Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA)

Transcriptie

1 Downloaded from UvA-DARE, the institutional repository of the University of Amsterdam (UvA) File ID Filename Version uvapub: : Slotbeschouwing final SOURCE (OR PART OF THE FOLLOWING SOURCE): Type PhD thesis Title De grondslagen van de ontslagvergoeding Author(s) A. Baris Faculty FdR: Hugo Sinzheimer Instituut (HSI) Year 2009 FULL BIBLIOGRAPHIC DETAILS: Copyright It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content licence (like Creative Commons). UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam ( (pagedate: )

2 å slotbeschouwing å." Inleiding Ik begon dit onderzoek met de vooronderstelling dat meer duidelijkheid over de vraag waarom de ontslagvergoeding bestaat, en waarom de ontslagvergoeding zich heeft ontwikkeld in de richting waarin dat is gebeurd, een antwoord kan bieden op de vraag of de ontslagvergoeding (voor de toekomst) bestaansrecht heeft. Daarbij gaf ik aan dat ook van belang is de vraag welk (eigen) leven de ontslagvergoeding in de praktijk is gaan leiden en waarom de ontslagvergoeding een zo belangrijke rol is gaan spelen binnen de meer algemene discussie omtrent het ontslagrecht. Als centrale probleemstelling hanteerde ik: Onderzoek naar de aard, functie en inzet van de ontslagvergoeding. Het in kaart brengen en waarderen van de grondslagen en het bestaansrecht van de ontslagvergoeding in het verleden, het heden, en voor de toekomst. Hierop wordt in deze conclusie ingegaan. Ik zal mij daarbij zo veel mogelijk beperken tot de hoofdpunten en beoog geen samenvatting te geven van het voorgaande. Voor het laatste verwijs ik naar de samenvatting. å.á Ontwikkeling van de ontslagvergoeding en het ontslagrecht De ontslagvergoeding is een eigen leven (kunnen) gaan leiden vanwege het feit dat bij de codificatie van de ontslagvergoeding de ruimte werd gelaten voor een invulling door de praktijk naar de geldende maatschappelijke opvattingen. Nadat de (individuele) ontslagvergoeding tot halverwege de jaren zeventig een min of meer slapend bestaan had geleid zijn de maatschappelijke opvattingen over de ontslagvergoeding sindsdien vrij breed verkondigd en van invloed geweest op de ontwikkeling van de ontslagvergoeding in de praktijk. Dit was in lijn met de bedoeling van de wetgever. De praktijk en de maatschappelijke opvattingen dienden immers invulling te geven aan de ontslagvergoeding. á"ä

3 6 slotbeschouwing Bovendien diende de ontbindingsvergoeding de ontbindingsprocedure praktisch bruikbaarder te maken. Ook in dit laatste is de wetgever geslaagd. De ontbindingsprocedure heeft zich ontwikkeld tot een tweede hoofdweg naast de weg van opzegging. De ontbindingsprocedure was oorspronkelijk bedoeld als een extrajudicie«le procedure en als noodluik. Bij de ontwikkeling en uitwerking van de ontbindingsprocedure in de praktijk zijn deze uitgangspunten uit het oog verloren. De ontbindingsprocedure wordt niet langer beschouwd als (laatste) uitweg voor bijvoorbeeld de bibliothecaris die in dienst is van een werkgever wiens bibliotheek afbrandt. " Evenmin is de ontbindingsprocedure thans uitsluitend gericht op situaties waarin geen rechtsstrijd aan de orde is. Integendeel, de ontbindingsprocedure zal sinds de afschaffing van de verwijtbaarheidstoets voor toegang tot de ww hoogstwaarschijnlijk vaker uitsluitend worden aangewend ter beslissing van een rechtsstrijd. De gedachte achter het appelverbod is reeds met de invoering van de mogelijkheid te ontbinden op grond van dringende redenen op losse schroeven komen te staan. Als gevolg daarvan kon de ontbindingsprocedure per definitie ook dienen ter beslissing van een rechtsstrijd, terwijl het appelverbod nu juist gerechtvaardigd werd geacht omdat het in de ontbindingsprocedure toch ging om een extrajudicie«le procedure. Ik ben dan ook van mening dat met het appelverbod geen recht wordt gedaan aan de aard en functie van de ontbindingsprocedure. Het ontbreken van de mogelijkheid in een volgende instantie een oordeel te vragen over de beslissing van een rechtsstrijd is onrechtvaardig. á Al met al wordt met het voorgaande betoogd dat de ontbindingsprocedure vervuild is geraakt ten opzichte van de oorspronkelijke bedoeling. Dit terwijl de vormgeving van de procedure, die is gericht op snelheid en zekerheid, nog wel in lijn is met die oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. Vanwege deze vervuiling meen ik dat noch de ontbindingsprocedure, noch de ontbindingsvergoeding een ideale maatstaf kunnen zijn voor het zoeken naar de grondslagen van de ontslagvergoeding. Voor die zoektocht is van belang te kijken naar de onderliggende redenen voor het toekennen van ontslagvergoedingen. Die redenen worden niet gevonden in de vormgeving en uitvoering van een procedure, ". Bijlagen Handelingen II, ðð","ñä"-"ñäá, nr. å, p. âä e.v.. á. Dit neemt overigens niet weg dat het onder de huidige vormgeving van het ontslagrecht ook niet wenselijk is het appelverbod af te schaffen, zie hierover ook hoofdstuk â.æ.".ä. á"å

4 de grondslagen van de ontslagvergoeding 6.3 maar worden gevonden in de beantwoording van de vraag waarom en wanneer, met andere woorden onder welke omstandigheden (individuele) werknemers een ontslagvergoeding dienen te ontvangen. Dit oordeel staat grotendeels los van de gevolgde procedure, of zou daarvan los moeten staan. Ik hebmij in dit onderzoek dan ook niet in hoofdzaak laten leiden door de vorm en de aard van de verschillende procedures, maar hebvoor zover mogelijk gepoogd los van de vormgeving van de ontslagvergoeding en de daartoe gee«igende procedures te komen tot de grondslagen van de ontslagvergoeding, om van daar uit aanbevelingen te kunnen doen over de mogelijke invulling en vormgeving van de ontslagvergoeding voor de toekomst. å.â De grondslagen van de ontslagvergoeding De grondslagen die ik in dit onderzoek hebgevonden voor het verleden en het heden kunnen worden teruggebracht tot drie basisgrondslagen. Die grondslagen zijn: ". Een goede reden voor ontslag, ofwel een `iusta causa demissionis' en de wens tot het compenseren van de voortdurende en uit de aard van de arbeidsovereenkomst voortvloeiende machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer á. Het vergoeden van immaterie«le en materie«le schade â. Het afkopen van verweer en het beroep op ontslagbescherming bij ontbinding (en bij bee«indiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden) Deze laatste grondslag houdt overigens mede verband met de vormgeving en toepassing van de ontbindingsprocedure. Hierover is in hoofdstuk ã al opgemerkt dat deze procedure niet als maatstaf dient te gelden. Bovendien valt te verwachten dat deze grondslag, voor zover dat niet al het geval is, goeddeels zal komen te vervallen naar mate de pro forma-procedures naar de achtergrond verdwijnen. Dit neemt niet weg dat deze grondslag vervolgens verschuift naar en een rol blijft spelen in situaties waarin de arbeidsovereenkomst wordt bee«indigd met wederzijds goedvinden. Als vierde en overkoepelende grondslag kan daaraan worden toegevoegd wat aan het slot van hoofdstuk ã is gedefinieerd als de kansengrondslag. Deze grondslag speelt in het huidige tijdsgewricht en in de huidige maatschappelijke discussies een nog belangrijkere rol dan in het verleá"æ

5 6 slotbeschouwing den al het geval was. Vergroting van kansen door middel van bijvoorbeeld scholing wordt geacht een structurele bijdrage te kunnen leveren aan meer gelijkheid tussen werkgever en werknemer en aan vergroting van kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt. Deze vierde grondslag voor het heden en de toekomst vormt in feite een moderne vertaling van de (andere) grondslagen voor het toekennen van een ontslagvergoeding die kunnen worden afgeleid uit het verleden en het heden. Employability en werkzekerheid kunnen bijdragen aan ongelijkheidscompensatie, bijdragen aan het vergroten van kansen op de arbeidsmarkt en kunnen daarmee leiden tot vergroting van arbeidsmarktperspectieven van werknemers. In die zin vormt de in dit onderzoek gevonden vierde grondslag niets meer dan een vertaling van vroegere grondslagen naar de huidige maatschappelijke opvattingen. Mijns inziens is het overigens gerechtvaardigd te spreken van een nieuwe, afzonderlijke grondslag, omdat de nadruk op deze grondslag dusdanig is vergroot dat niet meer kan worden gesproken van een afgeleide grondslag. Overigens kan niet gezegd worden dat de kansengrondslag de overige grondslagen volledig kan vervangen. Er is sprake van communicerende vaten, maar de vier grondslagen kunnen niet tegen elkaar worden weggestreept en de drie hoofdgrondslagen kunnen niet worden weggestreept indien met de vierde grondslag rekening wordt gehouden. Belangrijkste reden hiervoor is dat behalve de kansen van werknemers uiteraard ook andere aspecten kunnen leiden tot toepasselijkheid van de eerste drie grondslagen in het concrete geval. Verschillende voorbeelden hiervan zijn in dit onderzoek genoemd. Bovendien meen ik dat een rechtvaardig ontslagstelsel niet kan bestaan zonder dat ruimte is voor de toetsing van ontslag aan redelijkheid. Er moet te allen tijde ruimte blijven voor redelijkheid. Geld mag redelijkheid niet vervangen. Deze in zekere zin flexibele uitkomst van de zoektocht naar grondslagen mag onbevredigend lijken. Het zou immers, zeker voor de praktijk, zeer gemakkelijk zijn indien volledige zekerheid bestond over de prijs van bee«indiging. De uitkomst is echter geenszins onbevredigend. Volledige rechtszekerheid laat immers per definitie geen ruimte voor toepassing van redelijkheid, terwijl redelijkheid dient te prevaleren boven rechtszekerheid. De arbeidsrechtjurist in de vorm van rechter, advocaat, praktijkjurist of wetenschapper heeft onder het bestaande systeem de ruimte invulling te geven aan wat binnen het huidige tijdsgewricht als redelijk wordt ervaren. Dat is een gift en geen tekortkoming van het Nederlandse ontslagrecht. Iedere inbreuk op de mogelijkheid ontslag te toetsen aan redelijkheid doet afbreuk aan een in de basis waarde(n)vol systeem. á"ð

6 de toekomst van de ontslagvergoeding 6.4 å.ã De toekomst van de ontslagvergoeding Ik begon dit onderzoek met het noemen van de veelgehoorde klacht dat het ontslagrecht aan verandering toe is omdat het onbegrijpelijk, onbillijk en belachelijk is, en dat voor de ontslagvergoeding hetzelfde geldt. Ik kan mij niet vinden in deze uitingen van ongenoegen over het huidige ontslagrecht. Dat er inconsequenties en onduidelijkheden in het huidige Nederlandse ontslag(vergoedingen)recht zitten mag duidelijk zijn. Hierover wordt al sinds de invoering ervan gediscussieerd. Hierover gaat dit onderzoek echter niet. Ik wil in dit verband slechts opmerken dat aan ieder systeem haken en ogen zitten en ben van mening dat zolang het binnen een systeem mogelijk is fouten te corrigeren men zeer voorzichtig zou moeten zijn een nieuw systeem te omarmen. Dit wil overigens niet zeggen dat een bepaalde mate van modernisering en flexibilisering niet mogelijk of wenselijk is. Een voorstel tot modernisering van het ontslagrecht met het oog op de invulling van de grondslagen van de ontslagvergoeding hebik gedaan in hoofdstuk ä. De sociale partners zouden een grotere rol kunnen spelen bij de invulling en uitvoering van ontslag en de toekenning van ontslagvergoedingen dan thans het geval is. Het driekwart dwingend maken van de preventieve toets zou niet alleen het belang, het bestaansrecht en wellicht ook de representativiteit van de vakbeweging kunnen vergroten (ook hierover gaat dit onderzoek niet), maar zou een zeer goede oefening, en een eerste stap kunnen zijn op de weg naar het afschaffen van de preventieve toets. De sociale partners zouden in dat geval bij de invulling van de voorwaarden voor ontslagcriteria meer dwingende employability-verplichtingen kunnen incorporeren dan momenteel het geval is. De employability-afspraken in de sociale plannen die momenteel worden gemaakt en worden nageleefd bieden mooie resultaten en perspectieven. Het maken van afspraken op dit terrein door de sociale partners werkt. Het is mijns inziens dan ook aan te bevelen de sociale partners de middelen en mogelijkheden te bieden die naleving te kunnen bevorderen door daaraan voorwaarden te kunnen verbinden. Voordeel bij een dergelijk experiment is dat ruimte wordt geboden voor maatwerk in de verschillende bedrijfstakken en dat de mogelijkheden en afspraken per bedrijfstak en per periode kunnen worden nagegaan. Hiermee kan worden voorkomen dat bijvoorbeeld kleinere werkgevers binnen een bepaald economisch tij komen te staan voor verplichtingen die zij simpelweg niet kunnen waarmaken en daarvoor vervolgens worden gestraft. Tegelijkertijd kunnen de sociale partners wel waarborgen uitonderhandelen á"ñ

7 6 slotbeschouwing en bieden voor een vervangende bescherming van werknemers tegen het in eerste instantie vervallen van de preventieve toets. De ontslagvergoeding heeft meer dan ooit bestaansrecht en biedt interessante perspectieven voor de toekomst zonder dat het nodig is het ontslagrecht ingrijpend te herzien. De ontslagvergoeding kan en dient in de toekomst anders te worden ingezet. Ik pleit voor een constructieve inzet van de ontslagvergoeding, waarbij de nadruk minder ligt op de beroemde `zak geld' en meer op de beoordeling van inspanningen die zijn verricht gedurende de arbeidsovereenkomst en mogelijk gedurende een bepaalde periode na het eindigen ervan. De nadruk bij de beoordeling van de vraag of een ontslagvergoeding dient te worden toegekend zou moeten liggen op de investeringen die zowel werkgever als werknemer hebben gedaan de kansen en arbeidsmarktperspectieven, dus de employability, van de werknemer te vergroten. De (niet) getroffen voorzieningen en de (niet bestaande) mogelijkheden ander passend werk te vinden gelden al sinds de invoering van het kennelijk onredelijk ontslag in "ñäâ als grondslag voor het toekennen van een (kennelijk-onredelijk)-ontslagvergoeding. Deze grondslag verdient het ook anno áòòð nog steeds de meeste aandacht te krijgen bij de beoordeling van ontslagen. Daarnaast moet ruimte blijven bestaan voor een algemene redelijkheidstoetsing van ontslagen. Kunnen kansen niet meer voldoende worden geboden, of kan de onredelijkheid niet meer worden hersteld, dan dient daar uiteraard ^ ook in de toekomst ^ een ontslagvergoeding tegenover te staan. ááò