DE EENZIJDIGE RECHTSHANDELING IN ELEKTRONISCH GESCHRIFT

Transcriptie

1 DE EENZIJDIGE RECHTSHANDELING IN ELEKTRONISCH GESCHRIFT Een onderzoek naar de juridische status van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling Veldhoven, 21 mei 2012 TILBURG UNIVERSITY DEPARTEMENT : Privaatrecht MASTERTHESIS : LLM Rechtsgeleerdheid DOOR : D.G.C. (Diane) Renders ANR : LEZERS : mevr. mr. C.H.M.A. Smid en mevr. mr. L.A.B.M. Wijntjens

2 VOORWOORD Voor u ligt het product van enkele maanden onderzoek naar het doen van eenzijdige elektronische rechtshandelingen en meer in het bijzonder de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Deze masterthesis beoogt een kritische analyse te maken omtrent de juridische status van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Hiervoor is onderzoek gedaan naar de (Europeesrechtelijke) wetgeving, het tijdstip van de juridische werking van de elektronische verklaring en de (on)mogelijkheid te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste van de stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling, indien gebruik wordt gemaakt van een elektronische verklaring. De afstudeerperiode is voor mij een zeer leerzame periode gebleken. Het schrijfproces was niet altijd makkelijk. In deze eindversie van mijn masterthesis wil ik dan ook mijn dank uitspreken aan mijn afstudeerbegeleiders mevrouw Smid en mevrouw Wijntjens. Zij hebben mij gedurende het onderzoeks- en schrijfproces voorzien van waardevolle feedback en begeleiding. Daarnaast wil ik mijn zus Carola hartelijk danken voor haar (redactionele) ondersteuning bij de totstandkoming van dit stuk. Tenslotte bedank ik mijn overige familie en mijn vriend Bart voor hun actieve en passieve steun gedurende mijn gehele studieperiode. Zij hebben mij de ruimte gegeven mijzelf te ontwikkelen tot waar ik nu sta. Mei 2012 Diane Renders Dit onderzoek is afgesloten op 21 mei /58

3 INHOUDSOPGAVE I. INLEIDING 4 I.1 Aanleiding en probleemstelling van het onderzoek 5 I.2 Onderzoeksvraag en deelvragen 7 I.2.1 Centrale onderzoeksvraag 7 I.2.2 Deelvragen 7 I.3 Onderzoeksmethode 8 I.4 Leeswijzer 9 II. RICHTLIJN INZAKE ELEKTRONISCHE HANDEL EN IMPLEMENTATIE 10 II.1 Inleiding 10 II.2 EG-richtlijnen in kort bestek 10 II.3 Richtlijn inzake elektronische handel 10 II.3.1 Historie totstandkoming 10 II.3.2 Reikwijdte 11 II.3.3 Doel, ratio en inhoud 12 II Behandeling van elektronische contracten 13 II.4 Implementatie van de Richtlijn inzake elektronische handel 14 II.4.1 Aanpassingswet inzake elektronische handel 14 II.4.2 Wijzigingswet van de aanpassingswet inzake elektronische handel 15 II.4.3 Elektronische overeenkomst 17 II. 5 Hoofdstukconclusie 18 III. TIJDSTIP JURIDISCHE WERKING VAN DE ELEKTRONISCHE VERKLARING 20 III.1 Inleiding 20 III.2 Tijdstip juridische werking van de schriftelijke verklaring 20 III.2.1 Hoofdregel uit het BW 20 III Nuancering op de hoofdregel 20 III Toch juridische werking, maar op welk tijdstip? 21 III.2.2 Theorie voor het bereiken ex art. 3:37 lid 3 BW 21 III.2.3 Correctieven 22 III.2.4 Bewijslast 22 III.3 Tijdstip juridische werking van de verklaring 23 III.3.1 Proces van verzending 23 III.3.2 Richtlijn inzake elektronische handel en nationaal recht 24 III.3.3 De theorieën 25 III Algemene inhoudelijke voor-en tegenargumenten per theorie 26 III.3.4 Literatuur bereiken van de elektronische verklaring 27 III.3.5 Jurisprudentie bereiken van de elektronische verklaring 29 III.3.6 Bewijslast 30 III.4 Afwijkend tijdstip juridische werking van de verklaring 31 III.5 Hoofdstukconclusie 32 2/58

4 IV. ELEKTRONISCHE STUITING VAN DE VERJARING EN ELEKTRONISCHE INGEBREKESTELLING 34 IV.1 Inleiding 34 IV.2 De rechtshandelingen 34 IV.2.1 Stuiting van de verjaring 34 IV.2.2 Ingebrekestelling 34 IV.3 Literatuur 35 IV.3.1 Elektronische ingebrekestelling 35 IV.3.2 Elektronische stuiting van de verjaring 36 IV.4 Methode van juridische gelijkstelling 37 IV.5 Schriftelijkheidsvereiste 38 IV.5.1 Algemene ratio schriftelijkheidsvereiste en functies van het geschrift 38 IV.5.2 Ratio schriftelijkheidsvereiste en functies van het geschrift per rechtshandeling 38 IV.6 Analogische toepassing art. 6:227a lid 1 BW 39 IV.7 Jurisprudentie 43 IV.7.1 Jurisprudentie elektronische stuiting van de verjaring 43 IV.7.2 Jurisprudentie elektronische ingebrekestelling 44 IV.8 Hoofdstukconclusie 45 V. CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN 47 V.1 Centrale vraag 47 V.2 Deelvraag 1 47 V.3 Deelvraag 2 48 V.4 Deelvraag 3 49 V.5 Aanbevelingen 50 V.6 Tot besluit 50 LITERATUURLIJST 51 3/58

5 HOOFDSTUK I INLEIDING Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard, art. 3:33 BW. Ingevolge 3:37 lid 1 BW is die verklaring vormvrij en kan met inbegrip van mededelingen in één of meer gedragingen besloten liggen, tenzij anders is bepaald. Uit de laatste zinsnede tenzij anders is bepaald, volgt evenwel dat de wet voor die verklaring in bepaalde gevallen een specifieke vorm kan eisen. 1 Eveneens is het mogelijk dat een vormvoorschrift voortvloeit uit een overeenkomst. Wanneer een vormvoorschrift is gegeven, dan eist de wet dat de wilsovereenstemming in een bepaalde vorm wordt gegoten, of samen wordt gedaan met een formaliteit. 2 De wet kent verschillende soorten vormvoorschriften, waaronder het schriftelijkheidsvereiste. Dit vereiste bestaat uit een tweetal aspecten, te weten: de handtekening en het geschrift. Afhankelijk van het belang van de rechtshandeling treft men in de wet varianten van deze twee aan. 3 Men denke aan een onderhandse akte (koopakte roerend goed), een authentieke akte (hypotheekakte, art. 3:260 lid 1 Burgerlijk Wetboek 4 ) of een enkel een geschrift (stuiting van de verjaring, art. 3:317 lid 1 BW en de ingebrekestelling, art 6:82 lid 1 BW). Dit onderzoek spitst zich toe op de laatstgenoemde vorm: het geschrift. Dit vormvoorschrift komt veelvuldig voor in het BW en het Burgerlijk Procesrecht en is, zoals hiervoor aangehaald, eveneens van toepassing op de rechtshandelingen die centraal staan in dit onderzoek, namelijk: de stuiting van de verjaring, art. 3:317 BW en de ingebrekestelling, art. 6:82 BW. Vormvoorschriften zijn essentieel bij het doen van rechtshandelingen. Wanneer een rechtshandeling nietig of vernietigbaar is, dan kan dat resulteren in grote menselijke- of commerciële gevolgen. Men denke bijvoorbeeld aan een testament dat nietig blijkt of een nietige stuiting van een verjaringstermijn. 5 Indien de rechtshandeling niet in de voorgeschreven vorm is verricht, dan is deze in beginsel nietig, tenzij uit de wet of de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, zie art. 3:39 BW jo 3:40 BW. Het voorgaande is overeenkomstig van toepassing op het schriftelijkheidsvereiste. Nietigheid van de rechtshandeling is gepast, omdat vormvoorschriften een dwingendrechtelijk karakter hebben. 6 Het algemeen belang wordt gediend met de nietigheid van de rechtshandeling, omdat vormvoorschriften in het algemeen ter bevordering van de rechtszekerheid worden gegeven of ter bescherming van bepaalde partijen. 7 Het uitgangspunt is derhalve nietigheid, maar uit het stelsel van de wet of de strekking van het vormvoorschrift kan iets anders voortvloeien. De wet dient niet zo strikt te worden gelezen, dat een niet gevolgd vormvoorschrift altijd leidt tot nietigheid. De strekking van het vormvoorschrift kan van belang zijn voor het bepalen van de passende sanctie. 8 Er kan derhalve plaats zijn voor een inhoudelijke belangenafweging aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij het 1 Asser/Hartkamp & Sieburg 2010 (6-III*), nr Asser/Hartkamp & Sieburg 2010 (6-III*), nr Huydecoper & Van Esch 1997, p Hierna genoemd: het BW. 5 Snijders 2006, p PG Boek 3, p Martius 2007, p Asser/Hartkamp & Sieburg 2010 (6-III*), nr /58

6 schriftelijkheidsvereiste lijkt er echter in beginsel weinig ruimte voor die belangenafweging, nu achter de ratio van dit vormvoorschrift onder andere de rechtszekerheid schuilgaat. 9 Het is de vraag hoe het voorgaande zich verhoudt bij de verzending van elektronische rechtshandelingen waarvoor in de wet nog steeds een schriftelijkheidsvereiste is opgenomen. Ten tijde van het ontwerp van het Nieuw BW was er namelijk geenszins sprake van de elektronische handel op de wijze die men heden ten dage kent. De wetgever was helemaal niet bedacht op het invoeren van technologieneutrale bepalingen. Toen het internet in de jaren 90 een explosieve groei doormaakte, met als gevolg een enorme groei van het elektronisch berichtenverkeer en de elektronische handel, had de wetgever aanvankelijk dan ook moeite de snelheid van de maatschappelijke- en technologische ontwikkelingen bij te benen. 10 Het bijhouden daarvan is voor de wetgever bijna ondoenlijk en wellicht zelfs (strikt gezien) niet altijd noodzakelijk. Het gevaar schuilt echter dat de elektronische handel in zijn werking wordt belemmerd door het opnemen van bepaalde wetgeving of juist het weglaten daarvan. De keuze voor het opnemen of weglaten van wetgeving rondom het schriftelijkheidsvereiste wordt echter mede beïnvloed door de richtlijnen van de Europese Unie 11. Zo heeft de EU in 2000 de Richtlijn betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt 12 uitgevaardigd. Met betrekking tot elektronisch contracteren heeft onze wetgever de taak gekregen om het elektronisch contracteren mogelijk te maken en niet te belemmeren. 13 Hoewel de implementatie deze Richtlijn samen met andere regelgeving omtrent de informatiemaatschappij reeds enige tijd geleden tot stand is gekomen, levert het schriftelijkheidsvereiste in bepaalde gevallen nog juridische complicaties op voor de elektronische handel. I.1 Aanleiding en probleemstelling van het onderzoek Ter implementatie van de Richtlijn inzake elektronische handel is in 2004 is de Wet tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt 14 tot stand gekomen. Reeds voor de totstandkoming van deze wet is de vraag opgekomen of aan het vormvoorschrift schriftelijk tevens kan worden voldaan via de elektronische weg. Kort gezegd: is schriftelijk ook elektronisch? Na de totstandkoming van voornoemde wet kon deze vraag nog steeds niet met zekerheid worden beantwoord, omdat bij de totstandkoming van de wet een bewuste keuze is gemaakt schriftelijk en elektronisch niet gelijk te stellen voor alle rechtshandelingen om op die manier een snelle invoering van de implementatie mogelijk te maken. 15 Vervolgens is in 2010 is de wet Wijziging van enige bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek teneinde naast het in deze bepalingen gestelde vereiste van schriftelijkheid ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied 9 Martius 2007, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Hierna genoemd: EU. 12 Richtlijn nr. 2000/31/EG (PbEG 2000, L178). Hierna genoemd: Richtlijn inzake elektronische handel, of: de Richtlijn. 13 Art. 9 richtlijn nr. 2000/31/EG (PbEG 2000, L178). 14 Wet van 13 mei 2004, Stb Hierna genoemd: de Aanpassingswet inzake elektronische handel, of: de Aanpassingswet. 15 Kamerstukken I 2003/04, nr , C, p. 6. 5/58

7 van elektronisch verkeer 16 tot stand gekomen. Deze wet wijzigt enkele bepalingen van de Aanpassingwet inzake elektronische handel. Bij de parlementaire behandeling van deze wet heeft de minister aangegeven dat schriftelijk in bepaalde gevallen ook elektronisch kan zijn. De omstandigheden waaronder dienen echter per geval te worden vastgesteld. Wat die omstandigheden zijn, blijft in het midden. Evenwel verwijst de minister ten aanzien van de elektronische stuiting van de verjaring naar vergelijkbare voorwaarden als die uit art. 6:227a BW. Bovendien worden de omstandigheden van het geval van belang geacht. 17 Verder wordt verwezen naar een passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:227a BW (elektronische overeenkomst) 18 en Hartkamp & Sieburg. 19 In deze passage is opgenomen dat men aan de hand van de specifieke wetsbepaling zal moeten oordelen of en onder welke voorwaarden de rechtshandeling via de elektronische weg kan worden verricht. Voorts stellen Hartkamp & Sieburg dat gelijkstelling van een elektronische verklaring met een geschrift onder omstandigheden mogelijk is, maar dat dit zal afhangen van de strekking van het wettelijke vormvereiste en van de vraag of de elektronische verklaring aan die strekking beantwoordt. 20 Aanleiding voor nadere wettelijke regelgeving was er niet, aldus de minister. 21 De vereisten uit art. 6:227a lid 1 BW zijn evenwel gecreëerd voor (verbintenisscheppende) overeenkomsten en zijn in beginsel niet toepasbaar op de elektronische stuiting van de verjaring. Er dient dan ook onderzocht te worden of en op welke wijze deze vereisten kunnen worden toegepast op de elektronische stuiting van de verjaring. Vervolgens is in 2011 met name ten aanzien van de elektronische ingebrekestelling in de nota van toelichting bij het Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst 22, opgemerkt dat de term schriftelijk niet te beperkt 23 dient te worden opgevat. Daarmee wordt niet telkens een geschrift in de zin van een papieren stuk bedoeld, zodat daar doorgaans thans al een mededeling langs de elektronische weg kan worden begrepen 24, aldus de minister. De minister lijkt zichzelf tegen te spreken, omdat er eerder juist specifieke wetgeving is gerealiseerd om een elektronische variant van een rechtshandeling mogelijk te maken, zoals voor de elektronische (verbintenisscheppende) overeenkomst, art. 6:227a BW en voor ontbindingsverklaring van de overeenkomst, art. 6:267 BW enz. Al met al, zijn er nog veel onduidelijkheden. Ondertussen verkiest de praktijk veelal nog steeds de veilige schriftelijke rechtshandeling boven de elektronische. 25 Indien men al voor een elektronische stuiting van de verjaring of elektronische ingebrekestelling zou kiezen, dan wordt deze veelal nogmaals middels reguliere post bevestigd. Deze werkwijze lijkt misschien achterhaald, maar is naar mijn idee niet verwonderlijk, nu de regelgeving niet echt duidelijk is en er bepaalde zaken enkel in de parlementaire geschiedenis aan bod zijn gekomen. Daar komt bij dat de juridische literatuur wisselend is ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. 26 Voorgaande problematiek dient als 16 Wet van 1 juli 2010, Stb. 2010, 222. Hierna genoemd: Wijzigingswet van de Aanpassingswet inzake elektronische handel, of de Wijzigingswet. 17 Kamerstukken I 2009/10, 31385, E, p Kamerstukken I 2003/04, 28197, C, p Asser/Hartkamp & Sieburg 4-II, nr Asser/Hartkamp & Sieburg 4-II, nr Kamerstukken I 2009/10, 31385, E, p Besluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van de verzekeringsovereenkomst, Stb. 2011, Nota van toelichting Stb. 2011, 20, p Nota van toelichting Stb. 2011, 20, p Van Wechem 2010, p Ook mijn eigen ervaringen uit het bedrijfsleven ondersteunen deze bewering. 26 Zie hiervoor hoofdstuk IV. 6/58

8 uitgangspunt voor dit onderzoek. Het BW lijkt derhalve nog helemaal niet zo technologieneutraal geformuleerd, zoals zij beoogde te zijn bij de invoering van de Richtlijn inzake elektronische handel. 27 Het doel van dit onderzoek is een kritische analyse te maken omtrent de juridische status van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Hiervoor wordt onderzoek gedaan naar de (Europeesrechtelijke) wetgeving, het tijdstip van de juridische werking van de elektronische verklaring en de (on)mogelijkheid te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste van de stuiting van de verjaring en de ingebrekestelling indien gebruik wordt gemaakt van een elektronische verklaring. I.2 Onderzoeksvraag en deelvragen I.2.1 Centrale onderzoeksvraag In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: Kunnen een elektronische stuiting van de verjaring en een elektronische ingebrekestelling onder het huidige recht rechtsgeldig geschieden in relatie tot het schriftelijkheidsvereiste of dient de huidige wetgeving anders of ruimer te worden geïnterpreteerd of zelfs te worden gewijzigd, mede gekeken naar het doel en de ratio van de Richtlijn inzake elektronische handel Richtlijn inzake elektronische handel? I.2.2 Deelvragen Om tot een beantwoording van de centrale vraag te komen, zullen achtereenvolgens de volgende deelvragen worden beantwoord: 1. Is de Nederlandse wetgever op grond van het doel en/of de ratio van de Richtlijn inzake elektronische handel wellicht gehouden een regeling te treffen ten aanzien van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling in verband met schriftelijkheidsvereiste? Zijn er heden knelpunten en/of inconsistenties in de huidige wetgeving die van toepassing zijn op de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling? De eerste deelvraag vormt de basis van dit onderzoek en is voornamelijk beschrijvend van aard. Zij is gericht op de vorming van een wettelijk kader en het blootleggen van eventuele knelpunten en/of inconsistenties in de wetgeving rondom de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Daarnaast wordt onderzoek gedaan naar de verplichtingen tot implementatie die voortvloeien uit de Richtlijn inzake elektronische handel en de vraag of de wetgever aan deze verplichtingen heeft voldaan in het kader van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. 2. Is het tijdstip van de juridische werking van de elektronische verklaring gelijk aan dat van de schriftelijke verklaring en zijn er bij de verzending van de elektronische verklaring andere knel- en/of aandachtspunten van toepassing dan bij de schriftelijke verklaring? 27 Kamerstukken II, , , nr. 3, p /58

9 Aan de hand van de tweede deelvraag wordt onderzoek gedaan naar het proces van verzending van een elektronische verklaring en het tijdstip van de juridische werking van de elektronische verklaring, oftewel het tijdstip van de totstandkoming van de rechtshandeling. De nadruk wordt voornamelijk gelegd op de verschillen tussen de verzending van een schriftelijke verklaring en een elektronische verklaring. Hierbij wordt steeds stilgestaan bij de juridische knel- en/of aandachtspunten. Ondanks dat deze deelvraag deels algemeen van opzet is, worden de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling waar mogelijk als voorbeeld betrokken. 3. Staat het schriftelijkheidsvereiste het doen van een rechtsgeldige elektronische stuiting van de verjaring en/of een elektronische ingebrekestelling onder het huidige recht in de weg of is een wetswijziging noodzakelijk? De laatste deelvraag is gericht op de vraag of de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling onder het huidige recht rechtsgeldig kunnen geschieden. Onderzocht wordt of, en op welke wijze, aan het schriftelijkheidsvereiste kan worden voldaan wanneer gebruik gemaakt wordt van een elektronische verklaring. Bij de beantwoording van deze deelvraag worden verschillende elektronische verklaringen getoetst, namelijk: een , een e- mail met bijlage (pdf-bestand), een SMS en een WhatsApp. I.3 Onderzoeksmethode Ter beantwoording van de centrale vraag en de deelvragen is gebruik gemaakt van jurisprudentie- en literatuuronderzoek. De gehanteerde literatuur is hoofdzakelijk afkomstig van gespecialiseerde auteurs op het gebied van het elektronisch handelsrecht, dan wel het (algemeen) verbintenissenrecht. De zienswijzen uit deze literatuur hebben bijgedragen aan de oordeelsvorming omtrent de beantwoording van de centrale vraag en alledrie de deelvragen van dit onderzoek. Echter, het jurisprudentieonderzoek dat gehanteerd is bij deelvraag 2 en 3 verschilt in reikwijdte. Zo heeft het jurisprudentieonderzoek ten aanzien van deelvraag 2 betreffende de schriftelijke verzending van verklaringen, zich voornamelijk toegespitst op jurisprudentie van hogere rechters, zonder uitzondering van bepaalde jaren. Deze keuze is gebaseerd op een korte inventarisatie waaruit ik kon vaststellen dat er voldoende hogere jurisprudentie voorhanden is waaruit een gedegen conclusie kon worden getrokken. Daarentegen is bij het jurisprudentieonderzoek omtrent de vraag naar de juridische werking van de elektronische verklaring jurisprudentie van hogere en lagere rechters onderzocht, die is gewezen na het jaar De keuze voor dit jaartal houdt verband met de uitvaardiging van de Richtlijn inzake elektronische handel in dat jaar. Tenslotte is ten aanzien van deelvraag 3, omtrent de rechtsgeldigheid van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling, de reikwijdte van het jurisprudentieonderzoek beperkt tot uitspraken van hogere en lagere rechters vanaf het jaar Deze keuze is gemaakt zodat een actueel beeld kan worden gevormd omtrent de beoordeling van de rechtspraak ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Daar waar rechtspraak ontbreekt, is evenwel onderzoek gedaan naar oudere jurisprudentie. 8/58

10 I.4 Leeswijzer De deelvragen van de centrale onderzoeksvraag worden achtereenvolgens behandeld in aparte hoofdstukken. Ieder hoofdstuk wordt afgesloten met een hoofdstukconclusie. In hoofdstuk II komt deelvraag 1 aan bod en wordt het wettelijk kader gevormd. Allereerst wordt dieper ingegaan op de Richtlijn inzake elektronische handel. Hierbij worden de historie, de reikwijdte en het doel samen met de inhoudelijke bepalingen die (indirect) betrekking hebben op de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling behandeld. Aansluitend komt de implementatie van de Richtlijn inzake elektronische handel aan bod, evenals latere wetswijzingen die verband houden met de implementatie. Vervolgens staat in hoofdstuk III deelvraag 2 centraal en wordt het tijdstip van de juridische werking van de elektronische verklaring uiteengezet. Hiervoor wordt allereerst in kort bestek het tijdstip van juridische werking van de schriftelijke verklaring uitgewerkt, waarna vervolgens de koppeling wordt gemaakt naar het tijdstip van de juridische werking van de elektronische verklaring. Hierbij wordt ook een uiteenzetting gemaakt van het proces van verzending van een elektronische verklaring. Tenslotte wordt de mogelijkheid behandeld tot afwijking van het wettelijke tijdstip van de juridische werking van de elektronische verklaring. Gedurende het hoofdstuk wordt steeds stilgestaan bij mogelijke knel- en/of aandachtspunten die zich voor kunnen doen bij de verzending van elektronische verklaringen. Vervolgens wordt in hoofdstuk IV onderzocht of het schriftelijkheidsvereiste in de weg staat aan de rechtsgeldigheid van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Hiervoor wordt allereerst een uiteenzetting gemaakt van de rechtshandelingen gevolgd door een beschrijving van de zienswijzen in de literatuur. Aansluitend wordt onderzocht op welke wijze gelijkstelling kan plaatsvinden. Hierbij worden verschillende elektronische verklaringen getoetst. Tot besluit wordt er onderzoek gedaan naar de jurisprudentie. Tenslotte volgt in hoofdstuk V de afsluiting van deze masterthesis door middel van een algehele conclusie en worden er, daar waar mogelijk, aanbevelingen gedaan. 9/58

11 HOOFDSTUK II RICHTLIJN INZAKE ELEKTRONISCHE HANDEL EN IMPLEMENTATIE II.1 Inleiding Dit hoofdstuk beoogt een analyse te geven van het recht rondom de eenzijdige elektronische rechtshandeling en meer in het bijzonder het recht rondom de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. In de hiernavolgende paragrafen wordt onderzoek gedaan naar het doel, de ratio en de artikelen uit de Richtlijn inzake elektronische handel die van toepassing zijn op, of verband houden met: de elektronische stuiting van de verjaring; de elektronische ingebrekestelling en het schriftelijkheidsvereiste. Hierbij wordt onderzocht of de wetgever gehouden is een regeling te treffen ten aanzien van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Vervolgens wordt een analyse gemaakt van de Nederlandse wetgeving ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste en de wetgeving omtrent het doen van de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Dit hoofdstuk vangt aan met korte uiteenzetting van de gebondenheid aan EGrichtlijnen. II.2 EG-richtlijnen in kort bestek Een EG-richtlijn is een bindend besluit van de EU dat regels bevat voor de lidstaten. Op grond van artt van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie wordt een richtlijn uitgevaardigd door de Raad van Ministers, veelal samen met het Europees Parlement, of enkel door de Europese Commissie. De implementatie van een richtlijn is ter vrije bepaling van de lidstaten. Op deze manier wordt aan de lidstaten de ruimte gegeven rekening te houden met de specifieke situatie en regelgeving in hun eigen land. 28 De lidstaten dienen echter bij de implementatie uitdrukkelijk de doelstelling van de betreffende richtlijn als uitgangspunt te nemen. 29 Het gegeven dat de lidstaten bij de implementatie vrij worden gelaten, maar dat zij hierbij evenwel uitdrukkelijk de doelstelling van de richtlijn dienen te volgen, wordt meegenomen bij de uiteenzetting van de Nederlandse wetgeving verderop in dit hoofdstuk. II.3 Richtlijn inzake elektronische handel II.3.1 Historie totstandkoming In de jaren 90 werd ook de EU zich bewust van de opkomst van de informatiemaatschappij. Zij voelde de druk te concurreren met andere economische grootmachten, zoals de Verenigde staten en Japan. 30 Ter bevordering van de ontwikkeling van de elektronische handel is door de Commissie dan ook in 1997 de mededeling: Een Europees initiatief op het gebied van elektronische handel 31 gepubliceerd. In dit document komt het doel naar voren een coherent Europees rechtskader voor de elektronische handel te creëren. De totstandkoming van een adequaat juridisch kader werd van groot belang geacht voor de ontwikkeling van de elektronische 28 < 29 Boekhorst & Swinkels 2003, p < 31 COM(97)157 def. 10/58

12 handel in de interne markt, alsmede voor de bevordering van het vertrouwen van de consument in het elektronisch rechtsverkeer. 32 Tijdens de Europese top in Lissabon in maart 2000, is door de Europese Raad van Lissabon aangekondigd dat de EU in 2010: de meest concurrerende kennismaatschappij ter wereld moest zijn. 33 In de conclusies van de Europese top werd uitdrukkelijk een oproep gedaan aan het Europees Parlement en de Raad om spoedig tot een richtlijn inzake elektronische handel te komen alsmede een richtlijn inzake het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. Terugkijkend is het doel in 2010 om de meest concurrerende kennismaatschappij ter wereld te worden, niet gerealiseerd. 34 De EU heeft onderkend dat de onzekerheid ten aanzien van juridische aspecten en de verschillende rechtsstelsel van de lidstaten hier gedeeltelijk debet aan zijn geweest. De groei van de elektronische handel bleef in de beginjaren van de jaren negentig enigszins in niveau en volume achter ten opzichte van de verwachtingen, 35 maar is desondanks de laatste jaren explosief gegroeid. Ondanks dat de EU in 2010 niet kon worden beschouwd als de meest concurrerende kennismaatschappij ter wereld, heeft zij niet bepaald stil gezeten. Er is door de jaren heen ten behoeve van de informatiemaatschappij veel beleid ontwikkeld en wetgeving gecreëerd. Daarbij was en is nog steeds- het stimuleren van de ontwikkeling en het gebruik van informatie- en communicatietechnologie (ICT) een belangrijk speerpunt. Omdat de EU als algemene doel heeft om de banden tussen de Europese staten en volkeren steeds hechter te maken en de economische en sociale vooruitgang te verzekeren 36, heeft zij -zoals werd opgeroepen tijdens de top van Lissabon- in 2000 de Richtlijn inzake elektronische handel uitgevaardigd. Deze Richtlijn is op 4 mei 2000 door de Raad van Ministers tezamen met het Europees Parlement aanvaard en op 17 juli 2000 in werking getreden met een implementatietermijn van 18 maanden. 37 II.3.2 Reikwijdte De Richtlijn inzake elektronische handel staat niet op zichzelf, maar maakt deel uit van verschillende harmonisatierichtlijnen op het gebied van de elektronische handel, 38 zoals de richtlijn bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, 39 de richtlijn elektronische handtekeningen 40 en de richtlijn verkoop op afstand financiële diensten. 41 Tussen voornoemde richtlijnen en de Richtlijn inzake elektronische handel bestaat geen hiërarchie van normen of een lex specialis/lex generalis verhouding. 42 Het regime van de Richtlijn inzake elektronische handel strekt zich uit over de Europese Economische Ruimte. 43 Voorts is de Richtlijn horizontaal van toepassing op ons nationale recht, omdat zij strekt ter opheffing van wettelijke beperkingen die afbreuk doen aan de vrije 32 Inleiding COM/2003/0702 def. 33 Inleiding COM/2003/0702 def. 34 < 35 Van Esch 2004, p Overwegingen 1-6 van richtlijn nr. 2000/31/ EG (PbEG 2000, L178). 37 Art. 22 richtlijn 2000/31/EG (PbEG 2000 L178/1). 38 Art. 1 lid 3 van de richtlijn nr. 2000/31/ EG (PbEG 2000, L178), deze richtlijnen dienen in het bijzonder ter bescherming van de volksgezondheid en de consumentenbelangen binnen de EU. 39 Richtlijn nr. 97/7/EG (PbEG 1997 L1444/19). 40 Richtlijn nr. 99/93 EG (PbEG 2000, L13). 41 Richtlijn 2002/65/EG (PbEG 2002 L271/16). 42 Van den Oosterkamp 2000, p Ook wel EER genoemd. De EER is het akkoord tussen de landen van de Europese Unie en de Europese Vrijhandel Associatie (EVA), met uitzondering van Zwitserland. Het akkoord bevordert vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal tussen de deelnemende landen. Ook wordt er samengewerkt op economisch gebied. Zie voor verdere informatie 11/58

13 dienstverlening in de informatiemaatschappij. 44 Dientengevolge is de Richtlijn van toepassing op het privaatrecht, het bestuursrecht alsook het strafrecht. Verder heeft de Richtlijn enkel betrekking op online dienstverlening, die diensten van de informatiemaatschappij worden genoemd. Onder diensten wordt verstaan: alle diensten die normaal tegen vergoeding, op afstand, via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, op individueel verzoek van een afnemer van de dienst worden verricht. 45 Men denke hierbij aan gespecialiseerde nieuwsdiensten die zakelijke of financiële informatie verstrekken, de verkoop van diverse producten, zoals kleding, boeken, farmaceutische producten en voorts het online verlenen van financiële diensten, zoals internetbankieren. Daarnaast richt de Richtlijn zich enkel op de handel tussen ondernemers onderling en tussen consumenten en ondernemers. 46 De handel tussen consumenten onderling wordt dientengevolge buiten beschouwing gelaten. Ten slotte is in het kader van dit onderzoek van belang dat de Richtlijn inzake elektronische handel niet direct alle aspecten van het vermogensrechtelijk elektronisch rechtsverkeer bestrijkt. De Richtlijn inzake elektronische handel stelt -strikt genomen- slechts regels voor de (verbintenisscheppende) overeenkomst. 47 Naar mijn mening laat de doelstelling echter ruimte voor ruimere toepassing, zoals hierna wordt behandeld. II.3.3 Doel, ratio en inhoud In art. 1 Richtlijn inzake elektronische handel is het algemene doel opgenomen, namelijk: het bijdragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen. In het algemeen wordt getracht de belemmeringen weg te nemen die kunnen ontstaan na uiteenlopende wetgeving in de verschillende lidstaten, omwille de soepele functionering van de interne markt te waarborgen. 48 Voorts kan als algemene ratio worden aangemerkt: het wegnemen van de belemmeringen voor de ontwikkelingen van diensten van de informatiemaatschappij in de Gemeenschap. 49 Kort samengevat, beoogt de Richtlijn een ruimte zonder binnengrenzen te creëren en de belemmeringen voor de ontwikkeling van de diensten van de informatiemaatschappij weg te nemen. Daarbij staat de vrijheid en vertrouwen in de elektronische handel centraal. 50 Verder probeert zij te coördineren en stimuleren tot aanpassing en modernisering van nationale regelgeving van de lidstaten en bovendien de effectieve en efficiënte toepassing van bestaande regels te bevorderen op het gebied van de elektronische handel. 51 Inhoudelijk gezien regelt de Richtlijn enkel elementen die strikt noodzakelijk zijn voor de goede werking van de interne markt. Op deze manier wordt beoogd de toepassing in het nationale recht zo goed mogelijk aan te laten sluiten. 52 Het juridisch kader van de elektronische handel wordt in de Richtlijn geschapen door middel van regelgeving rondom een vijftal onderwerpen, 44 Kamerstukken II, , , nr. 3, p Voor de definitie van diensten verwijst de Richtlijn inzake elektronische handel naar richtlijn nr. 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PbEG L 204), zoals gewijzigd bij richtlijn nr. 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van richtlijn 98/34/EG betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PbEG L 217), alsmede naar richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (PbEG L 320). 46 Inleiding COM/2003/0702 def. 47 Zie art. 9 richtlijn 2000/31/EG (PbEG 2000 L178/1). 48 Lodder, Dumortier & Bol 2005, p Richtlijn nr. 2000/31/EG (PbEG 2000, L178), p Kamerstukken II, , , nr. 3, p De Kroon 1999, p Inleiding, COM/2003/0702 def. 12/58

14 namelijk: de vestigingsplaats van dienstverleners van de informatiemaatschappij (art. 4 Richtlijn inzake elektronische handel), commerciële berichten en mededelingen (Afdeling 2 Richtlijn inzake elektronische handel), elektronisch contracteren (art. 9 Richtlijn inzake elektronische handel), de aansprakelijkheid van tussenpersonen (afdeling 4 Richtlijn inzake elektronische handel) en de geschillenbeslechtiging (artt Richtlijn inzake elektronische handel). De onderwerpen staan meer op zichzelf, met als gevolg dat een samenhang tussen de onderwerpen onderling welbeschouwd ontbreekt. De reden dat deze onderwerpen toch samen in één richtlijn zijn uitgevaardigd, kan gevonden worden in het feit dat zij samen alle stappen van de levering van diensten in de informatiemaatschappij behandelen, namelijk: de vestiging van de dienstverleners, het maken van reclame, contracten sluiten, het aanspreken van de bij de uitvoering van contracten betrokken tussenpersonen en de mogelijkheid om geschillen te beslechten. 53 Voorts is het inhoudelijk gezien van belang dat de Richtlijn aangeeft dat alle bepalingen technologieneutraal zijn geformuleerd. Dit is ter voorkoming van de situatie dat het rechtskader steeds aangepast zou dienen te worden aan nieuwe ontwikkelingen op technologisch gebied. 54 Onze wetgever heeft echter opgemerkt dat de stand van de techniek bij het opstellen van de Richtlijn wel degelijk een belangrijk referentiekader is geweest. Dit heeft volgens de wetgever te maken met het feit dat ten tijde van de totstandkoming van de Richtlijn in 2000 de meest gangbare wijze van aanbieden van diensten van de informatiemaatschappij plaatsvond via een website die toegankelijk was voor afnemers via een personal computer 55, of door middel van een vaste telefoonverbinding die was aangesloten op het internet. 56 Tegenwoordig zijn de diensten van de informatiemaatschappij echter meer uitgebreid en zijn er verschillende technologieën beschikbaar, zoals het gebruik van smartphones. Met het voorgaande dient dan ook rekening te worden gehouden bij de toepassing, uitleg en implementatie van de Richtlijn. 57 Tenslotte is in het kader van dit onderzoek één artikel in het bijzonder van belang, namelijk art. 9 Richtlijn inzake elektronische handel. Dit artikel treft een regeling voor het schriftelijkheidsvereiste bij het sluiten van (verbintenisscheppende) overeenkomsten. In de navolgende paragraaf wordt dieper ingegaan op het artikel en de betekenis voor de eenzijdige rechtshandeling. II Behandeling van elektronische contracten Art. 9 Richtlijn inzake elektronische handel is opgenomen in afdeling 3 van de Richtlijn waarin bepalingen omtrent het sluiten van overeenkomsten via de elektronische weg worden gegeven. Het artikel is als volgt vormgegeven: Artikel 9 Richtlijn, behandeling van contracten 1. De lidstaten zorgen ervoor dat hun rechtsstelsel het sluiten van contracten langs elektronische weg mogelijk maakt. Zij vergewissen zich er met name van dat de regels met betrekking tot de totstandkoming van contracten geen belemmering vormen voor het gebruik van langs elektronische weg gesloten contracten, noch ertoe leiden dat dergelijke contracten, omdat zij langs elektronische weg tot stand zijn gekomen, zonder rechtsgevolg blijven en niet rechtsgeldig zijn. 2. De lidstaten kunnen bepalen dat lid 1 niet van toepassing is op alle of bepaalde contracten in een van de volgende categorieën: a) contracten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken, met uitzondering van huurrechten; b) contracten waarvoor de wet de tussenkomst voorschrijft van de rechtbank, de autoriteit of de beroepsgroep die een publieke taak uitoefent; c) contracten voor persoonlijke en zakelijke zekerheden welke gesteld worden door personen die handelen voor doeleinden buiten hun handels- of beroepsactiviteit; d) contracten die onder het familierecht of het erfrecht vallen. 53 Lodder 2000, p Inleiding COM/2003/0702 def. 55 Hierna genoemd: pc. 56 Kamerstukken II, , , nr. 3, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p /58

15 3. De lidstaten stellen de Commissie in kennis van de in lid 2 bedoelde categorieën waarvoor zij lid 1 niet toepassen. De lidstaten leggen de Commissie om de vijf jaar een verslag voor over de toepassing van lid 2, onder vermelding van de redenen waarom zij handhaving van de in lid 2, onder b), bedoelde categorieën, waarop zij lid 1 niet toepassen, nodig achten. Onze wetgever is op grond van bovenstaand artikel verplicht het sluiten van (verbintenisscheppende) elektronische overeenkomsten mogelijk te maken en zorg te dragen dat met name regels met betrekking tot de totstandkoming van deze overeenkomsten geen belemmering mogen vormen voor het gebruik. In lijn met het systeem rondom richtlijnen, zoals beschreven in paragraaf II.2, is de Nederlandse wetgever evenwel vrij om eisen te stellen aan de totstandkoming een elektronische overeenkomst. Ik denk bijvoorbeeld aan nadere veiligheidsvoorschriften voor de geldigheid van de overeenkomst, zoals een elektronische handtekening. Normatief is echter het bepaalde in lid 1 van het artikel, namelijk dat de wetgeving geen belemmering mag vormen voor het gebruik van de langs de elektronische weg gesloten overeenkomsten, noch voor het rechtsgevolg of de rechtsgeldigheid daarvan. Verder wordt op basis van lid 2 van het artikel de mogelijkheid geboden bepaalde soorten overeenkomsten uit te sluiten van het toepassingsgebeid. Zoals reeds aan bod kwam stelt de Richtlijn strikt genomen slechts regels voor de (verbintenisscheppende) overeenkomst en laat zij de eenzijdige rechtshandelingen buiten beschouwing. Zo geldt ook voor art. 9 Richtlijn inzake elektronische handel. Evenwel ben ik van mening dat het wegnemen van belemmeringen in de vorm van het schriftelijkheidsvereiste in het huidige BW bij bepaalde rechtshandelingen, zoals de stuiting van de verjaring en de ingebrekestelling, evenwel in de rede ligt. 58 Dit ligt in lijn met de doelstelling en de ratio van de Richtlijn, omdat de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling verband houden met houden en dezelfde strekking hebben als die van de (verbintenisscheppende) overeenkomsten uit art. 9 Richtlijn inzake elektronische handel. II.4 Implementatie van de Richtlijn inzake elektronische handel II.4.1 Aanpassingswet inzake elektronische handel De implementatietermijn van de Richtlijn inzake elektronische handel heeft in Nederland meer tijd in beslag genomen dan de gestelde implementatietermijn van achttien maanden uit art. 22 lid 1 Richtlijn inzake elektronische handel. De termijn is uiteindelijk met ruim twee jaar en vijf maanden overschreden en heeft geresulteerd in de Aanpassingswet inzake elektronische handel, die in werking is getreden op 30 juni De artikelen uit de Richtlijn inzake elektronische handel zijn verspreid geïmplementeerd over verschillende onderdelen van het BW, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten. Deze methode is in lijn met de Nederlandse traditie. In het verleden heeft Nederland namelijk over het algemeen steeds gekozen voor omzetting door middel van aanpassing van de relevante artikelen in het wetboek, of door middel van toevoeging van nieuwe artikelen. 60 Mijns inziens past deze methode in beginsel binnen de vrijheid die de lidstaten wordt gelaten voor de implementatie. Echter, Europeesrechtelijk gezien is het niet de meest zuivere methode. Wat ervoor heeft gezorgd dat de Nederlandse aanpak door uitbreiding van de Europese regelgeving van de laatste jaren steeds meer onder vuur is komen te liggen. Er wordt namelijk gevreesd voor de eenheid van het Europese recht wanneer een lidstaat de artikelen uit een 58 Aldus ook o.a. Snijders 2010, nr. 8; Van der Zalm, nr Wet van 13 mei 2004, Stb Van Wechem 2010, p /58

16 richtlijn niet één op één overneemt. 61 De Nederlandse wetgever wilde bij deze Richtlijn echter zoveel mogelijk aansluiten bij de bestaande systematiek van het Nederlandse recht en heeft daarom gekozen voor een gespreide implementatie. 62 Een diepgaande beoordeling van deze implementatiemethode valt buiten het bestek van dit onderzoek en wordt dan ook buiten beschouwing gelaten. Evenwel kan zonder diepgaande analyse geconcludeerd worden dat de implementatie in relatie tot het schriftelijkheidsvereiste op een zeer strikte wijze heeft plaatsgevonden, nu er geen algemene wetgeving is gecreëerd betreffende de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling en deze niettemin verband houden met elektronisch gesloten overeenkomsten in de zin van art. 9 Richtlijn inzake elektronische handel. De Memorie van Toelichting geeft hiervoor als onderbouwing dat de Richtlijn niet van toepassing is op alle aspecten van het vermogensrechtelijk elektronisch rechtsverkeer en dat zij daarom de juridische gelijkstelling van de elektronische vorm met een geschrift slechts op het niveau van de (verbintenisscheppende) overeenkomst heeft geregeld. 63 Dit argument is niet erg sterk, nu, zoals reeds is betoogd in de voorgaande paragraaf, het doel en de ratio van de Richtlijn naar het doel en de ratio van de Richtlijn anders zeggen. Deze zijn namelijk breder dan de (verbintenisscheppende) overeenkomst alleen. Dat de minister zich hiervan destijds bewust is geweest, blijkt mijns inziens uit de passage uit de Memorie van Toelichting waarin de minister aangeeft dat het evenwel de bedoeling is de privaatrechtelijke wetgeving zoveel als -mede in het licht van technologische ontwikkelingen bezien- mogelijk is, geschikt te doen zijn voor het elektronisch rechtsverkeer 64. Daarnaast verklaarde hij: de wenselijkheid en mogelijkheid van een dergelijke algemene regeling voor het vermogensrecht op korte termijn te bezien 65. In mijn optiek is een belangrijke -zo niet de belangrijkste- reden voor de afwezigheid van de algemene regeling gelegen in de uitloop van de implementatieduur. Op enig moment heeft de wetgever namelijk te kennen gegeven dat het wetgevingsproces niet te willen vertragen door te voorzien in een algemene regeling. 66 Als uitvloeisel van het hiervoor behandelde is initieel bij de Aanpassingwet enkel een regeling totstandgekomen voor de (verbintenisscheppende) overeenkomst, namelijk art. 6:227a BW, dat de implementatie van de art. 9 Richtlijn inzake elektronische handel betreft. Dit artikel wordt uiteengezet na paragraaf hierna, waarin de behandeling van de Wijzigingswet van de Aanpassingwet inzake elektronische handel plaatsvindt. 67 II.4.2 Wijzigingswet van de Aanpassingswet inzake elektronische handel De Wijzigingswet van de Aanpassingswet inzake elektronische handel heeft tot doel het, naast het in enkele bepalingen van het BW en van het wetboek van Rechtsvordering 68 gestelde vereiste van schriftelijkheid, ook ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer. Ondanks dit doel is er ook na totstandkoming van deze wet geen algemene, dan wel specifiek op de stuiting van de verjaring of de ingebrekestelling van toepassing zijnde regeling totstandgekomen die een oplossing biedt ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste. Er is echter 61 Van Wechem 2010, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Kamerstukken I, 2003/04, , C, p Wet van 1 juli 2010, Stb. 2010, Hierna genoemd: RV. 15/58

17 wel een andere regeling totstandgekomen die in het kader van dit onderzoek behandeling verdient. Art. 156a Rv is ten aanzien van het onderwerp van dit onderzoek in het bijzonder van belang. Dit artikel betreft namelijk de invoering van de elektronische (onderhandse) akte. Bewijstechnisch zorgt dit artikel voor gelijkstelling van de elektronische onderhandse akte aan de schriftelijke onderhandse akte. Ingevolge lid 1 van het artikel kan de onderhandse akte nu ook op een andere wijze dan bij geschrift worden opgemaakt. Een onderhandse akte is ingevolge artikel 156 Rv een ondertekend geschift, bestemd tot bewijs te dienen. Voor ondertekening is een elektronische handtekening in de zin van art. 3:15a BW benodigd. Degene tegen wie ten behoeve de elektronische akte bewijs oplevert, dient uitdrukkelijk instemming te verlenen en in staat te worden gesteld om de inhoud van de akte op te slaan op een duurzame drager, zoals een usb-stick of een harde schijf van de pc. De inhoud dient namelijk toegankelijk te zijn voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de akte bestemd is te dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte mogelijk maakt. 69 Ondanks dat voor de stuiting van de verjaring en de ingebrekestelling enkel een geschrift is vereist -wat inhoudt zonder schriftelijke handtekening- biedt het artikel wel een alternatief om aan het schriftelijkheidsvereiste te kunnen voldoen. Desondanks biedt deze optie mijns inziens strikt juridisch gezien nog geen bevredigende oplossing, omdat de elektronische handtekening kan worden beschouwd als een extra eis, nu deze niet is voorgeschreven ten aanzien van de schriftelijke variant. Dit is in contradictie met de doelstelling, ratio en art. 9 van de Richtlijn die beogen belemmeringen weg ten nemen en alleszins geen verzwaring voorstaan. Daarnaast is de elektronische handtekening relatief complex in gebruik en kostbaar. 70 Er wordt dan ook nader onderzoek gedaan een meer passend alternatief, oftewel een met minder eisen omgeven alternatief (ik denk aan of pfd-bestand), voor de elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Ondanks dat voor de stuiting van de verjaring en de ingebrekestelling derhalve geen wettelijke regeling tot stand is gekomen die elektronische variant openstelt, heeft de minister evenwel enkele uitspraken gedaan tijdens de parlementaire behandeling van de Wijzigingswet en bij het Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst 71, die een handvat -zoniet het enige handvat- bieden voor het doen van een elektronische stuiting van de verjaring en de elektronische ingebrekestelling. Zo is bij de parlementaire behandeling van de Wijzigingswet ten aanzien van de elektronische stuiting van de verjaring een aanzet gegeven voor analoge toepassing van artikel 6:227a BW. De minister heeft namelijk ten aanzien van de stuiting van de verjaring aangegeven dat gelijkstelling onder bepaalde omstandigheden mogelijk is, waarbij vergelijkbare eisen als die van art. 6:227a lid 1 BW als uitgangspunt kunnen dienen. 72 Vervolgens wordt er in 2011 met name ten aanzien van de elektronische ingebrekestelling in de nota van toelichting bij het Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst 73, opgemerkt dat de term schriftelijk niet te beperkt 74 dient te worden opgevat. Daarmee wordt niet telkens een geschrift in de zin van een papieren stuk 69 Van Esch 2011, nr Van Wechem 2010, p Besluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van de verzekeringsovereenkomst, Stb. 2011, Kamerstukken I, 2009/10, , E, p Besluit van 25 januari 2011, houdende regels inzake de verzending van mededelingen langs elektronische weg in het kader van de verzekeringsovereenkomst, Stb. 2011, Nota van toelichting Stb. 2011, 20, p /58