De invloed van sociale media op de arbeidsverhouding

Transcriptie

1 De invloed van sociale media op de arbeidsverhouding Master Scriptie: M. de Kip Scriptiebegeleider: N. Jansen Datum: 17 juni 2013

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Blz Wettelijk kader Blz Achtergrond sociale media Blz Internationaal recht Blz Recht op privacy Blz Recht op vrijheid van meningsuiting Blz Nationaal recht Blz Grondwet Blz Wet bescherming persoonsgegevens Blz Instructierecht Blz Goed werknemer/werkgeverschap Blz Sociale media voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst Blz Werving en selectie Blz Verwerken en bewaren van persoonsgegevens Blz Nalaving Wet bescherming persoonsgegevens Blz Sociale media tijdens de arbeidsovereenkomst Blz Sociale mediacode Blz Klokkenluiders Blz Het ontslagstelsel Blz Ontslag door sociale media Blz Sociale media na beëindiging van de arbeidsovereenkomst Blz Het concurrentiebeding Blz Het relatiebeding Blz Conclusie Blz Beantwoording van de probleemstelling Blz Literatuurlijst Blz. 40 2

3 1. Inleiding Sociale media is niet meer weg te denken uit onze samenleving. Veel mensen in Nederland zijn actief op een van de sociale netwerksites, zeker de jonge generatie. 1 Frequent gebruikte sociale netwerksites zijn bijvoorbeeld Hyves, Facebook, LinkedIn en Twitter. Doordat sociale media een steeds grotere rol speelt in de samenleving, heeft het steeds meer invloed op de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Tegenwoordig is het heel normaal tijdens werktijd een foto te taggen op Facebook, je LinkedIn profiel bij te werken of een Tweet via Twitter te versturen. Het fenomeen sociale media heeft zijn intrede gedaan op de werkvloer. 2 Doordat dit fenomeen nog vrij recent is, is er (nog) geen specifieke regelgeving in het arbeidsrecht die het sociale media gebruik reguleert. Voor een wettelijk kader op basis waarvan de toelaatbaarheid van het gebruik sociale media op de werkvloer kan worden beoordeeld, dient te worden teruggevallen op het Internationale recht, de Grondwet, de Wet bescherming persoonsgegevens en (algemene) arbeidsrechtelijke bepalingen zoals artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (Hierna: BW) en artikel 7:660 BW. De internationale regels betreffende de vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy spelen bij de regulering van het gebruik van sociale media een grote rol. Het gebruik van sociale media is gedurende de arbeidsverhouding op verschillende momenten aan de orde, hierbij zijn verscheidende vragen van belang. De eerste vraag komt naar voren bij de sollicitatieprocedure, mag een werkgever een sollicitant op internet opzoeken of is dit in strijd met het recht op privacy? Een andere vraag is, wat kan de werkgever doen indien een werknemer via sociale media een belastende opmerking maakt over zijn werkgever of collega? Een sociale mediacode kan het gebruik van sociale media door werknemers en werkgevers reguleren. In deze code kunnen gedragsregels en sancties wegens het overschrijden van deze gedragsregels worden opgenomen. In dit kader is van belang of het de werkgever is toegestaan een sociale mediacode op te leggen aan de werknemer. Deze en andere vragen, zal ik verderop beantwoorden. De probleemstelling die hier centraal staat is als volgt wat zijn de grenzen van het gebruik van sociale media op de arbeidsverhouding? Allereerst zal ik ingaan op de achtergrond van sociale media alsmede het toetsingskader voor het gebruik van sociale media. Vervolgens zal ik de invloed van sociale media voorafgaand, tijdens en na de arbeidsovereenkomst bespreken. Afsluitend zal ik een conclusie geven. 1 Newcom Research & Consultancy 2013, blz. 20,21 2 Thole, & Van der Jagt 2011, blz. 1 3

4 2. Wettelijk kader In boek 7 titel 10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is een regeling met betrekking tot de arbeidsovereenkomst opgenomen. Titel 10 boek 7 BW kent geen specifieke regels met betrekking tot het gebruik van sociale media. Ter beoordeling van de toelaatbaarheid en de begrenzing van het gebruik van sociale media door werknemers dient te worden teruggevallen op het Internationale recht, de Grondwet, de Wet bescherming persoonsgegevens, goed werknemer/werkgeverschap en het instructierecht van de werkgever. 3 Ten aanzien van sociale media spelen twee belangrijke aspecten van het recht een rol. Aan de ene kant is dat het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy. Deze rechten zien vooral op de bescherming van de rechten van de werknemer. Aan de andere kant is dat het goed werknemer/werkgeverschap en het gebruik van het instructierecht. Het instructierecht is een uitvloeisel van de gezagsverhouding die inherent is aan de arbeidsovereenkomst. 4 In dit hoofdstuk zal ik de achtergrond van sociale media bespreken, alsmede het recht dat het toetsingskader vormt voor het gebruik van sociale media door de werknemer. 2.1 Achtergrond sociale media Het fenomeen sociale media heeft zijn intrede gedaan op de werkvloer. 5 Tegelijkertijd hebben werkgevers sociale media ontdekt als een belangrijke bron voor informatie over bijvoorbeeld sollicitanten. De eerste vraag in dit verband is uiteraard wat onder sociale media wordt verstaan. Doordat er geen wettelijke definitie is van het begrip sociale media, dient naar andere definities gekeken te worden. De online encyclopedie geeft als betekenis de verzamelnaam voor alle websites waarbij de gebruikers (en niet de redactie zelf) de waarde van de website creëren. 6 Wikipedia geeft aan dat sociale media een verzamelbegrip is voor een online platform, waarbij de gebruikers, zonder of met minimale tussenkomst van een professionele redactie de inhoud verzorgen. 7 Volgens Van der Ham kan je uit alle definities van sociale media een aantal kenmerken halen: 1. Online-applicaties; 2. die gebruikmaken van bepaalde technologie en de ideologie van (volledige) vrijheid van meningsuiting en democratisering en popularisering; 3. waarbij het in 3 Tempelman & Hagenaars 2012, blz. 2 4 Van der Ham 2012, blz. 2 5 Thole, & Van der Jagt 2011, blz. 1 6 Encyclopedie, definitie social media Wikipedia, definitie social media

5 hoofdzaak individuen zijn die zonder al te veel redactie hun meningen en gedachten delen met anderen. 8 De kenmerken die Van der Ham noemt geven de definitie van sociale media goed weer. Sociale media is een steeds grotere rol gaan spelen in arbeidsrechtelijke relaties. Door middel van de huidige technologie hebben werknemers doorlopend toegang tot internet en sociale media. Werk en privé lopen steeds meer in elkaar over, hetgeen de rol van sociale media in de relatie tussen werkgever en werknemer meer zal gaan beheersen. 9 Doordat sociale media de mogelijkheid biedt op een eenvoudige manier in relatief korte tijd grote hoeveelheden (persoons-)gegevens te delen met grote aantallen personen en instanties, zijn de mogelijke consequenties hiervan vanuit privacy perspectief aanzienlijk. 10 De eerste sociale netwerksite heette SixDegrees.com en dateert uit In de loop der tijd zijn er legio andere sociale netwerken ontstaan, zoals Friendster, Myspace, LinkedIn, Facebook, Hyves enzovoort. 11 De impact en reikwijdte van sociale media verandert per tijdsperiode. Het maakt een groot verschil of men een bericht communiceert via Hyves, dat in ,2 miljoen Nederlandse gebruikers kent of via Facebook dat in ,9 miljoen Nederlandse gebruikers kent. 12 Facebook en Hyves kennen vooral een particulier karakter, terwijl LinkedIn nadrukkelijk gericht is op zakelijke gebruikers. In 2011 was Hyves nog het meest gebruikte media, terwijl in 2013 het gebruik met 30% is gedaald. Hiertegenover staat dat het gebruik van Facebook vanaf 2011 tot en met 2013 met 20% is toegenomen. 13 Daarbij kunnen de doelgroepen sterk variëren per sociale media. Zo is Hyves aanvankelijk gestart als populair media onder jongeren, maar veroudert de doelgroep daarvan gestaag, ten gunste van Facebook Internationaal recht In sociale media spelen twee belangrijke kernwaarden een grote rol in het Internationale recht. Dit betreft het recht op privacy en het recht op vrijheid van meningsuiting. 8 Van der Ham 2012, blz. 1 9 Aantjes 2012, blz Tempelman & Hagenaars 2012, blz Aantjes 2012, blz D.Oosterveer, Facebook nummer 1 in Nederland 3 mei Newcom Research & Consultancy 2013, blz. 9,10 14 Van der Ham 2012, blz. 1,2 5

6 2.2.1 Recht op privacy De Europese Privacyrichtlijn 15 geeft regels voor de lidstaten op basis waarvan zij een nationale regeling moeten maken die het recht op privacy reguleert. In artikel 7 van deze richtlijn wordt bepaald op welke gronden persoonsgegevens verwerkt mogen worden. Artikel 7 Europese Privacyrichtlijn De Lid-Staten bepalen dat de verwerking van persoonsgegevens slechts mag geschieden indien: a) de betrokkene daarvoor zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend, of b) de verwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene, of c) de verwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de voor de verwerking verantwoordelijke onderworpen is, of d) de verwerking noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene, of e) de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang of die deel uitmaakt van de uitoefening van het openbaar gezag die aan de voor de verwerking verantwoordelijke of de derde aan wie de gegevens worden verstrekt, drager is opgedragen, of f) de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de voor de verwerking verantwoordelijke of van de derde(n) aan wie de gegevens worden verstrekt, mits het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene die aanspraak maakt op bescherming uit hoofde van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, niet prevaleren. 16 Artikel 12 van de Privacyrichtlijn bepaalt dat de werknemer recht heeft zich vrijelijk en zonder beperking, met redelijke tussenpozen en zonder bovenmatige vertraging of kosten toegang te krijgen tot de gegevens die zijn verwerkt. De Europese Privacyrichtlijn werkt niet rechtstreeks door in Nederland. De richtlijn dient eerst te worden omgezet in nationale wetgeving voordat een burger (werknemer) hierop een beroep kan doen. Nederland heeft de Europese Privacyrichtlijn in de Wet bescherming persoonsgegevens geïmplementeerd, waarover hierna meer. 15 Richtlijn 95/46/EG 16 Artikel 7, Richtlijn 95/46/EG 6

7 Een andere belangrijke bepaling in het kader van privacybescherming is artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Internationale grondrechten, zoals artikel 8 EVRM, kunnen ook zonder implementatie invloed hebben op de rechten van werknemers. Deze grondrechten kunnen eventueel horizontaal of verticaal doorwerken in Nederland. Verticale werking houdt in dat de burger internationale grondrechten tegenover de overheid kan inroepen. Bij horizontale werking kunnen burgers onderling een beroep doen op deze internationale grondrechten. Artikel 8 EVRM 1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 17 Volgens artikel 8 EVRM heeft ieder het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. In een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is bepaald dat en internetgebruik onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM vallen. 18 Mijns inziens kan hieruit worden afgeleid dat artikel 8 EVRM ook op sociale media van toepassing is, aangezien sociale media onder het gebruik van internet valt. In Nederland hebben veel artikelen uit het EVRM rechtstreekse horizontale werking. Het EHRM heeft bepaald dat artikel 8 EVRM rechtstreeks (horizontaal) doorwerkt op de werkplek en dus in de arbeidsrelatie. 19 In deze uitspraak is bepaald dat het privéleven ook van toepassing is op de buitenwereld. Doordat een individu een groot deel van zijn/haar leven in werkgemeenschappen doorbrengt is het niet goed mogelijk een duidelijk onderscheid te maken tussen de activiteiten die tot het privéleven behoren en welke tot de zakelijke sfeer behoren. Dit onderscheid zou tot ongelijke behandelingen kunnen leiden. Het hof stelt langs drie wegen vast dat privacybescherming zich ook uitstrekt tot de werkplek. Ten eerste speelt een groot gedeelte van het individuele leven af op het werk. Ten tweede is er geen onderscheid tussen privé en zakelijke communicaties en ten 17 Artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 18 EHRM 6 september 1978, AA 1978, p. 327 en EHRM 3 april 2007, nr /00 19 EHRM 16 september 1992, NJ 1993, 400 7

8 derde kunnen zakelijke activiteiten zowel op een huisadres als een kantooradres worden ontplooid. 20 Volgens het Europese Hof hebben werknemers een gerechtvaardigd belang privé contacten te onderhouden gedurende het uitvoeren van bedrijfsmatige activiteiten. Een zekere mate van vrijheid om met anderen, al dan niet persoonlijk, te kunnen communiceren zonder inmenging door de werkgever, is in dat kader onontbeerlijk. Door haar horizontale karakter beschermt artikel 8 EVRM de werknemer niet alleen tegen inbreuken door de overheid, maar ook tegen inbreuken door particulieren, zoals werkgevers. 21 Artikel 17 IVBPR bepaalt dat niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan de onwettige aantasting van zijn eer en goede naam. Doordat de gronden voor beperkingen in artikel 8 lid 2 EVRM limitatief zijn opgesomd, biedt artikel 8 EVRM een duidelijker waarborg dan artikel 17 IVBPR Recht op vrijheid van meningsuiting Artikel 10 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Door artikel 93 en 94 Grondwet werken bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud eenieder kunnen verbinden, rechtstreeks door in de arbeidsverhouding. 23 Door deze constructie is het niet direct noodzakelijk dat een artikel uit een verdrag wordt omgezet in Nederlandse wetgeving. Vanaf het moment van bekendmaking werkt het verdrag of artikel rechtstreeks door in de arbeidsrelatie en kan er een beroep op worden gedaan door elke burger van Nederland, een voorbeeld hiervan is artikel 8 en 10 EVRM. Artikel 10 EVRM 1.Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radioomroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 20 EHRM 16 september 1992, NJ 1993, 400 m.nt. E.J Dommering 21 EHRM 16 september 1992, NJ 1993, 400 (Niemietz); Asscher & Steenbruggen 2001, blz Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, blz EHRM 26 september 1995, NJ 1996, 545 8

9 2.Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk (proportioneel en subsidiair) zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Artikel 8 en 10 EVRM hebben horizontale werking, en kunnen via artikel 93 en 94 Grondwet worden ingeroepen tussen burgers onderling. 24 In de jurisprudentie is aan beide artikelen horizontale rechtstreekse werking in de arbeidsverhouding toegekend. 25 Artikel 10 EVRM omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht de grenzen. Artikel 8 en artikel 10 EVRM hebben een grondwettelijke basis gekregen in het nationale recht, te weten artikel 7 en 10 van de Grondwet. Artikel 19 IVBPR 26 bepaalt dat eenieder het recht heeft zonder inmenging een mening te koesteren. Lid 2 specificeert het recht dat eenieder heeft op vrijheid van meningsuiting; dit recht omvat mede de vrijheid inlichtingen en denkbeelden van welke aard ook te garen, te ontvangen en door te geven, ongeacht grenzen, hetzij mondeling, hetzij in geschreven of gedrukte vorm, in de vorm van kunst of met behulp van andere media naar zijn keuze. Aan dit recht kan alleen afbreuk worden gedaan door middel van een beperking die bij de wet is voorzien en in het belang is van de rechten of de goede naam van anderen, of in het belang van de nationale veiligheid of ter bescherming van de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden. Op basis van dit artikel heeft iedereen recht op vrijheid van meningsuiting. De staten beschermen de klassieke vrijheidsrechten door uitwerking te geven aan het IVBPR 27. Per artikel van het IVBPR moet door de rechter worden bepaald of het artikel tussen werkgever en werknemer kan worden ingeroepen. De artikelen die opgenomen zijn in Deel III van het IVBPR, 24 Rechtbank Arnhem 7 juli 2007, LJN: BB0969; Rechtbank Amsterdam 9 augustus 2012, LJN: BX5906, 25 EHRM 26 september 1995, NJ 1996, 545; EHRM 16 september 1992, NJ 1993, Artikel 19 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, New York Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, New York

10 waaronder artikel 17 en 19 IVBPR, hebben rechtstreekse verticale werking toegekend gekregen. Hierdoor kan een burger zich tegenover de overheid beroepen op het IVBPR Nationaal recht Veel Internationale bepalingen zijn geïmplementeerd in Nationale wetgeving. Hieronder zal ik kort de verschillende nationale bepalingen toelichten. Daarnaast zal ik bespreken welke arbeidsrechtelijke bepalingen relevant zijn met betrekking tot het gebruik van sociale media in de arbeidsverhouding en de regulering daarvan Grondwet De Nederlandse Grondwet is een belangrijke wet in Nederland. Deze Grondwet is de basis van onze samenleving, aangezien deze wet de grondslag is voor alle wetten en elementaire rechten en plichten van ieder persoon in Nederland. Artikel 7 Grondwet bevat het recht op vrijheid van meningsuiting. Artikel 7 Grondwet 1.Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. 2.De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending. 3.Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden. 4.De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame. Onder artikel 7 lid 3 Grondwet kan vrijheid van meningsuiting op het gebied van sociale media vallen. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens op of via een sociale mediasite heeft derhalve niemand voorafgaand verlof nodig. Artikel 10 Grondwet regelt het recht op privacy. Artikel 10 Grondwet 1.Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. 2.De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens. 28 Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, blz. 13; Lemmens 2005, blz 67; Comité voor de rechten van de mens 1988; Rechtbank Utrecht 26 augustus 1986, TvG 1986/64 10

11 3.De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens. Volgens dit artikel heeft iedereen recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. In artikel 10 lid 2 Grondwet staat dat de wet regels stelt ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Deze regels zijn vastgelegd in de Wet bescherming Persoonsgegeven (Hierna: Wbp). Doordat deze artikelen in de Grondwet staan, kan eenieder hier een beroep op doen De Wet bescherming persoonsgegevens Op grond van de Europese Privacyrichtlijn en de expliciete grondwettelijke opdracht in artikel 10 lid 2 en 3 Grondwet, is de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) ingevoerd. De Wbp is de opvolger van de Wet persoonsregistraties (WPR) en is een kaderwet die van toepassing is op diverse vormen van verwerking van persoonsgegevens in verschillende sectoren van het maatschappelijk leven. De Wbp leidt niet tot volledige harmonisatie van de privacywetgeving, maar biedt een zekere bandbreedte: er is een zeker minimum en maximum dat niet mag worden overschreden. 29 De Wbp is gekwalificeerd als dwingend recht. Hierdoor is een rechtshandeling waarbij afstand wordt gedaan van de door de Wbp toegekende rechten, op grond van artikel 3:40 BW nietig wegens het in strijd zijn met de openbare orde. Contractuele afwijkingen zijn in principe niet toelaatbaar, tenzij de toelaatbaarheid in de wet uitdrukkelijk wordt bepaald. 30 De Wbp beoogt onder meer transparant en zorgvuldig gebruik van persoonsgegevens te waarborgen. Het verwerken van zogenaamde persoonsgegevens van de werknemer is in een arbeidsrelatie aan de orde van de dag. De werkgever en de werknemer worden aldus gedwongen het labyrint te doorkruisen van diverse (wettelijke) privacyregelingen, waaronder de Wbp en richtsnoeren van het College Bescherming persoonsgegevens (CBP). 31 De Wbp is van toepassing op de gehele of gedeeltelijke verwerking van persoonsgegevens. 32 Een persoonsgegeven is elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbaar natuurlijk persoon. 33 Persoonsgegevens dienen in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en 29 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, blz Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, blz Putker-Blees & Berkhout 2008, blz Artikel 2 lid 1 Wet bescherming persoonsgegevens 33 Artikel 1 sub a Wet bescherming persoonsgegevens 11

12 zorgvuldige wijze te worden verwerkt en mogen alleen worden verwerkt voor zover zij, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn. 34 De verwerking van persoonsgegevens betreft elke handeling met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren enzovoort. Gegevens op sociale netwerksites zullen al snel worden aangemerkt als persoonsgegeven. Het betreffen immers vaak gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. De definitie van verwerking van persoonsgegevens is zo breed, dat het raadplegen in combinatie met vastlegging voor later gebruik van persoonsgegevens op sociale netwerksites door werkgever voor bedrijfsmatige doeleinden al snel onder werking van de Wbp valt. 35 Op basis van artikel 8 Wbp zijn binnen de arbeidsrechtelijke verhouding voornamelijk drie rechtvaardigheidsgronden voor de verwerking van persoonsgegevens van belang, te weten: ondubbelzinnige toestemming van de betrokken werknemer, noodzakelijke gegevensverwerking ter behartiging van een gerechtvaardigd belang van de werkgever of noodzakelijke gegevensverwerking voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de werknemer partij is, zoals een arbeidsovereenkomst. De overeenkomst hoeft niet gericht te zijn op de verwerking van persoonsgegevens, dit kan een noodzakelijk uitvloeisel zijn van de overeenkomst, bijvoorbeeld verwerking van salarisgegevens als uitvloeisel van de arbeidsovereenkomst. 36 Voor het rechtmatig verwerken van persoonsgegevens, dient de werkgever zich te beroepen op een van de rechtvaardigingsgronden. Om te kunnen vaststellen of de verwerking door de werkgever noodzakelijk is voor het behartigen van een gerechtvaardigd belang, dient een afweging plaats te vinden tussen de privacybelangen van de werknemer enerzijds en de belangen van de werkgever anderzijds. 37 Van ondubbelzinnige toestemming is sprake, indien de werknemer expliciet toestemming geeft ex artikel 8 Wbp. De ondubbelzinnige toestemming kan niet worden afgeleid uit het gedrag van de werknemer Artikel 6, 8 en 11 Wet bescherming persoonsgegevens 35 Tempelman & Hagenaars 2012, blz De Vries & Rutgers 2001, blz Tempelman & Hagenaars 2012, blz CBP Richtsnoeren 2007, blz

13 2.3.3 Instructierecht van de werkgever Het bestaan van een gezagsrelatie die inherent is aan de arbeidsovereenkomst, komt tot uiting in artikel 7:610 BW en artikel 7:660 BW. Op grond van artikel 7:610 BW verbindt de werknemer zich bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst in dienst van de werkgever tegen loon arbeid te verrichten. De gezagsverhouding geeft aan dat sprake is van ondergeschiktheid van de werknemer aan de werkgever. Op grond van artikel 7:660 BW heeft de werkgever het recht instructies te geven aan de werknemer, ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Deze instructies dienen binnen de grenzen van het instructierecht te vallen. 39 Artikel 7:660 BW De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers gegeven. De werknemer is verplicht zich aan de regels of voorschriften van zijn werkgever te houden. Als gevolg hiervan kan de werknemer worden beperkt in zijn handelingsvrijheid en in zijn vrijheid van meningsuiting. 40 De vraag die hierbij centraal staat is of de werkgever op basis van onder meer zijn instructierecht regels kan stellen met betrekking tot het gebruik van sociale media. In een later hoofdstuk zal ik hier dieper op in gaan Goed werknemer/ werkgeverschap In het arbeidsovereenkomstenrecht wordt het recht op privacy gewaarborgd door het algemene beginsel van goed werkgever- en werknemerschap ex artikel 7:611 BW. Artikel 7:611 BW De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Op grond van artikel 7:611 BW dient een werknemer zich in de arbeidsrelatie te gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Hierbij is sprake van een arbeidsrechtelijke invulling van 39 Tempelman & Hagenaars 2012, blz Tempelman & Hagenaars 2012, blz. 3 13

14 de betamelijkheid, waarbij rekening wordt gehouden met de aard van partijen. 41 Indien de werknemer iets op sociale media plaatst, dient hij op basis van goed werknemerschap altijd rekening te houden met de financiële belangen en/of reputatieschade van de werkgever. Zoals hiervoor besproken, heeft de werkgever op basis van artikel 7:660 BW een instructierecht. Bij het geven van deze instructie moet de werkgever zich als een goed werkgever gedragen; de gegeven instructies mogen niet onredelijk zijn. Op grond van artikel 7:660 BW en artikel 7:610 BW heeft de werkgever leiding en toezicht over de werknemer. 42 Aangezien de werkgever een toezicht en instructierecht heeft, kan de werkgever, indien hij een gerechtvaardigd belang heeft, controleren wat de werknemer op sociale media plaatst en of dit niet schadelijk is voor hem. 43 De werkgever dient hierbij in gedachten houden dat de werknemer het recht op vrijheid van meningsuiting heeft. Hierdoor kunnen niet alle uitlatingen van de werknemer op sociale media gereguleerd worden. Indien de werkgever besluit het internetverkeer te gaan controleren, heeft hij ten eerste schriftelijke toestemming van de werknemer nodig en ten tweede dient hij de werknemer te informeren over het controleren van het internetverkeer. 44 Bij gebreke van een duidelijke en strakke regeling zoals in artikel 7 en artikel 10 Grondwet vindt de toetsing van het gebruik van sociale media door de werknemer plaats langs de meer vage, open normen zoals goed werkgever- en werknemerschap ex artikel 7:611 BW. De beoordeling met behulp van de genoemde open norm wordt in diverse landen herleid naar de zogenaamde indirecte (horizontale) werking van grondrechten. De grondwettelijke bepaling wordt niet direct toegepast in de horizontale verhouding tussen de werkgever en werknemer, maar met behulp van de arbeidsrechtelijke regel wordt het grondrecht van de werknemer beoordeeld. 45 Bij het zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer gedragen, hoort dat de privacy van de werknemer onder bepaalde omstandigheden gewaarborgd moet zijn. Dit betekent dat steeds een belangenafweging zal moeten plaatsvinden of het gebruik van sociale media voldoende gerechtvaardigd is Bungener 2008, blz Bungener 2008, blz EHRM 14 maart 2002, JAR 2002/ EHRM 3 april 2007, JAR 2007/ Jaspers e.v. 2000, blz. 26, Thole, & Van der Jagt 2011, blz. 2 14

15 3. Sociale Media voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst Het internet biedt een werkzoekende goede mogelijkheden zich te profileren, bijvoorbeeld via LinkedIn of Twitter. Potentiële werkgevers gebruiken het internet in het algemeen en de sociale media in het bijzonder om informatie over sollicitanten te zoeken, ook wel een internet search genoemd. 47 De vraag is echter of een potentiële werkgever wel een internet search mag verrichten naar sollicitanten die bij hem solliciteren? 3.1 Werving en selectie Sollicitanten zetten van alles op sociale mediasites, met name persoonsgegevens zoals naam, woonplaats, geboortedatum enzovoort. Persoonsgegevens mogen alleen worden verwerkt als dit in overeenstemming is met de wet en dit op een behoorlijke en zorgvuldige wijze gebeurt. Daarnaast mogen persoonsgegevens slechts voor gerechtvaardigde doeleinden worden verwerkt. 48 De wettelijke rechtvaardigingsgrond moet in overeenstemming met artikel 8 EVRM worden uitgelegd, zodat er steeds een belangenafweging dient plaats te vinden. 49 Een internet search naar een specifieke sollicitant zal met name plaatsvinden om de geschiktheid van die persoon te beoordelen. Teneinde de carrièrekansen van sollicitanten te vergroten, dienen zij zich goed te realiseren wat de mogelijke consequenties zijn van het plaatsen van persoonlijke foto s of berichten op sociale mediasites. Daartegenover staat dat niet elke internet search geoorloofd is. Uit nieuwsgierigheid naar iemand op internet zoeken, levert geen gerechtvaardigd doel op en deze zoektocht zou kunnen afketsen op privacybezwaren. 50 Thole en Van der Jagt menen dat op basis van artikel 8 Wbp een potentiële werkgever alleen een internet search mag verrichten indien hij hiervoor een wettelijke rechtvaardigingsgrond heeft. 51 In artikel 8 Wbp zijn verschillende rechtvaardigingsgronden opgenomen, zoals onder andere de precontractuele maatregelen die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst waarbij de werknemer partij is ex artikel 8 lid 1 sub b Wbp. Hieronder zou de geschiktheid om een sollicitant voor een bepaalde functie te beoordelen, kunnen vallen. 52 De handelingen moeten logischerwijs 47 Thole, & Van der Jagt 2011, blz Artikel 8 Wet bescherming persoonsgegevens 49 Hoge Raad, 9 september 2011, LJN: BQ Thole, & Van der Jagt 2012, blz Thole, & Van der Jagt 2011, blz. 1,2 52 CBP Richtsnoeren 2007, blz

16 voortvloeien uit het verzoek om handelingen te mogen verrichten teneinde de arbeidsovereenkomst te sluiten en het moet voor de werknemer redelijkerwijs te verwachten zijn dat deze handelingen worden verricht. 53 Een andere rechtvaardigingsgrond bij een internet search is aanwezig indien deze noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de potentiële werkgever, dat prevaleert boven het privacybelang van de werknemer ex artikel 8 lid 1 sub f Wbp. Tevens is een rechtvaardigingsgrond aanwezig indien de werknemer zijn ondubbelzinnige toestemming geeft voor een internet search ex artikel 8 lid 1 sub a Wbp. De potentiële werkgever zal iedere keer zorgvuldig moeten afwegen of een internet search daadwerkelijk noodzakelijk is. 54 Deze afweging van belangen dient in overeenstemming te zijn met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De potentiële werkgever zal hiervoor moeten aantonen dat het beoogde belang niet anderszins of met minder ingrijpende middelen kan worden gediend. 55 Relevant voor de vraag of een potentiële werkgever de informatie zonder meer mag gebruiken hangt af van het feit op welke internetpagina informatie over de sollicitant is geplaatst en of sprake is van een openbare mededeling. Een openbare mededeling is een mededeling die op een open profiel ter kennis van het publiek wordt gebracht. Met publiek wordt een bredere kring van betrekkelijke willekeurige derden bedoeld en niet een bepaald aantal personen. 56 Een openbaar profiel is toegankelijk voor anderen dan zelfgekozen contactpersonen. 57 Een besloten profiel kan gezien worden als een gebruiker die zelf contactpersonen heeft uitgekozen. Een mededeling op een besloten profiel ligt eerder in de privésfeer van de sollicitant ex artikel 8 EVRM, aangezien het een privékring van personen betreft en het profiel niet openbaar toegankelijk is. Het onderscheid tussen een openbaar en besloten profiel kan van belang zijn om vast te stellen wat de werknemer voor redelijke privacy verwachting mag hebben ten aanzien van zijn uitingen. 58 Indien informatie op een persoonlijke pagina wordt gezet, zoals Hyves met ongeveer tien vrienden, is geen sprake van een openbare mededeling. 59 Daarentegen is door gerechtshof Leeuwarden geoordeeld dat een mededeling op een persoonlijke besloten pagina met ongeveer vijfentwintig vrienden wel een openbare mededeling is, aangezien een aantal personen naar eigen inzicht en 53 De Vries & Rutgers 2001, blz. 24,25 54 Thole, & Van der Jagt 2011, blz 2 55 CBP Richtsnoeren 2007, blz Hof 's-hertogenbosch 12 oktober 2009, LJN: BK Tempelman & Hagenaars 2012, blz 3 58 Tempelman & Hagenaars 2012, blz 3 59 Hof 's-hertogenbosch 12 oktober 2009, LJN: BK

17 zonder restricties over gegevens beschikten van de persoonlijke besloten pagina. Hierdoor was het voorzienbaar dat de informatie verder zou worden verspreid. 60 Concluderend: of sprake is van een openbare mededeling hangt af van het aantal contactpersonen van een profiel en de redelijke privacy verwachting van de werknemer. Op deze privacy verwachting kan de openbaarheid of beslotenheid van het profiel invloed hebben, aangezien de mededeling op een besloten profiel eerder in de privésfeer van de sollicitant ligt. Mijns inziens mag een potentiële werkgever een openbaar profiel zonder meer bekijken, echter een besloten profiel niet, aangezien een besloten profiel in de privésfeer van de sollicitant ligt en het belang van de werknemer prevaleert boven dat van de potentiële werkgever. De aard van de functie kan een rol spelen bij de belangenafweging of een internet search verricht mag worden. Indien het gaat om een functie met grote zichtbaarheid en verantwoordelijkheid, kan eerder sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 8 Wbp. Ingeval een potentiële werkgever een sollicitant zoekt voor een functie met grote financiële verantwoordelijkheid, is het van belang dat de sollicitant niet met fraude in verband is gebracht. Door een internet search kan de potentiële werkgever mogelijke obstakels voor de functie al in een vroeg stadium ontdekken. Een potentiële werkgever moet zich tijdens het verrichten van een internet search wel altijd bewust zijn dat hij er niet automatisch vanuit kan gaan dat alle informatie op het internet correct of nog actueel is en zal rekening moeten houden met het feit dat er sprake kan zijn van persoonsverwarring bij personen met eenzelfde naam. 61 De Nederlandse vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (Hierna: NVP) heeft in haar sollicitatiecode bepaald dat indien een potentiële werkgever inlichtingen over de sollicitant wil inwinnen, zij hiervoor toestemming moet vragen, tenzij dat niet vereist is op grond van de wet. 62 De NVP is, in lijn met de richtsnoeren van het CBP, van mening dat er vooraf toestemming aan de sollicitant moet worden gevraagd voor een internet search, tenzij sprake is van een rechtvaardigingsgrond ex artikel 8 Wbp. Indien de sollicitant toestemming geeft, moet de verkregen informatie direct verband houden met de te vervullen vacature en geen onevenredige inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant. De verkregen informatie zal indien relevant aan de sollicitant worden meegedeeld met uitdrukkelijke vermelding van de bron en met de sollicitant worden besproken. 63 Deze code is evenwel niet bindend. Een uitspraak van de 60 Hof Leeuwarden 3 november 2009, LJN: BK Thole & Engelfriet 2012, blz. 2,3 62 NVP Sollicitatiecode 2009, punt NVP Sollicitatiecode 2009, punt

18 klachteninstantie van de NVP kan wel een rol spelen in een juridische procedure bij de rechter. 64 Van ondubbelzinnige toestemming in de zin van artikel 8 Wbp is sprake indien de sollicitant expliciet zijn wil omtrent de verwerking van de betreffende persoonsgegevens heeft geuit. 65 Om als potentiële werkgever geen enkel risico te lopen, lijkt het vanuit privacy oogpunt de meest aangewezen weg te zijn altijd ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene te vragen, ook als de potentiële werkgever denkt dat er een rechtvaardigingsgrond is voor een internet search. 66 Mijns inziens moet de gevonden informatie aan de sollicitant worden meegedeeld, dit geldt eveneens voor de gevonden informatie op basis van een gerechtvaardigde internet search. Op deze manier kan de werknemer zich verantwoorden of juist verdedigen jegens de gevonden informatie van het internet. Tegen een internet search wordt door sollicitanten niet of nauwelijks bezwaar gemaakt. Een internet search wordt in Nederland heel normaal gevonden, ook door de sollicitanten zelf. Dat neemt niet weg dat potentiële werkgevers zich aan de wet dienen te houden en dat sollicitanten goed moeten beseffen dat zij zorgvuldig dienen om te gaan met de informatie die zij plaatsen op sociale media. De potentiële werkgever kan vermelden dat een internet search deel uitmaakt van de sollicitatieprocedure en kan de sollicitant bij zijn sollicitatie reeds toestemming vragen. 67 Mijns inziens kiezen sollicitanten er vaak zelf voor zich te profileren via sociale media. Zolang zij zich bewust zijn van de gevaren en zelf de controle behouden op het plaatsen van informatie op sociale media, schuilt daarin geen kwaad. Op verschillende sociale media kan de sollicitant aangeven wat wel en niet zichtbaar is voor derden, hierdoor kan de sollicitant zichzelf beschermen tegen nieuwsgierige derden. Bij sommige netwerksites zoals LinkedIn wil de sollicitant juist dat er naar zijn profiel wordt gekeken, dit vergroot immers de kans op een baan. Dit neemt niet weg dat een internet search zonder toestemming of gerechtvaardigd belang niet is toegestaan en in de praktijk regelmatig door potentiële werkgevers een internet search wordt verricht zonder duidelijk aantoonbaar belang en zonder dit überhaupt te melden aan de sollicitant. 3.2 Verwerken en bewaren van persoonsgegevens Op basis van de Wbp heeft de sollicitant (en de werknemer gedurende de arbeidsovereenkomst) het recht zich vrijelijk en met redelijke tussenpozen tot de (potentiële) werkgever te wenden met het 64 Aantjes 2012, blz Rechtbank Rotterdam, 9 september 2010, LJN: BN9944; Artikel 1, sub 1 Wet bescherming persoonsgegevens; Artikel 3:37 Burgerlijk Wetboek 66 Thole & Engelfriet 2012, blz. 2,3 67 Thole & Engelfriet 2012, blz.1,2 18

19 verzoek hem mede te delen of zijn persoonsgegevens worden verwerkt. 68 Indien de persoonsgegevens van de sollicitant onjuist zijn of incompleet, heeft de sollicitant het recht deze te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen. Een sollicitant kan vragen zijn persoonsgegevens te verwijderen, indien de potentiële werkgever geen gerechtvaardigd belang heeft of indien de sollicitant zijn toestemming heeft ingetrokken. 69 Het correctierecht mag echter niet worden gebruikt persoonsgegevens te laten verwijderen waarover partijen het niet eens zijn. Het strekt zich alleen uit over die persoonsgegevens waarvan gemakkelijk en objectief kan worden vastgesteld dat ze onjuist zijn verkregen 70 In principe moet de potentiële werkgever de gegevensverwerking in het kader van een internet search of de controle van het gebruik van sociale media melden bij het College bescherming persoonsgegevens. Er is geen meldingsplicht als de potentiële werkgever een beroep kan doen op een of meer vrijstellingen die gelden voor de meldingsplicht, zoals vastgelegd in het Vrijstellingsbesluit dat onder de Wbp valt. 71 Op basis van artikel 5 Vrijstellingsbesluit is bepaald dat er een vrijstelling is voor de verwerking van bepaalde persoonsgegevens van sollicitanten. Dit zijn persoonsgegevens zoals o.a. naam, bankrekeningnummer, nationaliteit, geboorteplaats enzovoort. De potentiële werkgever hoeft deze verwerking van persoonsgegevens niet te melden bij het CBP, maar dat betekent niet dat gegevensverwerking is toegestaan. Indien de sollicitant verzoekt om verwijdering van deze gegevens moet daaraan altijd en zo snel mogelijk gehoor worden gegeven en in ieder geval uiterlijk binnen vier weken nadat de sollicitatieprocedure is beëindigd. Met toestemming van de sollicitant mogen de persoonsgegevens uiterlijk één jaar na beëindiging van de sollicitatieprocedure worden bewaard. 72 Indien de werknemer toestemming heeft gegeven voor het bewaren van persoonsgegevens voor de duur van een jaar, is het mogelijk deze gegevens binnen hetzelfde jaar opnieuw te gebruiken. De realiteit is echter dat de werkgever en werknemer zich over het algemeen niet druk maken over het feit dat persoonsgegevens van een sollicitant na een jaar alsnog gebruikt worden, zeker niet indien deze sollicitant de functie krijgt aangeboden. Volgens Thole en Engelfriet valt een internet search niet onder de voorwaarden van het vrijstellingsbesluit. 73 Er mogen op grond van het vrijstellingsbesluit namelijk geen andere persoonsgegevens worden verwerkt dan bijvoorbeeld de naam, de contactgegevens, de nationaliteit, 68 Artikel 35 & 36 Wet bescherming persoonsgegevens 69 Artikel 35 & 36 Wet bescherming persoonsgegevens 70 Thole & Engelfriet 2012, blz. 4,5; ABRvS 16 februari 2011, LJN: BP Thole & Engelfriet 2012, blz. 5; Artikel 27 Wet bescherming persoonsgegevens 72 Artikel 5 lid 6 Vrijstellingsbesluit Wet bescherming persoonsgegevens 73 Thole & Engelfriet 2012, blz. 4 19

20 opleidingsgegevens en de gegevens over de huidige en voormalige dienstbetrekking van de sollicitant. 74 Andere gegevens die relevant kunnen zijn voor het vervullen van de functie, en via een internet search kunnen worden verkregen mogen alleen worden verwerkt, als deze gegevens door de sollicitant zelf zijn verstrekt, hem bekend zijn of met een gerechtvaardigd belang zijn verkregen. 75 Ik ben het met Thole en Engelfriet eens dat een internet search niet onder het vrijstellingsbesluit valt en dat gegevensverwerking in het kader van een internet search dient te worden gemeld bij het College bescherming persoonsgegevens. Wel is het zo dat de sollicitant de meeste gegevens zelf op het internet heeft gezet. Sollicitanten kunnen naar zichzelf een internet search verrichten, waardoor de sollicitant precies weet wat er over hem op het internet gevonden kan worden. Het is naïef te stellen dat de sollicitant helemaal geen weet heeft van wat er op het internet te vinden is. 3.3 Naleving Wet bescherming persoonsgegevens Na een periode van vier weken, of met toestemming van de werknemer, uiterlijk een jaar nadat de sollicitatieprocedure is beëindigd, moet de potentiële werkgever de van de sollicitant verkregen persoonsgegevens in de sollicitatieprocedure, verwijderen. 76 Het College voor de bescherming van persoonsgegevens (hierna: College) houdt toezicht op de naleving van de Wbp. 77 Het College heeft verschillende handhavingsinstrumenten tot zijn beschikking. Zij kan volgens artikel 65 Wbp een last onder bestuursdwang opleggen. Artikel 66 Wbp geeft het College de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen van ten hoogste 4500 euro bij overtreding van de meldingsplicht of het niet naleven van deze wet. Op grond van artikel 75 Wbp kunnen er strafrechtelijke gevolgen, zoals een geldboete of gevangenisstraf zijn voor degene die handelt in strijd met het verwerken van persoonsgegevens, meldingsplicht of het niet naleven van de Wbp. Het CBP houdt zich daarnaast actief bezig met toezicht houden op de naleving van wetten die het gebruik van persoonsgegevens reguleren. 78 Dat het CBP daadwerkelijk gebruikt maakt van haar sanctiemogelijkheden blijkt onder meer uit het nieuws, zoals in augustus 2012 toen de NS op zijn vingers werd getikt voor het bewaren van het in detail vastgelegde reisgedrag van ov- chipkaarthouders en het zonder toestemming gebruiken van deze gegevens voor marketing. 79 Enige maanden daarvoor was de NS al in het nieuws vanwege de dwangsom die door het CBP aan de NS werd opgelegd, wegens het 74 Artikel 5 lid 3 Vrijstellingsbesluit Wet bescherming persoonsgegevens 75 Thole & Engelfriet 2012, blz Artikel 5 lid 3 Vrijstellingsbesluit Wet bescherming persoonsgegevens 77 Artikel 51 Wet bescherming persoonsgegevens 78 CBP, Overzicht taken en bevoegdheden Nu.nl, NS wijzigt beleid na tik op de vingers 28 augustus

21 niet vernietigen van de reisbewegingen van studenten. 80 Zoals hierboven omschreven is het duidelijk dat het CBP inderdaad gebruikt maakt van zijn wettelijke sancties. 80 NRC, CBP beboet NS voor bewaren reisgegevens studenten 13 juni

22 4. Sociale media tijdens de arbeidsovereenkomst Niet alleen het ontbreken van specifieke arbeidsrechtelijke bepalingen, maar ook het vervagen van de grenzen tussen werk en privé maken het vaststellen van de grenzen van de toelaatbare do s en dont s op sociale media vaak complex. In privétijd wordt gewerkt en in werktijd worden privécontacten gelegd en onderhouden. Daarnaast lopen op sociale netwerksites zoals LindedIn, Facebook en Twitter professionele en privécontacten volledig door elkaar. Doordat de grenzen tussen werk en privé vervagen is het zowel voor de werkgever als de werknemer onduidelijk welke mededelingen wel en niet toelaatbaar zijn op de sociale netwerksites Sociale mediacode Het invoeren van een sociale mediacode op de werkvloer is niet verplicht, maar vanuit het oogpunt van transparantie en zekerheid wel wenselijk. De werkgever heeft op grond van artikel 7:660 BW een instructiebevoegdheid. Op basis van dit instructierecht kunnen voorschriften eenzijdig door de werkgever worden opgelegd. Door gedragsregels vast te leggen in een sociale mediacode, biedt de code een grondslag de werknemer aan te spreken als zijn uitingen op sociale media de goede orde verstoren. Het is dus noodzakelijk om de sociale mediacode op de juiste wijze vorm te geven, zodat de inhoud van de code binnen de grenzen van het instructierecht blijft. Er mogen niet zover gaande beperkingen worden opgelegd die het instructierecht te buiten gaan en de vrijheid van meningsuiting inperken. 82 Indien de sociale mediacode de instructiebevoegdheid van de werkgever te buiten gaat, is het van belang dat de sociale mediacode onderdeel wordt van de arbeidsovereenkomst, door bijvoorbeeld instemming van de werknemer. Indien er geen instemming is van de werknemer, kan de sociale mediacode ten aanzien van dat deel dat buiten de instructiebevoegdheid van de werkgever treedt, niet rechtsgeldig worden gehandhaafd. Het instellen van een sociale mediacode door de werkgever behoeft instemming van de ondernemingsraad ex artikel 27 WOR. Door instemming van de ondernemingsraad is de sociale mediacode nog geen onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Om dit te bereiken zijn er verschillende opties: de werknemer kan de sociale mediacode accepteren, de werkgever kan gebruik maken van zijn eenzijdige instructierecht of de sociale mediacode kan in een cao worden 81 Tempelman & Hagenaars 2012, blz Thole & Engelfriet 2012, blz. 4,5 22

23 opgenomen. Doordat het gebruik van sociale media wordt gemonitord is sprake van een systeem voor personeelscontrole en verwerking van persoonsgegevens. 83 Deze gegevensverwerking zal moeten worden gemeld, tenzij sprake is van een vrijstelling (zie hoofdstuk 3 over het verwerken van persoonsgegevens). 84 In de code kunnen enerzijds gedragsregels worden opgenomen over het gebruik van sociale media en anderzijds kunnen in de sociale mediacode regels worden opgenomen over de wijze waarop de werkgever overgaat tot het controleren van het gebruik van sociale media. In een sociale mediacode kan vanuit privacy oogpunt internetten of mailen voor privédoeleinden niet geheel verboden worden, aangezien de werknemer altijd een mate van vrijheid van privacy behoudt. 85 Tempelman en Hagenaars zijn van mening dat het noodzakelijk is dat werknemers binnen de onderneming bekend zijn met de grenzen van het toelaatbare bij het gebruik van sociale media, waarbij een gedegen afweging wordt gemaakt tussen enerzijds de belangen van de werknemer (gerechtvaardigd privacy verwachting van de werknemer indien deze uitingen zien op een besloten profiel waarbij willekeurige derden geen toegang hebben) en anderzijds de belangen van de werkgever om reputatie- en andere vormen van bedrijfsschade te voorkomen dan wel hiertegen te kunnen optreden. 86 Om zekerheid te verkrijgen dat de in de gedragscodes opgenomen regels de juiste uitwerking van de Wbp zijn, kunnen de gedragscodes ter toetsing worden voorgelegd aan het CBP. 87 Net als Van der Ham 88, Thole en Engelfriet 89 ben ik van mening dat het opleggen van een sociale mediacode onder de bevordering van de goede orde in de onderneming valt en dus onder het instructierecht van de werkgever. Door een sociale mediacode is er meer duidelijkheid en zekerheid over wat werknemers wel en niet mogen doen op internet, deswege is een sociale mediacode zeer wenselijk op de werkvloer. 83 Artikel 27 lid 1 sub I en K Wet op de Ondernemingsraden; Thole & Engelfriet 2012, blz Artikel 25 Wet bescherming persoonsgegevens; Artikel 27 Vrijstellingsbesluit Wet bescherming persoonsgegevens 85 EHRM 3 april 2007, nr /00; Thole & Engelfriet 2012, blz. 4,5 86 Tempelman & Hagenaars 2012, blz Artikel 25 Wet bescherming persoonsgegevens; Tempelman & Hagenaars 2012, blz Van der Ham 2012, blz. 3,4 89 Thole & Engelfriet 2012, blz. 4,5 23