107. Het zwijgen van de onderneming: een advocaat en officier van justitie spreken

Transcriptie

1 107. Het zwijgen van de onderneming: een advocaat en officier van justitie spreken Mr. M. Bakker en mr. J. Mooijen Strafbare feiten kunnen ook begaan worden door ondernemingen 1 en een verdachte heeft een zwijgrecht. Maar hoe zit het als een onderneming verdachte is? Kunnen dan alle werknemers zich beroepen op het zwijgrecht van de onderneming? Een advocaat en een officier van justitie gaan met elkaar in debat en geven stof tot nadenken. Inleiding Hoewel 1 de aansprakelijkheid van de rechtspersoon al sinds 1976 in ons Wetboek van Strafrecht (Sr) is vastgelegd, is de discussie over het zwijgrecht van de rechtspersoon nog steeds actueel. 2 Die discussie spitst zich met name toe op de reikwijdte van het zwijgrecht van de rechtspersoon (ter terechtzitting of ook in de opsporingsfase?) en de daarmee samenhangende vraag hoe de rechtspersoon dat zwijgrecht kan uitoefenen. 3 Ter inleiding op het debat wordt eerst een aantal noties over het daderschap van de onderneming en de aan de verdachte onderneming toekomende verdedigingsrechten aan de orde gesteld. Reikwijdte zwijgrecht Omdat een rechtspersoon volgens art. 51 Sr strafbare feiten kan begaan, kan een rechtspersoon daarvan ook verdacht worden. Een verdachte heeft aanspraak op de rechten die het Wetboek van Strafvordering (Sv) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) toekennen aan verdachten. Dus een rechtspersoon kan ook aanspraak maken op het zwijgrecht. Tot zover een aantal constateringen waarover de meningen niet verdeeld lijken. Toch is het uitgangspunt dat een verdachte rechtspersoon zich in de opsporingsfase in dezelfde mate op haar zwijgrecht kan beroepen als een natuurlijk persoon, in de literatuur 1 Art. 51 Sr. 2 Zie voor een overzicht van de literatuur hieromtrent C.P.M. Cleiren in Tekst & Commentaar Strafvordering, 10e druk, 2013, art. 528 Sv, aant. 6c (problemen bij toekenning zwijgrecht aan rechtspersonen). 3 Zie D.R. Doorenbos, Het zwijgrecht van de rechtspersoon, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, december 2013, p meermalen in twijfel getrokken. 4 Dat die positie van de verdachte rechtspersoon in het voorbereidend onderzoek niet zo helder is als die van de natuurlijke persoon, heeft te maken met het feit dat het Wetboek van Strafvordering niet regelt wie in deze fase van het onderzoek namens de rechtspersoon een beroep op het zwijgrecht kan doen. Het bevat slechts een regeling met betrekking tot de vertegenwoordiging vanaf het moment van vervolging (praktisch gezien: ter terechtzitting, zie art. 528 Sv) en dus niet voor de vertegenwoordiging in de fase vóór vervolging. Dat is op zich opmerkelijk, nu het bewijs in strafzaken met name wordt verzameld in de opsporingsfase en het praktisch belang van het zwijgrecht in die fase dus het grootst is. Onduidelijk (want niet wettelijk geregeld) is dus wie in de fase van het voorbereidend onderzoek in de gelegenheid moet worden gesteld namens de rechtspersoon een verklaring af te leggen, dan wel het zwijgrecht uit te oefenen. In de praktijk geven opsporingsambtenaren invulling aan het zwijgrecht van de onderneming in het opsporingsonderzoek door voordat het verhoor van de verdachte onderneming plaatsvindt aan (de raadsman van) de onderneming te vragen wie door haar als vertegenwoordiger wordt aangemerkt. Een enkele keer stelt een opsporingsambtenaar zich nog weleens op het standpunt dat in de opsporingsfase slechts de statutaire directie bevoegd is om namens de onderneming een verklaring af te leggen, maar in de meeste gevallen wordt de keuze aan de onderneming gelaten, zolang de onderneming maar een machtiging overlegt in die gevallen waarin een ander dan de statutaire directie een verklaring namens de verdachte 4 Zie voetnoot SDU UITGEVERS / NUMMER 5/6, SEPTEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

2 Het zwijgen van de onderneming: een advocaat en officier van justitie spreken onderneming aflegt. Bij aanvang van het verhoor van de vertegenwoordiger wordt aan de verdachte onderneming dan de cautie gegeven. In de praktijk wordt in het voorbereidend onderzoek dus aansluiting gezocht bij de regeling van procesvertegenwoordiging zoals opgenomen in art. 528 Sv, waarin besloten ligt dat de onderneming doorgaans slechts één vertegenwoordiger kan aanwijzen. De advocaat Zwijgrecht voor alle vertegenwoordigers van onderneming? De onderneming komt, onder alle omstandigheden en zonder enige beperking, een beroep op het zwijgrecht toe in de opsporingsfase. Hierin ligt besloten dat de onderneming zelf mag kiezen wie zij als vertegenwoordiger laat optreden in het voorbereidend onderzoek en ook meer dan één vertegenwoordiger kan aanwijzen. Het staat de onderneming bovendien vrij een werknemer die verzocht is om als getuige een verklaring af te leggen in het strafrechtelijk onderzoek tegen de onderneming, aan te wijzen als vertegenwoordiger, zelfs als dit betekent dat deze werknemer vanwege die status niet (meer) als getuige gehoord kan worden. Redelijke toerekening en het zwijgrecht van de werknemer De Hoge Raad heeft in zijn standaardarrest in het schema gegeven op grond waarvan sindsdien de vaststelling van het daderschap van de rechtspersoon plaatsvindt: Blijkens de wetsgeschiedenis kan een rechtspersoon (in de zin van art. 51 Sr) worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Het antwoord op de vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen: - het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, - de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, - de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf, - de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. 5 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328, m.nt. P.A.M. Mevis (Drijfmest-arrest). Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Voor de vraag wie namens de onderneming het zwijgrecht kan inroepen, zijn dit belangrijke overwegingen. Het beslissende criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon is het criterium van de redelijke toerekening; toerekening van gedragingen (handelen of nalaten) van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten Als het redelijk wordt geacht om gedragingen en wetenschap van werknemers toe te rekenen aan de onderneming, is het evenzeer redelijk dat die werknemers zich op het zwijgrecht van de onderneming kunnen beroepen behoeve van de rechtspersoon. Als het redelijk wordt geacht om gedragingen en wetenschap van werknemers toe te rekenen aan de onderneming, is het evenzeer redelijk dat die werknemers zich op het zwijgrecht van de onderneming kunnen beroepen. 6 Dat leidt tot de volgende stelling. Stelling 1. Alle betrokkenen binnen de sfeer van de onderneming komt het zwijgrecht toe. De consequentie van het Drijfmest-arrest is dat in het geval van een strafrechtelijk onderzoek tegen een onderneming eenieder die in dienst is van die onderneming of overigens binnen haar sfeer valt, zich moet kunnen beroepen op het zwijgrecht van die onderneming, in elke fase van het strafrechtelijk onderzoek, ook indien deze personen niet de status van verdachte hebben. Kring van personen die zich op het zwijgrecht kunnen beroepen In een strafrechtelijk onderzoek kunnen werknemers of andere personen in de sfeer van de rechtspersoon in een aantal hoedanigheden gehoord worden 7 : als getuige. Een getuige is alleen verplicht een verklaring af te leggen ten overstaan van een rechter(-commissaris), niet ten overstaan van een opsporingsambtenaar; als verdachte, dus als deelnemer van het strafbare feit (pleger of medepleger); als vertegenwoordiger van de verdachte rechtspersoon; als opdrachtgever of feitelijk leidinggever, de aparte strafbaarstelling van gedrag binnen een rechtspersoon (art. 51 Sr). 6 In navolging van A.R. Hartmann en M.E. de Meijer, De personele werkingssfeer van het zwijgrecht en de cautieverplichting bij de verdachte rechtspersoon, NJB 1996, p en Doorenbos, t.a.p., p Zie ook S.M. Peek en J.H. Tonino, Het zwijgrecht bij ondervraging van de onderneming, V&O 2010, nr. 7/8, p TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU UITGEVERS / NUMMER 5/6, SEPTEMBER

3 In de laatste drie hoedanigheden heeft de werknemer een zwijgrecht; een eigen zwijgrecht als verdachte en als feitelijk leidinggever/opdrachtgever en, als vertegenwoordiger, een zwijgrecht namens de onderneming. In de hoedanigheid van getuige heeft de werknemer geen zwijgrecht. In de praktijk wordt een werknemer, hoewel die als (mede)pleger of feitelijk leidinggever zou kunnen Het is niet gerechtvaardigd dat de werknemer die als getuige wordt aangemerkt (uiteindelijk) verplicht kan worden een verklaring af te leggen die de onderneming kan schaden in haar bewijspositie en verdediging worden gezien, om die reden vaak in eerste instantie als getuige aangemerkt in plaats van verdachte. In het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen een onderneming is het horen van werknemers een standaardonderdeel van de bewijsgaring tegen de onderneming. Het is, gegeven de criteria van daderschap van de rechtspersoon en bezien vanuit de verdedigingspositie van de onderneming, niet gerechtvaardigd dat de werknemer die als getuige wordt aangemerkt (uiteindelijk) verplicht kan worden een verklaring af te leggen die de onderneming kan schaden in haar bewijspositie en verdediging. De werknemer dient in die gevallen dus een beroep te kunnen doen op het zwijgrecht van zijn werkgever, de onderneming, zodat de onderneming als verdachte haar verdedigingsrechten effectief kan uitoefenen. Uitstapje naar het mededingingsrecht In de literatuur wordt in dit verband wel aansluiting gezocht bij het mededingingsrecht, waarin het zwijgrecht van de onderneming zoals neergelegd in art. 53 Mededingingswet (Mw) ruim wordt uitgelegd door de bestuursrechter. 8 Voor een goed begrip wordt het relevante deel van art. 53 Mw hieronder weergegeven: Indien de in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming of ondernemingsvereniging een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting van de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging ter zake een verklaring af te leggen. Op basis hiervan oordeelde de Rechtbank Rotterdam al in 2003 dat iedere natuurlijke persoon die door de rechtspersoon wordt aangewezen of door de toezichthouder wordt gevorderd om van de zijde van de rechtspersoon te verklaren, dit zwijgrecht van de rechtspersoon kan inroepen. 9 In een uitspraak in 2012 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de kring van personen die zich op het zwijgrecht van de onderneming als bedoeld 8 Zie Doorenbos, t.a.p., p Rb. Rotterdam 28 november 2003, AB 2004, 102, m.nt. OJ en O.J.D.M.L. Jansen, Het zwijgrecht van ondernemingen in het Nederlandse boeterecht, TOS 2004, p Zie ook Rb. Rotterdam 11 juli 2006, AB 2007, 35 en ABRvS 3 mei 2006, AB 317, m.nt. OJ en O.J.D.M.L. Jansen. in art. 53 Mw zelfs uitgebreid tot ex-werknemers van die onderneming. 10 De NMa (thans ACM) had zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat het zwijgrecht alleen geldt zolang er namens de onderneming kan worden verklaard en wel in die zin dat een verklaring tot zelfbeschuldiging van de onderneming zou kunnen leiden. Een ex-werknemer, aldus de NMa, geldt niet meer tot de kring van personen via wie de onderneming wordt gehoord. Hij is geen onderdeel meer van de onderneming en kan dan ook alleen nog maar rechtstreeks als individu worden gehoord en niet namens de onderneming om inlichtingen worden gevraagd. Het CBb heeft korte metten met deze redenering en het eerdere vonnis van de rechtbank gemaakt, door te overwegen dat niet het moment waarop het verhoor plaatsvindt relevant is voor de vraag of het zwijgrecht van toepassing is, maar de periode waarop de vragen van de NMa betrekking hebben. Dat betekent dus dat de ex-werknemer zich kan beroepen op het zwijgrecht van de onderneming als het verhoor betrekking heeft op de periode dat hij in dienst is geweest van de onderneming. Vanuit de ratio van het zwijgrecht van de onderneming bezien is de positie van de ex-werknemer van wie inlichtingen worden gevorderd aangaande het gedrag van zijn voormalig werkgever en die betrekking hebben op een periode waarin hij nog werknemer was en die feiten betreffen die hem bekend zijn uit hoofde van zijn voormalige dienstbetrekking niet anders dan die van de werknemer die gehoord wordt met betrekking tot feiten die hem bekend zijn uit hoofde van een nog voortdurende dienstbetrekking. Om die reden heeft het CBb geoordeeld dat de ex-werknemer onder die omstandigheden gezien moet worden als onderdeel van de onderneming en zich dus moet kunnen beroepen op het zwijgrecht van zijn voormalig werkgever, nu hij de relevante informatie immers uitsluitend uit hoofde van zijn functie heeft verkregen. Niettemin heeft de regering gemeend een wetsvoorstel te moeten indienen waarin de ex-werknemer dat zwijgrecht (weer) ontnomen wordt. 11 Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de Wet van 25 juni 2014 tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en is zeer recent in het Staatsblad gepubliceerd. 12 Wat hier verder van zij, ACM-breed komt het zwijgrecht van de onderneming thans in ieder geval toe aan alle voor de marktorganisatie werkzame natuurlijke personen (art. 12i), welke categorie naast de werknemer bijvoorbeeld ook zzp ers en interim-managers omvat CbB 21 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY7031; AB 2013, 49, m.nt. R. Stijnen en NJB 2013/310 en JB 2013/ Wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en markt te houden markttoezicht, TK , , nr Stb. 2014, 247, art. 12i: Artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing bij het verhoor van een andere, voor de marktorganisatie werkzame, natuurlijke persoon dan degene, bedoeld in artikel 5:10a. 13 TK , , nr. 3, p SDU UITGEVERS / NUMMER 5/6, SEPTEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

4 Het zwijgen van de onderneming: een advocaat en officier van justitie spreken Stelling 2. Zwijgrecht voor alle voor de onderneming werkzame personen. In aanvulling op voorgaande stelling komt het mij dan ook voor dat in navolging van het ACM-boeterecht de kring van personen die zich in een strafrechtelijk onderzoek op het zwijgrecht van de verdachte onderneming kan beroepen, dient te worden uitgebreid tot alle voor de onderneming werkzame personen. Deze formulering sluit uitstekend aan bij de criteria die gelden voor het daderschap van de rechtspersoon (gedragingen verricht in de sfeer van de rechtspersoon, dat wil zeggen door iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon). Ten slotte nog een observatie en een stelling over de uitwerking van een en ander in de praktijk. Onderneming mag werknemers adviseren over proceshouding Zoals gezegd, moet de verdachte rechtspersoon het haar toekomende zwijgrecht via haar werknemers en overige voor de onderneming werkzame personen kunnen effectueren, als onderdeel van een praktische en effectieve uitoefening van haar verdedigingsrechten. De ratio daarvan is gelegen in het feit dat gedragingen van diezelfde werknemers in strafrechtelijke zin aan de onderneming worden toegerekend en strafrechtelijke aansprakelijkheid van de onderneming kunnen vestigen. Hierin ligt tevens besloten dat de onderneming bij de feitelijke effectuering van haar verdedigingsrechten de werknemers moet kunnen sturen in de richting van de door haar gewenste procespositie. Dat kan concreet inhouden dat (de raadsman) van de onderneming de werknemers van die onderneming in het belang van de onderneming adviseert om in de opsporingsfase geen gehoor te geven aan het verzoek van opsporingsambtenaren een verklaring af te leggen en/of gebruik te maken van het zwijgrecht van de onderneming. Stelling 3. Onderneming mag werknemer adviseren om niet bij de politie te verklaren. Het staat de onderneming die als verdachte is aangemerkt dan ook vrij om alle voor de onderneming werkzame personen, al dan niet door tussenkomst van haar raadsman, te adviseren in de opsporingsfase geen gehoor te geven aan het verzoek van opsporingsambtenaren als getuige een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen de onderneming. Dit is geen beïnvloeding van getuigen, maar effectuering van verdedigingsrechten van de onderneming. De officier van justitie Wie heeft de macht over de werknemer? De baas of de politie? Voor een officier van justitie is het heel prettig om eens een keer niet het debat te moeten openen. Uiteraard schrijf ik hier niet namens het Openbaar Ministerie, maar op eigen titel. Maar ik blijf wel zoveel officier van justitie, dat ik het volstrekt niet eens ben met mijn opponent. Het zwijgrecht van de verdachte strekt tot bescherming van de verdachte tegen de macht van de staat. Het zwijgrecht geeft de verdachte de mogelijkheid om goed na te denken óf hij zal meewerken aan een onderzoek dat tegen hem gericht is, en hóe. Een politieonderzoek of een onderzoek van een toezichthouder kan een ingrijpende en verwarrende gebeurtenis zijn. Mensen kunnen s avonds nog roepen dat de Nederlandse gevangenissen beter zijn dan hotels, maar de volgende ochtend, als zij de uitnodiging hebben ontvangen om als verdachte een verklaring af te leggen, zien ze dat heel anders. Ook al wordt er in de Nederlandse verhoorkamers niet geslagen, het is geen pretje om onderwerp van onderzoek te zijn. Het perspectief dat deze advocaat schetst, kan echter óók behoorlijk beklemmend zijn. Immers, als er een strafrechtelijk onderzoek wordt geopend tegen de baas en zijn bedrijf, adviseren de baas en diens advocaat aan de werknemer om er tegenover de recherche het zwijgen toe te doen. s Nachts ligt de werknemer te woelen in zijn bed, geplaagd door de vraag of hij door de kat of de hond gebeten zal worden. De kat is de politie, de hond is zijn portemonnee. De baas heeft gezegd dat het misschien verstandig is om te zwijgen. Is dat wat de baas ook wil? Wie moet hij dat vragen? Als hij verstandig is, houdt hij bij de verhoren zijn mond. Daartoe aangemoedigd door de advocaat van de baas, die ook zijn advocaat is en die ijverig notities maakt en straks kopieën van zijn verklaring aan de baas geeft. Even doorbijten, regelmatig zwijgrecht roepen, dan kan de werknemer verder ongestoord promotie maken bij zijn baas. Een schrikbeeld? Waarom? Wat zou u doen? Het schrikbeeld wordt een spookbeeld als wij ons proberen voor te stellen hoe het zwijgrecht uitwerkt als de onderneming verdacht wordt van uitbuiting van de Het zwijgrecht geeft de verdachte de mogelijkheid om goed na te denken óf hij zal meewerken aan een onderzoek dat tegen hem gericht is, en hóe werknemers, zoals in de zaken van de kroepoekbakkerij en de champignonkweekster. Of, erger nog, als de onderneming wordt verdacht van schuld aan de dood van werknemers, zoals bij de Amercentrale. Stelling 1. Zwijgplicht in plaats van zwijgrecht? Zwijgrecht voor een werknemer kan door die werknemer worden ervaren als zwijgplicht ten behoeve van de baas. Zeker als de baas en diens advocaat hem daarin adviseren en de advocaat van de baas bij het verhoor van die werknemer zit. TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU UITGEVERS / NUMMER 5/6, SEPTEMBER

5 De onderneming kan in het strafrecht de vijand zijn van de werknemer en omgekeerd Een korte blik op een aantal spraakmakende strafzaken 14 leert dat de feitelijke situaties en de bijbehorende belangentegenstellingen in die verschillende zaken enorm uiteenlopen. Soms blijkt dat de CEO, of een directielid, De onderneming doet er goed aan één bestuurder als vertegenwoordiger aan te wijzen, welke bestuurder géén persoonlijk belang bij de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek heeft de onderneming ernstig heeft benadeeld (Philips Pensioenfonds, Bouwfonds). Soms lijken de werknemers strafbare feiten te hebben gepleegd onder de neus van hun bazen, terwijl die bazen ernstig verklaren het niet te hebben gezien (Rabobank, Vestia). Soms hebben werknemers hun onderneming bestolen (ABN AMRO Sarphatistraat). Er zijn ook leidinggevenden die ervan worden verdacht dat zij hun werknemers tot strafbare feiten bewegen (Chemiepack). Om van de casus bij de champignonkweekster, de kroepoekbakkers en de Amercentrale nog maar te zwijgen. Een onderneming kan eenvoudigweg niet vereenzelvigd worden met haar werknemers. De Rechtbank Zeeland en West-Brabant maakte in de zaak tegen Dow Chemical dan ook terecht korte metten met het zwijgrecht van werknemers. 15 Commissarissen, aandeelhouders en directie doen er goed aan om vanaf het begin van een strafrechtelijk onderzoek rekening te houden met de mogelijkheid dat zij niet weten wat er gebeurd is en dat er rotte appels in hun eigen mand kunnen zitten. Het Amerikaanse recht erkent deze situatie in de Upjohn- en Ruehle-beslissingen 16, die het belang 14 Ik verwijs hier naar de beeldvorming in de pers, om duidelijk te maken hoe de casusposities en de belangentegenstellingen tussen werkgevers en werknemers uiteen kunnen lopen. Het is niet mijn bedoeling om hier een oordeel over de feiten in die strafzaken te geven. Het betreft ook niet allemaal zaken waarin de onderneming zelf verdachte was. 15 ECLI:NL:RBZWB:2014:1911: aan art. 29 Sv ligt het belangrijke beginsel ten grondslag dat niemand verplicht kan worden of gedwongen kan worden aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Een uitwerking van dit beginsel is het zwijgrecht. Dit zwijgrecht is blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM absoluut, er zijn geen feiten of omstandigheden op grond waarvan hierop een uitzondering wordt gemaakt. Dit brengt met zich dat een verhorende ambtenaar verplicht is de verdachte voor ieder verhoor mee te delen dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Bij een rechtspersoon dient de cautie aan zijn vertegenwoordiger te worden verleend. Als vertegenwoordigers van verdachte zijn in het voorbereidend onderzoek [productieleider 1] en [werknemer 7] gehoord. Aan hen is de cautie gegeven en alleen aan hen komt ook het zwijgrecht toe. De rechtbank is van oordeel dat aan de werknemers van Dow, die gehoord zijn als getuigen in het onderzoek, niet het zwijgrecht toekomt. In zoverre treft het verweer dan ook geen doel. 16 Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981). United States v. Ruehle, 583 F.3d 600 (9th Cir. Cal. 2009). onderstrepen dat de onderneming zijn eigen werknemers beschermt door hen het recht te geven op een eigen advocaat. Het mag dus niet zo zijn dat de onderneming zelf een aantal verschillende werknemers als vertegenwoordiger aanwijst, en a fortiori niet dat die zwijgrecht zouden hebben. Het belang van de onderneming is niet hetzelfde als het belang van de werknemers (of de directeur of de commissaris) en de waarheid voor de onderneming kan ook een andere zijn dan voor die medewerkers. Het zwijgrecht dient om een verdachte te beschermen, niet de baas van de verdachte. De onderneming doet er goed aan één bestuurder als vertegenwoordiger aan te wijzen, welke bestuurder géén persoonlijk belang bij de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek heeft. Dat sluit ook aan bij de bepaling van art. 528 Sv. Ook OM en recherche weten aanvankelijk vaak niet wie er fraude heeft gepleegd, wie van niets weet en wie alleen maar vóórwendt dat hij van niets weet. Het zou verkeerd zijn om van tevoren al uit te gaan van een zwijgrecht van werknemers. Zoal gezegd, kan het ook vervelend zijn voor een werknemer om van de advocaat van zijn baas te horen dat hij niet hoeft te verklaren. Misschien wil hij dolgraag verklaren en ervaart hij dit advies als bedreigend of betuttelend. De parallel met het mededingingsrecht die mijn geëerde opponent trekt, gaat mank. Het mededingingsrecht richt zich in de eerste plaats op de economische wereld, de markt. De actor in het mededingingsrecht is de onderneming, en in het kielzog daarvan de feitelijk leidinggevenden. Het mededingingsrecht voorziet in geldboeten bij concurrentiebeperking. Het bestuursrecht beschermt de werknemers in feite tegen het dilemma: de waarheid of de portemonnee. Dat kan ook, want de werknemer die geen leiding of opdracht geeft, kán in het mededingingsrechtsrecht niet bestraft worden. In het strafrecht kan veel meer op het spel staan dan concurrentievervalsing en geldboeten. Daar kan het soms zelfs gaan om situaties van leven en dood. Waarheidsvinding vergt dat werknemers in het strafrecht hun eigen afwegingen kunnen en moeten maken. Zij moeten zelf positie kunnen kiezen in het brede spectrum tussen zwijgrecht en spreekplicht, in het besef dat er geen zwijgplicht bestaat. 17 Die keuze moeten werknemers kunnen maken zonder ongewenste inmenging van de overheid. Maar ook zonder ongewenste inmenging van hun baas, of diens advocaat. 17 Ik laat het feit dat sommige arbeidscontracten een geheimhoudingsbepaling bevatten, hier buiten bespreking. Ik merk als officier van justitie op dat het, in het algemeen gesproken, nog maar de vraag is of een politieverhoor doorbreking van een contractueel opgelegde geheimhoudingsplicht oplevert. Daarnaast merk ik op dat de strekking en bewoordingen van een geheimhoudingsbepaling met zich kunnen brengen dat die niet van toepassing is als de politie vragen stelt over bepaalde strafbare feiten. 14 SDU UITGEVERS / NUMMER 5/6, SEPTEMBER 2014 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

6 Het zwijgen van de onderneming: een advocaat en officier van justitie spreken Stelling 2. Het verdedigingsbelang van de onderneming is niet hetzelfde als het belang van werknemer/ leidinggevende. In een strafrechtelijk onderzoek tegen een onderneming staat niet van tevoren vast of de positie van de onderneming gelijk is aan die van zijn leidinggevenden en die van alle werknemers. De advocaat van de onderneming dient een ander belang dan de advocaat van de werknemer en die van de leidinggevende. Maar wie heeft er nu zwijgrecht? Toch is het wel zoeken naar de vraag wie er zwijgrecht heeft bij het onderzoek naar een strafbaar feit waarbij een onderneming betrokken is. Ook het OM en de recherche weten aanvankelijk vaak niet of de onderneming zelf als dader moet worden gezien, of dat het om afzonderlijke individuen gaat. De vraag is of de mand rot is, of alleen een paar appels. Die vraag is op vele niveaus ingewikkeld. Moreel, recherchetechnisch 18 en juridisch. Maar die vraag moet wel beantwoord worden aan het begin van een strafrechtelijk onderzoek. Dan, bij het begin van een strafrechtelijk onderzoek, staan OM en recherche voor de vraag wie als verdachte wordt aangemerkt. Wie zou de rotte appel zijn? De CEO, de vestigingsdirecteur, de interim of de kassier? Of allemaal? Juridisch vormt art. 27 Sv echter een duidelijk kompas: Stelling 3. Verdachte is diegene tegen wie door feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden bestaat dat hij of zij een strafbaar feit gepleegd heeft. Zolang dat redelijke vermoeden er niet is, mag iemand niet als verdachte worden aangemerkt. En heeft die persoon geen zwijgrecht. Natuurlijk heeft hij het recht om niet te verklaren als hij zichzelf daarmee zou belasten, maar het belang van de waarheidsvinding maakt dat de niet-verdachte getuige geen algemeen zwijgrecht heeft. Wat moet een onderneming doen? Het lijkt verstandig voor het bestuur van een onderneming om vóórdat er sprake is van enig strafrechtelijk onderzoek, in het algemeen na te denken hoe haar strategie zal zijn in het omgaan met belangen van werknemers versus het belang van de onderneming, als er een strafrechtelijk onderzoek zou komen. Dat is niet zo heel verstrekkend, tenslotte denken werkgevers bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst ook al na over concurrentiebedingen en rechtsbijstand bij civiele geschillen. Het is wel verstandig om in het geval van rechtsbijstand voor een werknemer bij een strafzaak, te kiezen voor een ander kantoor dan het kantoor dat de onderneming bijstaat. Hoewel de jurisprudentie rechtsbijstand door verschillende advocaten van hetzelfde kantoor toestaat, blijft de schijn van afhankelijkheid bestaan als die dieners van verschillende belangen later toch allemaal hun salaris krijgen uit die hoge fees die de onderneming betaalt. Ik wil de goede trouw van vele advocaten van grote kantoren niet in twijfel trekken als zij elk afzonderlijk de afzonderlijke werknemers van een grote onderneming bijstaan, terwijl die grote onderneming ook klant is bij hun kantoor. Maar wordt hun visie op de zaak echt niet beïnvloed door het feit dat de belangrijkste partner toch de onderneming bijstaat? Is er ook niet iets als de schijn van belangenconflict? Bovendien bereiken het OM helaas vaak genoeg signalen dat sommige kantoren het niet zo nauw nemen met informatie-uitwisseling tussen de verschillende advocaten van dat kantoor. Uit de eigenstandige positie van de werknemer vloeit ook voort dat zijn baas hem niet kan dwingen om niet bij de politie, doch alleen bij de rechter-commissaris (ten overstaan van de advocaat van de baas) te verklaren. Stelling 4. Rol van de advocaat van de onderneming. Een onderneming doet er verstandig aan te bepalen dat bij strafrechtelijk onderzoek de werkgever zal zorg dragen voor onafhankelijke rechtsbijstand van de werknemer door een onafhankelijke advocaat (van een ander kantoor dan de eigen advocaat), doch dat de kosten bij opzet of grove schuld op de werknemer verhaald kunnen worden. Het besluit om alleen dán een verklaring af te leggen als de rechter-commissaris dat opdraagt, zou een werknemer zélf moeten kunnen nemen na consultatie met zijn eigen advocaat. In ieder geval kunnen er vraagtekens gezet worden bij de motieven van de onderneming als de advocaat van de onderneming de werknemer tot dat besluit overhaalt. Over de auteurs Mr. M. Bakker is advocaat bij Ploum Lodder Princen. Mr. J. Mooijen is officier van justitie bij het Functioneel Parket. Beide auteurs zijn lid van de redactieraad van dit tijdschrift. 18 Hebt u ooit zo veel ch s in één woord gezien? TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU UITGEVERS / NUMMER 5/6, SEPTEMBER