunnen worden begrensd om aldus meer ruimte te creëren voor het treffen van instandhoudings-maatregelen binnen de gebiedsbegrenzing. Aangezien het om wijzigingen in de begrenzing van gebieden gaat, is overleg met de Europese Commissie hier aangewezen. Voor de mogelijkheden tot ruimere begrenzing wordt verwezen naar de Concept Hoofdlijnen begrenzing en selectie Natura 2000 gebieden waarin onder andere als redenen voor aanpassing van gebiedsbegrenzing zijn genoemd: 2 gebiedsuitbreidingen die nodig zijn om de betreffende habitatwaarden in voldoende mate af te dekken; gebiedsuitbreidingen nodig voor herstelmaatregelen voor waarden in (zeer) ongunstige staat van instandhouding hebben of slechts in enkele gebieden voorkomende waarden. In het genoemde document wordt tevens aangegeven dat gebieden met habitattypen of soorten waarvan de staat van instandhouding als «zeer ongunstig» is beoordeeld, zo nodig kunnen worden uitgebreid met bestaande of nieuwe natuur (waar de betreffende waarden niet voorkomen) gelet op de herstelmaatregelen die noodzakelijk zijn om de staat van instandhouding van de betreffende habitatwaarden te verbeteren en in gunstige staat te brengen. 3 1 Zie onder andere de overweging vna het Hof van Justitie in de procedure van de Commissie/Duitsland (C-98/03): «The Directive does not distinguish between measures taken outside or inside a protected site.» 2 Concept Hoofdlijnen begrenzing en selectie Natura 2000 gebieden Ministerie van LNV, november 2005, p Concept Hoofdlijnen begrenzing en selectie Natura 2000 gebieden Ministerie van LNV, november 2005, p. 8. 2) Een ander alternatief zou kunnen zijn de ontwikkeling van estuariene natuur te borgen in andere op grond van de communautaire lijst aan te wijzen gebieden, waartoe de instandhoudingsdoelstellingen die voor deze gebieden reeds zijn geformuleerd dan zouden moeten worden aangepast. Dit is juridisch gezien mogelijk mits de alsdan in die gebieden te treffen maatregelen voor herstel van estuariene natuur niet ten koste gaan van de soorten en habitats waarvoor de gebieden reeds dienen te worden aangewezen én in voldoende mate kan worden bijgedragen aan de realisering van de landelijke instandhoudingsdoelen voor in casu estuaria. Ook deze aanpassing dient in overleg met de Europese Commissie te geschieden. In uw vraagstelling wordt als mogelijk alternatief gewezen op maatregelen in het Volkerak-Zoommeer. Het Volkerak-Zoommeer valt onder Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 5

6 het ontwerp-aanwijzingsbesluit Markiezaat. In dit ontwerpbesluit zijn instandhoudingsdoelen geformuleerd voor een aantal kwalificerende vogelsoorten op grond van de Vogelrichtlijn en tevens omvat de ontwerp-aanwijzing het voormalige natuurmonument Markiezaatsmeer-Zuid. De vraag of maatregelen als het in zoute staat herstellen mogelijk zijn, is afhankelijk van beantwoording van de vraag of de te beschermen kwalificerende soorten in dat milieu in een gunstige staat van instandhouding kunnen worden behouden, indien estuariene natuur wordt ontwikkeld. Voorts is van belang of zoals opgemerkt de maatregelen gericht op ontwikkeling van estuariene natuur in voldoende mate bijdragen aan het landelijke instandhoudingsdoel. 3) Ten slotte zou een mogelijkheid kunnen zijn om met de Europese Commissie de bezwaren tegen onteigening ten behoeve van ontpoldering te bespreken en te bezien of ontwikkeling van estuariene natuur in andere (aanliggende) alsdan nieuw aan te wijzen gebieden mogelijk is. Wij benadrukken dat de bezwaren tegen onteigening ten behoeve van ontpoldering, hooguit de aanleiding kunnen zijn tot heroverweging van de begrenzingen. De uiteindelijke beslissing of een dergelijke aanpassing aangewezen is, mag uitsluitend op ecologische gronden worden gebaseerd. Dat wil zeggen dat er voldoende ecologische argumenten moeten zijn om deze wijziging door te voeren, en maatschappelijke argumenten bij de begrenzing geen rol mogen spelen. 1 Dergelijke argumenten mogen wel worden meegewogen bij de besluitvorming over instandhoudingsmaatregelen die binnen het (op basis van ecologische argumenten) begrensde gebied worden getroffen. Of de genoemde opties tot aanpassing van gebieden of gebiedsbegrenzingen vanuit ecologische optiek denkbaar zijn, kunnen wij zoals opgemerkt niet beoordelen. Daartoe zal de benodigde ecologische kennis moeten worden vergaard. Wij wijzen er volledigheidshalve op dat uitwerking van deze opties mogelijk niet eenvoudig is, aangezien de mogelijkheden tot behoud en herstel van soorten en habitats reeds uitvoerig zijn afgewogen bij de aanmelding van gebieden en de beoordeling van de aanmelding door de Europese Commissie. Daarbij is echter, voor zover wij kunnen nagaan, nog niet aan de orde geweest of een andere invulling van de instandhoudingsverplichting voor het habitattype estuaria mogelijk is. Wij concluderen op grond van het voorgaande dat artikel 6, eerste lid Habitatrichtlijn op zichzelf niet verplicht tot het uitsluitend treffen van instandhoudingsmaatregelen binnen een aangewezen gebied. Externe maatregelen moeten echter ten dienste staan aan het realiseren van de voor het aangewezen gebied geformuleerde doelstellingen. De mogelijkheden voor het treffen van natuurherstelmaatregelen kunnen wellicht worden verruimd door het aanwijzen van nieuwe geschikte gebieden, of het verruimen van de begrenzing van bestaande gebieden zoals in het aangehaalde begrenzingendocument is aangegeven. De besluitvorming daaromtrent zal een grondslag moeten vinden in ecologische overwegingen. Maatschappelijke argumenten kunnen bij gebiedsbegrenzing geen rol spelen. IV Goedkeuringsprocedure 1 HvJ EG 7 november 2000, zaaknr. C-371/98, AB 2001/19 (m.nt. ChB); M en R 2001, nr. 1. Ten slotte heeft u ons de vraag voorgelegd op welke wijze de Tweede Kamer de Westerschelde-verdragen zonder vertraging kan ratificeren en tegelijkertijd kan waarborgen dat ontpoldering van Hedwigepolder en Zwin alleen doorgang kan vinden wanneer de grondverwerving op vrijwillige basis geschiedt. In het onderstaande worden op hoofdlijnen de mogelijkheden geschetst in het kader van de ratificatieprocedure. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 6

7 IV.a Goedkeuring onder voorbehoud In de eerste plaats bestaat de mogelijkheid van goedkeuring onder voorbehoud. Voorbehouden kunnen in beginsel ter zake van alle verdragen ook bilaterale verdragen worden gemaakt, voor zover aan de criteria die volgen uit het op 23 mei 1969 te Wenen tot stand gekomen Verdrag inzake het verdragenrecht (hierna: «de Weense Conventie») wordt voldaan. Onder «voorbehoud» wordt op grond van artikel 2, onder d van de Weense Conventie verstaan: 1 «Een eenzijdige verklaring, ongeacht haar bewoording of haar benaming, afgelegd door een Staat wanneer hij een verdrag ondertekent, bekrachtigt, aanvaardt of goedkeurt of daartoe toetreedt, waarbij hij te kennen geeft het rechtsgevolg van zekere bepalingen van het verdrag in hun toepassing met betrekking tot deze Staat uit te sluiten of te wijzigen.» Het voorbehoud dient te worden gemaakt ten tijde van de goedkeuring (i.c. de bekrachtiging van het verdrag door de Staten-Generaal). Dit volgt uit artikel 23, lid 2 van de Weense Conventie, dat bepaalt: «Indien een voorbehoud wordt gemaakt bij de ondertekening van het verdrag onder voorbehoud van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring, moet het formeel bevestigd worden door de Staat die het voorbehoud heeft gemaakt op het ogenblik dat hij zijn instemming door het verdrag gebonden te worden, tot uitdrukking brengt. In een dergelijk geval zal het voorbehoud worden beschouwd als te zijn gemaakt op de dag van bevestiging.» In het hiervoor geciteerde bepaalde gaat het om een voorbehoud ten aanzien van de inhoud van de verdragsverplichtingen. Het maken van een dergelijk voorbehoud is ingevolge artikel 19 van de Weense Conventie mogelijk, tenzij: a. dit voorbehoud is verboden door het verdrag; b. het verdrag bepaalt dat slechts bepaalde voorbehouden, waaronder niet het voorbehoud in kwestie, kunnen worden gemaakt; of c. voor zover het andere gevallen dan omschreven onder a) en b) betreft, het voorbehoud niet verenigbaar is met voorwerp en doel van het verdrag. De bewoordingen van het Verdrag lijken niet uit te sluiten dat voorbehouden ten aanzien van bepaalde verplichtingen die voortvloeien uit het Verdrag worden gemaakt. In het Verdrag zijn immers geen bepalingen opgenomen die het maken van een voorbehoud specifiek verbieden. Resteert de vraag of de aard en de strekking van het verdrag aan een voorbehoud ten aanzien van artikel 3, tweede lid, onder b van het Verdrag in de weg te staan. Om deze vraag specifiek te kunnen beantwoorden zou een nadere analyse van de verdragstekst en de achtergronden moeten worden uitgevoerd. Dit valt echter op dit moment buiten de reikwijdte van de opdracht. Wij willen echter enkele aandachtspunten naar voren brengen. De strekking van het verdrag is gelet op de preambule: Optimalisering van de veiligheid, de toegankelijkheid en de natuurlijkheid in het Schelde-estuarium, en Invulling geven aan de door de Regeringen van de Verdragsluitende Partijen op 17 december 2004 en 11 maart 2005 vastgestelde besluiten van de Ontwikkelingsschets 2010 Schelde-estuarium; 1 Trb. 1972, 51 en 1977, 169. Ten derde bevat de preambule een overweging dat de uitvoering van de in de Ontwikkelingsschets 2010 voorziene projecten en werken bijdragen tot het behoud van de fysieke systeemkenmerken van het Scheldeestuarium. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 7

8 Zoals eerder in dit advies is opgemerkt, wordt met het Verdrag beoogd een pakket aan projecten en maatregelen te realiseren. Nu het Verdrag invulling geeft aan de Ontwikkelingsschets 2010 en voorziet in de uitvoering van de daarin voorziene projecten en werken, kan worden betoogd dat de realisatie van de ontpoldering een dermate belangrijk onderdeel van het verdrag is, dat het maken van een voorbehoud ter zake in strijd zou zijn met de aard en de strekking van het verdrag. Anderzijds kan worden betoogd dat de ontpoldering slechts een onderdeel is van het verdrag en dat het maken van een voorbehoud ter zake niet aan (het resterende deel van) het verdrag aan de weg zal staan. Bovendien laat het systeem van de Weense Conventie het over aan de afzonderlijke staten om te bepalen of er door het opnemen van een voorbehoud strijd is met voorwerp en doel van het verdrag. Hoewel volledige duidelijkheid in dit stadium niet kan worden gegeven, lijkt verdedigbaar dat op grond van de Weense Conventie een voorbehoud ter zake van artikel 3, lid 2, sub b van het Verdrag kan worden gemaakt. Gelet op het standpunt van de Tweede Kamer gaat het in dat geval niet zozeer om een voorbehoud bij de natuurherstelmaatregelen, maar betreft het vooral de mogelijkheid van een alternatieve invulling indien blijkt dat grondverwerving uitsluitend mogelijk is via onteigening. Indien het Vlaamse Gewest een andere mening is toegedaan omtrent de mogelijkheid om een voorbehoud te maken, staat het het Vlaamse Gewest vervolgens vrij om bezwaar te maken tegen het voorbehoud. Gelet op artikel 21, lid 3 van de Weense Conventie treedt het verdrag tussen beide partijen alsdan in werking met uitzondering van het deel waarop het voorbehoud ziet, behoudens voor zover het Vlaamse Gewest zich als gevolg van het voorbehoud verzet tegen inwerkingtreding van het gehele verdrag. Het Vlaamse Gewest kan derhalve, indien Nederland een voorbehoud maakt, enerzijds kiezen om het verdrag voor het overige in werking te laten treden tussen partijen, en anderzijds kiezen om zich als gevolg van het voorbehoud te verzetten tegen inwerkingtreding van het (volledige) verdrag. Maakt het Vlaamse Gewest evenwel geen bezwaar tegen het voorbehoud, dan wordt het verdrag tussen partijen gewijzigd, in zoverre dat de bepalingen van het verdrag waarop het voorbehoud betrekking heeft niet van toepassing zijn tussen partijen. Materieel kan derhalve het gevolg van bezwaar en (stilzwijgende) berusting hetzelfde zijn. Beide handelingen kunnen immers tot resultaat hebben dat de bepaling ten aanzien waarvan een voorbehoud is gemaakt, tussen partijen niet van toepassing is. Bij het bovenstaande dient uitdrukkelijk te worden opgemerkt dat dit een weergave is van de mogelijkheden onder de Weense Conventie. Naast de Weense Conventie geldt uiteraard eveneens het internationale gewoonterecht op grond waarvan uitgangspunt lijkt te zijn dat de toelaatbaarheid van het maken van voorbehouden minder licht verondersteld mag worden naarmate verdragen meer naar een contract neigen. Nu het Verdrag in kwestie sterke gelijkenissen vertoont met een contract en in veel mindere mate met een algemene regel als een wet, zou de mogelijkheid tot het maken van voorbehouden ten aanzien van de bepalingen van het verdrag, kunnen worden beperkt door het internationale gewoonterecht. 1 Hier kan tegenin worden gebracht dat in het Verdrag uitdrukkelijk is bepaald, dat goedkeuring door de Staten-Generaal dient te worden gegeven. Dit laat de mogelijkheid open dat de Staten-Generaal inhoudelijke voorbehouden formuleert. IV.b Gedeeltelijke instemming 1 Vgl. Prof. mr. A.J.P. Tammes, «Internationaal Publiekrecht», Haarlem: 1966, p. 16. Artikel 17 van de Weense Conventie biedt de mogelijkheid om het onderhavige Verdrag gedeeltelijk te bekrachtigen, indien en voor zover (1) het Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 8

9 verdrag zulks toelaat of (2) Vlaanderen hiermee instemt. Artikel 17 van de Weense Conventie bepaalt: «1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 19 tot 23 (inzake voorbehouden, AAF en WJB) heeft de instemming van een Staat gebonden te worden door een deel van een verdrag slechts gevolgen indien het verdrag dit toelaat of indien de andere verdragsluitende Staten hiermee instemmen. [...]» In het Verdrag is niet expliciet voorzien in een mogelijkheid van gedeeltelijke goedkeuring. Naar onze mening is dan ook instemming van het Vlaamse Gewest vereist. Indien het Vlaamse Gewest niet kan instemmen met gedeeltelijke goedkeuring, dan zal deze geen rechtsgevolgen hebben, hetgeen betekent dat het Verdrag alsdan in het geheel niet in werking treedt. IV.c Wijziging van het verdrag na goedkeuring Ingevolge het Internationale recht kunnen verdragen worden gewijzigd. Op grond van (primair) artikel 12 van het Verdrag en (subsidiair) artikel 39 j. 9, lid 1 van de Weense Conventie dient hiervoor in het onderhavige geval de instemming te worden verkregen van het Vlaamse Gewest. Indien en voor zover het Vlaamse Gewest de vereiste instemming zou geven, brengt dit procedureel het volgende met zich: alsdan zal het verdrag eerst moeten zijn goedgekeurd, en zal het verdrag vervolgens in werking moeten zijn getreden, alvorens een beroep gedaan kan worden op het wijzigingsartikel 12. Eerder kan immers geen beroep op dit artikel worden gedaan, aangezien het artikel als zodanig voorafgaand aan het moment van inwerkingtreding nog niet van kracht is. Dit betekent dat artikel 3, tweede lid onder b van het Verdrag enige tijd in werking zal zijn gedurende de periode gelegen tussen het moment van inwerkingtreden van het Verdrag en het moment van wijzigen van het Verdrag. IV.d Binding van het verdrag na inwerkingtreden Een internationale rechtsnorm zal slechts rechtstreeks werkend zijn, indien deze voldoende duidelijk is en geen nadere uitwerking door de wetgever behoeft. Artikel 93 GW bepaalt ter zake: «Bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar inhoud een ieder kunnen verbinden hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.» Er dient derhalve aan twee criteria te zijn voldaan, alvorens een derde een beroep kan doen op de bepalingen van een verdrag, nadat dit in werking is getreden: enerzijds dienen de voorschriften een ieder te kunnen verbinden, en anderzijds dienen de voorschriften te zijn bekendgemaakt. De Hoge Raad heeft in het «Spoorwegstaking-arrest» ter zake van het eerste criterium geoordeeld dat bepalend is of een bepaling naar inhoud genomen voldoende duidelijk is om als «objectief recht» te functioneren: 1 «Enkel de inhoud van de bepaling zelf [is] beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met bepaalde inhoud of strekking, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren? [...]» 1 HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688. Vgl. ABRS 15 september 2004, LJN: AR2181. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 14 9

10 Het Verdrag richt zich in beginsel tot de contracterende partijen, Nederland en het Vlaamse Gewest. Het Verdrag bevat verder geen bepalingen die zien op derden. Hoewel het Verdrag niet de totstandkoming van een nationale regeling betreft, ziet het Verdrag wel op het treffen van een aantal feitelijke maatregelen, te weten het uitvoeren van projecten en het voldoen van de kosten in dit kader. Het Verdrag laat partijen verder een zekere vrijheid bij het uitvoeren van deze maatregelen. Hoewel derden wellicht een belang kunnen hebben bij het uitvoeren van deze maatregelen, lijken slechts Nederland en het Vlaamse Gewest als verdragspartij op voorhand als «normadressaat» te kunnen worden aangemerkt. Hoewel de voorschriften in het Tractatenblad zijn bekendgemaakt, en derhalve aan het tweede criterium is voldaan, lijken derden na (al dan niet) gedeeltelijke bekrachtiging in beginsel geen beroep te kunnen doen op het bepaalde in het Verdrag, nu de bepalingen uit het Verdrag niet lijken te beogen een ieder te verbinden. Opmerking verdient echter dat het Verdrag wel op andere wijze een rol kan spelen in de relatie tussen derde-partijen en de Nederlandse overheid. Derde-partijen zouden kunnen betogen dat door niet-nakoming van de goedgekeurde verdragsbepaling onvoldoende uitvoering wordt gegeven aan artikel 6, eerste lid Habitatrichtlijn en dienaangaande een klacht kunnen indienen bij de Europese Commissie. Daarbij zou erop gewezen kunnen worden dat de door de Nederlandse regering zelf als noodzakelijk beschouwde en in het verdrag verankerde maatregelen, ten onrechte niet worden uitgevoerd. Het is dan ook van belang om indien wordt gekozen voor de mogelijkheid van ratificatie en latere wijziging dit op voorhand met de Europese Commissie te communiceren. Tot het geven van een nadere toelichting zijn wij graag bereid. A. A. Freriks, advocaat W. J. Bosma, advocaat AKD Prinsen Van Wijmen NV Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr