Het evenredigheidsbeginsel en de bestuursrechtelijke handhaving van arbeidsmarktfraude

Transcriptie

1 Het evenredigheidsbeginsel en de bestuursrechtelijke handhaving van arbeidsmarktfraude Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Accent Staats- en Bestuursrecht Ali Acer Studentnummer: Scriptiebegeleider: Dr. Mr. T. de Lange

2 Voorwoord Graag wil ik gebruikmaken van deze gelegenheid en mijn begeleidster, Tesseltje de Lange, hartelijk bedanken voor de intensieve en leerzame begeleiding. Gedurende een periode van vijf maanden heb ik volop kunnen profiteren van haar kennis en praktijkervaring. Tevens was zij te allen tijde bereid om mijn vragen zeer uitvoerig te beantwoorden. Aan het begin van mijn masteropleiding had ik al besloten om mij in het bijzonder te verdiepen in het vreemdelingenrecht. Tijdens het schrijven van deze scriptie ontdekte ik echter dat dit rechtsgebied soms een enorme puzzelstuk kan zijn. Desalniettemin was ik zeer gemotiveerd om alle relevante aspecten tot in de kleinste details te onderzoeken. Middels deze scriptie hoop ik een bijdrage te leveren aan de wetenschappelijke literatuur en de rechtspraktijk. De onderzoeksresultaten dienen voor de praktijkjuristen inzichtelijk te maken hoe argumenten rond concurrentievervalsing gebruikt zijn, en wellicht beter ingezet kunnen of zouden moeten worden op het gebied van arbeidsmarktfraude, in het bijzonder waar vreemdelingen bij betrokken zijn. Tot slot wil ik mijn dank uiten aan een ieder die mij heeft gesteund gedurende mijn opleiding. Hierbij wil ik in het bijzonder Arnout Klap en mijn familie bedanken voor hun enorme vertrouwen. Ik wens u veel leesplezier! Amsterdam, juli 2015 Ali Acer

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Aanleiding 1.2 Probleemstelling 1.3 Hoofdvraag en deelvragen 1.4 Methodiek 2. Het toetsingskader dat volgt uit het evenredigheidsbeginsel Inleiding 2.2 Nationaal recht 2.3 Europees recht 2.4 Toetsingskader voor evenredige sancties op grond van de Wav, Waadi en WAS 3. Bestrijding van arbeidsmarktfraude in de Wav, Waadi en de WAS Inleiding 3.2 Raakvlakken tussen Wav en de Waadi 3.3 Wet arbeid vreemdelingen Bedoeling van de wetgever Beleidsregel boeteoplegging Wav Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Bedoeling van de wetgever Beleidsregel boeteoplegging Waadi Wet aanpak schijnconstructies Bedoeling van de wetgever Suggesties voor evenredig gebruik van openbaarmaking 3.6 Tussenconclusie 4. Het evenredigheidsbeginsel in de jurisprudentie Inleiding 4.2 Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Evenredigheid tot Evenredigheid na Centrale Raad van Beroep 4.4 Tussenconclusie 5. Conclusie 29 Literatuurlijst 32 Bijlage 36 Bijlage 1: Redenen om de bestuurlijke boete op grond van de Wav te matigen Bijlage 2: Geanalyseerde uitspraken

4 Afkortinglijst ABRvS Artw Awb CRvB EHRM EVRM EG EU HvJ EU SZW Waadi Wabw WAS Wav Wml Wob WRR Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Arbeidstijdenwet Algemene wet bestuursrecht Centrale Raad van Beroep Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Europese Gemeenschap Europese Unie Hof van Justitie van de Europese Unie Sociale Zaken en Werkgelegenheid Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs Wet Arbeid Buitenlandse werknemers Wet aanpak schijnconstructies Wet arbeid vreemdelingen Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Wet openbaarheid van bestuur Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid

5 1. Inleiding Tijdens een controle op 22 maart 2011 trof een inspecteur van de Inspectie SZW in maatschap (..) een vreemdeling aan die arbeid verrichtte, bestaande uit het op de lopende band sorteren van aardappels, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdeling identificeerde zich met een Poolse identiteitskaart. Uit nader onderzoek bleek dat er echter sprake was van een vals identiteitsdocument. Zodoende was er sprake van een illegale tewerkstelling. Bij besluit van 6 juni 2012 heeft de Minister van SZW de werkgever een boete opgelegd van Dat deze vreemdeling was ingehuurd van een gecertificeerd uitzendbureau en dat er geen financieel voordeel van de tewerkstelling van de vreemdeling is behaald, is volgens de ABRvS geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete Aanleiding In de hierboven beschreven casus was er sprake van illegale tewerkstelling. De vreemdeling heeft namelijk de Oekraïense nationaliteit en geen van zijn werkgevers had op dat moment een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van hem. Op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) is het voor een werkgever verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 2 In dergelijke gevallen is volgens het kabinetsbeleid sprake van arbeidsmarktfraude. 3 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Minister van SZW) bestrijdt arbeidsmarktfraude ter voorkoming van concurrentievervalsing. Middels illegale tewerkstelling kunnen werkgevers namelijk een financieel voordeel behalen. De gedachte is dat het economische gewin zal stijgen naargelang er meer vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid verrichten voor de werkgever, zodat sprake is van concurrentievervalsing. In vorenstaande uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) werd de bestuurlijke boete, hoewel er geen sprake is van financieel voordeel, niet gematigd. Gesteld kan worden dat in dit geval geen sprake is van serieuze concurrentievervalsing. Als hetgeen wat een wettelijke norm probeert te bestrijden niet aan de orde is, reist de vraag of een bestuurlijke boete evenredig is. Is in dit geval de vorenstaande uitspraak, waarbij geen sprake is van economisch gewin, niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel? Klap schrijft hierover: Als het economische gewin geen factor is bij het bepalen van de boetehoogte, heeft dit niet alleen tot gevolg dat een opgelegde boete soms lager uitvalt dan wenselijk is met het oog op haar afschrikwekkende werking, maar ook dat boetes vaak onevenredig hoog kunnen zijn. Het niet meewegen van economisch gewin betekent immers dat kleine onopzettelijke overtredingen, waarbij van economisch gewin geen sprake is, even zwaar beboet worden als grove en langdurige overtredingen die door winstbejag zijn ingegeven. 4 1 ABRvS 12 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Artikel 2 Wet arbeid vreemdelingen. 3 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Inspectie SZW 2012, p Klap 2010, p

6 De Wav is niet de enige wettelijke regeling waarmee de Minister van SZW arbeidsmarktfraude bestrijdt. 5 In deze scriptie richt ik mij op de evenredigheid van de bestuurlijke boete die krachtens de Wav en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) opgelegd kan worden. Op grond van de Waadi dienen uitzendondernemingen zich te registreren in het handelsregister. 6 Aan de hand van dit handelsregister kan de Inspectie SZW controleren of deze ondernemingen conform de Wav en de relevante (arbeids)wetten functioneren. Schending van deze registratieplicht kan ook gestraft worden met een bestuurlijke boete. Tot slot bespreek ik een klein deel van de Wet aanpak schijnconstructies (hierna: WAS). 7 Omdat opvolgende Ministers van SZW (Kamp, VVD en Asscher, PvdA) het bestaande handhavingsinstrumentarium nog te beperkt vonden, wordt dit met de WAS nog verder uitgebreid. Openbaarmaking van inspectiegegevens is een onderdeel van de WAS. Onderzocht zal worden of de eisen van het evenredigheidsbeginsel voldoende worden geborgd in dit aspect van de wet. Middels dit onderzoek tracht ik een bijdrage te leveren aan de wetenschappelijke literatuur en de rechtspraktijk. De onderzoeksresultaten dienen namelijk voor de praktijkjuristen inzichtelijk te maken hoe argumenten rond concurrentievervalsing gebruikt zijn, en wellicht beter ingezet kunnen of zouden moeten worden op het gebied van arbeidsmarktfraude, in het bijzonder waar vreemdelingen bij betrokken zijn. 1.2 Probleemstelling Alhoewel de Wav en de Waadi twee verschillende regelingen zijn, komen de boetestelsels (grotendeels) overeen. De maximale hoogte van de bestuurlijke boete is bij wet vastgesteld en is door het bestuursorgaan nader uitgewerkt in de Beleidsregel boeteoplegging Wav en de Beleidsregel boeteoplegging Waadi (hierna: beleidsregel Wav en beleidsregel Waadi). Een bestuurlijke boete op grond van de Wav kan slechts met 25%, 50% of 75% gematigd worden. In bijlage 1 treft u een opsomming aan van specifieke gronden om de bestuurlijke boete te matigen. Deze matigingsgronden zijn door de Minister van SZW opgenomen in de toelichting van de beleidsregel Wav. 10 In deze toelichting is tevens uiteengezet welke factoren een invloed (kunnen) hebben op de verwijtbaarheid van de overtreder. De bestuurlijke boete ingevolge de Waadi kan slechts met 50% gematigd worden. In deze gevallen dient er sprake te zijn van een verminderd verwijtbaar handelen van de overtreder. In de beleidsregel Waadi is echter geen aandacht besteed aan de factoren die een invloed kunnen hebben op de verwijtbaarheid. De ABRvS toetst de evenredigheid van een bestuurlijke boete op grond van de Wav aan de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten en de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de 5 Andere relevante wetten zijn onder andere de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. 6 Artikel 7a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. 7 Deze wet is op 22 juni 2015 gepubliceerd in het Staatsblad en zal per 1 juli 2015 inwerkingtreden: Stb. 2015, Stcrt. 2014, Stcrt. 2014, Stcrt. 2014, 8252, p. 9. 2

7 omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 11 Deze criteria volgen uit artikel 5:46, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ook het bestuursorgaan dient deze afweging te maken bij het opleggen van een bestuurlijke boete. Bij de boeteoplegging moet de afweging immers in eerste instantie gemaakt worden door het bestuur. 12 Wat betreft de Waadi boetes is de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) de hoogste rechterlijke instantie. Uit onderzoek blijkt dat de CRvB nog geen jurisprudentie heeft ontwikkeld inzake de evenredigheid van de bestuurlijke boete op grond van de Waadi. 13 Daarom komt in dit onderzoek aan bod hoe de CRvB de evenredigheid van een bestuurlijke boete in vergelijkbare boetestelsels waarborgt. Zodoende is een hypothese geformuleerd over de mogelijke toetsing van de evenredigheid van een bestuurlijke boete op grond van artikel 7a Waadi. In het kader van de uitbreiding van het bestaande handhavingsinstrumentarium is tot slot de WAS van belang. Deze wet heeft namelijk betrekking op het openbaar maken van inspectiegegevens bij een bestuurlijke boete op grond van de Wav en de Waadi. 14 Ook deze ontwikkeling zal in dit onderzoek getoetst worden aan het evenredigheidsbeginsel. Immers, de openbaarmaking van inspectiegegevens is een (punitieve) sanctie. 15 Hypothese over concurrentievervalsing Bij zowel de Wav als de Waadi is de gedachte dat illegale tewerkstelling van vreemdelingen concurrentievervalsend werkt. Of de sanctie evenredig is, kan dus ook afhangen van de mate waarin dit algemeen belang geschaad is. Deze factor wordt echter niet expliciet genoemd als boeteverhogende dan wel verlagende factor in de betreffende beleidsregels. Ik wil dan ook de volgende hypothese formuleren: omdat het doel van de regeling het tegengaan van concurrentievervalsing is, verwacht ik dat de mate waarin die concurrentievervalsing zich voordoet impliciet van invloed is op de hoogte van de boete. Afbakening In dit onderzoek staat de evenredigheid van de bestuursrechtelijke handhaving van arbeidsmarktfraude centraal. Hiertoe heb ik in het bijzonder aandacht besteed aan de bestuurlijke boetes die opgelegd kunnen worden op grond van de Wav en de Waadi. Daarnaast heb ik tevens de openbaarmaking van inspectiegegevens op grond van de WAS nader geanalyseerd. Wat betreft de bestuurlijke boete op grond van de Wav, is in dit onderzoek de evenredigheid van vier specifieke gronden tegen het licht gehouden. Het gaat hierbij om de boeteoplegging en matiging bij het gebruik van een gecertificeerd uitzendbureau (25% matiging), onduidelijke arbeidsmarktaantekening (50% matiging), zelf overtreding beëindigen en melden bij inspectie SZW (75% matiging) en marginale, 11 ABRvS 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:95, r.o Van Emmerik & Saris 2014, p Uit de administratie van de Inspectie SZW blijkt dat er achttien boetedossiers zijn en dat er eenmaal beroep is aangetekend (procedure loopt nog), correspondentie d.d. 28 mei Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p Zie paragraaf

8 incidentele arbeid in familieverband (75% matiging). Gesteld kan worden dat in deze vier gevallen geen sprake is van serieuze concurrentievervalsing. Een werkgever die gebruik zal maken van een gecertificeerd uitzendbureau zal namelijk in beginsel geen concurrentievervalsing beogen. Dit geldt ook voor de werkgever die zelf een overtreding zal beëindigen en dit zal melden bij de Inspectie SZW. In deze scriptie is onderzocht hoe het bestuur deze matigingsgronden in het licht van concurrentievervalsing heeft toegepast. Tevens is de WAS onder de loep genomen. Hiertoe is onderzocht of de voorgenomen openbaarmaking van inspectiegegevens een evenredige sanctie is met het oog op het voorkomen van concurrentievervalsing. Deze wet heeft zowel betrekking op de Wav als op de Waadi. De overige maatregelen van deze wet zullen buiten beschouwing worden gelaten. In deze scriptie treft u ook een jurisprudentieonderzoek aan betreffende de bestuurlijke boetes op grond van de Wav en de Waadi. Hiertoe heb ik mij in het bijzonder gericht op de uitspraken van na 1 januari In 2014 is namelijk een preadvies gepubliceerd over onder andere de evenredigheidstoetsing van de ABRvS en de CRvB. In dit preadvies hebben Van Emmerik en Saris een jurisprudentieonderzoek gedaan tot en met In dit onderzoek heb ik voortgebouwd op die onderzoeksresultaten: hierover meer in hoofdstuk Hoofdvraag en deelvragen De centrale vraag van dit onderzoek luidt: In hoeverre wordt (door het bestuursorgaan en de rechter) de evenredigheid van de bestuursrechtelijke handhaving van arbeidsmarktfraude gewaarborgd, en welke betekenis heeft het belang van concurrentievervalsing daarin? Om deze hoofdvraag te beantwoorden, zijn de volgende deelvragen opgesteld: 1. Wat houdt het evenredigheidsbeginsel in en welke toetsingscriteria volgen daaruit in het licht van concurrentievervalsing? 2a. Hoe wordt het evenredigheidsbeginsel gewaarborgd bij handhaving van de Wav en de Waadi, in het bijzonder met het oog op het tegengaan van concurrentievervalsing? 2b. In hoeverre wordt het evenredigheidsbeginsel gewaarborgd bij de voorgenomen openbaarmaking van de inspectiegegevens op grond van de WAS? 3. Hoe past de rechter sinds 2014 het evenredigheidsbeginsel toe in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van arbeidsmarktfraude, in het bijzonder met het oog op het tegengaan van concurrentievervalsing? 4

9 1.4 Methodiek Gedurende dit onderzoek is veelal gebruik gemaakt van wetenschappelijke literatuur, parlementaire stukken, beleidsstukken en jurisprudentie. In hoofdstuk 2 is uiteengezet wat het evenredigheidsbeginsel betekent. Hiertoe is jurisprudentie- en literatuuronderzoek gedaan. Zodoende is nauwkeurig beschreven wat voor betekenis dit beginsel heeft in de wereld van het recht. Hiervoor is ook gebruik gemaakt van Europese jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) en de waarborgen van artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) volgend uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). 16 Immers, de Wav en de Waadi vallen (deels) onder het Europese recht. 17 In hoofdstuk 3 bespreek ik hoe de Minister van SZW een invulling heeft gegeven aan het evenredigheidsbeginsel inzake de Wav- en Waadiboetezaken. Ook deze vraag is middels jurisprudentie- en literatuuronderzoek beantwoord. In dit hoofdstuk komt ook aan bod de evenredigheid van de openbaarmaking van inspectiegegevens op grond van de WAS. Dit heb ik gedaan aan de hand van literatuuronderzoek. Er is namelijk nog geen jurisprudentie beschikbaar hieromtrent. Hoe het evenredigheidsbeginsel door de rechterlijke macht wordt gewaarborgd, treft u aan in hoofdstuk 4. Hiertoe heb ik gebruik gemaakt van uitspraken van de ABRvS en de CRvB van na 1 januari Daarnaast heb ik tevens contact opgenomen met de Inspectie SZW omtrent de Waadi boetes. Aan de hand van een mailcorrespondentie heb ik informatie gekregen over het aantal boetedossiers. In hoofdstuk 5 tenslotte treft u aan de conclusie en een slotopmerking. In dit hoofdstuk zijn de uitkomsten getoetst aan de eerste deelvraag, dat tevens als toetsingskader gehanteerd is. 16 Barkhuysen e.a Zie in dit kader Richtlijn 2009/52/EG, PbEU 30 juni 2009, L-168/24, inzake de Wav en Richtlijn 2008/104/EG, PbEU 19 november 2008, L-327/9, inzake de Waadi. 5

10 Hoofdstuk 2. Het toetsingskader dat volgt uit het evenredigheidsbeginsel Bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is Inleiding Het is belangrijk dat overheidsbesluiten redelijk zijn, in die zin dat zij blijk geven van een redelijke beoordeling en afweging van belangen en een redelijke keuze van middelen. 19 Het evenredigheidsbeginsel heeft een belangrijke functie binnen een democratische rechtsstaat. De democratisch gelegitimeerde wetgever dient het land te voorzien van wet- en regelgeving. Het bestuur, de uitvoerende macht, en de rechter, de rechtsprekende macht, dienen een juiste uitvoering te geven aan deze wetten. Deze machten moeten zich weerhouden van willekeur en tirannie. Het evenredigheidsbeginsel heeft tevens betrekking op de machtenscheiding. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. Vervolgens dient het bestuur per geval concrete boetebedragen vast te stellen of de door de wetgever bepaalde boete op te leggen. Hiertoe dient het bestuur echter wel rekening te houden met het evenredigheidsbeginsel. De rechterlijke macht moet nadien controleren of het besluit voldoet aan de eisen van dit beginsel. Gerards schrijft hierover: Gelet op de betekenis van het evenredigheidsbeginsel, dat als zodanig tot de kern van de rechtsstatelijke vereisten wordt gerekend, is het begrijpelijk dat het een belangrijke rol speelt in het bestuursrecht. In een veelheid van rechtszaken wordt het beginsel ingeroepen, vooral door procespartijen die vinden dat met hun belangen onvoldoende rekening is gehouden. Dit is zowel in de Nederlandse als in de Europese rechtsorde het geval. 20 In geval van een reeks onevenredige beslissingen van het bestuur en de rechters, kan dit op lange termijn de legitimiteit van het bestuur en de rechtspraktijk aantasten. Rechtssociologen betogen al jarenlang dat het vertrouwen in de rechtsstaat niet voldoende is. 21 Middels evenredige besluiten en uitspraken kan het vertrouwen van het volk toenemen. Het vertrouwensargument komt tevens overeen met het argument van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (hierna: WRR) inzake de behoefte aan meer transparantie, waarover meer in paragraaf 3.5. In de wetenschappelijke literatuur is er veel discussie gevoerd over de exacte inhoud en toepassing van het evenredigheidsbeginsel. In hoofdlijnen worden er twee opvattingen verdedigd. Ten eerste zijn er schrijvers die stellen dat het evenredigheidsbeginsel beperkt moet blijven tot een algemene redelijkheidstoets of een toets op willekeur, waarbij alleen in algemene zin een oordeel wordt gegeven over de redelijkheid van een besluit. Hiertegenover zijn er schrijvers die voorstander zijn van 18 ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707, r.o Gerards 2007, p Gerards 2007, p Hertogh & Weyers 2011, p

11 een uitsplitsing naar verschillende aspecten waarin de onevenredigheid van een besluit tot uitdrukking kan komen. Volgens hen kan een besluit onevenredig zijn, omdat er geen goede belangenafweging heeft plaatsgevonden. Echter, een besluit kan ook onevenredig zijn omdat het gekozen bestuursinstrument geen geschikt middel is om het nagestreefde doel te bereiken. Beide opvattingen worden in de literatuur verdedigd en hebben in de bestuursrechtspraak van de lidstaten hun uitwerking gekregen. 22 Tegen de achtergrond van deze discussies en toepassingsverschillen hebben de Nederlandse bestuursrechters en het HvJ EU hun eigen uitwerking gegeven aan het evenredigheidsbeginsel. Het HvJ EU is daarbij sterk beïnvloed door nationale uitwerkingen van het evenredigheidsbeginsel, terwijl de Nederlandse toepassing op haar beurt invloed ondervindt van de Europese benadering. 23 De Europese uitwerking van het evenredigheidsbeginsel is in deze scriptie relevant, omdat de Wav en de Waadi (deels) voortvloeien uit het Unierecht. 24 In dit hoofdstuk beschrijf ik het evenredigheidsbeginsel, zowel in nationale- als in internationale context. 2.2 Nationaal recht Het evenredigheidsbeginsel, een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, is in 1994 gecodificeerd in artikel 3:4, tweede lid, Awb. Deze algemene bepaling heeft betrekking op de vraag of het bestuur, na een belangenafweging van algemene en specifieke belangen, in redelijkheid tot die beslissing heeft kunnen komen. 25 In de Vierde tranche van de Awb zijn de procedurele waarborgen rond de oplegging van bestuurlijke sancties, te weten de last onder dwangsom, last onder bestuursdwang en de bestuurlijke boete, uitgewerkt. Overige sancties, zoals bijvoorbeeld de openbaarmaking van inspectiegegevens, zijn hier echter niet geregeld. Ingevolge artikel 5:4 Awb moet bij of krachtens de wet bepaalt worden dat het bestuur de bevoegdheid heeft om een bestuurlijke sanctie op te leggen. De wet moet tevens op grond van artikel 5:46, eerste lid, Awb bepalen wat het maximumbedrag is van de op te leggen bestuurlijke boete. Wat betreft de evenredigheid, bevat artikel 5:46 Awb twee verschillende stelsels. In deze scriptie zal de evenredigheidstoets van artikel 5:46, tweede lid, Awb besproken worden. Omdat zowel in de Wav als in de Waadi slechts een maximumboete is opgenomen van , dient het bestuursorgaan op grond van artikel 5:46, tweede lid, Awb de bestuurlijke boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan dient daarbij zo nodig rekening te houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De Minister van SZW heeft de concrete boetebedragen opgenomen in de beleidsregels. 27 In artikel 5:46, tweede lid, Awb is niet 22 Gerards 2007, p Gerards 2007, p Zie voetnoot Deze bepaling is echter zeer algemeen en is verder niet relevant voor de evenredigheid van een boeteoplegging. 26 Zie in het kader van de Wav: artikel 19d, eerste lid, Wav jo. artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht en in het kader van de Waadi: artikel 19, eerste lid, Waadi jo. artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 27 De wetgever heeft zowel in de Wav als in de Waadi de Minister van SZW verplicht om beleidsregels op te stellen: artikel 19d, zesde lid, Wav en artikel 19, zesde lid, Waadi. 7

12 expliciet aangegeven dat tevens rekening moet worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de overtreder. Uit de Memorie van Toelichting van de Vierde tranche van de Awb blijkt echter dat de draagkracht van de overtreder wel degelijk een rol kan spelen bij de evenredigheid van de bestuurlijke boete. 28 Al betekent dit volgens de wetgever niet dat het bestuursorgaan steeds een onderzoek moet doen naar de draagkracht van de overtreder. Daarnaast kan ook de leeftijd van de overtreder een rol spelen bij een eventuele verlaging van de bestuurlijke boete. 29 Deze indicatoren zijn echter minder bepalend voor de mate van concurrentievervalsing. In deze scriptie is geanalyseerd hoe het bestuursorgaan en de rechter, in het kader van de evenredigheidstoets op grond van genoemde bepalingen uit de Awb, omgaan met de argumenten (van de werkgever) inzake concurrentievervalsing. Van belang is om te onderzoeken of dergelijke argumenten een invloed hebben op de boetehoogte: hierover meer in hoofdstuk 3 en 4. Gezien het feit dat de openbaarmaking van inspectiegegevens niet nader is gereguleerd in de Awb, zal ik de evenredigheid van deze sanctie toetsen middels een analoge toepassing van de Wet openbaarheid bestuur (hierna: Wob). In dit kader vereist artikel 10, tweede lid, onder g, Wob dat openbaarmaking achterwege dient te blijven als er sprake is van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel van derden. Hier kan bijvoorbeeld sprake van zijn als het boetebesluit nog niet onherroepelijk is en de vermeende dader door openbaarmaking (aantoonbaar) schade zal lijden. Dit zal temeer het geval zijn als er geen sprake is van concurrentievervalsing in het onderhavige geval. Het bestuursorgaan dient zodoende een afweging te maken tussen het beoogde doel en de gevolgen van de openbaarmaking. 2.3 Europees recht In deze paragraaf bespreek ik het Europese recht op drie niveaus. Ten eerste zal ik ingaan op de Europese richtlijnen. De Wav en de Waadi volgen namelijk uit Europese richtlijnen. Beide richtlijnen stellen de eis van evenredigheid van de sancties. Verder is in het kader van de Europese Unie (hierna: EU) het Handvest grondrechten van de Europese Unie van belang. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de EU. De lidstaten van de EU zijn slechts gebonden aan het Handvest voor zover zij het recht van de EU ten uitvoer brengen. Zodoende is ook het Handvest van belang voor dit onderzoek. Tot slot zal het EVRM besproken worden. De lidstaten zijn immers ook onderworpen aan dit verdrag. Richtlijnen In deze scriptie zijn twee richtlijnen van belang. Het gaat hierbij om Richtlijn 2009/52/EG, de zogenaamde Werkgeverssanctierichtlijn, inzake de Wav en Richtlijn 2008/104/EG, de zogenaamde Uitzendrichtlijn, inzake de Waadi. Beide richtlijnen stellen de eis van evenredigheid van sancties. 28 Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p Van Emmerik & Saris 2014, p

13 Richtlijn 2009/52/EG Met het oog op de bestrijding van illegale immigratie verbiedt deze richtlijn de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derdelanders. Deze richtlijn heeft dus geen betrekking op legaal verblijvende onderdanen van derdelanders. Tevens stelt de Commissie dat illegale arbeid ook leidt tot verliezen voor de overheidsfinanciën, neerwaartse druk op lonen en arbeidsomstandigheden, concurrentievervalsing en tot het ontbreken van ziekteverzekeringen en pensioenopbouw voor de illegaal werkende werknemers. 30 De lidstaten dienen zodoende de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen te verbieden. Inbreuken op dit verbod dienen bestraft te worden met de in de richtlijn vastgestelde sancties en richtlijnen. In deze richtlijn is een onderscheid gemaakt tussen financiële sancties 31 en strafrechtelijke sancties. Ernstigere overtredingen kunnen en moeten volgens de richtlijn gestraft worden door toepassing van (hogere) strafrechtelijke sancties. 32 In dit kader zien we dat zowel in de algemene bepalingen over de evenredigheid van de sancties 33 als in artikel 9, eerste lid, onder c, Richtlijn 2009/52/EG bepaald is dat bij een overtreding waarbij sprake is van een opzettelijke uitbuiting van de vreemdeling, deze overtreding als een strafbaar feit dient te worden aangemerkt. Dit is ook het geval als de inbreuk betrekking heeft op de gelijktijdige tewerkstelling van een aanzienlijk aantal illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. 34 Het inzetten van meerdere vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning duidt immers op zekere professionele inzet, waardoor er eerder een risico tot concurrentievervalsing ontstaat. 35 Ook deze (hogere) sancties dienen te voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Lidstaten dienen namelijk de nodige maatregel te nemen om ervoor te zorgen dat rechtspersonen en natuurlijke personen die op grond van artikel 9 aansprakelijk zijn gesteld, kunnen worden gestraft met doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties. 36 In het derde lid van artikel 5 is daarentegen bepaald dat de lidstaten lagere financiële sancties kunnen vaststellen indien de werkgever een natuurlijke persoon is die een illegaal verblijvend onderdaan van een derde land voor persoonlijke doelen in dienst heeft zonder dat er sprake is van arbeidsgerelateerde uitbuiting. Richtlijn 2008/104/EG Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. Het beginsel van gelijke behandeling is het kernbeginsel van deze richtlijn. Op grond van artikel 4 kunnen lidstaten verbodsbepalingen en beperkingen opnemen in hun nationale wetgeving inzake de inzet van uitzendkrachten. Deze beperkingen en verbodsbepalingen kunnen uitsluitend worden gerechtvaardigd met redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de 30 Krop 2014, p De bestaande sanctiesystemen zijn onvoldoende gebleken om te komen tot een volledige naleving van het verbod op tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Administratieve (financiële) sancties zijn alleen waarschijnlijk onvoldoende om daders af te schrikken: Preambule Richtlijn 2009/52/EG, onder (21). 32 De richtlijn geeft niet met zoveel woorden aan welke specifieke sanctie opgelegd dient te worden. 33 Preambule Richtlijn 2009/52/EG, onder (22). 34 Preambule Richtlijn 2009/52/EG, onder (22) en artikel 9, eerste lid, onder b, Richtlijn 2009/52/EG. 35 De invulling van de term aanzienlijk aantal is overgelaten aan de lidstaten: Krop 2014, p Artikel 10 Richtlijn 2009/52/EG en artikel 12 Richtlijn 2009/52/EG. 9

14 arbeidsmarkt te garanderen, en misbruik te voorkomen. Op grond van artikel 10 van deze richtlijnen dienen lidstaten passende maatregelen te treffen voor het geval deze richtlijn door uitzendbureaus of inlenende ondernemingen niet wordt nageleefd. Het is dus van belang dat het beginsel van gelijke behandeling wordt gewaarborgd. Op grond van het tweede lid van artikel 10 dienen lidstaten sancties vast te stellen die van toepassing zijn op schending van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. De lidstaten dienen alle maatregelen te treffen die nodig zijn om de daadwerkelijke toepassing van die sancties te garanderen. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Handvest Het evenredigheidsbeginsel is op het niveau van de EU gecodificeerd in artikel 49, derde lid, Handvest grondrechten van de Europese Unie. Drie belangrijke elementen van dit artikel zijn de geschiktheid van de straf, de noodzakelijkheid van de straf en de evenredigheid in strikte zin. Gerards stelt dat de communautaire toepassing van het evenredigheidsbeginsel niet eenduidig is. Uit haar onderzoek blijkt dat het HvJ EU verschillende definities hanteert van het evenredigheidsbeginsel. Tevens stelt zij dat de elementen van evenredigheid niet altijd worden toegepast. Ook in de toepassing als zodanig zijn verschillen zichtbaar, die voor een deel kunnen worden verklaard door verschillen in toetsingsintensiteit: de eisen die worden gesteld aan de geschiktheid of noodzakelijkheid van een maatregel verschillen naar gelang een marginale of juist intensieve toetsing wordt toegepast. 37 Het onderzoek van Gerards heeft echter betrekking op het evenredigheidsbeginsel in het algemeen. Artikel 49, derde lid, Handvest grondrechten van de Europese Unie heeft daarentegen specifiek betrekking op de evenredigheid van straffen. Een recent voorbeeld waarin artikel 49, derde lid, Handvest grondrechten van de Europese Unie aan de orde is gekomen is de uitspraak van het HvJ EU van 12 december In deze zaak heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen een onderneming een boete opgelegd wegens een deelname aan een mededingingsregeling. Het HvJ EU stelt dat uit vaste rechtspraak volgt dat de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het vervolgde feit. De ernst en de duur van de inbreuk dienen in aanmerking genomen te worden bij de bepaling van de hoogte van de geldboete. 39 Deze indicatoren zijn te vergelijken met de evenredigheidstoets van artikel 5:46, tweede lid, Awb. EVRM In het kader van het evenredigheidsbeginsel is artikel 6 EVRM van groot belang. Dit artikel heeft betrekking op een eerlijke en openbare behandeling van een zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Het tweede lid van dit artikel heeft betrekking op de zogenaamde criminal charge. Volgens jurisprudentie van het EHRM vallen (lichte) bestuurlijke boetes ook 37 Gerards 2007, p HvJ EU 12 december 2014, T-551/08, ECLI:EU:T:2014:1081 (H&R ChemPharm GmbH/ Europese Commissie). 39 HvJ EU 12 december 2014, T-551/08, ECLI:EU:T:2014:1081, r.o. 308 (H&R ChemPharm GmbH/ Europese Commissie). 10

15 onder de criminal charge. 40 Bij het opleggen van een bestuurlijke boete hoeft echter niet aan alle eisen van artikel 6 EVRM te worden voldaan. Dit omdat een bestuurlijke boete geen hard core criminal law is. 41 Ook dient er rekening te worden gehouden met artikel 3 EVRM. Dit artikel verbiedt de oplegging van een onmenselijke of vernederende bestraffing. Anders dan artikel 49, derde lid, Handvest grondrechten van de Europese Unie, is uit artikel 6 EVRM niet te herleiden dat een sanctie moet voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. 42 Uit de jurisprudentie vloeit evenwel voort dat het EHRM het evenredigheidsbeginsel uit artikel 6, eerste lid, EVRM afleid. Uit artikel 6 EVRM vloeit volgens het EHRM namelijk het recht op full jurisdiction voort. Op grond van de full jurisdiction moet de bevoegdheid van de rechter in ieder geval bevatten: the power to quash in all respects, on question of facts and law, the decision of the body below. 43 Een rechter dient in het kader van de evenredigheid een onderzoek te doen naar the proportionality between the fault and the sanction. 44 Indien de betrokkene een beroep doet op artikel 6 EVRM, zal het EHRM controleren of de rechtsgang volledig is en met voldoende waarborgen is omkleed, en dat zij bovendien 'fair' is Toetsingskader voor evenredige sancties op grond van de Wav, Waadi en WAS Het evenredigheidsbeginsel is in het nationale recht gecodificeerd in artikel 3:4, tweede lid, Awb en is in het kader van een evenredige boeteoplegging nader uitgewerkt in artikel 5:46 Awb. Bij het afstemmen van de bestuurlijke boete dienen het bestuursorgaan en de rechter op grond van het tweede lid van dit artikel rekening te houden met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Tevens dienen zij daarbij rekening te houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Uit de Memorie van Toelichting van de Vierde tranche van de Awb blijkt dat tevens de draagkracht en de leeftijd van de overtreder een rol kan spelen bij de evenredigheid van de bestuurlijke boete. Deze indicatoren zijn echter minder bepalend voor de mate van concurrentievervalsing. Geconcludeerd kan worden dat het nationale evenredigheidsbeginsel geen specifieke aanknopingspunten biedt betreffende de mate van concurrentievervalsing. Een eventuele openbaarmaking dient op grond van artikel 10, tweede lid, onder g, Wob achterwege te blijven als er sprake is van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. Ook uit het Europese recht volgt dat het evenredigheidsbeginsel een belangrijke betekenis heeft. Zowel Richtlijn 2009/52/EG als Richtlijn 2008/104/EG bevatten een evenredigheidsbepaling. In Richtlijn 2009/52/EG wordt in het bijzonder een onderscheid gemaakt tussen (lichtere) financiële sancties en (hogere) strafrechtelijke 40 EHRM 12 april 2011, 34388/05, r.o. 34 (Çelik Bozkurt v. Turkey). 41 EHRM 23 november 2006, AB 2007/51, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik (Jussila v. Finland). 42 Olivier 2014, p EHRM 23 oktober 1995, Series A-328A, r.o. 36 (Schmautzer v. Oostenrijk). 44 EHRM 23 juni 1981, nr. 6878/75, 7238/75, NJ 1982, 602 r.o. 33 (Le Compte, Van Leuven en de Meyere), en EHRM 10 februari 1983, nr. 7299/75, 7496/76, NJ 1987, 315, r.o. 36 (Albert en Le Compte). 45 Azarkani 2012, p

16 sancties. Overtredingen die gepaard gaan met een uitbuiting van de vreemdeling en overtredingen waarbij een groot aantal vreemdelingen gelijktijdig illegaal zijn tewerkgesteld, zijn strafverzwarende factoren en dienen harder gestraft te worden. Het HvJ EU stelt dat volgens rechtspraak inzake artikel 49, derde lid, Handvest van de grondrechten van de Europese Unie de zwaarte van de straf niet onevenredig mag zijn aan het vervolgde feit. De ernst en de duur van de inbreuk dienen in aanmerking genomen te worden bij de bepaling van de hoogte van de geldboete. Deze indicatoren zijn te vergelijken met de evenredigheidstoets van artikel 5:46, tweede lid, Awb. In het kader van het EHRM dient een bestuurlijke boete evenredig te zijn ten opzichte van de overtreding. Op basis van bovenstaande analyse kan een indicatorenlijst opgesteld worden. Aan de hand van deze indicatoren kan de mate van concurrentievervalsing vastgesteld worden. Als deze indicatoren zich voordoen zou dat boeteverhogend, of als ze zich niet voordoen, boeteverlagend moeten werken. Het gaat hierbij om de volgende drie indicatoren: a) hoeveel vreemdelingen zijn er in dienst zonder een tewerkstellingsvergunning? b) is er sprake van een arbeidsgerelateerde uitbuiting? c) is er sprake van een economisch voordeel? In opvolgende hoofdstukken van deze scriptie zal aan de hand van deze indicatoren worden onderzocht in welke mate concurrentievervalsing een rol speelt bij bepaling van de evenredigheid van de bestuurlijke boetes op grond van de Wav en de Waadi. Tevens zal onderzocht worden welke rol deze indicatoren spelen bij de openbaarmaking van inspectiegegevens. 12

17 Hoofdstuk 3. Bestrijding van arbeidsmarktfraude in de Wav, Waadi en de WAS De verwachting is dat in het merendeel van de gevallen waar niet-registratie aan de orde is, ook de Wav en de Wml worden overtreden. De registratieboete werkt als een kop bovenop de Wml- en Wav-boete Inleiding In dit hoofdstuk is het wettelijk kader in kaart gebracht. Hiertoe zijn de toepasselijke en toekomstige wetsbepalingen en hun uitleg in de literatuur uiteengezet. Volledigheidshalve is een korte schets van de geschiedenis weergegeven. Voor een gedetailleerde analyse van de geschiedenis van de Wav en de Waadi verwijs ik u echter graag naar de proefschriften van De Lange 47 en Krop 48 en de masterscriptie van Van Veen Raakvlakken tussen de Wav en de Waadi Zoals uit het inleidende citaat van dit hoofdstuk blijkt, hebben de Wav en de Waadi raakvlakken met elkaar. De Waadi-wetgever verwacht namelijk dat in het merendeel van de gevallen waarbij sprake is van niet-registratie ingevolge artikel 7a Waadi, ook de Wav wordt overtreden. 50 Tevens is bij beide wetten de gedachte dat illegale tewerkstelling concurrentievervalsend werkt en arbeidsmigranten in een kwetsbare positie brengt. 51 De naleving van deze wetten valt onder de verantwoordelijkheid van de Minister van SZW, thans Lodewijk Asscher (PvdA). De Inspectie SZW, de toezichthouder op het terrein van het ministerie van SZW, is verantwoordelijk voor het toezicht en de handhaving hieromtrent. Uit het jaarplan van de Inspectie SZW blijkt dat zij toezicht houdt op ernstige fraude, arbeidsuitbuiting en georganiseerde criminaliteit. Tussen 2015 en 2018 zal de focus liggen op de herinspectie van bedrijven die in het verleden al eens zijn beboet. 52 Uit inspectiegegevens blijkt dat bij de uitgevoerde inspecties in 2013 en 2014 een overtreding van de Wav en de Waadi is geconstateerd bij respectievelijk 24% en 27% van de gevallen. 53 Ook in het kader van het Europese recht hebben deze twee wetten raakvakken met elkaar. In Richtlijn 2008/104/EG is het beginsel van gelijke behandeling van de uitzendkrachten het kernbeginsel. In Richtlijn 2009/52/EG is een arbeidsgerelateerde uitbuiting van de vreemdeling een strafverzwarende factor. In beide richtlijnen wordt er dus veel waarde gehecht aan de positie van de werknemer. 46 Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3, p De Lange Krop Van Veen Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3, p Zie in dit kader Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3, p. 10. inzake de Wav en Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3, p. 4. inzake de Waadi. 52 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Inspectie SZW 2015, p Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Inspectie SZW 2015, p

18 3.3 Wet arbeid vreemdelingen In deze paragraaf bespreek ik hoe het evenredigheidsbeginsel wordt gewaarborgd bij de handhaving van de Wav, in het bijzonder met het oog op het tegengaan van concurrentievervalsing. Eerst komt de wetsgeschiedenis aan de orde, daarna de beleidsregel Bedoeling van de wetgever Op 1 september 1995 is de Wav als vervanger van de Wet Arbeid Buitenlandse werknemers (hierna: Wabw) in werking getreden. 54 De wisselende omvang van werkloosheid en sociale zekerheid werden als belangrijke argumenten beschouwd die pleitten voor een restrictief toegangsbeleid. Tevens was er sprake van een toenemende uitbreiding van de EU, waardoor er minder behoefte was om arbeidskrachten buiten Europa te werven. 55 Daarenboven werd ook nadrukkelijk gesproken over de bestrijding van uitbuiting van de vreemdeling en de concurrentievervalsing ten opzichte van legaal werkende werkgevers. 56 De Wabw toonde mankementen en werd niet meer geschikt geacht om deze doeleinden te bereiken. Zodoende is deze wet vervangen door de Wav. De hoofdregel van de Wav is gecodificeerd in artikel 2. Krachtens dit artikel is het voor een werkgever verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Een schending van dit artikel wordt thans aangemerkt als een overtreding 57 en kan op grond van artikel 19d, eerste lid, Wav jo. artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht beboet worden. Artikel 3 en artikel 4 Wav bieden tezamen een uitzondering op deze hoofdregel. Deze uitzonderingsgronden zijn vervolgens nader uitgewerkt in het Besluit Uitvoering Wav. Om werkgevers die in strijd met artikel 2 Wav handelen harder en efficiënter aan te pakken, is met de inwerkingtreding van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen op 1 januari 2005 de strafrechtelijke handhaving van de Wav ingeruild voor een bestuursrechtelijke. 58 Voorheen werd een overtreding van de Wav aangemerkt als een economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten. Deze aanpak had echter een aantal nadelen. De gemiddelde boete bedroeg namelijk per overtreding slechts 984. Deze boete was volgens de overheid te laag om de overtreders te straffen. 59 Ook was dit bedrag te laag om een afschrikwekkende werking te hebben. Daarnaast duurde het ruim een jaar voordat de strafrechter een boete had opgelegd nadat een overtreding was geconstateerd. De regering constateerde dat illegale tewerkstelling gepaard kan gaan met onderbetaling en overtredingen van de Arbeidstijdenwet (hierna: Artw), waardoor de arbeidskosten voor de werkgever aanzienlijk lager zijn dan voor werkgevers die wel conform de wet handelen. Volgens 54 Krop 2014, p Franssen 2013, p Kamerstukken II 1993/1994, , nr. 3, p Artikel 18 Wet arbeid vreemdelingen. 58 Klap & De Lange 2008, p Franssen 2013, p

19 de overheid werkt illegale tewerkstelling concurrentievervalsend binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. Een hogere boete is dan ook een middel om de verstoorde concurrentieverhoudingen te verbeteren. 60 Daarnaast wordt door illegale tewerkstelling het arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte verdrongen op de arbeidsmarkt. Tot slot is er vaak sprake van illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten. 61 Om dezelfde redenen heeft de Europese Commissie in 2009 Richtlijn 2009/52/EG vervaardigd. 62 Deze richtlijn is ter implementatie in de Nederlandse rechtsorde opgenomen in de Wav. 63 Het werkgeversbegrip is door de Wav-wetgever zeer ruim geformuleerd. Hiermee beoogt de wetgever de zogenaamde schijnconstructies te voorkomen. 64 Volgens jurisprudentie van de ABRvS kunnen verschillende werkgevers binnen een keten (hoofdaannemer(s) en onderaannemer(s)) verantwoordelijk worden gehouden voor de schending van de Wav en kunnen zij allen afzonderlijk beboet worden. Hoofdaannemers dienen derhalve te controleren of de onderaannemers conform de Wav functioneren. 65 Tevens kunnen hoofdaannemers door middel van privaatrechtelijke contracten van hun contractpartij verlangen om conform de Wav te functioneren. De opdrachtgever die zijn contracten op orde heeft en op de werkvloer feitelijk controleert of de Wav wordt nageleefd, kan eventueel wegens afwezigheid van verwijtbaarheid de bestuurlijke boete ontlopen. 66 De Lange beschrijft dat hierdoor bedrijven worden gedwongen om in hun civielrechtelijke rechtsverhouding vorm te geven aan de handhaving van de publieke norm die is neergelegd in de Wav. 67 Opvallend is het verschil tussen de reikwijdte van de Wav en Richtlijn 2009/52/EG. Op grond van artikel 1 Richtlijn 2009/52/EG ziet deze richtlijn slechts op de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Legaal verblijvende onderdanen van derde landen vallen dus niet onder deze richtlijn. Bij de implementatie van de Wav heeft de wetgever geen onderscheid gemaakt tussen legaal en illegaal verblijvende onderdanen van derde landen Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 In de bijlage van beleidsregel Wav zijn de concrete boetebedragen per geval nader uiteengezet. Deze beleidsregel maakt voor de hoogte van de boete geen onderscheid in het soort werkgever of het soort arbeid dat is verricht. Er wordt echter wel een onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Een rechtspersoon krijgt een standaard boetebedrag van opgelegd. Natuurlijke personen krijgen per overtreding de helft van dit boetebedrag opgelegd, namelijk Deze bedragen vloeien voort uit de inwerkingtreding van de Wet aanscherping Handhaving 60 Franssen 2013, p Kamerstukken II 2003/2004, , nr. 3, p Krop 2014, p Stb. 2012, Krop 2014, p Krop 2014, p De Lange 2013, p De Lange 2013, p

20 en sanctiebeleid SZW en kunnen per illegaal tewerkgestelde vreemdeling opgelegd worden. Eén van de doelstellingen van deze wet was namelijk een strengere aanpak van een overtreding van arbeidswetten. 68 Hogere boetes dienen in dit geval preventief te werken. 69 Zodoende zijn de boetenormbedragen tezamen met de inwerkingtreding van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 verhoogd. In tegenstelling tot de Memorie van Toelichting van de Wav, is in de toelichting van beleidsregel Wav het woord concurrentieverhouding slechts één keer gebruikt: Illegale tewerkstelling verdringt legaal arbeidsaanbod. Daarnaast behalen werkgevers door illegaal te werk te stellen vaak een aanzienlijk financieel voordeel. Daardoor kunnen de productiekosten van de werkgever bij illegale tewerkstelling aanzienlijk lager zijn dan bij legale tewerkstelling. Het is onwenselijk dat de werkgever dit voordeel behoudt. Niet alleen de vreemdeling is hiervan de dupe, maar ook de andere werkgevers die wel de desbetreffende regelgeving naleven worden hierdoor benadeeld. Een hoge bestuurlijke boete is dan tevens een middel om de verstoorde concurrentieverhoudingen weer recht te zetten. 70 Aantal werknemers Bij de implementatie van Richtlijn 2009/52/EG heeft de Wav-wetgever geen rekening gehouden met artikel 9, eerste lid, onder b. Inbreuken die gepaard gaan met de gelijktijdige tewerkstelling van aanzienlijk aantal illegaal verblijvende onderdanen van derde landen is immers geen strafverzwarende factor in de Wav. De invulling van de term aanzienlijk aantal is hiertoe overgelaten aan de lidstaten. 71 Op grond van het nationale recht krijgt de werkgever per illegaal tewerkgestelde werknemer, ongeacht of hij al dan niet illegaal verblijf heeft in Nederland, een boete opgelegd. Deze boetes worden niet (met een bepaald percentage) verhoogd als er meerdere overtredingen tegelijkertijd zijn gesignaleerd. Arbeidsgerelateerde uitbuiting Bij de implementatie van de richtlijn zijn evenmin de strafverzwarende en strafverlichtende factoren van artikel 9, eerste lid, onder c, respectievelijk artikel 5, derde lid, Richtlijn 2009/52/EG overgenomen door de Wav-wetgever. Zowel in de Wav als in de beleidsregel Wav is namelijk geen onderscheid gemaakt tussen de overtredingen waarbij wel of geen arbeidsgerelateerde uitbuiting heeft plaatsgevonden. Economisch voordeel In 2010 had de toenmalige Minister van SZW aangegeven dat in het geval van de Wav in feite op een geabstraheerde wijze een relatie gelegd is met het economische gewin. Economisch gewin werd in abstracto verdisconteerd in de boetehoogte. 72 Dit is thans nog steeds het geval. Van Emmerik en Saris stellen namelijk dat de Wav een bij beleidsregel gefixeerd boetebedrag hanteert. 73 Volgens vaste jurisprudentie van de 68 Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, p Stcrt. 2014, 8252, p Krop 2014, p Klap & Krop 2010, p Van Emmerik & Saris 2014, p