AMI 2007/1, Nr. 2 Banks / Q-Music. Arrondissementsrechtbank Amsterdam 15 november 2006, LJN AZ5837 (mr. G.H. Marcus)

Transcriptie

1 AMI 2007/1, Nr. 2 Banks / Q-Music Arrondissementsrechtbank Amsterdam 15 november 2006, LJN AZ5837 (mr. G.H. Marcus) Fragmenten van file berichten zijn geen werken van letterkunde of kunst. Voorlezer van dergelijke fragmenten is geen uitvoerend kunstenaar. (Art. 1 en 10 Aw, art. 1 sub a WNR) Vonnis in de zaak van Colin Banks, wonende te [ ] eiser, procureur mr. W. van der Meer de Walcheren, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Q-Music Nederland B.V., gevestigd te Hilversum, gedaagde, procureur mr. F.B. Falkena [advocaat: mr P.H. Bos te Zoetermeer] Partijen zullen hierna Banks en Q-Music genoemd worden. [ ] De feiten Banks was vanaf 1 maart 2001 als diskjockey / presentator (dj) in dienst van Q-Music, toen nog genaamd Publimusic B.V. h.o.d.n. Noordzee FM, laatstelijk tegen een salaris van per maand bruto. Naast zijn werkzaamheden als presentator van radioprogramma's heeft Banks ten behoeve van een telefonische wegeninformatieservice van Q-Music teksten ingesproken. De door Banks ingesproken teksten bestonden een groot aantal locaties, cijfers en zeer korte omschrijvingen van gebeurtenissen.

2 Aldus zijn door Banks circa 3750 locaties, 300 gebeurtenissen en 110 getallen ingesproken. Uit die grote hoeveelheid losse tekstblokken werd dan telkens naar gelang de actuele omstandigheden op de wegen door een computer een tekst samengesteld. Bijvoorbeeld : "- Er zijn op dit moment Files met een totale lengte van kilometer - Hier volgt een overzicht van uur A Utrecht - richting - Den Bosch - tussen - Vianen - en - Everdingen kilometer - langzaamrijdend verkeer - door een ongeval met een vrachtauto" Op 29 september 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen Banks en Q-Music op verzoek van Q- Music door de kantonrechter ontbonden. Bij brief van zijn raadsman van 30 september 2005 heeft Banks Q-Music verzocht en voorzover nodig gesommeerd om het gebruik van de stem van Banks voor de telefoonlijn(en) met ingang van 1 oktober 2005 te staken.

3 Q-Music heeft de stem van Banks vervangen en het gebruik daarvan beëindigd zeven weken na 17 november Het geschil Banks vordert dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat Q-Music een (schade-)vergoeding verschuldigd is, voor het gebruik van de stem van Q-Music, zonder diens toestemming, in de periode van 1 oktober 2005 tot en met 17 november 2005, welke (schade-)vergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat; 2. subsidiair Q-Music veroordeelt om aan Banks te betalen een billijke vergoeding, in goede justitie te bepalen, op grond van de Wet op de naburige rechten voor het gebruik van de stem. 3. zowel primair als subsidiair a. Q-Music veroordeelt om aan Banks de verdere schade te vergoeden die Banks tot op heden heeft geleden, te weten de kosten van verkrijging van voldoening buiten rechte en de redelijke kosten van het vaststellen van de (schade-)vergoeding; b. Q-Music veroordeelt in de proceskosten van het onderhavige geding, waaronder het salaris van de gemachtigde (de rechtbank leest procureur) en de wettelijke rente over de proceskosten indien deze kosten niet door Q-Music binnen 5 dagen na het in deze te wijzen zullen zijn voldaan, zulks tot aan de dag der voldoening. Banks grondt zijn vordering in deze zaak op de stelling dat hij op grond van de Wet op de naburige rechten (WNR) als uitvoerende kunstenaar het uitsluitend recht heeft toestemming te verlenen voor het openbaar maken van de door hem ingesproken teksten. Nu Q-Music zonder zijn toestemming, na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, is voort gegaan met het gebruik van zijn stem, handelt Q-Music in strijd met de WNR en dus onrechtmatig jegens A. Banks betwist dat Q-Music op basis van artikel 3 WNR bevoegd is de uitvoering te exploiteren, nu door de beëdiging van de arbeidsovereenkomst Q-Music niet langer werkgever is in de zin van die bepaling. Banks moet worden aangemerkt als een uitvoerende kunstenaar in de zin van artikel 1 onder a van de WNR, nu hij de teksten heeft voorgelezen van papier en deze dus werken zijn in de zin van artikel 10 van de Auteurswet 1912 (Aw). Uit die bepaling van de Aw volgt immers dat alle geschriften, dus ook die zonder eigen of persoonlijk karakter in de zin van de Aw als werken worden aangemerkt. De uitvoering van Banks heeft voldoende eigen inbreng om als een uitvoering in de zin van de WNR te gelden.

4 Q-Music handelt ook onrechtmatig, omdat het gebruik door Q-Music van de stem van Banks leidt tot wanprestatie door Banks jegens zijn huidige werkgever, die immers - net als indertijd Q-Music - een non-concurrentiebepaling in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen. De aan Banks te betalen vergoeding voor het ongeoorloofd voortzetten van het gebruik van zijn stem dient bepaald te worden op de marktwaarde. Banks kan normaliter en vergoeding bedingen van per dag. Q-Music heeft de stem van Banks zonder toestemming gebruikt van 1 oktober 2005 tot en met 17 november 2005 ofwel voor de duur 49 dagen zodat aan Banks een vergoeding toekomt van 49 maal % BTW= ,50. Q-Music voert verweer. Zij stelt dat de lijst die Banks voor de verkeerslijn heeft ingesproken geen werk is in de zin van de WNR, zodat van een uitvoering geen sprake kan zijn. Zo al sprake is van een werk is de inbreng van Banks zo ondergeschikt dat geen beschermde prestatie geleverd is. De bellers zijn immers niet geïnteresseerd in de stem van A, maar uitsluitend in de via de infolijn verstrekte wegenverkeersinformatie. De beoordeling Artikel 1 onder a van de WNR definieert een uitvoerende kunstenaar als de toneelspeler, zanger, musicus, danser en iedere andere persoon die een werk van letterkunde of kunst opvoert, zingt, voordraagt of op andere wijze uitvoert, alsmede de artiest die een variété- of circusnummer of een poppenspel uitvoert. Om bescherming te genieten onder de WNR dient de prestatie van de uitvoerende kunstenaar derhalve betrekking te hebben op een werk van letterkunde en kunst. Nu de WNR niet zelf een definitie van werk bevat moet worden aangenomen dat met werk in de WNR wordt bedoeld een werk in de zin van de Aw. In de Aw wordt met werk naar vaste jurisprudentie een prestatie bedoeld die een eigen en persoonlijk karakter heeft en die het persoonlijk stempel van de maker draagt. Onbestreden is dat de door Banks voorgelezen teksten geen eigen en persoonlijk karakter hebben. In die zin zijn het geen werken in de betekenis die daaraan in de Aw wordt gegeven. Banks heeft aangevoerd dat blijkens artikel 10 lid 1 aanhef en onder 1 Aw naast werken met een eigen en persoonlijk karakter ook "alle andere geschriften" door de Aw als werken worden aangemerkt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat deze geschriften-bescherming in de

5 Aw niet dezelfde reikwijdte heeft als de bescherming die andere werken onder de Aw genieten. Nu die bescherming van geschriften een beperkte strekking heeft welke niet mede ten grondslag heeft gelegen aan de begripsomschrijving van uitvoerend kunstenaar in de WNR, moet worden aangenomen dat het werkbegrip in de WNR niet mede omvat de geschriften zonder eigen en persoonlijk karakter van artikel 10 lid 1 onder 1 Aw. Nu de door Banks voorgelezen teksten geen werken zijn in de zin van artikel 1 sub a van de WNR is Banks in zoverre ook geen uitvoerend kunstenaar in de zin van die wet en komt hem geen bescherming toe. Zijn vorderingen voor zover gegrond op inbreuk op het naburige recht van de uitvoerend kunstenaar dienen daarom te worden afgewezen. Banks heeft aangevoerd dat Q-Music door het voortgezette gebruik van zijn stem, in strijd met hetgeen in de radiowereld gebruikelijk is, onrechtmatig handelt, omdat Banks daardoor jegens zijn nieuwe werkgever wanprestatie pleegt. Zijn arbeidsovereenkomst met zijn nieuwe werkgever verplicht hem immers geen werk voor een concurrerende zender te verrichten. Q-Music heeft daartegen aangevoerd dat het gebruik van de stem voor telefonische informatie geen gebruik is van de stem voor omroepdoeleinden (en naar de rechtbank begrijpt aldus niet valt onder de in omroepland bestaande gewoonte de stem van een vertrokken dj na diens vertrek niet meer voor jingles en dergelijke te gebruiken). De rechtbank overweegt dat het gebruik van de stem van een dj voor commercials en jingles, waarmee een radiostation zichzelf profileert zodanig anders is dan het gebruik van zo'n stem voor de telefonische verstrekking van wegenverkeersinformatie, dat zo een gewoonte als door Banks gesteld al zou bestaan, die gewoonte zich niet uitstrekt tot het onderhavige gebruik. Of Banks door het voortgezette gebruik van zijn stem door Q-Music wanprestatie pleegt tegen zijn nieuwe werkgever kan in het midden blijven. Banks wist dat zijn stem voor de verkeersinformatietelefoon van Q-Music werd gebruikt toen hij de nieuwe arbeidsovereenkomst aanging. Dat hij met die omstandigheid geen rekening heeft gehouden dient voor zijn rekening te blijven. Ook op deze grond kunnen de vorderingen van Banks dus niet slagen. [volgt afwijzing van de vorderingen en kostenveroordeling] Noot

6 D.J.G. Visser Q-Music gebruikte de stem van haar presentator Colin Banks (zie voor de telefonische verstrekking van wegenverkeersinformatie en bleef dat doen tot zeven weken nadat Banks was overgestapt naar concurrent Radio Veronica. Er is erg weinig rechtspraak over de vraag wanneer iemand als uitvoerend kunstenaar moet worden aangemerkt. Dominee Jan Mulder De enige eerdere uitspraak betrof een interview gegeven door dominee Jan Mulder te Nijkerkerveen, een verklaard tegenstander van house-muziek, verwerkt in een house-plaat. Volgens de Haarlemse President was Mulder in casu geen uitvoerend kunstenaar, omdat bij een dergelijk interview de eventuele uitvoering samenvalt met de totstandkoming van het uitgevoerde werk. Dit oordeel is m.i. niet juist. Ook bij geïmproviseerde muziek vallen uitvoering en creatie samen en zijn zowel het auteursrecht als de naburige rechten van toepassing. Of de dominee voldoende eigens in zijn uitvoering legde om als uitvoerend kunstenaar te worden aangemerkt is toen dus helaas niet beoordeeld. Overigens achtte de President het belachelijk maken van de betrokken dominee door zijn uitspraken te vermengen met ruige house wel onrechtmatig (Pres. Rb. Haarlem 20 september 1994, AMI 1995, p. 39 (kort), Mf 1994, p. B-99 (Mulder/Never Mind Music). Ook in de onderhavige zaak komt de rechtbank niet toe aan de vraag of presentator Colin Banks voldoende eigens in zijn uitvoering legde om als uitvoerend kunstenaar te worden aangemerkt. Maar ditmaal is dat vermoedelijk terecht. Met opmaak: Nederlands (standaard) Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 1 sub a WNR blijkt duidelijk de bedoeling van de wetgever om alleen als uitvoerend kunstenaar aan te merken personen die een werk van letterkunde of kunst uitvoeren. (Geschriften zonder eigen karakter zoals Files met een totale lengte van vallen niet onder het begrip werk van letterkunde of kunst omdat zij geen blijk geven van eigen persoonlijk karakter en persoonlijk stempel van de maker). Artiesten Aanvankelijk wilde de wetgever de deur helemaal dicht houden voor andere artiesten, uit vrees voor wildgroei (richting sporters e.d.). Onder druk van de Tweede Kamer is bij nota van wijziging

7 nog wel de artiest, die een variété- of circusnummer of een poppenspel uitvoert aan de definitie toegevoegd: Wij zijn van mening dat deze beperkte uitbreiding van de categorieën rechthebbenden aanvaardbaar is aangezien zij niet zal leiden tot de door ons gevreesde afbakeningsproblemen noch tot een in omvang niet voorzienbare toename van de categorieën rechthebbenden. Het voorstel beperkt zich uitdrukkelijk tot drie categorieën te weten variété- en circusartiesten en poppenspelers (Parl. gesch WNR, p. 49). Voor alle andere categorieën (anders dan variété- en circusartiesten en poppenspelers) blijft het vereiste dat het moet gaan om de uitvoering van een werk met een eigen persoonlijk karakter en persoonlijk stempel van de maker dus bestaan. Voor de goede orde: het betreffende werk hoeft niet meer auteursrechtelijk beschermd te zijn: het auteursrecht kan door tijdsverloop zijn verstreken of zo oud zijn dat er nooit auteursrecht op heeft gerust, omdat dat recht destijds nog niet bestond. Folklore Overigens kent art. 2 sub a van het WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT, Trb. 1998, 248, AMI 1997/4) de volgende definitie van uitvoerende kunstenaars : acteurs, zangers, musici, dansers en andere personen die acteren, zingen, reciteren, declameren, spelen, vertolken of anderszins werken van letterkunde of kunst of uitingen van folklore uitvoeren (curs. toegevoegd). Dit verdrag zal vermoedelijk binnenkort in werking treden en dan via een nogal obscure implementatie-bepaling meteen directe werking hebben: Voor zover uitvoerende kunstenaars of fonogrammenproducenten als bedoeld in het op 20 december 1996 te Genève gesloten Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen en fonogrammen (Trb. 1998, 248) rechten kunnen ontlenen aan dat verdrag, kunnen zij aanspraak maken op de daarmee corresponderende rechten uit de Wet op de naburige rechten, artikel IIIa van de Wet van 6 juli 2004 (Stb. 2004, 336) Vanaf dat moment zullen dus ook personen die uitingen van folklore uitvoeren als uitvoerende kunstenaar beschermd zijn. Nu zullen uitingen van folklore vermoedelijk vaak ook blijk geven van een eigen persoonlijk karakter en persoonlijk stempel van de (onbekende) maker, maar ook als dat niet zo is zijn de uitvoerenden ervan binnenkort dus toch beschermd. Files als zodanig zijn in zekere zin inmiddels wellicht te zien als typisch Hollandse folklore, het voorlezen van fragmenten van file-informatie zal niet gekwalificeerd kunnen worden als het reciteren van uitingen van folklore.

8 Onrechtmatige daad Banks beriep zich ook nog op het onrechtmatige daadsrecht. Art. 34 WNR bepaalt uitdrukkelijk dat naast de bescherming van de WNR een beroep op art. 6:162 BW mogelijk is. Banks verwijst daarbij naar de in omroepland bestaande gewoonte de stem van een vertrokken dj na diens vertrek niet meer voor jingles en dergelijke te gebruiken. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het gebruik van zo'n stem voor de telefonische verstrekking van wegenverkeersinformatie wezenlijk verschilt van het gebruik van de stem voor jingles en dergelijke en mede daarom in casu niet onrechtmatig is. Recht op stemgeluid? Uit het vonnis blijkt niet of Banks zich in casu heeft beroepen op een met het portretrecht vergelijkbaar stemrecht oftewel een recht om zich te verzetten tegen het gebruik van zijn (eventueel karakteristieke) stemgeluid. Een dergelijk stemrecht is in Nederland wel eens erkend, bij voorbeeld in een zaak waarin de stem van Koningin Beatrix werd geïmiteerd. Toen overwoog de Amsterdamse President: 7. Uitgangspunt is dat in onze samenleving niemand het behoeft te dulden dat zijn persoonlijke karakteristieken tegen zijn wil worden gebruikt ter ondersteuning van commerciële activiteiten van een ander. Alleen al het bezwaar tegen het in het verband gebracht worden met een anders commerciële activiteiten vormt voldoende rechtvaardiging voor een rechterlijk verbod. Dit ongeautoriseerde gebruik door een ander vormt al een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. (Pres. Rb. Amsterdam 7 juli 2000, KG 2000, 115, Mf , nr. 56, p. 313 m.nt. Kabel) Een dergelijk privacy belang zou Banks in een geval als dit niet kunnen inroepen, hij heeft immers slechts een commercieel belang om niet meer met zijn vorige werkgever, een concurrent van zijn nieuwe werkgever, geassocieerd te worden. Dit commerciële belang lijkt op zichzelf wel reëel. Misschien had de rechtbank desgewenst ook tot een andere afweging kunnen komen met betrekking tot de onrechtmatige daad. Het feit dat Q-music het gebruik van de stem van Banks na zeven weken had gestaakt en misschien ook het feit dat Banks het lichtelijk absurde bedrag van vorderde (25 keer zijn oude bruto maandsalaris), zal mogelijk een rol hebben gespeeld bij de afweging van de rechtbank.