Knowledge Portal. Ondernemingsrecht 2012/92

Transcriptie

1 Page 1 of 12 Knowledge Portal Ondernemingsrecht 2012/92 Aflevering Ondernemingsrecht 2012, afl. 12 Publicatiedatum Auteur R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten [1] Titel De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling Samenvatting De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling in art. 2:129/239 lid 6 BW (voor bestuurders) en art. 2:140/250 lid 5 BW (voor commissarissen) bevat geen vertegenwoordigingsregel maar een besluitvormingsregeling. De inhoud van het tegenstrijdigbelangbegrip blijft echter dezelfde. De nieuwe regeling geeft geen duidelijk antwoord op de vraag hoe de melding en de vaststelling van een tegenstrijdig belang dienen te geschieden. De merendeels dwingendrechtelijke besluitvormingsregels zijn inflexibel. Toegelicht wordt in welke gevallen en in welke vorm statutaire afwijking van de regeling mogelijk is. Vervolgens wordt een typologie gegeven van situaties waarin de regeling niet is nageleefd en worden de rechtsgevolgen daarvan beschreven. Betoogd wordt onder meer dat niet is onderkend dat niet-naleving van de regeling in bepaalde gevallen tot nietigheid (in plaats van vernietigbaarheid) van het desbetreffende besluit kan leiden. Daarna komt de overgangsrechtelijke regeling aan de orde. Afgesloten wordt met enkele suggesties over hoe de rechtspraktijk onder de nieuwe regeling met tegenstrijdig belang in opinies kan omgaan. Tekst 1. Inleiding 1. Naar verwachting zal op 1 januari 2013 een nieuwe regeling inzake tegenstrijdig belang in werking treden. De regeling geldt voor bestuurders en commissarissen van alle NV s en BV s. Waar in dit artikel over bestuurder en bestuur wordt gesproken, dient voor zover mogelijk ook commissaris en raad van commissarissen ( RvC ) te worden gelezen. De bepaling voor bestuurders luidt (art. 2:129/239 lid 6 BW): Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. [2] Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. De bepaling voor commissarissen luidt (art. 2:140 /250 lid 5 BW): Een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 2. [3] Wanneer de raad van commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. 2. Geen vertegenwoordigingsregel maar besluitvormingsregeling

2 Page 2 of De nieuwe regeling raakt de bevoegdheid van bestuurders (en commissarissen) tot deelname aan de interne besluitvorming van het bestuur (respectievelijk de RvC). De oude regeling, die wordt ingetrokken, had gevolgen voor de bevoegdheid van het bestuur om de vennootschap te vertegenwoordigen. In de nieuwe regeling blijft in het geval van een tegenstrijdig belang van een of meer bestuurders het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd conform de normale regels; niet-naleving van de nieuwe regeling tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan. De wederpartij behoeft niet te onderzoeken of de vennootschap de regeling heeft nageleefd. [4] Ook de wetenschap van een wederpartij dat de regeling niet is nageleefd, tast de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordiging niet aan. In uitzonderlijke gevallen (samenspanning, misbruik e.d.) kan sprake zijn van onrechtmatig handelen van de wederpartij. [5] Verder kan in dergelijke uitzonderlijke gevallen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de wederpartij de vennootschap niet aan de op zich rechtsgeldige overeenkomst kan houden (art. 6:248 lid 2 BW). [6] 3. Inhoud van het tegenstrijdigbelangbegrip 3. De wettekst spreekt van een direct of indirect persoonlijk belang van de bestuurder dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Blijkens de toelichting blijft het door de HR ontwikkelde Bruil-criterium de maatstaf voor de beoordeling of er in een bepaald geval sprake is van een tegenstrijdig belang. De HR oordeelde in het Bruil-arrest onder meer: [7] als een persoonlijk belang van de bestuurder ( ) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van ( ) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich ( ) niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. [8] 4. Of er sprake is van een tegenstrijdig belang dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het is de rechter die, per definitie ex post, oordeelt of er in een concreet geval van een tegenstrijdig belang sprake was. Deze onzekerheid bestond al onder de oude regeling en blijft onder de nieuwe bestaan. In de statuten kan niet een ander, van het Bruil-criterium afwijkende, omschrijving van tegenstrijdig belang worden gegeven, althans aan die omschrijving is de ex post oordelende rechter in zoverre niet gebonden. 4. De melding en vaststelling van een tegenstrijdig belang 5. De wet bepaalt niet aan wie een tegenstrijdig belang moet worden gemeld en door wie ( ex ante) wordt vastgesteld of er in een concreet geval van een tegenstrijdig belang sprake is en derhalve of de tegenstrijdigbelangregeling van toepassing is. De nota naar aanleiding van het verslag betoogt dat het op de weg van de desbetreffende bestuurder ligt een (mogelijk) tegenstrijdig belang te melden aan zijn medebestuurders en dat hij zich vervolgens buiten de besluitvorming dient te houden. Betreft het een bestuursbesluit waarvoor de RvC een goedkeuringsrecht heeft, dan dient, aldus de toelichting, de RvC geïnformeerd te worden over het tegenstrijdig belang en de wijze waarop de besluitvorming heeft plaatsgevonden, opdat hij dit kan controleren. [9] In de toelichting is verder weinig te lezen over de verantwoordelijkheid van de RvC voor de omgang met tegenstrijdige belangen bij bestuurders en commissarissen; vgl. Principe III.6, laatste volzin CGC. Impliciet valt uit de toelichting af te leiden dat de RvC die verantwoordelijkheid heeft. [10] Mede gezien de in de CGC vastgelegde functie van de RvC bij de omgang met tegenstrijdige belangen, zouden wij menen dat een mogelijk tegenstrijdig belang niet alleen aan de medebestuurders, maar ook aan de RvC moet worden gemeld, ongeacht of de RvC een statutair goedkeuringsrecht heeft. [11] 6. De wet bepaalt zoals gezegd evenmin wie tot vaststelling ( ex ante) van een tegenstrijdig belang bevoegd is. De toelichting betoogt dat de statuten uiteraard kunnen bepalen dat de raad van commissarissen een goedkeuringsrecht heeft ten aanzien van de (in eerste instantie door de medebestuurders te beantwoorden) vraag of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. [12] In feite komt dit erop neer dat de RvC bevoegd is tot vaststelling of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Dit is ook de regel in best practice II.3.2 CGC. Deze bevoegdheid zou onzes inziens ook aan de voorzitter van de RvC kunnen worden gegeven. Ook is het mogelijk om in de statuten te bepalen dat het bestuur (of de voorzitter) zelf vaststelt of een bestuurslid een tegenstrijdig belang heeft. Alle dergelijke regelingen kunnen onzes inziens ook in een reglement worden opgenomen.

3 Page 3 of In de praktijk zal (in statuten of in een reglement) ook verder aansluiting kunnen worden gezocht bij de regeling in de CGC. Indien het orgaan waarvan het geconflicteerde lid deel uitmaakt, vaststelt of er in het concrete geval sprake is van een tegenstrijdig belang, zal dat uiteraard buiten diens aanwezigheid dienen te geschieden. Bij dit alles dient te worden bedacht dat een dergelijke vaststelling in die zin niet bindend is dat het uiteindelijk de rechter is die ( ex post) aan de hand van het Bruil-criterium bepaalt of er in een concreet geval sprake was van een tegenstrijdig belang. [13] 5. De wettelijke besluitvormingsregels 8. Als een bestuurder een belang heeft dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap, neemt hij niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp. Hetzelfde geldt in het geval een commissaris een tegenstrijdig belang heeft. Als daardoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het bestuursbesluit genomen door de raad van commissarissen. [14] Als ook alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben (of als de vennootschap geen raad van commissarissen heeft), wordt het bestuursbesluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen (zie hierover par. 6). Het laatste geldt ook als de RvC een echt RvC-besluit wil nemen, bijv. een besluit tot schorsing van een bestuurder. Heeft de vennootschap een one tier board ingesteld, dan neemt de algemene vergadering het bestuursbesluit als alle bestuurders geconflicteerd zijn, tenzij de statuten anders bepalen. 9. Onder de oude regeling gold dat door één geconflicteerde bestuurder het hele bestuur geconflicteerd was. In de statuten kon echter worden bepaald dat zij dan toch vertegenwoordigingsbevoegd waren (het zogenaamde wegschrijven ). De minister betoogde dat in de nieuwe regeling (op besluitvormingsniveau) geen sprake meer is van deze drastische besmetting. [15] Dat moge zo zijn, maar tegelijkertijd heeft hij (al dan niet bewust) de flexibiliteit van het wegschrijven geëcarteerd (zie verder hieronder). 10. De woorden wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen betekenen: als alle bestuurders ten gevolge van een tegenstrijdig belang niet kunnen deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming en daardoor geen besluit kan worden genomen. [16] Indien van drie bestuurders er één een tegenstrijdig belang heeft en de overige stemmen staken, dan komt er (tenzij de statuten een regeling voor de staking van stemmen bevatten) geen besluit tot stand en gaat de bevoegdheid om het besluit te nemen niet over op de RvC. Het Tweede Kamerlid Irrgang heeft deze casus nog aan de Minister voorgelegd. De Minister antwoordde dat indien de andere bestuurders tot een patstelling komen, het besluit niet doorgaat. [17] Hetzelfde geldt onzes inziens indien bij een tegenstrijdig belang van een of meer, maar niet van alle bestuurders, een bepaalde quorumeis of gekwalificeerde meerderheids- of unanimiteitseis niet wordt gehaald. [18] Er kan dan (behoudens een statutaire regeling voor staking van stemmen) eenvoudigweg geen besluit worden genomen, ook niet door de RvC of de AVA krachtens de tegenstrijdigbelangregeling. [19] Men dient daarmee terdege rekening te houden bij het maken van statuten c.q. reglementen. Hetzelfde probleem doet zich overigens voor in 50-50%-joint-ventures waarbij iedere partij de helft van het bestuur en/of de RvC kiest. 11. Indien bij een one tier board bij of krachtens de statuten toepassing is gegeven aan art. 2:129a(239a) lid 3 BW, kunnen een of meer bestuurders omtrent zaken die tot hun taak behoren, besluiten nemen en gelden deze als besluiten van het gehele bestuur. [20] Indien alle leden van zo n deelbestuur (bijvoorbeeld een investment committee) een tegenstrijdig belang hebben, kan het dus geen bestuursbesluit nemen. Besluiten dan de overige bestuurders of geldt dat de AVA besluit, behoudens andersluidende bepaling in de statuten? De toelichting zwijgt op dit punt. Het gaat hier onzes inziens om een vorm van delegatie van bestuursbevoegdheden aan bestuurders. [21] Wij zouden menen dat de bevoegdheid om te besluiten terugvalt aan het gehele bestuur indien alle leden van het deelbestuur geconflicteerd zijn (waarbij de deelbestuurders zich dan zullen moeten onthouden van de beraadslaging en stemming). 12. De wet spreekt van deelneming aan de beraadslaging. In de toelichting is opgemerkt dat hiermee is bedoeld de beraadslaging over het desbetreffende onderwerp ter vergadering. [22] Voorafgaande aan de vergadering, en zelfs ter vergadering bij de introductie van het desbetreffende agendapunt totdat het agendapunt wordt opengesteld voor discussie en gedachtevorming, kan de bestuurder worden gehoord, zodat hij zijn medebestuurders informatie kan verschaffen over de kwestie ten aanzien waarvan het tegenstrijdige belang bestaat. De overige bestuurders mogen dus wel met de geconflicteerde bestuurder over het desbetreffende

4 Page 4 of 12 onderwerp discussiëren in de voorbereidingsfase, maar niet bij de beraadslaging hierover ter vergadering. De medebestuurders dienen wel te bedenken, aldus nog steeds de toelichting, dat die (in de voorbereidingsfase gegeven) informatie gekleurd kan zijn. [23] 13. De toelichting rept niet van besluitvorming buiten vergadering. [24] Wij zouden menen dat het bovenstaande ook dan met inachtneming van de verschillen van toepassing is. Vragen over deze overeenkomstige toepassing kunnen rijzen indien de statuten (in navolging van de Departementale Richtlijnen 1986) bepalen dat besluitvorming buiten vergadering alleen mogelijk is indien alle bestuurders in de gelegenheid zijn gesteld hun mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken, de meerderheid van de bestuurders zich schriftelijk voor het desbetreffende voorstel heeft uitgesproken en geen van de bestuurders zich tegen deze wijze van besluitvorming heeft verzet. Wij zouden menen dat de bestuurder met een tegenstrijdig belang zich daartegen niet kan verzetten, omdat hij aan de besluitvorming niet mag deelnemen. Hij hoeft evenmin in de gelegenheid te worden gesteld zijn mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken (in de zin van genoemd statutair vereiste). [25] Wel kan hij voorafgaand aan de besluitvorming buiten vergadering informeel door zijn medebestuurders worden gehoord, hetgeen in de praktijk uiteraard erop neerkomt dat hij desverzocht in de gelegenheid wordt gesteld om zijn mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken. Maar een recht om die mening te geven heeft de bestuurder met een tegenstrijdig belang onzes inziens niet. 14. Op een vraag van de CDA-fractie of de met deze regeling beoogde bescherming niet eenvoudig te omzeilen is nu voor het verrichten van een rechtshandeling geen bestuursbesluit nodig is, antwoordde de minister met enige omhaal van woorden dat de desbetreffende bestuurder dan intern aansprakelijk is. [26] Wij begrijpen uit dit antwoord [27] dat bij een tegenstrijdig belang een zorgvuldig gedocumenteerde besluitvorming nodig is waaruit blijkt dat de regeling is toegepast. 15. Als de RvC het bestuursbesluit neemt, oefent hij hiermee een bestuurstaak uit. De commissarissen zijn onzes inziens persoonlijk aansprakelijk voor onbehoorlijke vervulling van deze bestuurstaak op de voet van art. 2:9 BW. [28] De RvC moet daarbij uiteraard het vennootschappelijk belang als richtsnoer nemen. Het laatste geldt onzes inziens in beginsel ook als de AVA het bestuursbesluit (of het RvC-besluit) neemt. De AVA moet in dit bijzondere geval immers in de plaats van het bestuur of de RvC een bestuurs- dan wel een RvC-besluit nemen. [29] Als er geen meerderheid is in de RvC (of in de AVA) om het bestuursbesluit te nemen, geldt het als verworpen. Wij menen dat de RvC (of de AVA) niet het recht heeft het bestuursbesluit (of het RvC-besluit) te amenderen. 16. De nieuwe regeling is mede geënt op de regeling in de CGC. Toch zijn er belangrijke verschillen. In de CGC geldt voor de inhoud van het begrip niet het Bruil-criterium, maar wordt slechts gesproken over een tegenstrijdig belang dat van materiële betekenis is voor de vennootschap of de bestuurder. De CGC noemt verder drie gevallen die in ieder geval als tegenstrijdig belang kwalificeren, waaronder het zgn. zuiver kwalitatieve belang (best practice II.3.2 en III.6.1 CGC). De memorie van toelichting vermeldt echter dat deze laatste situatie niet onder het bereik van de nieuwe wettelijke regeling valt. [30] Ten slotte is het rechtsgevolg van niet-naleving niet vernietigbaarheid maar de verplichting om de niet-naleving gemotiveerd vast te leggen in het jaarverslag. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat een beursvennootschap zowel de regeling in de CGC als de wettelijke regeling dient na te leven. Bovendien gelden ook de gedragsregels uit het enquêterecht voor alle vennootschappen. [31] 17. Nog twee opmerkingen tot slot. Ten eerste: het niet deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming betreft de beraadslaging en de besluitvorming van het orgaan waarvan degene met het tegenstrijdig belang lid is. De situatie kan zich voordoen dat een transactie waarbij een bestuurder of een commissaris een tegenstrijdig belang heeft, de goedkeuring van de AVA behoeft. Is de desbetreffende functionaris ook aandeelhouder, dan kan hij in die hoedanigheid gewoon deelnemen aan de beraadslaging en de stemming in de AVA over het goedkeuringsbesluit. De tegenstrijdigbelangregeling ziet bovendien niet op de raadgevende stem die de desbetreffende bestuurder of commissaris qualitate qua in de AVA heeft. [32] Hij kan zijn raadgevende functie gewoon uitoefenen. Wel menen wij dat het tegenstrijdig belang in de agenda van de AVA moet worden vermeld. Ook indien de AVA over schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen beraadslaagt, kunnen dezen hun raadgevende functie uitoefenen. [33] Ten tweede: de commissaris die ten aanzien van de transactie een tegenstrijdig belang heeft, moet zich binnen de RvC onthouden van beraadslaging en stemming, maar de wet verbiedt niet dat hij indien daartoe door het bestuur uitgenodigd over de transactie meepraat in de bestuursvergadering. Dat lijkt in strijd met de ratio achter het onthoudingsvoorschrift: het elimineren van het tegenstrijdige belang uit de fase van de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp. Het bestuur zou er goed aan doen de commissaris met het tegenstrijdige belang uit zijn beraadslaging en besluitvorming te weren. [34] 6. Statutaire afwijking van de wettelijke besluitvormingsregels

5 Page 5 of In de regel zal men, in ieder geval bij grotere vennootschappen, willen voorkomen dat de bevoegdheid om het bestuurs- of RvC-besluit te nemen bij de AVA komt te liggen. [35] De nieuwe regeling biedt de mogelijkheid om statutair van die bevoegdheid van de AVA af te wijken. De mogelijkheid om afwijkende statutaire regelingen te maken is voor het overige uitgesloten. De statuten kunnen immers slechts anders bepalen indien: 1. bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders en ook alle commissarissen geconflicteerd zijn; 2. bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders geconflicteerd zijn, terwijl er geen RvC is; 3. bij het nemen van een RvC-besluit alle commissarissen geconflicteerd zijn. De statuten kunnen dus niet bepalen dat indien een of meer (maar niet alle) leden van bestuur of RvC een tegenstrijdig belang hebben: 1. zij toch bevoegd blijven aan de besluitvorming deel te nemen, of 2. een ander orgaan bevoegd is het besluit te nemen. 19. Een afwijkende statutaire regeling kan dus alleen worden getroffen indien sprake is van een van de hierboven onder 1 t/m 3 genoemde gevallen. Alleen in deze gevallen kan men de gevolgen van een tegenstrijdig belang wegschrijven. Een afwijkende regeling kan bijvoorbeeld inhouden dat een of meer of alle geconflicteerde bestuurders het bestuursbesluit toch kunnen nemen, of dat een of meer of alle commissarissen het bestuurs- of RvC-besluit kunnen nemen. [36] Denkbaar is verder dat deze bevoegdheid aan de gezamenlijke vergadering van bestuurders en commissarissen of aan de prioriteit wordt toebedeeld. In one tier boards kan (indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben) voor de groep van non-executives worden gekozen. 20. Kan een afwijkende statutaire regeling luiden dat het nemen van het bestuursbesluit (of het RvC-besluit) wordt opgedragen aan een ander dan een vennootschapsorgaan? De toelichting zwijgt hierover. Een soortgelijke vraag is of bij staking van stemmen in het bestuur de beslissing statutair kan worden opgedragen aan een derde. Daarover wordt verschillend gedacht. Van Solinge en Nieuwe Weme menen dat de beslissende stem kan worden uitgebracht door een persoon die deel uitmaakt van een vennootschapsorgaan of op een andere wijze bij de organisatie van de vennootschap is betrokken. [37] Wij sluiten ons daarbij aan en menen dat dit ook geldt voor een statutaire afwijking als hiervoor bedoeld. 21. Aanvullende goedkeuringsregelingen waarbij niet van de wettelijke regeling wordt afgeweken zijn ook mogelijk (vgl. de CGC). Zo kan bepaald worden dat elk bestuursbesluit waarbij mogelijk tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen, onderworpen zijn aan de goedkeuring van de RvC of de AVA. [38] 22. Kan een afwijkende statutaire regeling ook in de vorm gegoten worden van een beletregeling? Dat kan onzes inziens alleen in de gevallen waarin afwijking door de wettelijke regeling inzake tegenstrijdig belang wordt toegestaan. De minister heeft geopperd dat de beletregeling ook dienst kan doen indien er slechts één bestuurder is en deze een tegenstrijdig belang heeft bij een bepaalde transactie. [39] Wij nemen aan dat de minister doelt op het geval dat er geen RvC is. Dat is inderdaad een van de situaties waarin statutaire afwijking op grond van de tegenstrijdigbelangregeling mogelijk is. De meerwaarde van een beletregeling in die gevallen lijkt echter gering, want een extra afwijkingsmogelijkheid biedt zij niet. [40] 7. Rechtsgevolgen van niet-naleving van de regeling 23. De minister heeft geschreven dat indien een bestuurder ondanks een tegenstrijdig belang deelneemt aan de besluitvorming, sprake is van een gebrek in de totstandkoming van het besluit als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW en dat het besluit derhalve vernietigbaar is. [41] Vernietiging kan worden gevorderd door een ieder die hierbij een redelijk belang heeft. [42] De minister merkt op dat voor de vraag of iemand een redelijk belang heeft, mede van belang is of de vernietiging van het besluit nog effect kan hebben; indien een besluit inmiddels is uitgevoerd (en de vennootschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij de daarop volgende transactie), kan een redelijk belang ontbreken. [43] 24. Niet-naleving door een bestuurder of commissaris van de tegenstrijdigbelangregeling kan verder persoonlijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling tot gevolg hebben. Bestuurders dienen voorts alert te zijn op eventuele tegenstrijdige belangen van medebestuurders omdat zij collectief verantwoordelijk zijn en zij aansprakelijk kunnen zijn indien zij toelaten dat een collega met een tegenstrijdig belang aan de besluitvorming deelneemt. [44] 25. De minister heeft betoogd dat het vooral van belang is dat de vennootschap van een besluit af kan als een

6 Page 6 of 12 tegenstrijdig belang is verzwegen. [45] Een wezenlijk element van de regeling is dus full disclosure van tegenstrijdige belangen, hoewel de wettekst daarover zwijgt. Hieronder passeren de belangrijkste gevallen van niet-naleving de revue. A. Bestuurder met tegenstrijdig belang neemt deel aan besluitvorming 26. Indien een bestuurder met een tegenstrijdig belang aan de besluitvorming deelneemt, zijn er verschillende mogelijkheden. Het klassieke geval, waarvoor de regeling in het bijzonder is bedoeld, is de situatie dat een bestuurder het tegenstrijdig belang heeft verzwegen. Het besluit is dan vernietigbaar wegens schending van de tegenstrijdigbelangregeling. Het besluit zal in dat geval ook vernietigbaar zijn wegens strijd met art. 2:8 BW. Indien de bestuurder het tegenstrijdig belang tevoren kenbaar heeft gemaakt, is er in beginsel geen redelijk belang bij vernietiging indien ook zonder zijn stem de vereiste meerderheid vóór het besluit was, aldus de minister. [46] Dezelfde benadering is verdedigbaar indien de bestuurder in kwestie noch zijn medebestuurders zich realiseerden dat de eerste een tegenstrijdig belang had terwijl ook zonder zijn stem een meerderheid vóór het besluit was. Deze benadering zou onzes inziens in ieder geval moeten gelden indien alle medebestuurders laten weten dat ze niet anders gestemd zouden hebben als ze van het tegenstrijdig belang hadden geweten. De vraag rijst of de vennootschap ook van een besluit af kan indien een bestuurder zijn tegenstrijdig belang verzwegen heeft, maar zich wel met een smoes van de beraadslaging en besluitvorming heeft onthouden. Doordat de meldingsplicht geen deel uitmaakt van de wettekst, lijkt echter geen sprake van een totstandkomingsgebrek. Indien de andere bestuurders het besluit niet hadden genomen indien zij op de hoogte waren geweest van het tegenstrijdig belang, is het besluit onzes inziens vernietigbaar wegens strijd met art. 2:8 BW. [47] B. Bestuurder zonder tegenstrijdig belang neemt niet deel aan besluitvorming 27. Als een bestuurder niet aan de besluitvorming deelneemt omdat zijn medebestuurders ten onrechte menen dat hij een tegenstrijdig belang heeft en hem de deelname aan de besluitvorming ontzeggen, is het besluit ook vernietigbaar, maar dan op de grond dat de bestuurder de besluitvorming in een bepaalde richting had kunnen (en willen) beïnvloeden als hij had geweten dat hij geen tegenstrijdig belang had. [48] Neemt een bestuurder op eigen initiatief niet deel aan de besluitvorming (bijv. omdat hijzelf ten onrechte meent een tegenstrijdig belang te hebben), dan is het besluit niet vernietigbaar indien hem de gelegenheid tot deelname is geboden. [49] C. Onjuiste toepassing van de regeling met als gevolg verwerping van het besluit 28. De tegenstrijdigbelangregeling voorziet niet in het geval waarin een bestuurder of commissaris, in verband met een vermeend tegenstrijdig belang, ten onrechte aan de besluitvorming deelneemt of zich daarvan ten onrechte onthoudt en het besluit vervolgens ten gevolge van deze (niet-)deelneming wegens het ontbreken van de vereiste meerderheid niet wordt genomen, dat wil zeggen wordt verworpen. De sanctie van vernietigbaarheid is in deze situatie zinloos, omdat geen besluit tot stand gekomen is. Wij zouden menen dat iedere bestuurder of commissaris alsdan kan verlangen dat het agendapunt opnieuw wordt geagendeerd en dat opnieuw erover wordt gestemd in afwezigheid van degene die een tegenstrijdig belang bleek te hebben dan wel in aanwezigheid van degene die geen tegenstrijdig belang bleek te hebben. Dit geldt onzes inziens ook als deze persoon niet de doorslag gaf bij de eerdere verwerping van het besluit, tenzij zo passen wij de hierboven onder A genoemde uitzondering van de minister hier toe voorafgaand aan de eerste besluitvorming volledige disclosure heeft plaatsgevonden. [50] D. Besluit wordt genomen door het verkeerde orgaan 29. Een andere problematiek doet zich voor in de volgende categorie gevallen, waarin het besluit wordt genomen door het verkeerde orgaan. De volgende situaties kunnen zich voordoen: 1. ten onrechte wordt aangenomen dat alle bestuurders geconflicteerd zijn; de RvC neemt vervolgens (ten onrechte) het bestuursbesluit; of het spiegelbeeld daarvan: 2. ten onrechte wordt aangenomen dat niet alle bestuurders geconflicteerd zijn; het bestuur neemt vervolgens (ten onrechte) het bestuursbesluit.

7 Page 7 of 12 Dezelfde situaties kunnen zich voordoen op RvC-niveau: 3. ten onrechte wordt aangenomen dat alle commissarissen geconflicteerd zijn en de AVA (of een ander door de statuten aangewezen persoon) neemt vervolgens (ten onrechte) het RvC-besluit; [51] of het spiegelbeeld daarvan: 4. ten onrechte wordt aangenomen dat niet alle commissarissen geconflicteerd zijn; de RvC neemt vervolgens (ten onrechte) het RvC-besluit. [52] In deze gevallen zijn de besluiten genomen door een onbevoegd orgaan. Een besluit dat is genomen door een daartoe op grond van de wet niet bevoegd orgaan, is in beginsel nietig. In de toelichting wordt opgemerkt dat indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben een wettelijk bevoegd orgaan ontbreekt, zodat de bevoegdheid terzake dit besluit toevalt aan de RvC en dat indien er geen RvC is de bevoegdheid toevalt aan de AVA. [53] Dat deze problematiek tot nietige besluiten kan leiden wordt in de toelichting echter niet vermeld. Steeds wordt uitgegaan van vernietigbaarheid op de grond dat een of meer (maar niet alle) bestuurders of commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en ten onrechte meewerken aan de totstandkoming van het besluit. [54] Het rechtsgevolg van nietigheid wegens een bevoegdheidsgebrek is temeer onwenselijk omdat bekrachtiging niet mogelijk is (zie verder par. 8). Wel kan men in geval van twijfel beide organen het besluit laten nemen (zie verder par. 11). 30. Tot slot in deze paragraaf een enkel woord over bestuursbesluiten die een vertegenwoordigingshandeling bevatten (besluiten met zogenaamde direct externe werking), zoals een besluit waarin namens de vennootschap een volmacht wordt verleend of een aanbod wordt aanvaard. Wordt een dergelijk besluit vernietigd op de grond dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang ten onrechte aan de besluitvorming meewerkte, dan kan de nietigheid van het besluit aan de wederpartij worden tegengeworpen conform de voorwaarden van art. 2:16 lid 2 BW. In zoverre zou gesteld kunnen worden dat de vernietiging externe werking heeft. Deze externe werking vloeit voort uit het leerstuk van vertegenwoordiging bij bestuursbesluit en geldt voor alle gronden van nietigheid en vernietigbaarheid. 8. Reparatiemogelijkheden 31. Indien een of meer bestuurders of commissarissen (maar niet alle) met een tegenstrijdig belang ten onrechte aan de besluitvorming hebben deelgenomen, is het aldus tot stand gekomen besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Het besluit kan worden bevestigd doordat het alsnog buiten aanwezigheid van de geconflicteerde bestuurder(s) wordt genomen (art. 2:15 lid 6). Indien een of meer bestuurders of commissarissen op grond van een vermeend tegenstrijdig belang ten onrechte en onvrijwillig niet aan de besluitvorming hebben deelgenomen, kan bevestiging plaatsvinden door het besluit alsnog in aanwezigheid van de betrokkene(n) te nemen. De bevestiging heeft in beginsel terugwerkende kracht. [55] Indien het besluit door een onbevoegd orgaan is genomen, is het nietig (zie hierboven par. 7 onder D). Bekrachtiging op grond van art. 3:58 BW of art. 2:14 lid 2 BW door het bevoegde orgaan van een door een onbevoegd orgaan genomen besluit is niet mogelijk. [56] Wel kan het besluit alsnog ( ex nunc) worden genomen door het daartoe bevoegde orgaan. Voor een vorm van reparatie ex ante zie hieronder nr Verantwoordingsplicht 32. De toelichting vermeldt dat bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang ( ex post) kenbaar moeten maken aan de AVA en moeten aangeven hoe daarmee is omgegaan. Dit volgt uit art. 2:9 BW, aldus de minister. [57] Aangenomen mag worden dat aansluiting kan worden gezocht bij de CGC, waarin voorzien is in publicatie van de gevallen van tegenstrijdig belang in het jaarverslag (art. II.3.4 resp. III.6.3). Voor beursvennootschappen geldt voorts IAS 24, voor andere vennootschappen art. 2:381 lid 3 BW met vrijstellingen voor kleine en middelgrote vennootschappen in art. 2:396 lid 7 onderscheidenlijk art. 2:397 lid 6 BW. 10. Overgangsrecht 33. De nieuwe regeling geldt van rechtswege op het moment van haar inwerkingtreding. Op rechtshandelingen die zich vóór die datum hebben voorgedaan blijft ook na die datum de oude regeling van toepassing. [58] Het overgangsrecht handhaaft de aanwijsbevoegdheid van de AVA voor het geval bestuurders de vennootschap hebben vertegenwoordigd en achteraf blijkt dat er sprake was van een tegenstrijdig belang (terwijl ze niet zijn aangewezen in de statuten). De AVA kan dan door hen alsnog aan te wijzen bekrachtiging van de onbevoegd

8 Page 8 of 12 verrichte vertegenwoordigingshandeling bewerkstelligen. [59] Deze vanuit dogmatisch oogpunt niet erg fraaie constructie dient uitsluitend voor de bekrachtiging van een in het verleden ten gevolge van een tegenstrijdig belang ongeldig verrichte vertegenwoordigingshandeling. De aldus aangewezen bestuurder hoeft niet van de aanwijzing in kennis te worden gesteld en hij hoeft op het moment van de aanwijzing geen bestuurder meer te zijn. [60] De vraag rijst of de aldus aangewezen bestuurder op het moment van aanwijzing nog in leven moet zijn, dan wel, als het een rechtspersoon betreft, of hij op het moment van de aanwijzing nog dient te bestaan. In beginsel dient iedere rechtshandeling, dus ook een aanwijzing, rechtsgeldig te zijn op het moment dat zij wordt verricht, ook al geschiedt zij uitsluitend ter fine van bekrachtiging. Een aanwijzing van een niet meer bestaande (rechts) persoon is niet een rechtsgeldige rechtshandeling. Hier zou in zoverre anders kunnen worden betoogd dat de faciliteit uitsluitend in het leven geroepen is om werking in het verleden hebben. Daar komt bij dat de faciliteit is bedoeld als een whitewash door de AVA van onbevoegde vertegenwoordiging in het verleden. Alles afwegende zouden wij in het licht van doel en strekking van de bepaling willen aannemen dat een aanwijzing ex art. IV lid 1 Wet bestuur en toezicht van op dat moment niet meer bestaande (rechtspersoon-)bestuurder leidt tot bekrachtiging van de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandelingen. [61] Verder rijst de vraag wat rechtens is als de vertegenwoordigingshandeling in de tussentijd (buiten rechte) is betwist. Hoewel de toelichting hierover zwijgt is de bekrachtigingsfaciliteit van art. IV lid 1 kennelijk ontleend aan art. 3:58 BW. Verdedigbaar is dan dat deze bepaling (die voorziet in betwisting) op de aanwijzing krachtens art. IV lid 1 zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing is. 34. Lastige vragen kunnen zich verder voordoen als de destijds onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap in de tussentijd is gesplitst of gefuseerd. Wij zouden menen dat in dat geval veiligheidshalve teruggegrepen moet worden op bekrachtiging op de voet van art. 3:69 BW door het bestuur van de vennootschap waarop de desbetreffende verbintenis is overgegaan. Een eventueel nog resterend tegenstrijdig belang staat daaraan niet meer in de weg, nu de vertegenwoordigingsregel zal zijn vervallen. Ook in andere gevallen, waaronder het geval dat de bestuurder is overleden of de rechtspersoon-bestuurder niet meer bestaat, is bekrachtiging op de voet van art. 3:69 BW mogelijk. 35. De nieuwe wettelijke regeling geldt zoals gezegd van rechtswege op het moment van haar inwerkingtreding. Als na de invoeringsdatum de oude regeling in de statuten blijft staan, is deze krachteloos, dat wil zeggen dat de daarin opgenomen vertegenwoordigingsregel geen extern effect meer heeft. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de schrapping van art. 2:146/256 BW en wordt in een niet erg scherpe formulering bevestigd door de desbetreffende overgangsbepaling. [62] 11. Benadering in opinies 36. Treedt men op voor de bank of een andere wederpartij van de vennootschap, dan is het volgende van belang. Zoals vermeld heeft de bank in beginsel niets met de tegenstrijdigbelangproblematiek te maken, aangezien een onjuiste toepassing van de regeling geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de door de vennootschap verrichte rechtshandeling. Maar ook als de wederpartij comfort wil hebben over de wijze waarop de besluitvorming bij de vennootschap heeft plaatsgevonden, mag worden verwacht dat zij genoegen neemt met verklaringen van de bestuurders en commissarissen dat zij wel of geen tegenstrijdig belang hebben en dat de besluiten conform de hierboven in nr. 5 uiteengezette regeling zijn genomen. In de opinie kan dan in het algemeen worden volstaan met de assumptie dat genoemde verklaringen juist zijn. 37. Treedt men op voor de vennootschap dan is het volgende van belang als een compliance opinie wordt gevraagd. Het meest voor de hand ligt dat men een verklaring verlangt van de RvC en van de individuele bestuurders en commissarissen dat zij geen tegenstrijdig belang hebben. Als er twijfel blijft bestaan of één of enkele (maar niet alle) bestuurders of commissarissen mogelijk een tegenstrijdig belang hebben, kan hun worden gevraagd niet aan de besluitvorming deel te nemen en te verklaren dat ze hoe dan ook van deelname daaraan afzien, ook al blijkt achteraf dat ze geen tegenstrijdig belang hadden. [63] Als alle bestuurders (of de enig bestuurder) mogelijk een tegenstrijdig belang hebben, is uit praktisch oogpunt aan te bevelen om zowel het bestuur als de RvC hetzelfde bestuursbesluit te laten nemen ( dubbele besluitvorming ). Als niet alle bestuurders een tegenstrijdig belang hadden, is het door het bestuur genomen besluit rechtsgeldig; als wel alle bestuurders een tegenstrijdig belang hadden het door de RvC genomen besluit. [64] Ontbreekt een RvC of hebben ook alle commissarissen mogelijk een tegenstrijdig belang, dan is aan te bevelen om zowel het bestuur als de AVA (dan wel de in de statuten aangewezen persoon) hetzelfde bestuursbesluit te laten nemen, respectievelijk zowel de RvC als de AVA (dan wel de in de statuten aangewezen persoon) hetzelfde RvC-besluit te laten nemen. Voetnoten [1] R.G.J. Nowak is advocaat te Amsterdam en verbonden aan het Van der Heijden Instituut; A.F.J.A. Leijten is advocaat te Amsterdam.

9 Page 9 of 12 [2] Met het belang in lid 5 wordt bedoeld: het vennootschappelijk belang. [3] Met het belang in lid 2 wordt bedoeld: het vennootschappelijk belang. [4] Vgl. de minister in de memorie van antwoord, Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p 7. [5] De minister betoogt: als een derde willens en wetens handelt met een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, is de transactie nog steeds geldig maar heeft de derde wellicht onrechtmatig gehandeld ( Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 20). Elders zegt de minister: dat een derde die welbewust profiteert van de wanprestatie van de bestuurder jegens de vennootschap onrechtmatig handelt. Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 9; zie ook p. 10. [6] Vgl. HR 17 december 1982, NJ 1983/480 ( Bibolini). Voor bestuursbesluiten die tevens een vertegenwoordigingshandeling bevatten (besluiten met zgn. direct externe werking) zie nr. 30. [7] HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, Ondernemingsrecht 2007/126, JOR 2007/169. [8] Naar de besluitvormingsfase getransponeerd, dient men het slot van deze overweging te lezen: en zich van deelneming aan de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp had moeten onthouden. In de toelichting worden ook andere passages uit Bruil aangehaald. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 12 en Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 6 citeren: moet de bestuurder niet in staat worden geacht om het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht en Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 19 parafraseert dat het gaat om een situatie waarin in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder of commissaris zich bij de besluitvorming uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap. Hoewel de formuleringen van de Hoge Raad in Bruil een verschillende gevoelswaarde hebben, meent de minister kennelijk en niet ten onrechte dat steeds hetzelfde wordt bedoeld. [9] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 21 en p. 20. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 13. Dit geldt onzes inziens voor alle bestuursbesluiten waarvoor de RvC een goedkeuringsrecht heeft en vloeit rechtstreeks voort uit de toezichtfunctie van de RvC. [10] Kamerstukken II , , nr. 3, p. 12 bevat het voorbeeld dat in een overnamesituatie alertheid van bestuurders en commissarissen op een mogelijk tegenstrijdig belang gepast is. [11] Dat sluit ook beter aan bij de in het enquêterecht ontwikkelde gedragsregels bij tegenstrijdig belang (maximale openheid, belangen uit elkaar houden, eventueel deskundige derden inschakelen, verhoogde zorgvuldigheid). [12] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 21. [13] De ex post oordelende rechter zal mogelijk terughoudender toetsen in het geval (de voorzitter van) de RvC (ex ante) heeft vastgesteld of een bestuurder een tegenstrijdig belang had dan in het geval (de voorzitter van) het bestuur dit heeft vastgesteld. [14] Indien het oorspronkelijke bestuursbesluit is onderworpen aan goedkeuring door de RvC, vallen de twee RvC-besluiten samen. [15] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 22 en p. 25. [16] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14 en nr. 6, p. 22. [17] Kamerstukken II 2009/10, , nr. 11, p. 24 l.k. en p. 42 r.k. Irrgang: Er kan echter ook een situatie zijn waarin een of meer bestuurders moeten afhaken vanwege een tegenstrijdig belang waarna de stemmen staken. Ook dan wordt er dus geen besluit genomen. Valt deze situatie er ook onder? De minister: Doorschuiven naar de raad van commissarissen gaat alleen op als het besluit van het bestuur niet kan worden genomen ten gevolge van het tegenstrijdig belang. Anders: I. Wassenaar, Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels, TOP 2012, p op p [18] Bij een onzer is op dit punt sprake van voortschrijdend inzicht: A.F.J.A. Leijten, Besluitvorming bij tegenstrijdig belang naar komend recht, in: Willems wegen (deel 102 Serie VDHI), 2010, p. 269 onder 5.7, ging er nog van uit dat een statutaire unanimiteitseis meer flexibiliteit zou kunnen opleveren. [19] Dit probleem doet zich in zoverre niet voor bij een one tier board dat de niet-uitvoerende bestuurders en de twee niet geconflicteerde uitvoerende bestuurders gewoon het bestuursbesluit nemen. [20] Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 23. Deze bepaling is opgenomen in de regeling van het monistische bestuursmodel en is, aldus de minister, niet van toepassing bij een two tier board. Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p De minister lichtte toe dat de faciliteit uitsluitend voor het monistische bestuursmodel is geschreven naar aanleiding van een verzoek uit de praktijk en dat een soortgelijk verzoek niet is gedaan voor het dualistische bestuursmodel. Dat is te kort door de bocht. In de praktijk bestaat ook bij two tier boards behoefte aan een dergelijke faciliteit. [21] Vgl. de toelichting, waarin wordt vermeld dat lid 3 bepaalt dat door het bestuur aan bestuurders bevoegdheden kunnen worden toegekend, die zij alleen of samen kunnen uitoefenen. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 17. [22] In de MvT werd gesproken van zowel de voorbereiding van, als de uiteindelijke stemming over, een bestuursbesluit. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 12. De Nota verduidelijkt dat het gaat om de

10 Page 10 of 12 beraadslaging van het bestuur ter vergadering over een voorgesteld besluit ( agendapunt ) alsmede de stemming. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 20, 21 en 25. [23] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 20. [24] Senator Franken (CDA) vroeg aandacht voor informele besluitvorming van het bestuur zonder formele vergadering, omdat de wet geen formele vergadering voorschrijft wanneer de mogelijkheid van tegenstrijdig belang zich voordoet. Hij vroeg de minister hoe bij informele besluitvorming de beraadslaging en besluitvorming gescheiden moeten worden van het overleg met de betrokken bestuurder over de wenselijkheid van de transactie en over het vermoeden van tegenstrijdig belang. De minister heeft deze vraag helaas niet beantwoord: Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 2, p. 4 en item 4, p , alwaar de minister deze vraag overslaat en Franken er niet op terugkomt. [25] Dit formele vereiste voor besluitvorming buiten vergadering dient als vervanging voor de beraadslaging ter vergadering en is onzes inziens in het kader van de analogische toepassing van de regels voor besluitvorming in vergadering daarmee gelijk te stellen. Als dat juist is, dan mag de geconflicteerde bestuurder zelfs niet in de gelegenheid worden gesteld, zijn mening te geven (in de zin van genoemd statutair vereiste). In de praktijk loopt dit zoals gezegd los doordat die mening toch wel gegeven zal worden in het kader van het informeel horen van de geconflicteerde bestuurder, hetgeen wel is toegestaan. [26] Kamerstukken I 2011/11, , nr. B, p. 4 en nr. C, p. 7. [27] In combinatie met de opmerking van zijn ambtsvoorganger dat uitgangspunt van de nieuwe regeling is dat een tegenstrijdig belang altijd consequenties heeft voor de besluitvorming: Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 19. [28] Zie art. 2:151/262, waarover Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ 477. [29] De individuele aandeelhouder is echter niet persoonlijk aansprakelijk indien hij zijn stemrecht in zijn eigen belang uitbrengt, tenzij hem een onrechtmatige daad te verwijten valt. Zie hieronder par. 6 voor de vraag of de statuten kunnen bepalen dat niet de AVA, maar een derde het bestuurs- of RvC-besluit neemt. [30] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 18. [31] Zie de in voetnoot 11 kort samengevatte gedragsregels. [32] Art. 2:117 lid 4, 2:227 lid 7 (vóór 1 oktober 2012: lid 4). Zie ook het per 1 oktober 2012 in werking tredende art. 2:238 lid 2 BW voor de raadgevende stem van bestuurders en commissarissen voorafgaand aan besluitvorming door de AVA buiten vergadering. [33] HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 ( Janssen Pers) en HR 22 december 2009, JOR 2010/40 ( Hay Group). Anders: C.J. Groffen, noot sub 2 onder Rb. Arnhem 30 maart 2011, NJ 2010/16 en RO 2010/18. [34] Het bestuur mag immers ook aan een bestuurder met een tegenstrijdig belang de deelname aan de besluitvorming in het bestuur ontzeggen: Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 7 onderaan. In de statuten kan overigens worden bepaald dat een bestuursbesluit waarbij een commissaris een tegenstrijdig belang heeft, onderworpen is aan de goedkeuring door de RvC: vgl. best practice III.6.3 van de CGC, waarover R.G.J. Nowak, Ondernemingsrecht 2008/174, p De geconflicteerde commissaris dient zich dan van deelneming aan het goedkeuringsbesluit te onthouden. [35] Dat kan anders zijn in concernvennootschappen. [36] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14; nr. 6, p. 24. Wij achten minst genomen onwenselijk een statutaire bepaling luidende dat het bestuur een RvC-besluit (tot goedkeuring van een bestuursbesluit of een eigen besluit) neemt als alle commissarissen geconflicteerd zijn; in vergelijkbare zin Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 20, waar de minister dit minder wenselijk noemt met als argument dat de wet aan commissarissen vaak bevoegdheden toekent die bedoeld zijn om toe te zien op het optreden van het bestuur. Maar de minister acht een dergelijke bepaling wel mogelijk, indien de AVA dat wil ( Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14). [37] Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/419. [38] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 20: Overigens vormt de wet geen belemmering voor een statutaire goedkeuringsregeling indien de vennootschap daaraan behoefte zou hebben. [39] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 19. De minister spreekt in dit verband over ontstentenisregeling maar hij bedoelt kennelijk beletregeling. [40] Volgens het nieuwe lid 4 van artikel 134 (244) kunnen de statuten voorschriften bevatten voor het geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. Hetzelfde geldt voor commissarissen in de Wet flexibilisering bv-recht (art. 2:252 lid 4); een bepaling voor commissarissen in de NV ontbreekt echter. De nieuwe artikelen 244 en 252 staan voor het BV-recht met zoveel woorden toe dat de statuten nader bepalen wanneer sprake is van belet. Dat betekent echter niet dat de beletregeling rechtsgeldig zou kunnen bepalen dat indien bijvoorbeeld twee van de drie bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, de RvC het besluit neemt. Die bepaling zou nietig zijn op grond van een bevoegdheidsgebrek, aangezien de RvC alleen in de in art. 129/239 lid 6 gegeven gevallen bevoegd is. Zie ook par. 7 hierna. Meer in het algemeen kan worden gesteld dat bij samenloop van een statutaire beletregeling en de wettelijke

11 Page 11 of 12 tegenstrijdigbelangregeling de laatste prevaleert. [41] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 19. Klein Wassink meent dat deze kwalificatie van de minister onjuist is en dat het hier een vereiste voor de geldigheid van het besluit in de zin van art. 2:14 betreft (diss., Serie IvO (2012), deel 89, p ). Wij vinden de kwalificatie van de minister begrijpelijk; in ieder geval kan men hier moeilijk omheen. Lennarts betoogde dat daarnaast de door een geconflicteerde bestuurder uitgebrachte stem nietig is en dat als deze doorslaggevend was, het aldus genomen besluit tevens nietig is (Serie IvO (2009), deel 67, p ). Dat betoog is onzes inziens onjuist. Art. 2:13 lid 1 bepaalt dat een stem nietig is in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is. De wet bepaalt echter niet dat een in strijd met de regeling uitgebrachte stem nietig is. De minister heeft (nadat het artikel van Lennarts was verschenen) desgevraagd bevestigd dat een geconflicteerde bestuurder zijn stem niet mag uitbrengen, maar dat wel kan en dat indien hij dat doet, het besluit vernietigbaar is: Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p 7. [42] Zie o.m. Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 8. [43] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 24. [44] Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 7 en Kamerstukken II 2009/10, , nr. 11, p. 38. [45] Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 20 l.k. [46] Handelingen EK , nr. 28, item 4, p. 20 l.k. Vgl. HR 6 juni 1969, NJ 1969/317 ( Curaçaose Chinese Club). [47] Belangrijker voor de praktijk is dat de zwijgende bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn en (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêterechter te vrezen heeft. [48] Vgl. HR 15 juli 1968, NJ 1969/101 ( Wijsmuller). De materie is zeer casuïstisch. Dit zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn indien hij voorafgaande aan de beraadslaging ter vergadering gelegenheid heeft gehad zijn standpunt aan zijn medebestuurders uiteen te zetten, of, wellicht, als zijn medebestuurders verklaren dat zij anderszins van zijn standpunt op de hoogte waren en dit hebben meegewogen in hun stemuitbrenging. [49] Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/418. [50] Wordt het besluit verworpen nadat een tegenstrijdig belang is verzwegen en zou het zijn aangenomen als de bestuurders van het tegenstrijdig belang hadden geweten ook dat is denkbaar, dan geldt onzes inziens hetzelfde, uiteraard behoudens de genoemde uitzondering (redelijk belang) en ongeacht of de desbetreffende functionaris in eerste instantie heeft deelgenomen aan de besluitvorming. [51] Dan wel het bestuursbesluit indien alle bestuurders geconflicteerd waren en de RvC het bestuursbesluit wilde nemen. [52] Dan wel het bestuursbesluit indien alle bestuurders geconflicteerd waren en de RvC het bestuursbesluit wilde nemen. Dit alles uiteraard tenzij de statuten de RvC als bevoegd orgaan aanwijzen. [53] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14. [54] Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 12 en 13; nr. 6, p. 20; Kamerstukken II 2009/10, , nr. 11, p. 38 r.k. en p. 43 l.k.; Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 10. Betoogd zou kunnen worden dat situaties 2 en 4 ook vallen onder de categorie waarbij een of meer geconflicteerde leden ten onrechte aan de totstandkoming van het besluit meewerken, met die bijzonderheid dat er geen niet-geconflicteerde leden zijn. De redenering zou dan zijn dat indien alle leden geconflicteerd zijn, maar toch meewerken aan de totstandkoming van het besluit, het door de wetgever gewenste rechtsgevolg slechts vernietigbaarheid van het besluit is, ook al is bij een juiste toepassing van de regeling een ander orgaan bevoegd; de bevoegdheid van dat andere orgaan is immers bedoeld als een noodoplossing voor het onwenselijke geval waarin een voor de vennootschap voordelige transactie niet door zou kunnen gaan, alleen maar omdat alle leden van de besluitvorming zijn uitgesloten. Die teneur zou ook kunnen worden opgemaakt uit Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14. In die opvatting zou een bestuursbesluit, genomen door de met een tegenstrijdig belang behepte enige bestuurder van een eenpersoons-bv zonder RvC en zonder dat van de regeling in de statuten is afgeweken vernietigbaar zijn en niet nietig. Men zou vervolgens verder kunnen redeneren dat de minister dan waarschijnlijk evenmin nietigheid heeft beoogd in de situaties 1 en 3. Vanuit praktisch oogpunt is daarvoor veel te zeggen, want een ten gevolge van een bevoegdheidsgebrek nietig besluit kan niet bekrachtigd worden (zie par. 8); bovendien zou het besluit geldig zijn geweest indien de bestuurder het besluit genomen zou hebben in zijn hoedanigheid van enig lid van de AVA. Hoewel wij in alle hierboven onder 1 t/m 4 genoemde gevallen vernietigbaarheid als sanctie verkiezen boven nietigheid en om die reden sympathie hebben voor deze redenering, menen wij toch dat de wettelijke regeling en de toelichting daarbij op p. 14 van de MvT tot de conclusie van nietigheid op grond van een bevoegdheidsgebrek noopt. [55] Bevestiging is niet mogelijk indien een besluit (slechts) vernietigbaar is wegens strijd met art 2:8 BW, bijvoorbeeld omdat een tegenstrijdig belang is verzwegen: zie nr. 26 hierboven. [56] Zie o.a. Asser/Van der Grinten & Maeijer 2-II 1997/129a. Huizink, Losbl. Rp. aant. 13 bij artikel 14 (2005), acht bekrachtiging van onbevoegd genomen besluiten bepleitbaar. Hoewel wij voor deze oprekking van het toepassingsbereik van de bekrachtiging ex art. 3:58 BW sympathie kunnen opbrengen, menen wij dat