Wat is de houdbaarheid van het ouderschapsplan?

Transcriptie

1 Wat is de houdbaarheid van het ouderschapsplan? Student: Anne van der Steen Studentnummer: Opleiding: Accentmaster privaatrecht Rechtsgeleerdheid Universiteit: Universiteit van Tilburg Scriptiebegeleider: P. Vlaardingerbroek Datum: 10 november

2 Voorwoord Na het afronden van mijn bacheloropleiding Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg was het dan zo ver. Ik ging aan mijn accentmaster privaatrecht beginnen. Daar hoort natuurlijk het schrijven van een afstudeerscriptie bij. Ik heb er voor gekozen mijn scriptie te schrijven binnen het rechtsgebied personen & familierecht en dan voornamelijk het relatierecht. In deze scriptie wordt aandacht besteed aan de houdbaarheid van het ouderschapsplan, wat sinds de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009 verplicht is voor ouders met minderjarige kinderen die op het punt staan te scheiden. Deze scriptie heb ik geschreven met behulp van de begeleiding van de heer P. Vlaardingerbroek, waarvoor ik hem wil bedanken. Ik wens u veel leesplezier. Son & Breugel, 10 november 2011 Anne van der Steen 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 2 Inhoudsopgave 3 Hoofdstuk 1: Inleiding Doelstelling Centrale vraag Opbouw Methode Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie 6 Hoofdstuk 2: Geschiedenis Het zorgmodel van Van Leuven Moties en notities Wetsvoorstel Wetsvoorstel Luchtenveld versus Donner De rechterloze scheiding Kritische kanttekeningen bij de wetsvoorstellen De Bruijn-Lückers en de Hoge Raad Het inzicht van Tuinstra De Bruijn-Lückers en wetsvoorstel Luchtenveld Chin-A-Fat mist mediation Loeb en art. 815 lid 4 Rv Knelpunten Kamer Gelijkwaardigheid Ouderschapsplan Administratieve scheiding Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding Ouderschapsplan Conclusie 21 Hoofdstuk 3: Geschillen ex art. 1:253a BW Wijzigingen na doorvoering wetsvoorstel Donner Kritiek De bedenkingen van De Bruijn-Lückers Een analyse van Chin-A-Fat Jurisprudentie Verduidelijking van art. 1:253a BW door de Hoge Raad Toevoegingen/wijzigingen Een regeling in plaats van het ouderschapsplan Het ouderschapsplan in plaats van een regeling Conclusie 29 3

4 Hoofdstuk 4: Gewijzigde omstandigheden Jurisprudentie Het wijzigen van de omstandigheden toestaan Het onder voorwaarden toestaan van de wijziging Het vasthouden aan de bestaande situatie Het afwijzen van het wijzigen van de omstandigheden Gevolgen voor het ouderschapsplan De criteria van Groenleer De Zwitserse verhuizing De conclusie van Schrama & Vonk Conclusie 40 Hoofdstuk 5: Rechtsvergelijking Rechtsvergelijking met andere Europese landen België Noorwegen Oostenrijk, Portugal, Slovenië en Servië Groot-Brittannië Conclusie Rechtsvergelijking met internationaal recht Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens Conclusie 48 Hoofdstuk 6: Conclusie 50 Hoofdstuk 7: Aanbeveling 53 Literatuurlijst 58 Overige bronnen 60 4

5 Hoofdstuk 1: Inleiding Het onderwerp voor mijn scriptie heb ik bedacht aan de hand van een casus die ik te horen kreeg van een kinder- en jeugdpsychologe uit mijn naaste omgeving. Zij vertelde me dat ze een kindje, dat destijds 6 jaar oud was, in behandeling had met buikpijnklachten. De klachten waren niet lichamelijk, vandaar de doorverwijzing naar de psychologe. Toen zij de zorgverdeling onder de loep legde die de ouders na hun echtscheiding hadden opgesteld, kwam boven water dat het kind de ene dag bij haar vader was, de volgende dag bij haar moeder, dan weer bij haar vader en ga zo maar door. De hele week stond het kind dus elke avond met een koffertje in haar hand om weer naar de andere ouder te gaan. Dit kan natuurlijk niet goed zijn voor een kind en de psychologe gaf daarom ook aan dat dit moest veranderen. Na een paar weken was de buikpijn weg. Toen ik over het ouderschapsplan hoorde dacht ik onmiddellijk, worden zulke gevallen dan nu met het ouderschapsplan voorkomen? Het onderwerp wekte meteen mijn interesse. 1.1 Doelstelling Het doel van mijn scriptie is het achterhalen van de houdbaarheid van het ouderschapsplan. Nu het ouderschapsplan een verplicht onderdeel is dat bij het verzoek tot echtscheiding gevoegd dient te worden wanneer er minderjarige kinderen bij de scheiding betrokken zijn, wil ik dit ouderschapsplan nader onderzoeken, waarbij ik verschillende doelen heb. Ten eerste beeldvorming: ik ga meer kennis verwerven over het ouderschapsplan. Deze kennis zal ik gebruiken om de geschiedenis van het ouderschapsplan te achterhalen om zo de bedoeling van de wetgever destijds in kaart te brengen. De tweede is meningsvorming: wat vind ik van het ouderschapsplan, waar zitten de haken en ogen? Is het bestand tegen veranderende omstandigheden en nieuwe conflicten tussen de ouders? En als laatst probleemoplossing: wat is nou daadwerkelijk de houdbaarheid van het ouderschapsplan? Wat kan er beter? Wat dient er eventueel veranderd te worden? Kortom, een oplossing voor de eventuele problemen die ik ongetwijfeld tegen zal komen bij de bestudering van het ouderschapsplan. 1.2 Centrale vraag Het ouderschapsplan wordt gemaakt ten tijde van het nemen van de scheidingsbeslissing van de ouders. Zij dienen dan een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank in waaraan zij, sinds de inwerkingtreding van de Wet bevordering voorgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009, een ouderschapsplan moeten hechten indien zij minderjarige kinderen hebben. Het ouderschapsplan is dus een momentopname. Er kunnen na de echtscheiding nog vele wijzigingen optreden, bijvoorbeeld nieuwe partners, daarmee gepaard gaande verhuizingen, etc. Een eenmaal tot stand gekomen ouderschapsplan is dus niet onveranderlijk. Maar hoe lang gaat een dergelijk ouderschapsplan mee? Moeten de ouders na een bepaald aantal jaren een nieuw ouderschapsplan opstellen, dient de rechter het om de zoveel tijd te toetsen? Kortom, wat is de houdbaarheid van het ouderschapsplan? Dat is de vraag die in mijn scriptie centraal zal staan. 5

6 1.3 Opbouw In mijn scriptie zal ik ten eerste ingaan op de geschiedenis van het ouderschapsplan. Ik zal kijken naar de verschillende wetsvoorstellen die gedaan zijn, het uiteindelijke resultaat hiervan, de bedoeling van de wetgever en de reacties die hierop in de literatuur gekomen zijn. Ten tweede ga ik onderzoeken wat er dient te gebeuren met het ouderschapsplan wanneer er geschillen en/of conflicten tussen de ouders ontstaan. Zoals ik al eerder aangaf is het ouderschapsplan een living document, dat voortdurend aangepast kan worden indien er wijzingen plaatsvinden. Vervolgens zal ik hetzelfde doen bij gewijzigde omstandigheden, zoals een verhuizing. Ook dan kan het zo zijn dat het ouderschapsplan niet meer nageleefd kan worden. Wat dient er dan te gebeuren? Hierna kom ik toe aan een rechtsvergelijking van het Nederlandse recht met het recht in enkele andere Europese landen en met het internationale recht. Ik zal afsluiten met een conclusie en enkele oplossingen in de aanbeveling. Bestaat er voor de ouders een plicht om eerst te overleggen, te proberen er samen uit te komen voordat de weg naar de rechter bewandeld wordt? En is het een idee om de rechter het ouderschapsplan regelmatig te laten toetsen? Het doel is namelijk niet het ouderschapsplan zelf, maar een verbetering van de houding van de ouders. Zij dienen te allen tijde rekening te houden met hun minderjarige kinderen en na te denken over de eventuele gevolgen die hun acties kunnen hebben. Hierbij gaat het om de positie van de kinderen, maar ook om de positie van de andere, niet verzorgende, ouder dient meegenomen te worden. Ouder ben je namelijk samen, ook na de scheiding. 1.4 Methode De methoden die ik ga gebruiken voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag zijn een literatuuronderzoek waarbij ik gebruik maak van de reacties die in de literatuur ontstaan zijn op het ouderschapsplan, een rechtshistorisch onderzoek met voornamelijk kamerstukken, jurisprudentie met eventueel bijgevoegde noten en tenslotte een rechtsvergelijking met het recht in andere Europese landen en met het internationale recht. 1.5 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie De wetenschappelijke relevantie van mijn onderzoeksvraag is de vraag of de wetgeving omtrent het ouderschapsplan verder aangescherpt dient te worden. Moeten er termijnen worden opgenomen waarbinnen het ouderschapsplan opnieuw getoetst dient te worden door de rechter? En moeten er rechtsregels gemaakt worden, een vast plan wat te doen, indien er geschillen en/of gewijzigde omstandigheden plaatsvinden? Deze wetenschappelijke relevantie leidt tot een maatschappelijke relevantie. Want wanneer de wetgeving omtrent het ouderschapsplan daadwerkelijk aangescherpt dient te worden, zal dit hopelijk leiden tot het voorkomen van meer leed bij kinderen die betrokken zijn bij een echtscheiding van hun ouders. Wellicht zal het tevens leiden tot minder geschillen tussen de ouders na de echtscheiding, wanneer er duidelijke afspraken bestaan over wat zij dienen te doen indien zich een geschil of gewijzigde omstandigheid voordoet. 6

7 Hoofdstuk 2: Geschiedenis In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de geschiedenis van het ouderschapsplan. Hoe is de wetgeving omtrent het ouderschapsplan tot stand gekomen? Hierbij wordt ten eerste gekeken naar het zorgmodel van Van Leuven, wat als voorbeeld gediend heeft voor het ouderschapsplan. Vervolgens wordt een blik geworpen op het wetsvoorstel van de heer J.P.H. Donner, dat uiteindelijk doorgevoerd is, maar ook op het wetsvoorstel van de heer Luchtenveld, dat hieraan vooraf ging. Op deze manier hoop ik de bedoeling van de wetgever te achterhalen bij het verplicht stellen van het ouderschapsplan in een echtscheidingsprocedure. Tevens worden de reacties, die op de verschillende voorstellen ontstaan zijn in de literatuur, uiteengezet. Deze reacties zorgen vaak voor enkele aanpassingen in de voorstellen en voor verschillende invalshoeken op een onderwerp. Op deze manier wordt er vaak beter over nagedacht. Er is dan uiteindelijk voldoende onderzocht of de wet die tegen die tijd ingevoerd wordt wel degelijk een verbetering voor onze samenleving teweeg brengt. 2.1 Het zorgmodel van Van Leuven Van Leuven is van oorsprong advocaat en richt zich sinds 1990 vooral op family mediation. Van 1982 tot 2006 is Van Leuven werkzaam geweest als advocaatscheidingsbemiddelaar ten kantore van Mannaerts & Appels te Breda, waar hij het zorgmodel heeft ontwikkeld. Het zorgmodel is een hulpmiddel dat de mediator kan gebruiken bij de begeleiding van ouders met kinderen die gaan scheiden of gescheiden zijn. Het zorgmodel maakt het makkelijker om het ouderschap, zoals dat tijdens de relatie is ontstaan, te herstructureren tot een ouderschap dat aansluit bij de behoeften van de gescheiden ouders en hun kinderen. Het zorgmodel van Van Leuven heeft bij het voorbereiden van de wetgeving omtrent het verplichte ouderschapsplan als voorbeeld gediend voor de Minister en de Tweede Kamer. 1 Het zorgmodel valt uiteen in drie onderdelen: - inleidende vragen; - de structuur van het ouderschap na een scheiding; - de vastlegging van het door de ouders gekozen model. De inleidende vragen worden ook wel aangeduid als de vijf vragen. Door het beantwoorden van de vragen krijgt de mediator zicht op hoe het was, hoe het nu is en hoe de ideale situatie er uit zou zien. De ouders worden door het beantwoorden van de vragen in toenemende mate bewust van de problemen die over en weer bestaan en de mogelijkheden die de toekomst biedt. De structuur biedt houvast bij de bespreking van de zorgtaken, die worden verdeeld tussen de ouders. Er ontstaat een duidelijk beeld van hoe de nieuwe situatie er uit kan gaan zien, waardoor de ouders zich er zo voldoende op kunnen voorbereiden en instellen. Beide ouders weten nu wat ze over en weer van elkaar kunnen verwachten. De vastlegging van de afspraken geschiedt in een soort ouderschapsplan. Omdat het over de kinderen gaat, worden ook zij hierbij betrokken. De ouders spreken 1 C.A.R.M. Leuven, Het zorgmodel < 7

8 gedurende het traject minimaal twee keer tezamen met de kinderen waarbij het zorgmodel wordt behandeld. De mediator spreekt vervolgens zelf ook minimaal eenmaal apart met de kinderen, nadat de ouders minimaal één gesprek met de kinderen gehad hebben en voordat het zorgmodel wordt afgerond Moties en notities De totstandkoming van het verplichte ouderschapsplan in Nederland gaat verder terug dan de inwerkingtreding op 1 maart In 2002 heeft de Kamer namelijk al overleg gevoerd over de motie Schonewille c.s., die strekt tot een nader onderzoek naar de mogelijkheid van een echtscheiding zonder tussenkomst van de rechter. In deze motie ging het nog voornamelijk over het afschaffen van de flitsscheiding en niet zozeer over het ouderschapsplan, maar een begin tot de hervorming van het echtscheidingsrecht was gemaakt. 3 Het ouderschapsplan zelf werd voor het eerst voorgesteld in de PvdA-notitie van april 2004 door Ella Kalsbeek: Ouder blijf je. Het was een notitie over ouderschap en scheiding waarin het belang van het kind centraal dient te staan. De inhoud van de notitie komt er op neer dat ouders eerst goed na dienen te denken over de gevolgen van hun scheiding voor hun minderjarige kinderen en wanneer er na rijp beraad toch besloten wordt te scheiden, dienen zij verplicht een ouderschapsplan op te stellen. Geen vrijblijvend plan, maar een document dat door de rechter getoetst zal worden. Pas wanneer de rechter akkoord gaat met het plan, zal hij de echtscheiding uitspreken. Ouders die er niet in slagen gezamenlijk en op eigen kracht een plan op te stellen moeten een beroep doen op bemiddeling of andere vormen van hulp. 4 De gedachte achter dit verplichte ouderschapsplan is het expliciet opnemen van de gezamenlijke verantwoordelijkheid die ouders hebben voor hun kinderen, ook na een scheiding. Het maken van een dergelijk ouderschapsplan wordt zo een belangrijk project voor de ouders, zij dienen goed na te denken over de invulling van hun oudertaken na de scheiding. 5 De elementen die met betrekking tot het ouderschapsplan in de notitie naar voren komen, lijken veel op het verplichte ouderschapsplan dat wij nu kennen. 2.3 Wetsvoorstel Er is nog een stap geweest tussen de notitie van Ella Kalsbeek en de uiteindelijke inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding met het verplichte ouderschapsplan, namelijk het initiatiefwetsvoorstel Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap van VVD-kamerlid Luchtenveld (hierna te noemen: wetsvoorstel Luchtenveld). Uit de memorie van toelichting blijkt dat het de primaire doelstelling van dit wetsvoorstel was, om de verantwoordelijkheid voor de echtscheiding en de omgang met de kinderen bij de echtgenoten te laten. De gedachte hierachter was dat wanneer echtgenoten zelf afspraken maken de kwaliteit 2 C.A.R.M. van Leuven, Het gezamenlijk gezag van ouders na echtscheiding, een praktijkmodel, EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht, Kamerstukken II 2002/2003, VI, nr Ger Dullens, Ouders moeten weten dat ouderschap ook na de scheiding doorgaat, Perspectief 2004, no 5, p Ella Kalsbeek, Ouder blijf je. Een PvdA notitie over ouderschap en scheiding, Den Haag, april

9 van deze afspraken doorgaans veel groter zal zijn. Het proces dat tot het maken van de afspraken leidt is immers een proces van bewustwording. Ouders zijn dus verantwoordelijk voor het opstellen van een deugdelijke regeling met betrekking tot de voortzetting van het ouderschap na de ontbinding van hun huwelijk. Daarbij komt dat op deze manier de rechterlijke macht tevens niet meer belast wordt met zaken waarin zij geen toegevoegde waarde biedt, aldus Luchtenveld. 6 In het initiatiefwetsvoorstel was de norm van het gelijkwaardig ouderschap opgenomen. Dat wil zeggen een in beginsel gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders na een scheiding. Van die gelijke verdeling mag slechts op grond van praktische belemmeringen worden afgeweken. In zijn toelichting vermeldt Luchtenveld dat hij beoogd heeft een eind te maken aan de gangbare praktijk dat met de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van het kind, de zorg- en opvoedingstaken worden neergelegd bij één ouder (de verzorgende ouder), waarna voor de andere ouder slechts een marginale rol overblijft in de vorm van een beperkte omgang met het kind. 7 Met het voorstel zou het tevens mogelijk worden om zonder rechterlijke tussenkomst, al dan niet met behulp van een bemiddelaar, een echtscheiding te regelen. Als er namelijk geen minderjarige kinderen bij de echtscheiding zijn betrokken, is rechterlijke tussenkomst volgens Luchtenveld niet langer noodzakelijk en kan het huwelijk met wederzijds goedvinden worden beëindigd door middel van de zogenaamde administratieve scheiding, waarvoor de medewerking van de ambtenaar van de burgerlijke stand en van een advocaat of notaris voldoende is. Wanneer er wel minderjarige kinderen betrokken zijn bij de echtscheiding, dienen de ouders te scheiden met betrokkenheid van een rechter. Met het ontwikkelen van deze nieuwe administratieve scheidingsprocedure hangt het afschaffen van de flitsscheiding samen. Art. 1:77a BW (oud) komt te vervallen, de omzetting van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap is dan niet meer mogelijk. Ook het gezags- en omgangsrecht wordt gewijzigd. De inhoud en de omvang van het ouderlijk gezag wordt bijvoorbeeld verruimd. Zo omvat het ouderlijk gezag in het wetsvoorstel tevens de plicht om de ontwikkeling van de band van het kind met de andere ouder te bevorderen. Tevens wordt in het wetsvoorstel onder verzorging en opvoeding mede verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van zijn persoonlijkheid, waaraan wordt toegevoegd dat ouders in de verzorging en opvoeding van het kind geen geestelijk of lichamelijk geweld of enig andere vernederende behandeling mogen toepassen. Van groot belang is voorts het novum van art. 1:253a lid 1 BW geweest. Hierover is veel te doen geweest tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, met name wat betreft de mogelijkheid om een geschil met betrekking tot gezamenlijke gezagsuitoefening zonder tussenkomst van een procureur aan de rechter voor te leggen door middel van een schriftelijke aanvraag tot een mondelinge behandeling. De rechtbank gelast dan, behoudens ingeval zij het geschil verwijst 6 Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 2 7 HR 21 mei 2010, LJN BL7407 9

10 naar een bemiddelaar, terstond nadat het geschil haar is voorgelegd, een mondelinge behandeling welke binnen drie weken plaatsvindt, teneinde een vergelijk te beproeven. Vele, waaronder minister Donner, waren van mening dat een advocaat een zeeffunctie bekleedt en vaak in staat is om een minnelijke schikking te treffen. Donner was bang dat de rechtbanken nu veel bagatel-zaken zouden krijgen en adviseerde daarom de Tweede Kamer om de voorgestelde procedure te wijzigen in een snelle verzoekschrift procedure met procureurstelling. 8 Ondanks de bezwaren van Donner werd het wetsvoorstel op 29 november 2005 aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel op 13 juni 2006 plenair behandeld, maar na stemming op 20 juni 2006 verworpen Wetsvoorstel De regering heeft op 9 juni 2005 een wetsvoorstel over hetzelfde onderwerp ingediend, namelijk het wetsvoorstel Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (30 145) (hierna te noemen: wetsvoorstel Donner). 10 Dit wetsvoorstel is op 12 juni 2007 door de Tweede Kamer aangenomen en op 25 november 2008 na een stemming tevens aangenomen door de Eerste Kamer. 11 Het wetsvoorstel beoogt de ontwikkeling, dat steeds meer echtparen zich bewust zijn van de noodzaak om goede afspraken te maken over de echtscheiding, te versterken en daarmee de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen. De bedoeling van de wetgever, minister Donner, is erop gericht dat de ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap na een scheiding en hierover goede afspraken maken zodat onnodige conflicten nadien voorkomen worden. De wetgever gaat ervan uit dat voorgezet ouderschap de norm is en dat beide ouders, ook na de scheiding, verantwoordelijk zijn voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen. Om te bevorderen dat beide ouders zich bij de scheiding daadwerkelijk rekenschap geven van de gevolgen die de scheiding met zich meebrengt voor de kinderen en daarover ook controleerbare afspraken maken, stelt de wetgever voor dat in het verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan wordt opgenomen. Gedurende het opstellen van dit ouderschapsplan worden de ouders gedwongen ten minste na te denken over welke invulling zij willen geven aan het ouderlijk gezag na de scheiding. Het is aan de ouders zelf om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen, maar de wet stelt wel een aantal minimumeisen, zodat de meeste essentiële punten bij de uitoefening van het gezamenlijk gezag in ieder geval geregeld zijn A.J.M. Nuytinck, Het belang van de Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap voor de notariële praktijk: het nieuwe fenomeen van de echtscheidingsnotaris, WPNR 6656 (2006) 9 Eerste Kamer der Staten Generaal, Initiatiefvoorstel-Luchtenveld Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap. < 10 Eerste Kamer der Statan Generaal, Initiatiefvoorstel-Luchtenveld Wet beëindiging huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voorgezet ouderschap. < 11 Eerste Kamer der Staten Generaal, Wet bevordering voorgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. < 12 Memorie van toelichting: Kamerstukken II 2004/2005, , nr. 3 10

11 De reden van het verplicht stellen van het ouderschapsplan is dus het bevorderen van de ontwikkelingen die volgen uit de gegevens van het CBS: in 2003 werd in 52,1% van het totaal aantal verzoeken tot echtscheiding een gezamenlijk verzoek gedaan. Tevens zijn de ouders in 92% van de echtscheidingen waar kinderen bij betrokken zijn samen het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, ten opzichte van 34% in Dit zijn goede ontwikkelingen die de wetgever wilde stimuleren en wellicht nog verder wilde laten stijgen. Een belangrijk onderdeel hiervan is het voorkomen van onnodige conflicten door het verplichten van ouders tot het nadenken over de gevolgen van de scheiding en het maken van goede afspraken hierover. Dit zal hopelijk leiden tot minder leed bij de echtgenoten, maar vooral ook bij de kinderen, die dan niet meer tussen wal en schip terecht hoeven te komen, omdat de ouders niet hebben nagedacht over de invulling van het ouderschap na de scheiding. 2.5 Luchtenveld versus Donner Na de korte beschrijving van de twee bovenstaande wetsvoorstellen volgt nu voor de volledigheid een vergelijking. In het wetsvoorstel wilde Luchtenveld het ouderschapsplan op straffe van nietigheid opnemen in het echtscheidingsconvenant. Hij noemde een viertal minimumeisen waar het ouderschapsplan aan dient te voldoen, onder andere de eis dat het ouderschapsplan de wijze van uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kinderen dient te bevatten. Verder wilde Luchtenveld dat ouders qua tijd evenveel zorg aan hun kinderen besteden waarbij een gelijke zorgverdeling dan ook de basis is. Hiervan zou eventueel kunnen worden afgeweken, indien er sprake was van specifieke omstandigheden. De boodschap die Luchtenveld hiermee wilde afgeven is dat beëindiging van het huwelijk niet mocht leiden tot beëindiging van het ouderschap. 14 In het wetsvoorstel wilde Donner tevens dat ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap na de echtscheiding. Ook Donner stelt dus voor het ouderschapsplan op te nemen, maar dan in het verzoek tot echtscheiding. Donner stelt tevens minimumeisen aan het ouderschapsplan, maar de laatste van de heer Luchtenveld: de wijze van uitoefening van het gezamenlijk gezag over hun kinderen, deelt Donner niet. De overige eisen: de wijze waarop ouders de zorg- en opvoedingstaken verdelen, de wijze waarop ouders elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden en de afspraken over de kosten van de verzorging en opvoeding van het kind, heeft zowel Luchtenveld als Donner in zijn wetsvoorstel opgenomen. Het wetsvoorstel Donner bevat verder de norm dat het ouderlijk gezag mede de verplichting omvat de ontwikkeling van de band met de andere ouder te bevorderen. Daarnaast dient een ouder zonder gezag verplicht omgang te hebben met het kind. Dit zijn normen die we in het wetsvoorstel Luchtenveld niet terug zien Memorie van toelichting: Kamerstukken II 2004/2005, , nr L.H.M. Zonnenberg, Ouderschapsplan en zorgregeling, EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht L.H.M. Zonnenberg, Ouderschapsplan en zorgverdeling, EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht

12 Één van de redenen waarom het wetsvoorstel Luchtenveld gestrand is in de Eerste Kamer en het wetsvoorstel Donner er wel gekomen is, is dat Luchtenveld te optimistisch was over de gelijke zorgverdeling. In de praktijk is het uitgangspunt dat ouders qua tijd evenveel zorg besteden aan de kinderen nauwelijks haalbaar. Maar dit is niet de enige reden. Een andere, belangrijke reden, komt in de volgende paragraaf aan bod De rechterloze scheiding Het optimisme van Luchtenveld wat betreft de gelijke zorgverdeling was niet de enige reden waarom het wetsvoorstel gestrand is in de Eerste Kamer. Er is nog een belangrijke reden, die weinig met het ouderschapsplan te maken heeft, maar belangrijk genoeg is om vermeld te worden. Volgens het voorstel van Luchtenveld zou het mogelijk worden om de echtscheiding te regelen zonder rechterlijke tussenkomst. Voorheen kon de gang naar de rechter bij echtscheiding slechts voorkomen worden door de zogenaamde flitsscheiding. De flitsscheiding hield de mogelijkheid voor partijen in, om hun huwelijk bij de ambtenaar van de burgerlijke stand om te zetten in een geregistreerd partnerschap. Vervolgens beëindigden partijen dit geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden. Middels deze route kan het huwelijk beëindigd worden zonder tussenkomst van de rechterlijke macht. 16 De flitsscheiding bracht een aantal problemen met zich mee, onder andere dat deze niet wordt erkend in het buitenland en dat een constitutieve beslissing ontbrak. De executoriale titel om nakoming van de gemaakte afspraken te vorderen ontbreekt. Als gevolg hiervan wordt in het wetsvoorstel Luchtenveld voorgesteld om de mogelijkheid tot omzetting van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap af te schaffen. Het wetsvoorstel introduceert een administratieve scheiding, tenzij er minderjarige kinderen bij de scheiding betrokken zijn. Op deze manier wil Luchtenveld toch de mogelijkheid behouden voor echtgenoten, die het samen eens zijn over het einde van hun huwelijk en de gevolgen daarvan, om zonder tussenkomst van de rechter te kunnen scheiden. De weg via de rechter blijft open staan en scheiden buiten de rechter om, via de burgerlijke stand, wordt een extra optie. Internationaal, in elk geval voor de EU landen, is deze administratieve scheiding volgens Luchtenveld geen probleem vanwege Verordening 1347/2000 en Verordening Brussel IIbis. De belangrijkste redenen voor het invoeren van deze administratieve scheiding zijn het doel om de verantwoordelijkheid voor de echtscheiding bij de echtgenoten te laten en het recht aan te laten sluiten bij de maatschappelijke realiteit. Luchtenveld noemt drie voordelen van de administratieve scheiding: ten eerste nemen de partijen de verantwoordelijkheid voor hun eigen problemen, waardoor het aantal vechtscheidingen kan afnemen, ten tweede zullen de afspraken die partijen maken duurzamer zijn nu het hun eigen afspraken zijn en in de derde plaats wordt de rechter niet meer belast met zaken waarin hij geen toegevoegde waarde biedt. Ondanks de argumentatie van Luchtenveld was er teveel kritiek op dit voorstel. Het wetsvoorstel bevat naar de mening van de minister te weinig bescherming voor de zwakkere partij. Dit komt omdat art. 809 Rv niet geldt, de kinderen worden niet in de 16 P. Vlaardingerbroek, Het huwelijk. Omzetting van een geregistreerd partnerschap, Losbladige Personen- en Familierecht 12

13 gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Tevens geeft de minister aan dat er internationale problemen zijn te verwachten. De staatscommissie heeft namelijk aangegeven teveel belemmeringen te zien voor invoering van een administratieve ontbinding. De huwelijken zullen in Nederland als ontbonden worden aangemerkt, maar in het buitenland niet. Er zijn hinkende rechtsverhoudingen, die problemen kunnen opleveren op het gebied van afstamming, het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht, volgens de staatscommissie. De administratieve ontbinding zoals Luchtenveld deze voorstelt zal niet onder Verordening Brussel IIbis vallen, vanwege het gebrek aan homologatie door een autoriteit. 17 De pluraliteit aan kritiek rondom de administratieve scheiding die vanuit de Eerste Kamer naar voren kwam zorgde er mede voor dat het wetsvoorstel Luchtenveld strandde in de Eerste Kamer. 2.6 Kritische kanttekeningen bij de wetsvoorstellen Bij bovenstaande wetsvoorstellen zijn verschillende kritische kanttekeningen geplaatst, die hierna uiteen worden gezet De Bruijn-Lückers en de Hoge Raad De Bruijn-Lückers vraagt zich af hoe het staat met de belangen van kinderen enige tijd na de scheiding. De positie van kinderen bij echtscheiding wordt gewaarborgd door het ouderschapsplan, maar hoe zit het met de tijd daarna? De Hoge Raad geeft hier een oplossing voor in een uitspraak op 4 april , namelijk de informele rechtsingang. Wanneer het kind enige tijd na de scheiding alsnog problemen ervaart met de gemaakte afspraken, kan het kind gebruik maken van de informele rechtsingang, waarbij het kind zelf de mogelijkheid heeft de rechter te benaderen op het moment dat het kind het niet met het voornemen van de ouders, in casu om gezamenlijk gezag te laten doorlopen, eens is. Dit vloeit voort uit art. 1:251a BW waarbij de wetgever bij de invoering van het artikel in het bijzonder voor ogen heeft gehad dat de minderjarige in het kader van de echtscheidingsprocedure de mogelijkheid dient te hebben om zelfstandig en op informele wijze de rechter blijk te geven van zijn of haar mening met betrekking tot het voortduren van het gezamenlijk gezag na de echtscheiding. De wetgever sluit hierbij niet uit dat deze informele rechtsingang nog gebruikt kan worden na beëindiging van de echtscheidingsprocedure. De Hoge Raad benadrukt wel dat na beëindiging van de echtscheidingsprocedure deze informele rechtsingang niet meer gebruikt kan worden indien de rechter naar aanleiding van een verzoek tot toekenning van eenhoofdig gezag al een beslissing heeft gegeven. De Hoge Raad relativeert deze beslissing weer in een andere uitspraak op 25 april Hier is de Hoge Raad van oordeel dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank een zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat het belang van 17 B.E.S. Chin-A-Fat, Is scheiden zonder rechter nabij? Bespreking van het wetsvoorstel Luchtenveld, WPNR 1 oktober 2005, p HR 4 april 2008, EB 2008, 55, RFR 2008, HR 25 april 2008, EB 2008, 65, RFR 2008, 77 13

14 het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter dient alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er tevens toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind. Maar het belang van het kind dient wel altijd een overweging van de eerste orde te zijn bij de te verrichten afweging van de belangen. Het minderjarige kind heeft dus ex art. 1:251a BW de mogelijkheid om zich via een informele rechtsingang tot de rechter te wenden en op deze manier zijn of haar mening in het geschil naar voren te brengen. De rechter heeft duidelijk gemaakt dat art. 1:251a BW ruim uitgelegd dient te worden, waardoor de rechtspositie van kinderen, die verwikkeld zijn in een echtscheiding, versterkt wordt. Maar het belang van het kind mag bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening niet zwaarder wegen dan andere belangen. De eerste uitspraak schept een betere rechtspositie voor de kinderen dan de tweede, maar al met al zou het ook niet goed zijn als de belangen van de andere gezinsleden volledig ondergeschikt zouden zijn aan die van het kind. 20 De Hoge Raad heeft het gegronde probleem van De Bruijn-Lückers met betrekking tot de positie van het kind enige tijd na de echtscheiding dus redelijk goed opgelost. Ten tijde van de echtscheiding wordt de positie van de minderjarige kinderen gewaarborgd door het verplicht opstellen van het ouderschapsplan en enige tijd daarna heeft het kind altijd nog de mogelijkheid om via de informele rechtsingang ex art. 1:251a BW zijn of haar positie te versterken Het inzicht van Tuinstra De problematiek die De Bruijn-Lückers omschrijft heeft te maken met de kanttekening die Tuinstra plaatst. In het artikel wordt het wetsvoorstel Luchtenveld onder de loep genomen en wordt de conclusie getrokken dat in het wetsvoorstel de mogelijkheid om de ouder, met gezamenlijk gezag, tijdelijk het contact met het kind te ontzeggen ontbreekt. Het wetsvoorstel gaat namelijk uit van gelijkwaardigheid van beide ouders en de term omgang is bij gezamenlijke gezagsuitoefening dus eigenlijk niet aan de orde. Ouders dienen zelf afspraken te maken omtrent de verdeling van de verzorgings- en opvoedingstaken en deze worden dan vastgelegd in het ouderschapsplan. Wanneer er later geschillen ontstaan over deze afspraken kunnen deze via een laagdrempelige procedure aan de rechter worden voorgelegd. De rechter beproeft dan een vergelijk, verwijst naar mediation of past de regeling aan op grond van art. 1:251a lid 5 BW (toen wetsvoorstel), het artikel dat door De Bruijn- Lückers uitvoerig besproken is. Er ontbreekt dus de mogelijkheid om de ouder met gezag tijdelijk het contact met het kind te ontzeggen. Wanneer de bevoegdheid, die de rechterlijke macht gegeven is, om de afgesproken regeling tussen de ouders aan te passen, ruim uitgelegd en toegepast wordt, ligt het gevaar van een tijdelijke ontzegging van het omgangsrecht alsnog op de loer en zouden we dus vervallen in de oude stijl. 21 Als we dit vergelijken met het arrest van de Hoge Raad dat besproken is in paragraaf blijkt Tuinstra grotendeels gelijk te hebben gekregen. Weliswaar ging het in het 20 Mr. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Het kind na scheiding, EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht R.M.H.H. Tuinstra, Ontzegging omgang aan gezagsouder via achterdeur van art. 1:253a BW, EB. Tijdschrift voor scheidingsrecht

15 betreffende arrest 22 niet om ontzegging van het omgangsrecht, maar om het toekennen van eenhoofdig gezag. Tevens was dit niet het gevolg van een geschil tussen de ouders, maar van het verzoek van het kind zelf via de informele rechtsingang. Maar de kern blijft dat het uitgangspunt van gezamenlijk ouderlijk gezag dat de heer Luchtenveld in zijn wetsvoorstel beoogde in de praktijk te idealistisch is. Tuinstra voorzag dit al bij een ruime toepassing van de bevoegdheid van de rechter op grond van art. 1:253a lid BW (toen wetsvoorstel). In onder andere de besproken uitspraak van de Hoge Raad op 4 april blijkt dat gezamenlijk gezag inderdaad niet altijd wordt voortgezet, ook al wordt dit wel zo afgesproken in het ouderschapsplan. Deze kritiek heeft er, wat ik al eerder opmerkte, waarschijnlijk toe geleid dat het wetsvoorstel Luchtenveld er niet gekomen is, omdat het gewoonweg niet haalbaar was in de praktijk De Bruijn-Lückers en wetsvoorstel Luchtenveld Wanneer we kijken naar de periode voor de invoering van het wetsvoorstel Donner, zoals bij paragraaf gedaan is, komen we weer terug bij mevrouw De Bruijn- Lückers. Zij heeft kritische kanttekeningen geplaatst bij het wetsvoorstel Luchtenveld. Zo voorzag zij de grote problemen ingeval ouders een heftige strijd voeren. Een verplicht ouderschapsplan zal daar geen verandering in brengen en wellicht nog conflicterender en tijdrovender werken. De Bruijn-Lückers vindt dat hier de rol van de rechter op de zitting wordt onderschat. De rechter kan vaak een doorbraak geven. Sommige ouders zijn nu eenmaal gevoeliger voor het machtswoord van de rechter, dan voor de goede raad van hun advocaat. Een dergelijke bemiddeling door de rechter zal in zulke gevallen eerder leiden tot het maken van afspraken, dan dat het verplichte ouderschapsplan dit zal doen. Ten tweede heeft De Bruijn-Lückers problemen met de principiële gelijkwaardigheid van de ouders bij de voortzetting van het ouderschap die in het wetsvoorstel Luchtenveld voorop staat. De Bruijn-Lückers is van mening dat dit uitgangspunt wel eens een averechts resultaat kan hebben en conflictverhogend zal werken. In veruit de meeste gevallen zal de hoofdverblijfplaats van een kind immers bij één ouder zijn en zal er dus letterlijk geen gelijkwaardige uitoefening van het gezag zijn. De ouder bij wie het kind dagelijks verblijft dient de dagelijkse beslissingen te kunnen nemen zonder daarbij voortdurend door de andere ouder op de vingers getikt te kunnen worden. Mocht de andere ouder de gelijkwaardigheid in de uitoefening van het gezag te letterlijk nemen, dan zal de situatie onhoudbaar worden en tot veel conflicten leiden. Een scheiding brengt nu eenmaal veranderingen met zich mee, waardoor de ouder bij wie de kinderen niet verblijven een stap terug zal moeten doen. Gelijkwaardigheid in de uitoefening van het gezag na scheiding is meestal een utopie, aldus De Bruijn-Lückers. Vervolgens geven zowel De Bruijn-Lückers als Tuinstra aan (besproken in paragraaf ) dat het een gemis en een ontkenning van de werkelijkheid is, dat het wetsvoorstel Luchtenveld niet voorziet in het tijdelijk schorsen van de contacten tussen ouder en kind door de rechter, indien dit in het belang van het kind is. In het wetsvoorstel Donner is dit wel geregeld. De rechter kan in dit wetsvoorstel een 22 HR 4 april 2008, EB 2008, 55, RFR 2008, HR 4 april 2008, EB 2008, 55, RFR 2008, 66 15

16 tijdelijk verbod opleggen aan de ouder om met het kind contact te hebben, indien dit in het belang van het kind is. Voorts geeft De Bruijn-Lückers aan dat zij het jammer vindt dat in het wetsvoorstel Luchtenveld nauwelijks een rol gezien wordt voor de Raad voor de Kinderbescherming voorafgaand, tijdens en na de echtscheidingsprocedure. Volgens Luchtenveld hoeft de Raad voor de Kinderbescherming bij het overgrote deel van de scheidingszaken niet (meer) betrokken te worden. Slechts in uitzonderingsgevallen kan er een rol voor de Raad voor de Kinderbescherming zijn weggelegd. De verantwoordelijkheid voor het opstellen van een ouderschapsplan ligt primair bij de ouders. Volgens De Bruijn-Lückers wordt daar heel veel expertise mee overboord gegooid. De conclusie die we hieruit kunnen trekken is dat De Bruijn-Lückers op zijn zachtst gezegd niet blij is met het wetsvoorstel Luchtenveld. Het is te zeer gericht op de belangen van de ouders en heeft te weinig oog voor de belangen van het kind. Het wetsvoorstel wil een ideale echtscheidingssituatie creëren, maar het miskent op verschillende punten de werkelijkheid. De Bruijn-Lückers laat met haar kanttekeningen weinig over van het wetsvoorstel Luchtenveld. Verschillende van deze kritische opmerkingen van De Bruijn-Lückers lijken te zijn meegenomen in het nieuwe wetsvoorstel, want daarin zijn enkele van de problemen die zij voorzag opgelost. Zo is het tweede punt, de gelijkwaardige uitoefening van het gezag weggelaten. Ook het tijdelijk schorsen van het contact tussen ouder en kind is in het wetsvoorstel Donner wel geregeld Chin-A-Fat mist mediation Chin-A-Fat merkt op dat zowel Luchtenveld als Donner de doelstellingen hebben om de verantwoordelijkheid voor de echtscheiding en de zorg voor de kinderen bij de echtgenoten te laten en in de tweede plaats de scheidings- en omgangsproblemen te verminderen door te stimuleren dat ouders vroegtijdig nadenken over de invulling van het ouderschap. Luchtenveld en Donner willen dit bereiken door het voegen van een ouderschapsplan, bij het verzoekschrift tot echtscheiding verplicht te stellen. Chin-A- Fat vindt het een gemiste kans dat, hoewel mediation een rol speelt in beide wetsvoorstellen, in geen van de wetsvoorstellen een verplichte koppeling gemaakt wordt tussen mediation en het ouderschapsplan. Uit onderzoek blijkt immers dat mediation mogelijkheden voor partners en hun kinderen biedt om effectief met conflicten om te gaan en om duurzame afspraken te maken. De effectiviteit van het wetsvoorstel stelt Chin-A-Fat om deze reden ter discussie. Praktisch gezien zet het wetsvoorstel volgens haar niet aan tot verandering in de praktijk, omdat er nu niet ingezet wordt op mediation. De nadruk ligt teveel op het bereiken van overeenstemming, maar niet op de wijze waarop afspraken worden gemaakt. Volgens Chin-A-Fat zal het wetsvoorstel op korte termijn effectief zijn door de veelheid van ouderschapsplannen, maar niet op lange termijn nu niets bepaald is over de wijze waarop het ouderschapsplan tot stand dient te komen. Het gevaar bestaat dat een ouder onder druk kan worden gezet om de echtscheiding te laten plaatsvinden, of dat een ouder zelf onder druk staat omdat hij of zij zo snel mogelijk 16

17 wil scheiden. Het zorgvuldig nadenken over de invulling van ouderschap na de echtscheiding wordt hiermee volgens Chin-A-Fat niet bevorderd. 24 Dit kritiekpunt van Chin-A-Fat lijkt te zijn meegenomen. Na het amendement van De Pater-van der Meer 25 is in het wetsvoorstel expliciet de mogelijkheid voor de rechter opgenomen om partijen naar een bemiddelaar te verwijzen. 26 Ten tweede heeft Chin-A-Fat moeite met het verplicht stellen van het ouderschapsplan op het moment van indienen van het verzoekschrift. Volgens haar wordt hierdoor voorbij gegaan aan de realiteit van de situatie van scheidende paren. Deze periode is immers veelal een onzekere periode, er doen zich verhuizingen voor, eventuele nieuwe partners komen om de hoek kijken en veelal maken mensen zich zorgen over hoe alles na de scheiding financieel zal gaan. In het huidige echtscheidingsrecht is het niet verplicht gesteld, dat in het echtscheidingsverzoek alle overige nevenvoorzieningen eveneens worden verzocht en kan de behandeling van deze nevenvoorzieningen bij de rechter op een ander moment plaatsvinden dan het uitspreken van de echtscheiding. 27 Waarom zouden we dan de behandeling van het ouderschapsplan wel op dit tijdstip verplicht stellen? Chin-A-Fat is een voorstander van het laten vallen van de verplichte koppeling tussen het ouderschapsplan en het moment van indienen van het verzoekschrift. Door deze koppeling wordt niet alleen voorbij gegaan aan het menselijk proces van scheiden, maar eveneens aan de dynamiek van ouderschap na scheiding. Het ouderschap en de conflicten daarin dienen eerst na de scheiding te worden bezien op een continuüm, waarop verschillende interventies beschikbaar zijn. Deze interventies kunnen dan variëren van een lichte scheidingsbemiddeling tot een deskundigenbericht met toepassing van mediation. 28 Pas dan heeft het zin om een ouderschapsplan op te stellen. Over de positie van kinderen dient echter veel eerder gesproken te worden, het moment van het verzoekschrift is dan ook te laat, aangezien het verzoekschrift pas in het eindtraject om de hoek komt kijken. 29 Al met al is het duidelijk dat Chin-A-Fat weinig voelt voor een koppeling tussen het verzoekschrift tot echtscheiding en het ouderschapsplan. Een oplossing zou volgens haar de overlegscheiding zijn, waarbij aan alle onderdelen van de scheiding wordt gewerkt, zodat het ouderschapsplan in veel gevallen gelijktijdig met het verzoekschrift en het echtscheidingsconvenant bij de rechtbank kan worden ingediend B.E.S. Chin-A-Fat, Het ouderschapsplan als wondermiddel? De rol van mediation in het nieuwe echtscheidingsrecht, in: M.V. Antokolskaia, Herziening van het echtscheidingsrecht. Administratieve scheiding, mediation, voortgezet ouderschap, Amsterdam: Uitgeverij SWP 2006, p Amendement De Pater-van der Meer, Kamerstukken II 2005/2006, , nr. 29, p Art. 818 lid 2 RV 27 B.E.S. Chin-A-Fat, Het ouderschapsplan als wondermiddel? De rol van mediation in het nieuwe echtscheidingsrecht, Herziening van het echtscheidingsrecht, p B.E.S. Chin-A-Fat, Het ouderschapsplan als wondermiddel? De rol van mediation in het nieuwe echtscheidingsrecht, Herziening van het echtscheidingsrecht, p Ger Dullens, Ouders moeten weten dat ouderschap ook na de scheiding doorgaat, Perspectief no 5, juli 2004, p B.E.S. Chin-A-Fat, Collaborative divorce: de overlegscheiding vindt haar weg in Nederland, p

18 Loeb en art. 815 lid 4 Rv Art. 815 lid 4 Rv bepaalt dat in het verzoekschrift vermeld wordt hoe de kinderen betrokken zijn bij het opstellen van het ouderschapsplan. De mate waarin dit mogelijk is, is afhankelijk van de leeftijd en het ontwikkelingsniveau van het kind. Loeb is van mening dat het niet duidelijk is hoe de rechter de betrokkenheid van het kind bij het opstellen van het ouderschapsplan dient te toetsen. Volgens haar dienen ouders in bepaalde gevallen, voornamelijk met zeer jonge kinderen, te kunnen volstaan met bij het echtscheidingsverzoek te vermelden dat hun kind er niet bij is betrokken. Loeb stelt namelijk dat er nog veel vragen zijn, bijvoorbeeld in hoeverre een kind betrokken moet worden bij het opstellen van het ouderschapsplan en op welke leeftijd. Maar ook wie de betrokkenheid van de kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan moet garanderen en op welke wijze dit dient te gebeuren. Wanneer een kind zijn of haar mening over het ouderschapsplan aan de rechter kenbaar gemaakt heeft, is het nog maar de vraag wat de rechter met die mening kan en zal doen. Strookt volgens de rechter de mening van het kind niet met het belang van het kind, zoals de rechter dat belang ziet, dan dient het belang van het kind te prevaleren, volgens Loeb. 31 De vraag is dan wat het nut is van het betrekken van een kind bij het ouderschapsplan, wanneer hier vervolgens weinig mee gedaan wordt indien de mening van het kind volgens de rechter niet strookt met de belangen van het betreffende kind. 2.7 Knelpunten Kamer Niet alleen juristen en advocaten hebben kritische kanttekeningen geplaatst bij het wetsvoorstel. De Eerste Kamer heeft destijds op 9 oktober 2007 een voorlopig verslag laten opstellen door de vaste commissie van Justitie, waarin verschillende politieke partijen aangeven waar zij knelpunten zien betreffende het wetsvoorstel Donner Gelijkwaardigheid In het wetsvoorstel Donner is opgenomen dat het kind na een formele of informele scheiding van de ouders recht blijft houden op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (zie paragraaf ). Het is onduidelijk wat de wetgever hier bedoelt met gelijkwaardigheid. Het zou kunnen betekenen dat het kind recht heeft op evenveel zorg van de moeder als van de vader, een verdeling die in de praktijk bekend staat als co-ouderschap, waarbij de verdeling 50%-50% is. De Kamer is bang dat deze bepaling in de praktijk ervaren zal worden als een recht van ouders op co-ouderschap, waarbij het de vraag is in hoeverre deze gelijkwaardigheid gerealiseerd kan worden en in hoeverre dit wenselijk is. Binnen de opvoeding van een kind komt het namelijk niet vaak voor dat het kind daadwerkelijk gelijkwaardig wordt opgevoed door de ouders. Vaak neemt één van de ouders het grootste deel van de opvoedingstaken voor zijn of haar rekening. Het kind dient recht te hebben op zoveel mogelijk continuïteit in de verzorging en opvoeding en er moet dus aansluiting gezocht worden bij de praktijk, zoals deze was voor de scheiding. Het eerste knelpunt waar de Kamer tegenaan loopt is derhalve de vraag of het wenselijk is om 31 E. Loeb, Het ouderschapsplan, in: K. Boele-Woelki e.a., Actuele ontwikkelingen in het familierecht. Derde UCERF symposium, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p

19 een artikel in de wet op te nemen, dat bepaalt dat een kind na scheiding recht heeft op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders, wat in de praktijk nauwelijks realiseerbaar zal zijn. 32 Nadat de Kamer dit knelpunt naar voren heeft gebracht, heeft de wetgever dit knelpunt niet kunnen oplossen. De onduidelijkheid omtrent de gelijkwaardigheid heeft nog lange tijd voort geduurd. Totdat de Hoge Raad dit op 21 mei 2010 verduidelijkt heeft in haar arrest. Volgens de Hoge Raad hoeft de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding niet steeds uit te gaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen beide ouders. De door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid tussen beide ouders brengt niet met zich mee dat bij de beslissing over de hoofdverblijfplaats van een minderjarig kind en bij de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van het minderjarig kind niet het zwaarst zou mogen wegen. De in art. 1:247 BW neergelegde gelijkwaardigheid van de ouders verplicht dus niet tot een gelijke (50%-50%) verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt, aldus de Hoge Raad. 33 Dit is een zeer belangrijke invulling van de term gelijkwaardigheid geweest. Advocaten weten nu hoe zij deze gelijkwaardigheid dienen in te vullen, ook in ouderschapsplannen en kunnen dit weer doorspelen naar hun cliënten en het voor hen eventueel verduidelijken indien dit nodig is Ouderschapsplan Ten tweede wordt de toegevoegde waarde van het ouderschapsplan in het wetsvoorstel Donner ter discussie gesteld. In de praktijk wordt namelijk vernomen dat bij de huidige regelgeving, zonder het ouderschapsplan, de overgrote meerderheid van de ouders van goede wil is en duidelijke afspraken omtrent de verzorging en opvoeding van de kinderen maakt. De Kamer verwacht dat voor deze groep ouders het ouderschapsplan derhalve weinig toegevoegde waarde zal hebben. De ouders die van minder goede wil zijn worden nu verplicht een ouderschapsplan op te stellen. Te verwachten is dat deze groep ouders een standaard ouderschapsplan op zullen stellen met minimale en globale afspraken, om zo aan de verplichting van het ouderschapsplan te voldoen. De Kamer vraagt zich af wat de effectiviteit van een ouderschapsplan in een dergelijke situatie is Administratieve scheiding In het verleden is er veel gebruik gemaakt van de flitsscheiding. Dit geeft volgens de Kamer aan dat er behoefte is aan een eenvoudige manier van scheiden. Het wetsvoorstel Donner voorziet niet in een administratieve scheidingsprocedure. Het is volgens de Kamer mogelijk om een dergelijke procedure te ontwerpen die tevens in het buitenland wordt erkend, maar dat vereist wel dat er een administratieve autoriteit 32 Kamerstukken I 2007/08, , nr. B, p HR 21 mei 2010, LJN BL Kamerstukken I 2007/08, , nr. B, p. 4 19