Inhoudsopgave. Inleiding 1. Hoofdstuk 1 Afbakening en doel van deze scriptie 2. Hoofdstuk 2 Medeplegen en medeplichtigheid 4

Transcriptie

1 Inhoudsopgave Inleiding 1 Hoofdstuk 1 Afbakening en doel van deze scriptie 2 Hoofdstuk 2 Medeplegen en medeplichtigheid Historische ontwikkeling Ontwikkeling van medeplegen tot bewuste en nauwe samenwerking De objectieve kant van medeplegen De subjectieve kant van medeplegen Ontwikkeling van medeplichtigheid De objectieve kant van medeplichtigheid De subjectieve kant van medeplichtigheid Overeenkomsten en verschillen 19 Hoofdstuk 3 De grenzen van medeplichtigheid De bovengrens van medeplichtigheid Non-distantie en medeplegen De ondergrens van medeplichtigheid Passieve medeplichtigheid Opzet bij medeplichtigheid De grenzen bepaald? 43 Hoofdstuk 4 Procesrechtelijke aspecten Het ten laste leggen van medeplegen en medeplichtigheid Medeplichtigheid en strafoplegging Het niet subsidiair ten laste leggen van medeplichtigheid 52 Hoofdstuk 5 Ongedeeld daderschap als oplossing? De problematiek geschetst Het Einheitstätersystem De voor- en nadelen van een Einheitstätersystem Een Einheitstätersystem als oplossing? 62 Hoofdstuk 6 Conclusie 64 Literatuurlijst 69 0

2 Inleiding Sta je erbij, dan ben je erbij! Bovenstaande uitspraak is afkomstig van inmiddels oud-tweede Kamerlid Coskun Çörüz, onder meer gehoord in een reportage van EénVandaag waarin door verscheidene politici en medewerkers van de KNVB kritiek werd geuit over de werking van de zogenaamde Voetbalwet. 1 Naar de mening van Çörüz dienen hooligans strafrechtelijk aansprakelijk te zijn, ook als niet duidelijk is of zij daadwerkelijk iets hebben gedaan. 2 Alleen al de aanwezigheid bij rellen zou volgens Çörüz strafbaar moeten zijn. Bij de juridische vertaling van de uitlating van Çörüz stuiten we op problemen, want in ons strafrecht is het juist van belang dat de rechter duidelijkheid verkrijgt omtrent hetgeen de verdachte (i.c. dus de hooligan) heeft gedaan. En strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor een rel waarvan slechts kan worden gesteld dat verdachte erbij aanwezig is geweest, is dat wel mogelijk in ons strafrecht? Kan men op basis van de aanwezigheid bij een strafbaar feit dat door een ander wordt gepleegd, aansprakelijk worden gehouden? Waarschijnlijk voelt een ieder wel aan dat bevestigende beantwoording van deze vraag tot grote onrechtvaardigheid zou leiden. Er zijn immers ook anderen op locus delicti aanwezig, die daarbij niet verwijtbaar betrokken zijn. Maar welke eisen worden gesteld aan strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de handelingen van een ander? Hoe beslist de rechter of aan deze eisen is voldaan? Deze vragen zal ik in mijn scriptie, waarin de deelnemingsvorm medeplichtigheid centraal staat, proberen te beantwoorden. Met name de afbakening van medeplichtigheid ten opzichte van andere deelnemingsvormen zal een groot deel van deze scriptie beslaan, maar ook de procesrechtelijke consequenties zullen niet onbeschreven blijven. Tot slot zal ik een poging doen om aan te geven in hoeverre deze problematiek opgelost zou kunnen worden. 1 Reportage EénVandaag d.d. 24 januari < t.aspx> 1

3 Hoofdstuk 1 Afbakening en doel van deze scriptie In deze scriptie staat de deelnemingsvorm medeplichtigheid centraal. Met name de grenzen van deze deelnemingsvorm zijn niet geheel onproblematisch. Ik zal zowel de bovengrens van medeplichtigheid de grens met medeplegen als de ondergrens van medeplichtigheid de grens met straffeloze betrokkenheid onderzoeken. 3 Om deze problematiek in kaart te brengen zal ik pogen om een beeld te geven van de historische ontwikkeling van de twee deelnemingsvormen medeplegen en medeplichtigheid. Aan de hand van literatuur en klassieke jurisprudentie zal ik proberen te illustreren hoe medeplegen is ontwikkeld tot bewust en nauw samenwerken. Hierna zal ik het bewust en nauw samenwerken onderscheiden in enerzijds een objectieve en anderzijds een subjectieve kant. Na het beschrijven van de meest belangrijke ontwikkeling op het gebied van (de ondergrens van) medeplichtigheid, zal ik ook hier de subjectieve van de objectieve kant onderscheiden. Ik zal afsluiten met een uiteenzetting van de overeenkomsten en verschillen, waarbij het belang van de verschillen tussen beide deelnemingsvormen zal worden uitgedrukt. Hierbij zal ook gekeken worden naar de verschillen tussen medeplegen en medeplichtigheid m.b.t. de kwalificatie en discrepantie tussen opzet van de verschillende deelnemers. Vervolgens zal ik op basis van literatuur en jurisprudentie proberen de meest recente ontwikkelingen van medeplegen en medeplichtigheid in kaart te brengen. Daarbij staat de vraag centraal hoe de grenzen van medeplichtigheid in de rechtspraak getrokken worden, waarbij zowel de objectieve als subjectieve kanten van de onderhavige deelnemingsvormen worden besproken. De problematiek die ontstaat door discrepantie van opzet tussen de medeplichtige c.q. de medepleger en de dader zal daarbij eveneens worden beschreven. Bij het bepalen van de grenzen zal het veelal gaan om het al dan niet accepteren van de motivering van de feitenrechter door de Hoge Raad. Of sprake is van medeplegen of medeplichtigheid is immers een overwegend feitelijk oordeel, dat toereikend gemotiveerd moet zijn. 3 De verhouding tussen medeplichtigheid en de overige deelnemingsvormen bedoeld in art. 47 Sr zullen buiten beschouwing worden gelaten. 2

4 Ten slotte zal ik de uitwerking die deze materiële problematiek heeft op het strafprocesrecht beschrijven. Daarbij zal worden gekeken naar het ten laste leggen van medeplegen en medeplichtigheid. Uiteindelijk hoop ik de vraag te beantwoorden hoe problemen die zich aan de randen van de medeplichtigheid voordoen voorkomen of verholpen kunnen worden. 3

5 Hoofdstuk 2 Medeplegen en medeplichtigheid 2.1 Historische ontwikkeling Zoals reeds is aangegeven zal in deze paragraaf de historische ontwikkeling van medeplegen en medeplichtigheid besproken worden. Ik zal pogen een beeld te scheppen van de ontwikkeling die deze deelnemingsvormen hebben doorgemaakt. Met name de ontwikkeling van het leerstuk medeplegen toont aan dat de grens tussen de twee deelnemingsfiguren in de loop der jaren is vervaagd en enigszins is opgeschoven Ontwikkeling van medeplegen tot bewuste en nauwe samenwerking Bij de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht in 1886 is reeds onderscheid gemaakt tussen verschillende deelnemingsvormen. Daderschap was in het oorspronkelijke ontwerp geregeld in art. 57 ORO en luidde als volgt: Als daders van een feit worden gestraft: zij die het feit plegen, doen plegen of opzettelijk tot het plegen daarvan medewerken. Het woord medeplegen kwam in het oorspronkelijke ontwerp niet voor, maar werd naar het voorstel van de Commissie van Rapporteurs toch ingevoegd. Het woord medewerken zou voor verwarring kunnen zorgen doordat het weinig verschilde van behulpzaam zijn, d.w.z. medeplichtigheid. 4 Ook het woord opzettelijk is niet in de regeling opgenomen. Het zou namelijk uitdrukken dat culpoze misdrijven en overtredingen niet medegepleegd zou kunnen worden. 5 In hoeverre opzet vereist is voor medeplegen (en medeplichtigheid) zal verderop in dit hoofdstuk worden behandeld. Toch bleef voor velen onduidelijk wat dit medeplegen precies behelsde. Hoewel het kennelijk meer inhield dan behulpzaam zijn, zetten verscheidene rechtsgeleerden in de periode rond de totstandkoming van het Wetboek van 4 Van Toorenburg 1998, p Van Toorenburg 1998, voetnoot 25. 4

6 Strafrecht hun vraagtekens bij (onder meer) de regeling van medeplegen. 6 Uit reacties van Kamerleden op Modderman komt evenwel naar voren wat de wetgever met betrekking tot medeplegen voor ogen heeft gehad. 7 Ideaaltypisch is sprake van medeplegen in geval van een min of meer innige, redelijk gelijkwaardige samenwerking bij het vervullen van de bestanddelen van een strafbaar feit. 8 Medepleger zijn zij die opzettelijk aan het feit meewerken door met anderen datgene te verrichten dat deel uitmaakt van het strafbare feit. 9 De wetgever liet de verdere uitwerking van de deelnemingsfiguren verder over aan de rechtspraak en de rechtswetenschap. Volgens de wetgever was het immers de rechter die tot wetsuitlegging was geroepen. 10 De eerste rechtspraak op de deelnemingsfiguur medeplegen liet dan ook niet op zich wachten. In hetzelfde jaar als het Wetboek van Strafrecht in werking trad, diende voor de Rechtbank te Dordrecht een zaak waarin de verdachte terechtstond ter zake van het medeplegen van opzettelijke brandstichting. Verdachte had samen met haar dochter het plan opgevat om brand te stichten op de zolder van een woonhuis en had daartoe de nodige voorbereidende maatregelen getroffen door licht ontvlambare stoffen met brandstof te overgieten. Haar dochter heeft uiteindelijk de brandende lucifer op de geprepareerde zolder gegooid, waardoor de brand ontstond. De rechtbank verweest in zijn uitspraak expliciet naar de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 47 Sr en overwoog onder meer het volgende: mededader is hij, die rechtstreeks deelneemt aan de uitvoering van het feit, door de wet met straf bedreigd, aan de handeling of eene der handelingen, die het misdrijf uitmaken. 11 Hoewel de 19-jarige dochter de brandstichting feitelijk had gepleegd, oordeelde de rechter dat haar moeder als medepleger moest worden aangemerkt. Hoewel zij zelf de brand niet had veroorzaakt, is de brandstichting begonnen bij de afspraak tussen haar en haar dochter, is deze voortgezet door 6 Zie voor een uitgebreide weergave Van Toorenburg 1998, p Reacties in de Tweede Kamer, zie Van Toorenburg 1998, p. 39 en De Hullu 2009, p Smidt I, p Elzinga 2007, p Rb. Dordrecht 23 november 1886, W

7 voorbereidingshandelingen en is deze voltooid door het werpen van een brandende lucifer op de geprepareerde zolder. Uit de motivering van deze beslissing valt onder meer af te leiden dat medeplegen niet een actieve deelname bij alle handelingen eist, maar een rechtstreekse, actieve deelname aan het delict in zijn totaliteit. 12 Mijns inziens stapt de rechtbank hier af van het kennelijk onhoudbare ideaaltypische medeplegen, zoals de wetgever het voor ogen had. Twee jaar later wees de Hoge Raad een arrest waarin het medeplegen verder opgerekt leek te worden. 13 De Hoge Raad oordeelde met zoveel woorden dat ook hij als medepleger te gelden heef, die rechtstreeks deelneemt aan de verrichte handelingen, waarbij het niet noodzakelijk is dat hij de feitelijke delictshandeling zelf heeft verricht. 14 Het rechtstreeks samenwerken hoeft dus niet te bestaan uit het vervullen van (een van) de bestanddelen. Van belang is dat verdachte bijdrage levert aan het geheel. Begin twintigste eeuw heeft een aantal uitspraken van de Hoge Raad voor enige opschudding gezorgd in de juristerij. De uitwerking van rechtstreekse medewerking door de Hoge Raad stuitte op verzet, onder meer door het licht dat de A-G Ledeboer wierp op een brandstichtingszaak. In deze zaak stonden twee mannen terecht ter zake het medeplegen van brandstichting. De verdachte had met medeverdachte M. een afspraak gemaakt om een brand te stichten in verdachtes woning. Verdachte had medeverdachte 10 gulden geboden om de door verdachte geprepareerde woning in brand te steken.. De verdachte had manufacturen en goederen van de ene naar de andere kant van zijn woonkamer verspreid waardoor de vlammen zich makkelijk zouden kunnen verspreiden naar de bedstede, alwaar het beddengoed was opslagen. Ook had de verdachte de strozak in diezelfde ruimte neergelegd en petroleum en lucifers klaargezet. De medeverdachte heeft vervolgens de petroleum gestort en vuur gemaakt. Volgens Ledeboer was van medeplegen geen sprake indien de handelingen van de verdachte niet noodzakelijk zijn voor brandstichting. Het mogelijk maken of vergemakkelijken van de brandstichting maakte de verdachte die louter hielp zijns inziens geen mededader. 15 De Hoge Raad hechtte meer waarde aan de afspraken 12 Van Toorenburg 1998, p HR 20 februari 1888, W Van Toorenburg 1998, p Conclusie bij HR 2 november 1908, W

8 tussen de echte brandstichter en rekwirant en de samenwerking tussen beiden. 16 De Hoge Raad hield aldus vast aan de lijn die in de rechtspraak werd gehanteerd. Voor het aannemen van medeplegen is niet nodig dat verdachte het delict feitelijk pleegt; van belang is of de handelingen als rechtstreekse medewerking aan het strafbare feit te beoordelen zijn. De redenering van Ledeboer illustreert overigens het belang van de delictsomschrijving voor beantwoording van de vraag wanneer van medeplegen kan worden gesproken.. Materieel omschreven delicten stellen het veroorzaken van een bepaald gevolg strafbaar. Dat lijkt meer ruimte te geven voor het aannemen van medeplegen van materieel omschreven delicten. Hoewel brandstichting een materieel omschreven delict is (het veroorzaken van brand wordt strafbaar gesteld) wordt in veel gevallen het feitelijk in brand steken door één persoon gedaan. 17 Toch heeft de Hoge Raad getuige het citaat hierboven geoordeeld dat strafbaarheid niet beperkt is tot degene die de brand feitelijk heeft gesticht. Uit de rechtspraak blijkt dat deze interpretatie mutatis mutandis geldt voor formeel omschreven delicten. Een voorbeeld daarvan is het diefstal. Hoewel de wegnemingshandeling de delictshandeling is, kan men ook voor diefstal in vereniging worden veroordeeld 18. De Hoge Raad overwoog daarover in het arrest van 20 februari 1888 dat iemand als medepleger strafbaar is indien hij rechtstreeks deelneemt aan de verrichte handelingen, waarbij het niet noodzakelijk is dat hij de feitelijke delictshandeling zelf heeft verricht. 19 Ondanks de Algemene ledenvergadering van de Nederlandse Juristenvereniging in , waar medeplegen een belangrijk punt van discussie was, is in het de wettelijke regeling van medeplegen onveranderd gebleven. Wel is het leerstuk van medeplegen zich in de rechtspraak blijven ontwikkelen. Deze ontwikkeling zal in de volgende twee paragrafen centraal staan. 16 Van Toorenburg 1998, p Uitzonderingen zijn denkbaar: Met een zware brandende balk het vuur in een huis aansteken kan feitelijk door meerdere personen tegelijk gepleegd worden. 18 In de vorm van diefstal in vereniging. Uitzonderingen op de situatie waarin slechts één persoon het goed feitelijk wegneemt zijn evenwel denkbaar zijn. Een zware kluis kan bijvoorbeeld door meerdere personen tegelijk naar buiten worden gedragen. 19 HR 20 februari 1888, W in Van Toorenburg 1998, p Van Toorenburg geeft een uitvoerige beschrijving van deze ALV: Van Toorenburg 1998 p

9 Volgens de vaste jurisprudentie was van medeplegen sprake wanneer verdachten bewust samenwerken en gezamenlijk uitvoeren. 21 Hierin is de objectieve kant van medeplegen (de gezamenlijke uitvoering) van de subjectieve kant (de bewuste samenwerking) te onderscheiden. Tot dusverre sprak ik over de objectieve kant; het woord opzettelijk is immers niet opgenomen in de wet. In de volgende paragraaf ga ik nader op de objectieve kant van medeplegen nauwe samenwerking in. In de daarop volgende paragraaf bespreek ik de subjectieve kant: de bewuste samenwerking De objectieve kant van medeplegen Zoals uit de vorige paragraaf blijkt, heeft de ontwikkeling van medeplegen onder meer geleid tot het vereiste van een gezamenlijke uitvoering. Hiermee is in de rechtspraak afstand gedaan van het vereiste van rechtstreekse samenwerking. Een klassieke uitspraak, waarin voor het eerst expliciet werd afgeweken van het vereiste van deze rechtstreekse samenwerking, is het arrest Wormerveerse brandstichting. 22 In deze zaak betrof het (wederom) twee personen die het plan hadden opgevat om een schuur in brand te steken. Eenmaal aangekomen bij de schuur hielp verdachte de medeverdachte op de hooizolder te komen, door een ladder voor hem vast te houden. Toen het hooi op zolder in eerste instantie niet wilden branden, reikte verdacht een droog bosje stro aan medeverdachte, waarna medeverdachte met een lucifer het bosje hooi en daarmee de zolder in brand stak. In de beantwoording van de vraag of er sprake was van medeplegen overwoog de Hoge Raad onder meer: dat toch, ook in verband met de gemaakte afspraak om tezamen den brand te stichten, de samenwerking tusschen beide personen zoo volledig en zoo nauw is geweest, dat het ten slotte min of meer toevallig was, dat L. de brandende lucifer bij het hooi heeft gebracht. 21 Van Toorenburg 1998, p. 91 (thans wordt gesproken van bewuste, nauwe samenwerking, R.S.). 22 HR 29 oktober 1934, W

10 Voor de beoordeling of sprake is van medeplegen, is de intensiteit van de samenwerking dus een steeds grotere rol gaan spelen. De feitelijke bijdrage van de medepleger is daardoor minder belangrijk geworden. 23 Na de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak van de Wormerveerse Brandstichting is de volgende grote stap op het gebied van medeplegen gezet in het Containerdiefstal-arrest 24. In deze zaak stond verdachte terecht ter zake van de naam zegt het al de diefstal in vereniging van containers. Verdachte had een plan bedacht om containers met inhoud te (laten) stelen. Daartoe had hij een DAF-trekker gekocht. Met een medeverdachte is hij vervolgens rond gaan rijden, op zoek naar weg te nemen opleggers met containers. Hij schreef de nummers op van de containers welke hij wenste te stelen en vermeldde deze op vrachtbrieven die bij controle aan de politie getoond zouden worden. Telefonisch sprak hij met een medeverdachte af dat die de containers zou wegnemen naar een loods van verdachte zou brengen. De Hoge Raad oordeelde dat, gezien de volledige betrokkenheid van verdachte bij het maken van het plan en het ter beschikking stellen van een trekker en de loods, de samenwerking nauw en volledig was dat verdachte veroordeeld kon worden als medepleger van de diefstal van de desbetreffende container. Zoals annotator van Veen vermeldt is dit arrest van belang voor de interpretatie van het begrip medeplegen omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat van medeplegen kan ook worden gesproken als de verdachte niet lijfelijk aanwezig is geweest op de plaats van het misdrijf. Het uitvoeren van uitvoeringshandelingen was sinds het arrest Wormerveerse brandstichting al minder centraal komen te staan, maar lijfelijke aanwezigheid was nog altijd vereist. Hoewel eerder al door de Hoge Raad werd aangenomen dat lijfelijke aanwezigheid voor medeplegen niet noodzakelijk is bij de invoer van verboden middelen 25, wordt aan het Containerdiefstal-arrest groter belang toegekend. Van Veen verklaart dit in de noot onder het Containerdiefstalarrest uit de omstandigheid dat de plaats van het plegen bij invoeren zo in onbegrensd is, terwijl het bij Containerdiefstal om een heel precieze locatie ging. Hoewel deze redenering goed te volgen is, geeft zij wel aan dat de Hoge Raad met 23 Keupink 2007, p HR 17 november 1981, NJ 1983, HR 20 januari 1976, NJ 1976,

11 deze beide arresten de ondergrens van medeplegen verder verlaagd heeft. Of het nu gaat om het feitelijk wegnemen van een container of het feitelijk vervoeren van vervoeren van verboden middelen over landsgrenzen; verdachte kon aangemerkt worden als medepleger zonder er lijfelijk bij aanwezig te zijn geweest. Uit het Containerdiefstal-arrest is dus duidelijk dat voor medeplegen het meedoen aan uitvoeringshandelingen van het delict niet noodzakelijk is. De regisseur van de uitvoeringshandeling kan als medepleger gestraft worden ook al is hij nimmer op de plaats van het misdrijf aanwezig geweest. 26 Vellinga en Vellinga- Schootstra wijzen erop dat, hoewel bij medeplegen niet wordt gesproken van toerekenen, gedrag van de pleger wel voor rekening komen van de medepleger De subjectieve kant van medeplegen Zoals voor alle deelnemingsvormen geldt ook voor medeplegen dat het wordt gekenmerkt door opzettelijk handelen. 28 Voor medeplegen is opzet op de deelneming en op de gedraging vereist. Opzet op het gevolg is niet noodzakelijk, op de handeling zelf wel. Opzet op zowel de deelneming als de gevolgen zou medeplegen van culpoze delicten uitsluiten. Dit tweeledige opzet zit gevangen de term bewuste samenwerking. 29 Bij een ideaaltypische vorm van medeplegen is dit mijns inziens niet zo problematisch: als een dader met mededader het vooropgezette plan om een bank te overvallen uitvoert, waarbij de een de kluis openbreekt en de ander het geld meeneemt, is de bewuste samenwerking evident. Het zal in veel gevallen echter niet zo evident zijn; de plannen worden vaak niet opgeschreven of opgenomen, laat staan dat de verdachte hiervan uitgebreid verslag zal doen in zijn verklaringen. De vraag is dan in hoeverre de verdachte verantwoordelijk kan worden gehouden van de handelingen van de andere betrokkenen. Van Toorenburg verwijst in dit verband naar de stellingname van de Commissie van Rapporteurs: 26 Vellinga & Vellinga-Schootstra 2005, p Vellinga & Vellinga-Schootstra 2005, p De Jong 2007, p Overigens vraag ik mij af hoe men onbewust zou kunnen samenwerken. 10

12 niemand mag worden gestraft voor het geen hij niet gewild heeft, noch bij mogelijkheid heeft kunnen voorzien. 30 Over het voor medeplegen vereiste opzet heeft de wetgever zich niet willen uitlaten. Over het voorwaardelijk opzet heeft de wetgever zich überhaupt niet willen uitlaten: de vraag of, c.q. onder welke voorwaarden dit aanvaardbaar is, heeft de wetgever aan de rechtspraak overgelaten. Door dit stilzwijgen van de wetgever is het voorwaardelijk opzet ingebakken. 31 Dat houdt in dat het opzet van de medepleger zich ook uitstrekt tot de niet-beoogde gedragingen van zijn mededader(s). Zo kan degene die samen met een ander een derde wil mishandelen, verantwoordelijk worden gehouden voor de dood van het slachtoffer indien zijn mededader verder gaat dan het beoogde plan en deze dood opzettelijk veroorzaakt. Daarvoor is wel vereist dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat medeverdachte verder gaat dan is afgesproken en het slachtoffer om het leven brengt. 32 Hoewel het opzet van de medepleger in dit geval niet onvoorwaardelijk op het gronddelict gericht is, is de redenering nog goed te volgen. Doodslag hoeft in feitelijke zin niet veel af te wijken van mishandeling; één klap kan al tot doodslag leiden. Een andere situatie ontstaat als wel sprake is van opzet op het gronddelict, maar niet op de objectief verzwarende omstandigheden. Hierover heeft de wetgever opgemerkt dat een medepleger aansprakelijk is voor alle objectief verzwarende omstandigheden van het delict, al heeft hij daarin geen aandeel gehad en was zijn wil daarop juist niet bepaald gericht. 33 Een veel aangehaald voorbeeld daarvan is geweld bij diefstal. Diefstal en geweldpleging liggen niet in elkaars verlengde, maar kunnen wel met elkaar gepaard gaan. Volgens de opmerking van de wetgever zou de medepleger van diefstal, door het gebruik van geweld van zijn kompanen, medepleger van diefstal met geweld zijn. Dat de rechter de objectief verzwarende omstandigheden niet hanteert zoals de wetgever zou willen, blijkt wel uit de rechtspraak. Uit recente jurisprudentie blijkt zelfs dat, hoewel het als feit algemene bekendheid geldt dat een be- 30 Van Toorenburg 1998, p Reijntjes 2005, p HR 11 februari 1997, NJ 1997, Van Toorenburg 1998, p

13 paald soort diefstallen vaak met geweld gepaard gaat 34, niet geconcludeerd mag worden tot voorwaardelijk opzet op dat geweld. 35 Mijns inziens strookt dit meer met het opzetvereiste van medeplegen. Zoals gesteld moet het opzet van de dader (mede) gericht zijn op alle bestanddelen van de delictsomschrijving. Dat betekent dat er ook sprake moet zijn van opzet op de objectief verzwarende omstandigheden. Kennelijk is in de rechtspraak de tendens dat dit opzet niet zonder meer in het opzet op het gronddelict besloten kan worden geacht Ontwikkeling van medeplichtigheid Evenals medeplegen is medeplichtigheid al in de oorspronkelijke tekst van ons huidige Wetboek van Strafrecht opgenomen. In tegenstelling tot medeplegen heeft medeplichtigheid in rechtspraak en doctrine een minder ingrijpende ontwikkeling doorgemaakt. Uit de bepaling is eigenlijk al op te maken waarom dat zo is. Artikel 48 Sr luidt: Als medeplichtigen aan een misdrijf worden gestraft: 1. zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf; 2. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van een misdrijf. Met name sub 1 van artikel 48 Sr geeft duidelijk weer wat het centrale criterium is voor medeplichtigheid, te weten behulpzaam zijn. Of de handeling van een betrokkene inderdaad als behulpzaamheid (aan een misdrijf) te kwalificeren valt, blijft een vraag voor de rechter. Taalkundig gezien is het begrip behulpzaam een stuk duidelijker dan medeplegen. Het begrip medeplegen had drie kwart eeuw nodig om in de rechtspraak uit te kristalliseren. De meest ingrijpende ontwikkeling die in het kader van medeplichtigheid heeft plaatsgevonden betreft het onderscheid tussen de twee vormen van medeplichtigheid als omschreven in artikel 48 Sr onder 1 en onder 2. Medeplichtigheid als omschreven onder 1 wordt ook wel gelijktijdige of simultane medeplichtigheid genoemd; de medeplichtige is behulpzaam ten tijde van bij het ple- 34 In casu ging het om een zgn. ripdeal. 35 HR 18 januari 2011, LJN BO

14 gen van het misdrijf en is onbegrensd. Elke opzettelijke ter ondersteuning verrichte handeling kan in beginsel dus medeplichtigheid opleveren. 36 Medeplichtigheid als omschreven in onder 2 wordt ook wel voorafgaande medeplichtigheid genoemd en is limitatief omschreven: het moet gaan om gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen. Bovengenoemd onderscheid heeft de Hoge Raad in het arrest van 24 maart 2009 verregaand gerelativeerd. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat de opvatting dat het behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf als bedoeld in art. 48 onder 1, Sr niet mede kan bestaan uit het geven van informatie, aanwijzingen en adviezen, berust op een onjuiste rechtsopvatting 37. Men kan dus ook behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf door het geven van informatie, aanwijzingen en adviezen. Deze handelingen, die qua karakter beter lijken te passen bij voorafgaande medeplichtigheid, passen kennelijk dus ook bij de simultane of gelijktijdige medeplichtigheid. Het onderscheid tussen beide deze wettelijke vormen van medeplichtigheid lijkt met deze uitspraak te zijn vervaagd. Uit latere jurisprudentie blijkt zelfs dat men zich kan afvragen of het maken van een onderscheid tussen voorafgaande en gelijktijdige verschillende medeplichtigheid noodzakelijk is. Uit het arrest van 22 maart lijkt dit onderscheid nog meer te zijn vervaagd, zo niet vervallen. De Hoge Raad overwoog in dit arrest onder meer: Een andere uitleg van artikel 48 Sr, waarbij een strikt onderscheid zou worden gemaakt tussen de voorafgaande en de gelijktijdige medeplichtigheid, strookt niet met de omstandigheid dat zoals ook in artikel 49, vierde lid, Sr tot uitdrukking is gebracht artikel 48 Sr bedoelt strafbaar te stellen het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf. Daaraan kan weliswaar op verschillende manieren vorm worden gegeven maar het gaat uiteindelijk om dit kernverwijt. Daarbij moet ook worden bedacht dat naar de ervaring leert de tijdstippen van enerzijds het misdrijf en anderzijds de gedraging van de medeplichtige in rechte niet altijd nauwkeurig kunnen worden 36 Kok & Römer 1993, p HR 24 maart 2009, LJN BG HR 22 maart 2011, NJ 2011,

15 vastgesteld. Een scherp onderscheid tussen voorafgaande en gelijktijdige medeplichtigheid strookt volgens de Hoge Raad derhalve niet met de bedoeling van art 48 Sr, te weten het strafbaar stellen van het bevorderen van andermans misdrijf. En daar gaat het volgens de Hoge Raad om, dat is het kernverwijt. Dat een ontwikkeling heeft plaatsgevonden waarbij de grenzen tussen beide vormen van medeplichtigheid zijn vervaagd, staat buiten kijf. Wolswijk stelt in een van zijn artikelen wel de vraag welke betekenis het arrest heeft, waarbij het draait om de interpretatie van het bestanddeel behulpzaam zijn bij. 39 Deze behulpzaamheid bij betreft de objectieve kant van medeplichtigheid en zal derhalve in de volgende paragraaf besproken worden De objectieve kant van medeplichtigheid Net als medeplegen heeft ook medeplichtigheid een objectieve en een subjectieve kant. De objectieve kant van medeplichtigheid bestaat of beter gezegd, leek te bestaan uit enerzijds behulpzaam zijn in de zin van art. 48 onder 1 en anderzijds uit gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf als genoemd onder 2. Zoals in beschreven is behulpzaam zijn niet nader omschreven en is het aan de rechter om te bepalen in hoeverre de handeling van verdachte als behulpzaam te kwalificeren is. De betekenis van behulpzaam zijn is volgens de Hoge Raad ontleend aan het dagelijks spraakgebruik. 40 Wat vaak als voorbeeld wordt genoemd van deze vorm van medeplichtigheid is het op de uitkijk staan bij diefstal. 41 Daarbij dient te worden opgemerkt dat uit overige omstandigheden ook zou kunnen volgen dat, ook al staat verdachte slechts op de uitkijk bij de uitvoering van het strafbare feit, hij als medepleger aan te merken valt. Hoewel art. 48 onder 2 Sr een limitatieve opsomming bevat, zijn de termen gelegenheid, middelen en inlichtingen nogal ruim. Voorbeelden van gelegenheid is de werknemer die opzettelijk een deur open laat staan waarna degene die een diefstal wil plegen het pand kan betreden. Typisch voorbeeld van 39 Wolswijk 2011, p Machielse 2003, p HR 26 april 1983, NJ 1983,

16 een middel is een sleutel van de deur van het huis waar de dader wil inbreken; een voorbeeld van een inlichting kan bijvoorbeeld zijn een tip zijn over een plek waar gemakkelijk geld te halen valt. 42 Evenals bij de term behulpzaamheid is van belang dat de gelegenheid, middelen of inlichtingen een verband met het misdrijf hebben dat het verschaffen daarvan strafwaardig maakt. Een direct verband is daarvoor niet vereist; er mag een schakel tussen zitten. 43 Zo is het ter beschikking stellen van een ruimte waar de pleger een bom kan vervaardigen om later tot ontploffing te brengen onder het verschaffen van gelegenheid in de zin van art. 48 onder 2 Sr, terwijl deze geen onmiddellijk verband houdt met het veroorzaken van die ontploffing. 44 Met het ter beschikking stellen van de ruimte wordt als zodanig geen gelegenheid tot het veroorzaken van een ontploffing verschaft. Het verband moet dusdanig zijn, dat de gelegenheid, het middel of de inlichting het misdrijf bevordert. 45 In het eerder genoemde artikel van Wolswijk staat centraal wat de mogelijke gevolgen zijn van het arrest van de Hoge Raad voor het onderscheid tussen voorafgaande en gelijktijdige medeplichtigheid. 46 Kortweg stelt Wolswijk dat het arrest enerzijds zo restrictief geïnterpreteerd kan worden dat behulpzaam zijn bij ook gedragingen voorafgaand aan het plegen van het misdrijf omvat, maar slechts wanneer deze onder de omschrijvingen van artikel 48 onder 2 Sr vallen. Hierdoor wordt het bereik van strafbare medeplichtigheid zijns inziens niet vergroot. Het arrest kan echter ook zo extensief worden geïnterpreteerd dat behulpzaam zijn bij elke vorm van voorafgaande hulp omvat. In dat geval zou het bereik van strafbare medeplichtigheid wel worden vergroot. 47 Wolswijk kiest niet uitdrukkelijk voor één der interpretaties. Voor de restrictieve interpretatie pleit namelijk de bedoeling van de wetgever. In 1881 heeft deze met het opnemen van de trits gelegenheid, middelen of inlichtingen 42 De uitspraak van Rb. Haarlem d.d. 17 februari 2012, LJN BV6202 laat zien dat een combinatie ook goed mogelijk is. 43 Wolswijk 2007, p Wolswijk 2007, p Omdat hier in zekere zin de grens van medeplichtigheid door wordt bepaald zal ik het voor dit hoofdstuk hierbij laten en in hoofdstuk 4 terugkomen op dit onderwerp. 46 HR 22 maart 2011, NJ 2011, Wolswijk 2011, p

17 het bereik van de voorafgaande medeplichtigheid willen beperken. 48 Wolswijk merkt daaromtrent op dat uitlatingen als aansporingen, prikkelende verhalen en smeekbeden hoewel ondersteunend buiten het bereik van inlichtingen verschaffen vallen indien zij geen mededelingen van feiten of omstandigheden bevatten. 49 Mijns inziens lijkt de Hoge Raad wel expliciet voor de extensieve interpretatie te kiezen. De Hoge Raad verwijst naar het kernverwijt, het bevorderen en/of vergemakkelijken van het misdrijf dat in art. 49 lid 4 Sr besloten ligt. Schalken noemt dit in zijn annotatie een typisch teleologisch argument. Ook geeft Hoge Raad een meer praktisch argument: in veel gevallen is het lastig vast te stellen welke de exacte tijdstippen zijn van het gepleegde misdrijf, respectievelijk van de medeplichtigheidshandelingen. Een ander (m.i. belangrijk) argument van de Hoge Raad ziet op de rechtspraak op het gebied van daderschap en deelneming. Hierin is het fysieke aspect van de gedraging een minder prominente rol gaan spelen. En als dit fysieke aspect minder prominent is geworden, is dat volgens Wolswijk een argument om verschillen in het bereik van de gelijktijdige en voorafgaande medeplichtigheid die voortvloeien uit dat fysieke gedragingsbegrip, weg te nemen. Terecht wordt de vraag opgeworpen waarom bij medeplegen het tijdstip geen rol zou spelen en bij medeplichtigheid wel. De enige reden die ik zou kunnen geven is de bedoeling van de wetgever: dat deze onderscheid wilde maken blijkt vrij duidelijk uit de bepalingen van art. 48 Sr. De toekomst zal uitwijzen in hoeverre het onderscheid nog een rol gaat spelen bij medeplichtigheid. Bij mijn weten heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten over dit onderwerp sinds de uitspraak van 22 maart Dat volgens Schalken het OM zou kunnen volstaan met uitsluitend de behulpzaamheid ten laste leggen omdat deze ook de voorafgaande medeplichtigheid omvat, klinkt plausibel. Uit de praktijk blijkt echter dat het OM vaak beide vormen van medeplichtigheid (in een en/of-constructie) ten laste legt om vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging te voorkomen. Bovendien zijn de desbetreffende tekstblokken nog niet aan de jongste rechtspraak aangepast. 48 Wolswijk 2011, p Wolswijk 2011, p

18 De subjectieve kant van medeplichtigheid Net als medeplegen heeft ook medeplichtigheid een subjectieve kant. Zoals te lezen valt in art. 48 Sr is voor medeplichtigheid opzet vereist. In tegenstelling tot de strafbaarstelling van medeplegen is de term opzettelijk in dit artikel wel opgenomen. De reden hiervoor is dat voor zowel behulpzaamheid als het verschaffen van gelegenheid, middelen en inlichtingen geldt dat dit ook onopzettelijk kan geschieden. Dergelijke handelingen achtte de wetgever niet strafwaardig. Blijkens de Memorie van Toelichting is er geen sprake van medeplichtigheid zonder opzet om hulp te verschaffen bij of tot het plegen van een bepaald feit, door de wet als misdrijf gekenmerkt. 50 Bovenstaand citaat wijst op het vereiste tweeledige opzet, dat net als voor medeplegen ook voor medeplichtigheid is vereist. Culpoze delicten uitgezonderd. Het opzet moet gericht zijn op zowel de totstandkoming van een bepaald misdrijf het gronddelict alsmede het bevorderen van die totstandkoming. 51 Opzet in onvoorwaardelijke zin is niet vereist; uit de jurisprudentie blijkt dat kan worden volstaan met voorwaardelijk opzet. 52 Dat brengt met zich mee dat er enige discrepantie mag zijn tussen het opzet van de medeplichtige en het uiteindelijk gepleegde misdrijf. Wolswijk onderscheidt in dit verband tussen twee vormen van opzet. Enerzijds is er het zogenaamde globaal opzet en anderzijds opzet op een deel van de door de dader verrichte handelingen 53. In het eerste geval is verdachte strafrechtelijk verantwoordelijk voor het misdrijf ook al is het niet exact begaan als hij het voor ogen had. Als voorbeeld noemt Wolswijk onder andere het arrest van 13 november 2001, in welke zaak verdachte werd veroordeeld ter zake van medeplichtigheid aan vernieling, ook al was de uitvoering daarvan anders verlopen dan verdachte zich had voorgesteld. 54 De verdachte had in deze zaak kruit geleverd voor een vuurwerkbom, welke hij met zijn medeverdachten had vervaardigd. De vuurwerkbom zouden zij tijdens nieuwjaarsnacht tot ontploffing brengen. Na middernacht zijn medeverdachten richting het winkelcentrum ge- 50 Smidt I 1881, p Wolswijk 2007, p Zie bijv. HR 8 mei 1979, NJ 1979, Wolswijk 2010, p HR 13 november 2001, NJ 2002,

19 gaan en hebben daar de bom tot ontploffing gebracht in een telefooncel. Verdachte beriep zich het ontbreken van opzet op het vernielen van de betreffende telefooncel. De Hoge Raad oordeelde anders: verdachte had mede gezien de aard van de vuurwerkbom en zijn aanwezigheid bij het ontsteken van de bom, willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat met de door hem vervaardigde bom vernielingen zouden worden aangericht. In het tweede geval is verdachte strafrechtelijk verantwoordelijk, ook al was zijn opzet slechts gericht op een deel van het misdrijf. Wolswijk haalt de zaak Van Anraat aan, waarin de Hoge Raad op 30 juni 2009 oordeelde. 55 De verdachte in die zaak had stoffen geleverd waarvan hij wist dat deze door Sadam Hoessein gebruikt zou worden om gifgassen te produceren, welke hij zou inzetten in de strijd met zijn tegenstanders. Het hof stelde vast dat verdachte geen opzet had op de strafverzwarende omstandigheid uiting van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen de gehele bevolking of een bepaalde groep daarvan. De Hoge Raad oordeelde dat verdachte niettemin als medeplichtige aan het gekwalificeerde delict aangemerkt kon worden. Het is voor medeplichtigheid volgens de Hoge Raad vereist dat het opzet van verdachte niet alleen gericht was op het verschaffen van gelegenheid en middelen, maar ook (al dan niet in voorwaardelijke vorm) op het misdrijf van de dader(s). Bij de kwalificatie moet uitgegaan worden van de door de dader verrichte handelingen, ook indien het opzet slechts was gericht op een deel daarvan. 56 Doordat de Hoge Raad zich op dit punt niet duidelijk uitdrukt blijft het lastig uit te maken wanneer opzet en daadwerkelijke uitvoering te ver uit elkaar liggen om nog van medeplichtigheid te kunnen spreken. 57 Voor medeplichtigheid geldt echter dat op basis van art. 49 lid 4 Sr bij het bepalen van de straf de eigen opzet beslissend is. De verdachte kan bijvoorbeeld veroordeeld worden als medeplichtige aan doodslag, terwijl zijn opzet was gericht op mishandeling. Op grond van art. 49 lid 4 Sr wordt zijn strafmaximum dan bepaald door art. 300 Sr 55 HR 30 juni 2009, NJ 2009, Het eerder genoemde tweeledig opzet. 57 Doordat hiermee o.m. de ondergrens van medeplichtigheid wordt bepaald, zal niet in dit hoofdstuk, maar in hoofdstuk 4 verder worden ingegaan op dit aspect van medeplichtigheid. 18

20 in plaats van door 287 Sr. Zo wordt de medeplichtige aan doodslag alleen gestraft voor het delict waar zijn opzet op was gericht, te weten mishandeling Overeenkomsten en verschillen De hiervoor beschreven ontwikkelingen die medeplegen en medeplichtigheid hebben ondergaan, hebben ook de verhoudingen onderlinge verhoudingen tussen beide deelnemingsvormen is veranderd: Van een grens tussen medeplegen en medeplichtigheid was oorspronkelijk sprake bij gelijktijdige medeplichtigheid. Ideaaltypisch was de medepleger namelijk degene die samen met de andere dader(s) het delict feitelijk uitvoerde. Door met name de ontwikkeling die is ingezet met het Containerdiefstal-arrest 59, bestaat deze grens ook tussen voorafgaande medeplichtigheid en medeplegen. Deze grensproblematiek 60 is zo van belang, omdat het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid is nogal van belang is. Art. 48 Sr sluit medeplichtigheid aan overtredingen uit, terwijl de medepleger als dader wordt gestraft. Daarbij geldt voor medeplichtigheid dat het strafmaximum met een derde wordt verminderd. Voor bepaalde strafbare feiten geldt zelfs dat, indien betrokkene als medepleger aangemerkt kan worden, er een hoger strafmaximum geldt. Zo geldt voor de medeplichtige aan diefstal een strafmaximum van 16 maanden, terwijl degene die als medepleger aan diefstal geldt, als pleger van diefstal door twee of meer personen een gevangenisstraf van maximaal 6 jaar riskeert. 61 De eerste overeenkomst is dat geen van beide deelnemingsvormen zelfstandig strafbaar is. Voor strafbaarheid is betrokkenheid bij een concreet delict vereist. Dit wordt ook wel accessoriteit genoemd. Medeplegen en medeplichtigheid zijn net als alle andere deelnemingsvormen onzelfstandig. 62 De medepleger of medeplichtige kan dus alleen strafbaar zijn indien het strafbare feit is voltooid, dan wel sprake is van strafbare poging of voorbereiding. Niet is vereist dat de andere dader(s) ook daadwerkelijk strafbaar is (zijn). Strafuitsluitingsgronden gelden voor een ieder persoonlijk. 63 Het tegenovergestelde zou tot on- 58 HR 27 oktober 1987, NJ 1998, 492 en HR 2 oktober 2007, LJN BA Zie Zie hoofdstuk 3 voor de uitwerking van de grenzen in de hedendaagse jurisprudentie. 61 Art. 311 lid De Jong 2007, p De Jong 2007, p

21 aanvaardbare constructies kunnen leiden. Het nauw en bewust samenwerken van X met Y, wiens gedrag hem op grond van art 39 Sr niet toegerekend zou kunnen worden, zou in zo een geval tot straffeloosheid van X kunnen leiden. 64 Een tweede overeenkomst is dat bij beide deelnemingsvormen sprake is van zgn. afgeleide aansprakelijkheid. 65 Van der Wilt zegt het mijn inziens treffend: De strafbaarheid van de deelnemer berust [immers] per definitie deels op de aansprakelijkheid voor het gedrag van een ander, omdat die aansprakelijkheid zijn grond heeft in andermans gedraging. 66 De medepleger is aansprakelijk voor de, in nauwe en bewuste samenwerking verrichte, handelingen van de andere medepleger, terwijl de medeplichtige aansprakelijk is voor de handelingen van de pleger, waarbij hij opzettelijk behulpzaam is geweest. Van der Wilt merkt daarbij terecht op dat iemands strafrechtelijke aansprakelijkheid nooit uitsluitend gefundeerd mag zijn op de gedraging en de schuld van een ander; er [moet] immers sprake zijn van een individueel aandeel en persoonlijke verwijtbaarheid. 67 Met deze afgeleide aansprakelijkheid komen wij op het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid. Modderman zei daar het volgende over: Wat den mededader van dezen medepligtige onderscheidt is, dat de eerstgemelde regtstreeks deelneemt aan de uitvoering van het feit, door de wet met straf bedreigd, aan de handeling of eene der handelingen, die het misdrijf uitmaken, terwijl de laatstgemelde bij het verrigten van die handeling of die handelingen slechts een meer of min afdoende hulp verleent. 68 Hoewel uit de eerste paragraaf van dit hoofdstuk is gebleken dat noch het verrichten van uitvoeringshandelingen, noch rechtstreekse deelneming noodzakelijk is voor medeplegen, blijft de strekking van Moddermans opmerking gelden. Medeplegen is een meer zelfstandige deelnemingsvorm dan medeplichtig- 64 Wellicht dat in zo n geval eerder sprake is van een doen plegen, waardoor X alsnog strafbaar is, maar medeplegen zou in mijn ogen theoretisch wel mogelijk zijn. 65 Dit geldt niet alleen voor medeplegen en medeplichtigheid, maar voor alle deelnemingsvormen. 66 Van der Wilt 2007, p Zie voetnoot Van Toorenburg 1998, p

22 heid en wordt dan ook als een vorm van daderschap gezien. 69 De medepleger wordt gestraft voor een nauw samenwerkingsverband, terwijl de medeplichtige slechts behulpzaam is. Hij hoeft in feite niets van de delictsomschrijving uit te voeren. Modderman maakt een objectief onderscheid. 70 Niet alleen op grond van de objectieve kant, ook op grond van de subjectieve kant kan het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid gemaakt worden. Voor medeplegen is een bewuste samenwerking nodig. Van samenwerking, laat staan bewuste samenwerking, hoeft voor medeplichtigheid geen sprake te zijn; voldoende is dat de medeplichtige opzet heeft (globaal of op een deel van) het strafbare feit. Sterker nog, de daadwerkelijke pleger van het strafbare feit hoeft helemaal niets af te weten van de handelingen van de medeplichtige. 71 Zoals in de voorgaande paragraaf is beschreven is het opzet van de medeplichtige in twee opzichten bepalend. Enerzijds moet er sprake zijn van opzet (globaal of op een deel van) het misdrijf, anderzijds bepaalt het opzet van de medeplichtige welke straf hij krijgt. Deze opzet speelt dus nog geen rol bij de kwalificatie, maar pas bij de beslissing van de rechter welke straf opgelegd dient te worden. Zie art. 49 lid 4 Sr. Ter illustratie: Voor de medeplichtige aan doodslag, wiens eigen opzet slechts reikte tot mishandeling, geldt een strafmaximum van twee derde van het strafmaximum als omschreven in art. 300 lid 3 Sr, dus vier jaren. Voor de medepleger geldt dat niet. Voor medeplegen geldt geen ander strafmaximum (in ieder geval niet lager) dan voor de zelfstandige pleger. De medepleger wordt gestraft, zoals art. 47 Sr. het verwoordt, als dader. Dit maakt de grens tussen medeplichtigheid en medeplegen nog groter van belang. Om bovenstaand voorbeeld wederom aan te halen; de medepleger van doodslag riskeert een gevangenisstraf van vijftien jaren. Nu de ontwikkeling van de twee deelnemingsvormen geschetst is gezet en (het belang en de ontwikkeling van) het onderscheid is beschreven, is voor deze scriptie van belang hoe daar in de praktijk mee om wordt gegaan. In het volgende hoofdstuk zal ik daarom pogen aan te geven waar in de rechtspraak de gren- 69 De Hullu 2009, p Zie en De Hullu 2009, p

23 zen tussen beide deelnemingsvormen en de grens met straffeloze betrokkenheid zijn gelegen. 22

24 Hoofdstuk 3 De grenzen van medeplichtigheid Nu medeplegen en medeplichtigheid onderscheiden zijn en het belang van het onderscheid is geschetst, is het van belang om aan te geven waar de grenzen tussen beide deelnemingsvormen liggen. Daarbij kan echter nog wel de vraag gesteld worden of er dogmatisch wel sprake kan zijn van grenzen. Hoewel de deelnemingsvormen oorspronkelijk sterk verschilden, zijn die verschillen door de ontwikkeling van medeplegen en medeplichtigheid in de rechtspraak sterk gerelativeerd. Uit praktische overwegingen zal ik echter proberen aan te geven waar de grenzen liggen. De grens tussen medeplegen en medeplichtigheid is afhankelijk van de mate van betrokkenheid. In dit hoofdstuk zal ik proberen aan te geven waar die betrokkenheid uit bestaat en hoe deze voor de deelnemingsvormen medeplegen en medeplichtigheid verschilt. Uit recente jurisprudentie zal een lijn moeten worden getrokken om de grenzen van medeplichtigheid proberen aan te geven. 3.1 De bovengrens van medeplichtigheid Allereerst zal ik proberen op grond van recente jurisprudentie de ondergrens van medeplegen en daarmee de bovengrens van medeplichtigheid aan te geven. Uit het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat voor bewust en nauw samenwerking niet is vereist dat men het strafbare feit feitelijk uitvoert. Met het Containerdiefstal-arrest maakte de Hoge Raad in ieder geval duidelijk dat aanwezigheid bij de uitvoering van het strafbare feit niet vereist is om tot medeplegen te komen. Hoe dit zich verder in de recente jurisprudentie heeft ontwikkeld zal in de volgende paragrafen uiteen worden gezet Non-distantie en medeplegen In de jaren na het Containerdiefstal-arrest is de Hoge Raad niet afgeweken van de redenering in die uitspraak. Lichamelijke aanwezigheid en feitelijke uitvoeringshandelingen zijn dus, in de lijn van eerdere rechtspraak, niet noodzakelijk voor medeplegen. In het laatste decennium van de vorige eeuw heeft zich echter wederom een ontwikkeling voorgedaan met betrekking tot het gebrek aan fysiek 23

25 handelen en het aannemen van medeplegen. 72 Het gaat daarbij om het zich niet distantiëren van de gedragingen van anderen. Het juridisch relevante niet-distantiëren kwam in de motivering van de Hoge Raad voor het eerst voor in de zaak Overval te Oirschot. De verdachten hadden in deze zaak, nadat zij een overval hadden gepleegd op een postkantoor, gepoogd aan de politie te ontkomen. Bij deze vluchtpoging werd vanuit de vluchtauto op de achtervolgende politieagenten geschoten. Alle verdachten werden door het hof veroordeeld ter zake van het medeplegen van poging tot moord en diefstal met geweld in vereniging. Het hof oordeelde dat uit hun gedragingen volgde dat zij een zodanig hechte, intensief en planmatig nauw samenwerkende dadergroep vormden, dat niet van belang was wie welke rol bij of rond het plegen van de feiten had vervuld, maar dat zij allemaal als medepleger van die feiten aangemerkt moeten worden. Het hof lichtte dit als volgt toe: Bij dit oordeel heeft het hof mede gelet op de omstandigheid, dat noch verdachte, noch een van zijn mededaders zich op enigerlei wijze, en met name ook niet toen zich daartoe op de Irislaan te Leende een duidelijke mogelijkheid voordeed, heeft gedistantieerd van de eerder bedoelde gedragingen, doch integendeel, nadat de politie als gevolg van de verwondingen, opgelopen ten gevolge van de aldaar door inzittenden van die vluchtauto afgevuurde kogels, de achtervolging moest staken, tezamen de vlucht in de vluchtauto in groepsverband hebben voortgezet. De veroordeling van verdachte als medepleger bleef in stand, hoewel de rol van de verdachte niet duidelijk was. Het non-distantieargument is echter een noviteit. 73 Kennelijk had de mogelijkheid zich te distantiëren bestaan maar had verdachte daar geen gebruik van gemaakt. Annotator Knigge maakt zich zorgen over de mogelijke problemen die voortkomen uit dit arrest. Want leidt het toestaan van zo n motivering niet tot 72 Hoewel verdediging zich in de zaak die leidde tot het arrest van 15 april 1986, NJ 1986, 740 al beriep op het distantiëren heeft de Hoge Raad zich daar niet expliciet over uitgelaten en is het derhalve minder van belang dan de hierna genoemde arresten. 73 Bovenstaand citaat behelst wel een belangrijke voorwaarde; het moet wel mogelijk zijn om te kunnen distantiëren. Dat komt later in deze paragraaf meer uitgebreid aan bod. 24