De Gebruiksvergoeding bij de Consumentenkoop

Transcriptie

1 De Gebruiksvergoeding bij de Consumentenkoop masterscriptie Naam: Rogier Jacobsz Studentnr.: Opleiding: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk, UvA Datum: 29 juli 2011 Begeleider: Prof. Dr. M.W. Hesselink

2 2

3 1 Inleiding Stel je koopt in een winkel een nieuwe koelkast die er na vijf jaar de brui aan geeft. Gedurende die tijd heb je de koelkast normaal gebruikt. Je gaat ermee terug naar de winkel en de winkelier stelt voor dat hij de koelkast zal repareren tegen de helft van de prijs die voor de reparatie staat. De winkelier geeft als argument dat de koelkast na de reparatie weer zo goed als nieuw zal zijn. Is dat aanbod nu rechtens afdoende? Deze vraag is een van de vele varianten op de algemenere vraag in welke situaties en onder welke omstandigheden een winkelier een vergoeding mag vragen van de consument voor het gebruik van een door hem geleverde zaak, buiten de koopprijs om. Over die kwestie, de gebruiksvergoeding bij de consumentenkoop, handelt deze scriptie. Twee categorieën Zoals reeds opgemerkt kent de kwestie van de gebruiksvergoeding verscheidene varianten. In de eerste plaats onderscheid ik twee categorieën. De eerste categorie is die waarin er sprake is van een non-conforme zaak en de consument als gevolg daarvan een van de remedies herstel, vervanging en ontbinding inroept. Daarnaast is er de categorie waarin de consument een koopovereenkomst ontbindt op een andere grond dan non-conformiteit van de zaak. Te denken valt hierbij aan de koop op afstand, in welk geval hij als gevolg van Europese regelgeving de koop binnen een bepaalde termijn zonder opgaaf van redenen kan ontbinden. Een ander denkbaar geval is dat waarin de koopovereenkomst door de koper ontbonden kan worden op grond van de overeenkomst zelf. Dat is een veelvoorkomende situatie. Kledingstukken bijvoorbeeld, kunnen vaker wel dan niet teruggebracht worden naar de winkel, zonder dat de koper daarvoor een rechtvaardiging behoeft te geven. Hoofdvraag In hetgeen volgt, zal eerst uiteengezet worden hoe er in het Nederlands recht met de gebruiksvergoeding omgegaan wordt. Onlangs is er door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) een tweetal arresten gewezen over respectievelijk de eerste 1 en de tweede 2 categorie van de kwestie over gebruiksvergoedingen. Het voornaamste doel van deze verhandeling zal zijn te analyseren hoe de Nederlandse rechter na de twee genoemde arresten dient om te gaan met de vraag in welke gevallen en onder welke omstandigheden hij een 1 HvJ EU 17 april 2008, zaak C-404/06, NJ 2008, 382 m.nt. M.R. Mok (Quelle). 2 HvJ EU 3 september 2009, zaak C-489/07, NJ 2009, 559, m.nt. M.R. Mok (Messner). 3

4 vordering moet toewijzen van een winkelier tot het betalen van een vergoeding door de consument voor het gebruik van een zaak die naar de winkelier is teruggegaan of door de winkelier hersteld is. Welke invloed moeten de arresten hebben op de huidige Nederlandse rechtspraktijk? Methode Het onderzoek in deze scriptie zal zijn een klassiek juridisch onderzoek. Er worden rechtsvragen beantwoord naar Nederlands recht. Derhalve wordt het perspectief van de rechter ingenomen, het interne perspectief. De aanname is dat er op elke rechtsvraag een beste antwoord te vinden is en dat antwoord proberen we in de traditionele rechtswetenschap te vinden. Het onderhavige onderzoek heeft dus een dogmatische, positivistische aard 3. Indeling In het volgende zal eerst de eerste categorie gebruiksvergoedingen, dat zijn de gebruiksvergoedingen in geval van non-conformiteit, behandeld worden. Daartoe wordt begonnen met een schets te geven van de regeling met betrekking tot non-conformiteit bij de consumentenkoop. Daarnaast zal worden ingegaan op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking, aangezien de verkoper zijn vordering tot het betalen van een gebruiksvergoeding daarop zal gronden. Vervolgens zal het Quelle-arrest besproken worden. Na dit overwegend van uiteenzettende aard zijnde deel, volgt een discussie over de vraag hoe de Nederlandse rechter na het besproken arrest van het Hof om dient te gaan met de kwestie van de gebruiksvergoeding ingeval van non-conformiteit. Dan komt de tweede categorie aan de orde, om te beginnen met een korte bespreking van de regeling met betrekking tot de koop op afstand, in het bijzonder de ontbindingsbevoegdheid van de consument. Daarop volgt een bespreking van het Messner-arrest, waarna ingegaan zal worden op de vraag welke invloed het Messner-arrest en het Quelle-arrest op het positieve recht moeten hebben. In de afsluiting ten slotte, zal een conclusie worden gegeven. 3 Voor een uitgebreide verhandeling over juridische onderzoeksmethoden, zie bijvoorbeeld M.W. Hesselink, A European Legal Method? On European Private Law and Scientific Method, European Law Journal, Vol. 15, no. 1, January 2009, pp

5 2 Gebruiksvergoeding in geval van non-conformiteit bij een consumentenkoop 2.1 Non-conformiteit bij de consumentenkoop Richtlijn consumentenkoop De koopovereenkomst wordt beheerst door de bepalingen van algemeen contractenrecht, neergelegd in Boek 3 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede door de bijzondere bepalingen in titel 7.1 van het BW. Die titel gaat immers over de koopovereenkomst als bijzondere overeenkomst. De regeling met betrekking tot non-conformiteit is in belangrijke mate gestoeld op de Richtlijn consumentenkoop 4. Uit de eerste overweging van de considerans van die richtlijn blijkt dat ermee beoogd wordt consumenten een hoog niveau van bescherming te bieden. Voorts wordt overwogen dat de voornaamste problemen van de consument en de belangrijkste bron van conflicten met verkopers verband houden met het gebrek aan overeenstemming van de goederen met de overeenkomst. 5 Regels met betrekking tot overeenstemming met de overeenkomst worden gegeven in art. 2 en de remedies die de consument ter beschikking staan in geval van gebrek daaraan, worden gegeven in art. 3. Op grond van artikel 8, tweede lid, gaat de richtlijn uit van minimumharmonisatie en in dit verband is het belangrijk om op te merken dat de beperking van de aansprakelijkheid van de verkoper op grond van non-conformiteit tot gebreken die zich manifesteren binnen een termijn van twee jaar vanaf de aflevering van de goederen (art. 5 lid 1), door de Nederlandse wetgever niet is overgenomen. In Nederland geldt de aansprakelijkheid voor de gehele economische levensduur van het goed. Non-conformiteit Voor wat betreft de consumentenkoop 6 bepaalt art. 7:6 BW voor de meeste bepalingen in de kooptitel dat deze van dwingend recht zijn in die zin dat in de overeenkomst van die artikelen niet ten nadele van de koper (consument dus) kan worden afgeweken. Het eerste lid van artikel 7:17 bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Het tweede lid geeft aan wanneer de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, of beter gezegd wanneer de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het luidt: 4 Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 van het Europees Parlement en De Raad betreffende de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Pb. EG 1999, L 171/12. 5 Overweging 6 van de considerans. 6 Voor de definitie van consumentenkoop zie art. 7:5 lid 1: (...) de koop met betrekking tot een roerende zaak (...) die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 5

6 Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst van de zaak mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Dit is een open norm die kernachtig als volgt kan worden weergegeven: De afgeleverde zaak moet voor de koper het nut hebben dat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten 7. In de volgende leden wordt deze open norm op sommige punten ook nader ingevuld. Een belangrijk aspect van de eis van conformiteit is in elk geval de kwaliteit. De zaak moet de kwaliteit hebben die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Uitgangspunt is daarbij het normale gebruik 8. Een bekend probleem is welke levensduur men mag verwachten. Het is duidelijk dat men van een tweedehands zaak een kortere levensduur mag verwachten dan van een nieuw exemplaar. In de praktijk wordt voor de bepaling van de levensduur gekeken naar een aantal indicaties, waaronder door verzekeraars gehanteerde termijnen, testgegevens en opgaven van fabrikanten zelf. Overigens geldt niet dat men gedurende de periode van de te verwachten levensduur, geen rekening hoeft te houden met gebruikelijke reparaties. Of er in de casus uit de inleiding sprake is van non-conformiteit, hangt dus af van het antwoord op de vraag welke levensduur men van de koelkast mocht verwachten. Dat hangt weer af van alle omstandigheden van het geval, waaronder het merk en de prijs. Mocht men een significant langere levensduur van de koelkast verwachten, dan is er dus sprake van non-conformiteit. Remedies De artikelen 7:21 en 7:22 van het Burgerlijk Wetboek bepalen welke bevoegdheden de koper heeft in geval van gebrek aan overeenstemming met de overeenkomst. Artikel 7:21 geeft de koper het recht op nakoming. Er zijn drie vormen van nakoming, te weten aflevering van het ontbrekende, herstel en vervanging. Voor zover het betreft herstel of vervanging wordt het 7 P. Klik in: E.H. Hondius, Handboek Consumentenrecht: een overzicht van de rechtspositie van de consument, 3 e druk, Zutphen 2011, p Ibidem op p

7 recht op nakoming in artikel 7:21 ook beperkt. Er wordt rekening gehouden met de belangen van de verkoper. Het eerste lid van art. 7:21 bepaalt dat wanneer het afgeleverde niet aan de overeenkomst voldoet, de koper aflevering van het ontbrekende, herstel, of vervanging kan vorderen. Voor wat betreft herstel stelt het hieraan de eis dat de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen. Voorts wordt onder c bepaald dat vervanging niet geëist kan worden als de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moest houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd. De leden 2, 3, 4 en 5 zijn ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn consumentenkoop, in het bijzonder artikel 3 daarvan. Art. 7:21 lid 2 stelt dat de kosten van nakoming niet aan de koper in rekening kunnen worden gebracht. Hiermee is de eis van kosteloosheid in de leden 2 en 3 van artikel 3 van de richtlijn geïmplementeerd. Het verdient daarom opmerking dat in art. 3 lid 4 van de richtlijn bepaald wordt waarop die kosten zien. Het bepaalt: De term kosteloos in de leden 2 en 3 heeft betrekking op de kosten die gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te brengen, met name de kosten van verzending, loon en materiaal. De woordcombinatie met name geeft aan dat het daarop volgende rijtje een indicatieve en dus geen limitatieve opsomming behelst 9. De Nederlandse wetgever heeft deze toelichting op het begrip kosteloos niet overgenomen. De MvT 10 bij de aanpassingswet 11 wijst er bij de artikelsgewijze toelichting sub G onder 1. op dat bij (kosteloze) vervanging de verkoper slechts in uitzonderingsgevallen recht heeft op een gebruiksvergoeding. De nota naar aanleiding van het verslag 12 vermeldt nog: Het recht van de consument op vervanging of herstel impliceert immers ook thans dat de kosten hiervan voor rekening komen van de verkoper. Wel zou bij een (ingrijpend) herstel of vervanging van een gebrekkig consumptiegoed na een lange periode na 9 Zie overweging 31 uit HvJ EU 17 april 2008, zaak C-404/06, NJ 2008, 382 m.nt. Mok (Quelle). 10 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II , , nr. 3, p Wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen. 12 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II , , nr. 6, Tweede Kamer, p. 5. 7

8 aanschaf de vraag gesteld kunnen worden of de verkoper recht heeft op een gebruikersvergoeding, vooral indien het consumptiegoed aan normaal te verwachten slijtage onderhevig is geweest. Zoals in de memorie van toelichting op p. 21 is opgemerkt is bij de totstandkoming van titel 7.1 BW het uitgangspunt geweest dat de verkoper slechts in uitzonderingsgevallen recht heeft op een gebruiksvergoeding. Een dergelijke uitzondering kan zich evenwel volgens de parlementaire geschiedenis voordoen indien een gebrek zich na langere tijd manifesteert, in welk geval het redelijk kan zijn dat de koper een vergoeding voor het gebruik betaalt. Zie Parl. Gesch.Boek 7, pp en 141. De richtlijn staat daaraan ook niet in de weg (zie overweging 15). In de Parl. Gesch. Boek 7 13 vermeldt de MvT 14 op pagina 136 en 137: In die uitzonderingsgevallen zal een zodanige verplichting door de rechter op de redelijkheid en billijkheid of op artikel (6:212 BW, RJ) ( ) kunnen worden gebaseerd. Hierbij zij overigens nog herinnerd aan artikel (6:278, RJ), dat de koper die nadat de zaak in waarde is gedaald vervanging eist, tot een waardevergoeding verplicht indien hij zonder die waardedaling geen vervanging maar bijvoorbeeld herstel zou hebben gevorderd; aldus wordt de koper belet de zaak als het ware op kosten van de koper te gebruiken. De MvA II 15 vermeldt nog (p. 141): Wat de vraag betreft of vervanging zonder gebruiksvergoeding redelijk is, blijven we bij het in de memorie van toelichting en in de eerste nota van wijziging, verdedigde standpunt. De door CCA en Algra genoemde gevallen jarenlang gebruik van kostbare zaken zoals de Mercedes Benz van f in Algra s voorbeeld vallen onder de in de memorie genoemde uitzonderingsgevallen, waarin bijvoorbeeld art (6:212, RJ) kan worden toegepast. Maar in het doorsnee geval van consumentenkoop waarvoor de wet geschreven is en zo duidelijk mogelijk regels moet 13 Parlementaire Geschiedenis van het NBW Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, zitting 1981, , nr Memorie van Antwoord, Kamerstukken II , , nr. 8. 8

9 geven, dient de afwikkeling niet door disputen over gebruiksvergoeding gecompliceerd te worden. Hieruit kan geconcludeerd worden dat het de wil van de wetgever is geweest dat een gebruiksvergoeding in beginsel niet van de koper kan worden verlangd, maar dat zulks wel kan in uitzonderingsgevallen, waarbij met name gedacht moet worden aan langdurig gebruik van kostbare zaken. Artikel 7:21 lid 3 bepaalt kort gezegd dat nakoming dient te geschieden binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper. Ook dit is het resultaat van een directe omzetting van de gelijkluidende norm in de richtlijn (art. 3 lid 3). In lid 4 worden in het geval van een consumentenkoop, de in het eerste lid gestelde voorwaarden voor de bevoegdheid tot het vorderen van herstel of vervanging danig afgezwakt. Het luidt: Bij een consumentenkoop komt de koper in afwijking van lid 1 slechts dan geen herstel of vervanging van de afgeleverde zaak toe, indien herstel of vervanging onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden. In een situatie waarin herstel of vervanging onmogelijk is, zal men ook niet snel geneigd zijn om zulks te eisen. Vervanging zal overigens niet snel onmogelijk zijn, zeker niet bij soortzaken. Lid 5 geeft aan wanneer herstel of vervanging niet van de verkoper gevergd kan worden. Deze norm is gebaseerd op art. 3 lid 3 van de Richtlijn dat bepaalt dat de consument het recht heeft om van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de goederen te verlangen behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn. Lid 5 luidt: Herstel of vervanging kan bij de consumentenkoop niet van de verkoper gevergd worden indien de kosten daarvan in geen verhouding staan tot de kosten van uitoefening van een ander recht of een andere vordering die de koper toekomt, gelet op de waarde van de zaak indien zij aan de overeenkomst zou beantwoorden, de mate van afwijking van het overeengekomene en de vraag of de uitoefening van een ander recht of een andere vordering geen ernstige overlast voor de koper veroorzaakt. Bij de beoordeling of de kosten in verhouding staan tot de kosten van uitoefening van een ander recht moet derhalve rekening gehouden worden met een drietal elementen, te weten de 9

10 waarde van de zaak ware zij conform, de mate van afwijking van het overeengekomene en de vraag of toepassing van een andere remedie ernstige overlast aan de koper zou bezorgen. Deze drie elementen komen overeen met de elementen die gegeven worden in art. 3 lid 3 van de richtlijn en zijn limitatief opgesomd 16. Art. 7:17 lid 6 bepaalt ten slotte nog dat de koper het herstel door een derde kan doen plaatsvinden en de kosten daarvan op de verkoper kan verhalen, indien de verkoper niet binnen een redelijke termijn nadat hij door de koper daartoe is aangemaand aan zijn verplichting tot herstel heeft voldaan. Ontbinding en prijsvermindering Het recht van de koper om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden wordt geregeld in de artikelen 6:265 en 7:22. Art. 7:22 is alleen van toepassing in het geval van een consumentenkoop terwijl art. 6:265 geldt voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen. Gedeeltelijke ontbinding en prijsvermindering zijn eender (art. 6:270). Wil de bevoegdheid om de koop te ontbinden voor de consument ontstaan, dan is in de eerste plaats vereist dat sprake is van non-conformiteit. Daarnaast geldt dat niet ontbonden kan worden als de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 7:22 lid 1 sub a). Het gaat dus niet om de vraag of de afwijking in het algemeen te gering is om ontbinding te rechtvaardigen, maar om de vraag of de afwijking zo gering is dat het deze ontbinding niet rechtvaardigt. De omstandigheden van het geval zijn dus relevant. In art. 6:265 kan ook de bijzondere aard van de afwijking aan de ontbindingsbevoegdheid van de koper in de weg staan. Dat vindt men niet terug in art. 7:22 lid 1 sub a omdat art. 3 lid 6 van de richtlijn bepaalt dat ontbinding van de overeenkomst niet kan worden verlangd als het gebrek aan overeenstemming van geringe betekenis is. Dit brengt mee dat de richtlijn het niet toestaat de koper de bevoegdheid tot ontbinding te onthouden indien de afwijking van het overeengekomene gezien haar bijzondere aard de gevolgen van een ontbinding niet rechtvaardigt 17. Bij de consumentenkoop zijn ontbinding en prijsvermindering subsidiaire bevoegdheden. Zij ontstaan pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, dan wel de verkoper verzuimd heeft binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper na te komen (art. 7:22 lid 2 jo. 7:21 lid 3 BW). Overigens is het mogelijk dat herstel niet, maar vervanging wel gevergd kan worden. De Memorie van Toelichting geeft hiervoor het 16 Zie T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 21 Boek 7 BW. 17 MvT, Kamerstukken II 2000/2001, , nr. 3, p

11 voorbeeld van een defecte wegwerpcamera 18. Dit in tegenstelling tot het algemene contractenrecht waarin de Hoge Raad tot nu toe de vrije keuze (binnen de grenzen van art. 6:265) van de crediteur voor ontbinding heeft vooropgesteld 19. Ingevolge art. 7:22 lid 1 sub b heeft de koper voorts de mogelijkheid om de prijs te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking met het overeengekomene. De Richtlijn consumentenkoop schrijft voor dat de consument het recht moet hebben om de prijs op passende wijze te verminderen (art. 3 lid 2). Hoewel de consument deze bevoegdheid tot prijsvermindering reeds had op grond van art. 6:265 jo. 270 heeft de wetgever dit recht toch opgenomen als zelfstandig recht 20. Gevolgen van ontbinding Het gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst is dat de koper en verkoper van hun verbintenissen bevrijd worden. Dat volgt uit art. 6:271 BW. De koper hoeft niet meer te betalen en de verkoper hoeft niet meer te leveren. Voor zover de verbintenissen reeds zijn nagekomen, ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (art. 6:271). De verkoper moet de koopprijs dus terugbetalen aan de koper en de koper moet op zijn beurt de zaak terugleveren aan de verkoper. Als een prestatie naar zijn aard niet ongedaan gemaakt kan worden, dan dient de waarde ervan vergoed te worden (art. 6:271 lid 1). Voor ons is relevant de vraag of het genot dat de koper van een zaak heeft gehad gezien moet worden als een prestatie van de verkoper die op grond van art. 6:271 ongedaan gemaakt dient te worden. Als dat zo is, dan geldt dat aangezien dat genot de consument niet meer afgenomen kan worden en worden teruggegeven aan de verkoper, de koper de waarde van het genot aan de verkoper moet vergoeden. Ik neig er echter naar dat de prestatie van de verkoper slechts bestaat uit de levering van de zaak en dat het genot dat de koper als gevolg daarvan krijgt niet een prestatie op zich is. 2.2 Ongerechtvaardigde verrijking Als er sprake is van een non-conformiteit, zal de koper een hem toekomende remedie willen inroepen, zoals nakoming of ontbinding. Als de verkoper op zijn beurt een 18 MvT, Kamerstukken II 2000/2001, , nr. 3, p P. Klik in: E.H. Hondius, Handboek Consumentenrecht: een overzicht van de rechtspositie van de consument, 3 e druk, Zutphen 2011, p T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 22 Boek 7 BW. 11

12 gebruiksvergoeding eist, zal hij deze vordering gronden op de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 of op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW). Het zal blijken dat wanneer een vordering tot het betalen van een gebruiksvergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid toegewezen dient te worden, diezelfde vordering dan ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar is. Daarom volgt nu een korte uiteenzetting over het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking. Historie Tot de invoering van het nieuwe vermogensrecht was een algemene verrijkingsactie onbekend 21. Er bestonden voordien slechts specifieke regelingen op grond waarvan ongerechtvaardigde vermogensverschuivingen ongedaan gemaakt konden worden. Thans is in het BW wel een algemene verrijkingsactie opgenomen. Artikel 6:212 lid 1 bepaalt: Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Net als de zaakwaarneming is deze vordering gebaseerd op de billijkheid, gericht op het opheffen van onevenheden 22. Welhaast niemand zal bezwaar hebben tegen een wettelijk instrument om een ongerechtvaardigde vermogensverschuiving tegen te gaan. Het probleem is echter dat wat de een ongerechtvaardigd vindt, de ander juist billijk kan vinden. Met het gebruik van deze vage term heeft de wetgever ervoor gekozen om de jurisprudentie en de doctrine criteria te laten ontwikkelen voor de uitwerking van de actie en het toepassingsbereik ervan. Bestanddelen: verrijking Naast de vage eis van ongerechtvaardigdheid moet voor een succesvolle verrijkingsactie nog aan aantal andere, meer grijpbare, voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats moet er sprake zijn van een verrijking, een vermogensvermeerdering, van degene tegen wie men de vordering instelt. Daaronder verstaat men elke toevoeging aan een vermogen 23. De verrijking kan gelegen zijn in de vermeerdering van het positieve vermogen: men verkrijgt een goed of geld. De verrijking kan daarnaast ook gelegen zijn in de afname van een schuld en ten slotte 21 Asser-Hartkamp 2011, nr. 457; SBR 5, nr SBR 5, nr Asser-Hartkamp 2011, nr

13 kan zij gelegen zijn in de besparing van kosten. Om te bepalen of sprake is van een verrijking moet men de hoogte van het vermogen voor en na de gebeurtenis waarop de vordering gebaseerd is met elkaar vergelijken 24. Verarming Naast de verrijking van degene tegen wie de actie gericht is, moet bovendien sprake zijn van een verarming aan de kant van degene die de actie instelt. Er moet een verrijking zijn ten koste van een ander. Wanneer de een weliswaar is verrijkt, maar niet ten koste van een ander, is voor een actie uit ongerechtvaardigde verrijking geen plaats 25. De verarming is het spiegelbeeld van de verrijking. De verarming kan dus bestaan uit de afname van het positieve vermogen en uit het ontstaan van een schuld. Ook hier moet dus weer gekeken worden naar de hoogte van het vermogen voor en na de gebeurtenis waarop de vordering gebaseerd is 26. Causaal verband Er moet tussen de verarming en de verrijking ook een causaal verband bestaan. De verarmde kan zijn vordering alleen instellen tegen diegene die ten koste van hem verrijkt is 27. De verrijking hoeft echter niet door de verrijkte te zijn veroorzaakt. Dit kan ook door toedoen van een derde zijn gebeurd 28. Ongerechtvaardigd Voorts moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn. Zoals reeds opgemerkt heeft de wetgever de nadere invulling van dit begrip overgelaten aan de rechtspraak en wetenschap Wel blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat een verplichting tot vergoeding van een vermogensvermeerdering pas ontstaat indien voor het behouden van de vermogensvermeerdering geen redelijke oorzaak, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Dat is het geval indien de vermogensverschuiving noch op een rechtshandeling berust noch 24 SBR 5, nr Asser-Hartkamp 2011, nr SBR 5, nr Asser-Hartkamp 2011, nr SBR 5, nr Voor voorbeelden van verrijkingen die niet ongerechtvaardigd zijn, zie Asser-Hartkamp 2011 nrs ; voor voorbeelden van verrijkingen die wel ongerechtvaardigd zijn, zie Asser-Hartkamp 2011 nrs Het voorbeeld van de koper die de koop ontbindt op grond van een tekortkoming van de verkoper en de zaak restitueert, wordt genoemd in nr Bij uitzondering kan hij gehouden zijn een vergoeding te betalen voor het gebruik dat hij van de zaak heeft gemaakt. 30 SBR 5, nr

14 krachtens de wet door de verkrijger mag worden behouden 31. Een koop tegen een prijs onder de marktwaarde vindt haar rechtvaardiging bijvoorbeeld in de koopovereenkomst. Een voorbeeld van een verrijking die haar rechtvaardiging vindt in de wet is die van de vinder van een zaak die op grond van artikel 5:6 BW de eigendom daarvan verwerft. Dat een wettelijke bepaling een verrijking tot gevolg heeft, is overigens geen garantie dat deze ook gerechtvaardigd is. Een tegenvoorbeeld biedt natrekking (art. 5:3 BW). Het is steeds zaak om de ratio van de wettelijke bepaling te onderzoeken. Heeft zij de strekking om een bepaalde verrijking te sanctioneren, dan is die verrijking niet ongerechtvaardigd; anders wel 32. Aanvullende redelijkheidstoets Ten slotte wordt het toepassingsgebied van de algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking beperkt tot de gevallen waarin vergoeding van de schade van de verarmde door de verrijkte redelijk is 33. Het kan dus voorkomen dat een verrijking op zichzelf niet gerechtvaardigd is, maar dat toewijzing van de vordering tot schadevergoeding onder de gegeven omstandigheden onredelijk zou zijn. De rechter kan de vordering dan toch nog afwijzen. De redelijkheidstoets biedt de mogelijkheid om ongewenste bemoeizicht niet te belonen, zoals de schilder die ongevraagd het huis van een afwezige schildert. In die situatie lijkt aan de eerder besproken bestanddelen van 6:212 lid 1 te zijn voldaan: er zijn verrijking en verarming met een duidelijk causaal verband ertussen. Voorts is er een rechtshandeling noch een wettelijke bepaling die deze verrijking rechtvaardigt 34. Mijns inziens is echter goed verdedigbaar dat het feit dat de schilder wist of behoorde te weten dat de verrijkte zich niet verbonden had tot het verrichten van een tegenprestatie en het huis desniettegenstaande schilderde, voldoende om aan te nemen dat de verrijking niet ongerechtvaardigd was. Of men de vordering nu laat afketsen op het niet doorstaan van de aanvullende redelijkheidstoets of op het feit dat de verrijking gerechtvaardigd wordt geacht, materieel komt dit op hetzelfde neer. Een opgedrongen bemoeienis kan men dus zien als een rechtvaardiging voor de verrijking of als een omstandigheid die toewijzing van een vordering tot schadevergoeding in de wegstaat omdat die toewijzing onredelijk zou zijn. Beide zienswijzen leiden tot dezelfde uitkomst. 31 Asser-Hartkamp 2011, nr Zie SBR 5, nr Zie SBR 5, nr Zie SBR 5, nr

15 Vriesendorp 35 stelt dat voor zover een verrijking gebaseerd is op een overeenkomst, de verarmde er goed aan doet een eventuele ongerechtvaardigde verrijking aan te pakken met een beroep op art. 6:248 lid 1 dat stelt dat een overeenkomst ook die rechtsgevolgen heeft die, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Lukt dat niet, dan is de verrijking blijkbaar gerechtvaardigd 36. Mijns inziens geldt wegens de redelijkheidstoets omgekeerd hetzelfde: Als sprake is van een verrijking, een verarming en voldoende causaal verband daartussen en een vordering tot het vergoeden van de schade slaagt niet op basis van 6:212 lid 1, dan is schadevergoeding blijkbaar in die situatie niet redelijk en kan derhalve ook geen verplichting tot schadevergoeding ontstaan op basis van 6:248 lid 1BW. Om dezelfde reden kan artikel 6:2, tweede lid BW niet aan de werking van 6:212 lid 1 in de weg staan. De verplichting tot het betalen van schadevergoeding ontstaat immers slechts voor zover dat redelijk is. Hoogte van de vergoeding Als eenmaal van een ongerechtvaardigde verrijking sprake is, dan moet de verrijkte de schade vergoeden aan de verarmde. De hoogte van de vergoeding wordt op drie manieren begrensd. Ten eerste is de vergoeding niet hoger dan het bedrag ten belope waarvan de verarmde is verarmd. Daarnaast is zij niet hoger dan het bedrag waarmee de verrijkte is verrijkt. Ten slotte wordt de schade vergoed voor zover dat redelijk is. De redelijkheidstoets kan dus niet slechts in de weg staan aan schadevergoeding, het kan de hoogte van de vergoeding ook matigen Het Quelle-arrest 38 De feiten In augustus 2002 heeft het Duitse postorderbedrijf Quelle AG aan Brüning een fornuis voor privégebruik verkocht en geleverd tegen de koopprijs van ongeveer 525. In januari 2004 bleek dat de laag aan de binnenzijde van de oven losliet. Dat was nog binnen de garantietermijn. Omdat herstel niet mogelijk was, heeft Quelle desgevraagd een vervangend exemplaar aan Brüning opgestuurd. Daarbij bracht zij een bedrag in rekening van oorspronkelijk rond 120 en later verlaagd tot 69,97. Die rekening werd door Quelle gekwalificeerd als een vergoeding voor het gebruik van het eerste fornuis. Brüning heeft deze 35 Zie SBR 5, nr Zie ook Asser-Hartkamp 2011, nr Zie SBR 5, nr HvJ EU 17 april 2008, zaak C-404/06, NJ 2008, 382 m.nt. Mok (Quelle). 15

16 rekening voldaan, omdat zij anders geen nieuw fornuis zou krijgen. Vervolgens is namens mevrouw Brüning het Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbrauchersverbände, de Duitse tegenhanger van de Consumentenbond, een procedure begonnen tegen Quelle. Daarin heeft zij gevorderd terugbetaling van de 69,97 alsmede dat Quelle veroordeeld wordt om, in geval van vervanging van een goed dat niet in overeenstemming is met de koopovereenkomst, geen bedragen meer in rekening te brengen voor het gebruik van dat goed. De rechter in eerste aanleg heeft de vordering tot terugbetaling toegewezen en de tweede vordering afgewezen. De hogere beroepen die zowel Quelle als het Bundesverband had ingesteld zijn beide verworpen. De rechtsvraag Het Bundesgerichtshof betwijfelt of de bepalingen van het Bürgerliches Gesetzbuch 39 in overeenstemming zijn met de richtlijn en heeft daarom de volgende prejudiciële vraag aan het Hof voorgelegd: Moet artikel 3 van richtlijn 1999/44/EG aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling volgens welke de verkoper, in geval van levering van een niet conform consumptiegoed, van de consument een vergoeding mag eisen voor het gebruik van het niet conforme goed tot aan de vervanging ervan door een nieuwe? De beslissing van het Hof Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het overweegt daartoe in de eerste plaats dat op grond van art. 3 lid 3 de consument in geval van een non-conformiteit recht heeft om van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van het goed te verlangen, behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn 40. Volgens het Hof vormt die kosteloosheid een wezenlijk element van de door deze richtlijn aan de consument verleende bescherming 41. De op de verkoper rustende verplichting om het goed kosteloos in overeenstemming te brengen beoogt de consument te beschermen tegen het risico van financiële lasten, dat hem zonder die bescherming ervan kan weerhouden zijn rechten geldend te maken 42. Het Hof stelt 39 Het Duitse equivalent van het Burgerlijk Wetboek. 40 Zie overweging 28 van het arrest. 41 Zie overweging 33 van het arrest. 42 Zie overweging 34 van het arrest. 16

17 dan dat zijn uitlegging in overeenstemming is met het doel van de richtlijn, namelijk een hoog niveau van consumentenbescherming verwezenlijken 43. Het Hof stelt ook dat duidelijk blijkt dat overweging uit de considerans van de richtlijn niet kan worden uitgelegd als een algemeen beginsel dat lidstaten machtigt om in alle gevallen waarin zij dat wensen, met inbegrip van een gewoon verzoek om vervanging op grond van art. 3 lid 3 van de richtlijn, rekening te houden met het gebruik dat de consument van het niet-conforme goed heeft gehad. Overweging 15 heeft uitsluitend betrekking op het in art. 3 lid 5 bedoelde geval van ontbinding van de overeenkomst 45. Daarnaast verwerpt het Hof de stelling dat de omstandigheid dat de consument in geval van vervanging van een niet-conform goed een nieuw goed ontvangt zonder daarvoor een financiële vergoeding te moeten betalen, een ongerechtvaardigde verrijking oplevert. Dat de consument die de koopprijs heeft betaald en zijn contractuele verbintenis derhalve correct heeft uitgevoerd, een nieuw goed ontvangt ter vervanging van het niet-conforme goed, levert geen ongerechtvaardigde verrijking op. De consument ontvangt slechts met vertraging een goed dat hij van meet af aan had moeten ontvangen, zo argumenteert het Hof 46. Kennelijk anticiperend op de stelling dat door de verkoper te onthouden van een gebruiksvergoeding hij met onredelijke kosten geconfronteerd zou worden, overweegt het Hof ten slotte dat de financiële belangen van de verkoper beschermd worden enerzijds door de in art. 5 lid 1 van de richtlijn bepaalde verjaringstermijn van twee jaar 47, en anderzijds de hem geboden mogelijkheid om vervanging van het goed te weigeren ingeval deze vorm van genoegdoening buiten verhouding is doordat zij voor hem onredelijke kosten meebrengt (art. 3 lid 3, tweede alinea) Zie overweging 36 van het arrest; zie ook overweging 1 uit de considerans van richtlijn. 44 Overweging 15 luidt: Overwegende dat het de lidstaten vrij staat te bepalen dat elke terugbetaling aan de consument kan worden verminderd teneinde rekening te houden met het gebruik dat de consument van het goed heeft gehad sedert het hem is afgeleverd; dat de gedetailleerde regeling betreffende de wijze waarop tot ontbinding van de overeenkomst wordt gekomen, kan worden vastgelegd in het nationale recht. 45 Zie overweging 39 van het arrest. 46 Zie overweging 41 van het arrest. 47 Op grond van art. 5 lid /44/EG is de verkoper aansprakelijk krachtens artikel 3 wanneer het gebrek aan overeenstemming zich manifesteert binnen een termijn van twee jaar vanaf de aflevering van de goederen. 48 Zie overweging 42 van het arrest. 17

18 Overigens bepaalt het Hof in overweging 31 nog dat het in art. 3 lid 4 genoemde rijtje kosten waarop de term kosteloos in het tweede en derde lid met name betrekking heeft, een nietlimitatieve opsomming is. 2.4 Discussie Het is meer dan eens voorgekomen dat de Nederlandse rechter een vordering tot het betalen van een vergoeding voor het gebruik van een non-conforme zaak heeft toegewezen 49. Kan hiermee worden doorgegaan na het Quelle-arrest? Om een antwoord op die gecompliceerde vraag te vinden, moet in de eerste plaats vastgesteld worden dat de beslissing van het Hof voor Nederland als lidstaat van de Europese Unie bindend is. Nakoming binnen een termijn van twee jaar Dat betekent dat ingeval van vervanging binnen een termijn van twee jaar van een nonconforme zaak een gebruiksvergoeding uit den boze is. Het Hof heeft voor zulk een vergoeding immers geen ruimte gelaten. Mijns inziens is er geen reden om het geval waarin de zaak niet vervangen doch hersteld wordt, anders af te doen. De beslissende argumenten die het Hof geeft tegen een gebruiksvergoeding, gaan evengoed op voor herstel. Bij herstel of vervanging binnen twee jaar is dus geen ruimte voor een gebruiksvergoeding. Gebruiksvergoeding bij ontbinding? Wat nu ingeval van ontbinding? En bij herstel of vervanging na een langere periode dan twee jaar? In het geval van ontbinding lijkt niet anders geconcludeerd te kunnen worden dan dat het Hof en de Richtlijn consumentenkoop ruimte laten voor een gebruiksvergoeding 50. Voor wat betreft het geval van ontbinding hoeft dus geen onderscheid te worden gemaakt tussen ontbinding binnen een termijn van twee jaar en ontbinding daarna. Immers, als een gebruiksvergoeding binnen een termijn van twee jaar verlangd kan worden hetgeen kan 49 Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem , NJF 2006, 66 waarin het ging om de ontbonden koop van een nonconforme tweedehands auto, omdat nakoming niet mogelijk was, en waarin de koper reeds km had gereden. Het Hof was van mening dat het in een dergelijk uitzonderingsgeval gerechtvaardigd is dat de consument naar de regels van ongerechtvaardigde verrijking een gebruiksvergoeding betaalt. Zie ook Rb Rotterdam , NJF 2006, 197 waarin het eveneens ging om de ontbonden koop van een gebrekkige auto. De Rb overwoog in deze zaak dat aangezien de koper de auto al een aantal jaren had gebruikt, zij niet in staat was ex art. 6:271 BW de auto na ontbinding aan de verkoper te retourneren in de staat waarin de auto aan haar was geleverd en dat de verkoper op grond van 6:78 BW dus met toepassing van de regels van ongerechtvaardigde verrijking recht heeft op vergoeding van zijn schade. 50 Zie overweging 15 van de richtlijn en overweging 39 van het Quelle-arrest. 18

19 volgens de richtlijn dan kan het zeker daarna. De Richtlijn consumentenkoop verzet zich dus niet tegen een nationale regeling volgens welke een gebruiksvergoeding betaald moet worden na ontbinding van de koopovereenkomst en het Nederlands recht dat het betalen van een gebruiksvergoeding in uitzonderlijke gevallen zoals het langdurig gebruik van een kostbare zaak, voorschrijft is op dit punt dus niet in strijd met het Europees recht. Nakoming na een periode langer dan twee jaar Dan rest nog de kwestie van de gebruiksvergoeding in de situatie waarin een non-conforme zaak hersteld of vervangen is na een periode langer dan twee jaar. Duidelijk is dat de richtlijn zulk een vergoeding niet expliciet toestaat, daar overweging 15 uit de considerans volgens het Hof uitsluitend betrekking heeft op ontbinding 51. Aan de ander kant is het ook niet evident dat zulk een vergoeding in strijd is met de richtlijn. Het Hof heeft immers weliswaar beslist dat de richtlijn in de weg staat aan nationale regelgeving volgens welke een gebruiksvergoeding na vervanging (en waarschijnlijk ook herstel) verlangd kan worden, doch het Hof heeft aldus geoordeeld onder de aanname dat de aansprakelijkheid van de verkoper tot een termijn van twee jaar beperkt is. Die beperking van aansprakelijkheid is door de Nederlandse wetgever niet overgenomen. Ik denk echter dat de lijn uit het Quelle-arrest niettemin doorgetrokken moet worden naar de situatie van herstel of vervanging na een periode langer dan twee jaar. Het gebruik van het woord overigens in overweging 42 impliceert naar mijn mening dat die overweging geenszins als beslissend voor de uitkomst van het arrest dient te worden aangemerkt. Het is dus niet aannemelijk dat het Hof een gebruiksvergoeding wel toelaatbaar zou achten in de situatie waarin de zaak pas vervangen is na een periode langer dan twee jaar. Dit geldt te meer nu het Hof ook overweegt dat de verkoper vervanging kan weigeren indien die vorm van genoegdoening buiten verhouding is doordat zij voor hem onredelijke kosten meebrengt. Dit is een overtuigend argument. Mocht het zo zijn dat de zaak kapot gaat na een termijn die de gemiddelde levensduur ervan nadert, dan zou (kostbaar) herstel of vervanging, zonder dat daar een gebruiksvergoeding tegenover staat, onbillijk zijn. De conclusie is dan niet dat er een gebruiksvergoeding betaald moet worden, maar dat herstel of vervanging niet van de verkoper gevergd kan worden. De consument kan dan overgaan tot prijsvermindering of ontbinding, waarbij ingeval van ontbinding een gebruiksvergoeding in uitzonderlijke situaties op zijn plaats kan zijn, in het bijzonder bij het jarenlang gebruik van een kostbare 51 Zie overweging 39 van het Quelle-arrest. 19

20 zaak. Overigens ben ik het met Klik 52 eens dat de overweging van het Hof dat de koper bij vervanging slechts met vertraging ontvangt hetgeen hij mocht verwachten, en dat dan dus geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, tot vraagtekens leidt. Het is immers onbetwistbaar dat de koper door vervanging wordt verrijkt, aangezien hij een nieuw goed ontvangt dat op dat moment een langere verwachte levensduur heeft dan het oude, ook al was dat wel conform geweest. Tot aan de vervanging heeft hij al een tijdje gebruik kunnen maken van het oude goed. Mak 53 stelt dat dit voordeel op het eerste gezicht zelfs twee vormen aanneemt: ten eerste het genoten gebruik van de oorspronkelijk geleverde zaak, waarvoor de consument ingevolge de uitspraak van het Europees Hof geen vergoeding verschuldigd is. Ten tweede het in beginsel verlengde gebruiksgenot verkregen uit de nieuwe zaak, waardoor de teller van de levensduur van de zaak weer op nul gezet wordt. Met bovenstaande bewering vergist Mak zich. De periode van gebruiksgenot wordt door de vervanging slechts eenmaal verlengd met de duur van het gebruik van de oorspronkelijk geleverde zaak en dat komt doordat de oorspronkelijke zaak een tijdje is gebruikt waarna de teller van de levensduur van de zaak door vervanging ervan weer op nul is gezet. Dit zijn dus niet twee vormen. Immers, als de oorspronkelijk geleverde zaak in de periode tot aan de vervanging niet gebruikt is, is er in het geheel geen voordeel, maar verschuift de periode van genot slechts vooruit in de tijd. Mak stelt voorts dat rekening gehouden moet worden met het feit dat de zaak waarvan de koper reeds gebruik heeft kunnen maken, gebrekkig is, en dat dit gebruik dus niet zonder meer als voordeel aangemerkt dient te worden, waarvoor een vergoeding moet worden betaald. Zij geeft het voorbeeld van de casus uit het Quelle-arrest, waarin mevrouw Brüning gebruik heeft gemaakt van een gebrekkige oven. Haar argument is weinig overtuigend, omdat de oven weliswaar gebrekkig was omdat de laag te vroeg zou loslaten, dat neemt niet weg dat zij tot het moment dat het gebrek zich manifesteerde, de oven gewoon heeft kunnen gebruiken voor het doel waarvoor men een oven in het algemeen pleegt te gebruiken. Dat is 52 P. Klik, Geen gebruiksvergoeding voor de verkoper bij vervanging, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken, , p V. Mak, Kosteloze vervanging bij non-conformiteit: is de consument een vergoeding verschuldigd voor het genoten gebruik van een gebrekkige zaak?, NTER 2009/1, p

21 zonder twijfel een genoten voordeel. Het is ook ontegenzeggelijk dat die verrijking ten koste van de verkoper gaat. We zitten nu met een situatie waarin een gebruiksvergoeding wel verlangd kan worden na ontbinding, maar niet na herstel of vervanging. Zoals Klik 54 terecht opmerkt doet zich dus de vreemde situatie voor dat, vanwege het in de richtlijn, en in het BW overgenomen, getrapte stelsel van remedies waarbij nakoming de primaire en (gedeeltelijke) ontbinding de secundaire remedie is, bij een geringe tekortkoming de koper geen gebruiksvergoeding verschuldigd is terwijl in de situatie van een in beginsel ernstiger tekortkoming waarbij de overeenkomst uiteindelijk ontbonden wordt, het mogelijk is dat de verkoper wel een gebruiksvergoeding kan vorderen. Hierbij dient aangetekend te worden dat ook bij ontbinding een vordering tot het betalen van een gebruiksvergoeding niet snel toegewezen zal worden. Klik en Mak merken op dat een mogelijke rechtvaardiging voor het feit dat een gebruiksvergoeding bij ontbinding (soms) wel en bij vervanging niet verlangd kan worden, gelegen is in het feit dat bij vervanging de verkoper zijn winstmarge behoudt terwijl hij bij ontbinding het gebrekkige goed hetgeen waarschijnlijk waardeloos voor hem is moet terugnemen zonder iets te verkopen. Ik sluit me hierbij aan. 3 Gebruiksvergoeding buiten non-conformiteit Na de koop kan de zaak ook om een andere reden dan non-conformiteit weer teruggaan naar de verkoper. Zo komt het vaak voor dat consumenten een zaak binnen een bepaalde termijn zonder opgaaf van redenen kunnen ruilen of hun geld terug kunnen krijgen. De koop wordt dan ontbonden op grond van de overeenkomst zelf. De winkelier maakt dat mogelijk teneinde als klantvriendelijk te worden beoordeeld en zodoende een goede naam te verwerven. Meestal zal in de overeenkomst de voorwaarde opgenomen zijn dat de zaak slechts geruild kan worden als hij niet is gebruikt, althans niet achteruit gegaan is, zodat de verkoper de zaak nog aan een ander kan verkopen. Een gebruiksvergoeding is in een dergelijk geval dus niet aan de orde, aangezien de consument de zaak niet of nauwelijks heeft gebruikt en de verkoper niet is verarmd. 54 P. Klik, Geen gebruiksvergoeding voor de verkoper bij vervanging, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken, , p

22 Er zijn ook gevallen waarin geen sprake is van non-conformiteit maar waarin de consument de koopovereenkomst toch kan ontbinden op grond van een wettelijke bepaling. Dat geldt voor de koop op afstand. 3.1 De koop op afstand De bijzondere bepalingen die gelden voor de koop op afstand vindt men in Afdeling 9A van Titel 7.1 BW dat handelt over overeenkomsten op afstand. Deze afdeling is het resultaat van omzetting van de Richtlijn koop op afstand 55 (Richtlijn 97/7/EG). Ingevolge art. 7:46a lid 1 sub a jo. sub b is sprake van een koop op afstand in geval van een consumentenkoop waarbij, in het kader van een door de verkoper georganiseerd systeem voor verkoop, tot en met het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor communicatie op afstand. Het moet dus in ieder geval een consumentenkoop zijn en er moet sprake zijn van een georganiseerd systeem. Wie een winkel belt en zo een koopovereenkomst sluit terwijl telefonische verkoop geen onderdeel van de normale bedrijfsvoering van die winkel is, sluit dus geen koop op afstand. Artikel 7:46d lid 1 bepaalt dat de koper het recht heeft de koop op afstand gedurende zeven werkdagen na ontvangst van de zaak zonder opgaaf van redenen te ontbinden. Indien de verkoper niet direct aan zijn informatieplicht 56 voldoet, begint de termijn waarbinnen de koper tot ontbinding kan overgaan te lopen op het moment dat de verkoper alsnog aan zijn informatieplicht voldoet. De termijn is echter nooit langer dan drie maanden. Dit herroepingsrecht is in Richtlijn 97/7/EG neergelegd in art. 6 lid 1. De ratio ervan is dat de consument bij het sluiten van een koop op afstand niet de gelegenheid heeft om het product daadwerkelijk te zien. Het herroepingsrecht wordt dus geacht het nadeel te vergoeden dat de consument lijdt bij een op afstand gesloten overeenkomst, door hem een passende bedenktijd toe te kennen waarin hij het verworven goed kan keuren en uitproberen 57. In art. 7:46d lid 2 (en in art. 6 lid 2 van Richtlijn 97/7/EG) wordt bepaald dat indien de koper gebruik maakt van zijn ontbindingsbevoegdheid, de verkoper aan hem geen vergoeding in rekening kan brengen, behoudens ten hoogste de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak. Hiermee wordt beoogd te verzekeren dat het door de richtlijn gewaarborgde herroepingsrecht niet louter formeel blijft. Zo zou de 55 Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, Pb. EG 1997, L 144/ Bedoeld wordt de op de verkoper rustende verplichting ex artikel 7:46c BW. 57 HvJ EU 3 september 2009, zaak C-489/07, NJ 2009, 559, m.nt. M.R. Mok (Messner), r.o

23 consument ervan kunnen worden weerhouden om gebruik te maken van dit recht, indien daaraan negatieve financiële gevolgen zouden zijn verbonden 58. In het Messner-arrest 59 komt de vraag aan de orde of de verkoper niet toch een vergoeding voor het gebruik van de zaak mag verlangen als de consument van zijn ontbindingsrecht gebruikt maakt. 3.2 Het Messner-arrest De feiten 60 Op 2 december 2005 heeft mevrouw Messner via het internet van de firma Stefan Krüger een tweedehands notebook computer gekocht voor het bedrag van 278 euro. In augustus 2006 ontdekte mevrouw Messner een defect aan het display van de notebook en stelde de firma hiervan op de hoogte met het verzoek tot gratis reparatie over te gaan. De firma weigerde dat echter. Daarop heeft mevrouw Messner op 7 november 2006 de koopovereenkomst ontbonden krachtens de bepalingen uit het BGB 61 die de omzetting vormen van artikel 6 Richtlijn 97/7/EG, en aangeboden om de notebook naar de firma Stefan Krüger terug te sturen en terugbetaling van de koopprijs te ontvangen. Deze ontbinding geschiedde binnen de in het Duitse recht gestelde termijn, aangezien de verkoper niet aan zijn informatieverplichting had voldaan en de termijn naar Duits recht nog niet was aangevangen en dus ook nog niet verlopen 62. Stefan Krüger weigerde echter de koopprijs terug te betalen. Daarop heeft mevrouw Messner terugbetaling van 278 euro gevorderd voor het Ambtsgericht Lahr, waartegen Stefan Krüger heeft aangevoerd dat Messner voor het gebruik van de notebook gedurende acht maanden hoe dan ook een vergoeding moet betalen. Daarbij stelde hij dat de marktprijs van de huur van een dergelijk notebook ligt op ongeveer 118,80 euro per drie maanden, dus dat Messner hem een vergoeding verschuldigd is van 316,80 euro. De rechtsvraag Het Ambtsgerich Lahr heeft daarop de volgende prejudiciële vraag aan het Hof voorgelegd: 58 HvJ EU 3 september 2009, zaak C-489/07, NJ 2009, 559, m.nt. M.R. Mok (Messner), r.o HvJ EU 3 september 2009, zaak C-489/07, NJ 2009, 559, m.nt. M.R. Mok (Messner). 60 Zie voor de feiten de overwegingen van het arrest. 61 Bürgerliches Gesetzbuch, het Duitse equivalent van het Burgerlijk Wetboek. 62 Naar Nederlands recht geldt zulks slechts gedurende de eerste drie maanden na ontvangst van de zaak, zie artikel 7:46d lid 1 BW. 23