Masterscriptie Simone van Schagen April Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Transcriptie

1 Masterscriptie Simone van Schagen April Faculteit der Rechtsgeleerdheid A fine balance De Business Judgment Rule, de juiste balans tussen autonomie en verantwoordelijkheid. Masterscriptie Student: Begeleider: Simone van Schagen Jaap Barneveld 15 april 2011

2 Masterscriptie Simone van Schagen April

3 Masterscriptie Simone van Schagen April Inhoud 1 Inleiding 5 2 Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in Nederland Inleiding Bestuursautonomie in Nederland Verantwoording intern Verantwoording extern Marginale toetsing Vergelijkingsmateriaal Enquêterecht Gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen? Conclusie 13 3 Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in Delaware Inleiding Delaware: de bakermat Structuur van de vennootschap in de VS Gedragsnormen voor de bestuurders Procedure voor de aandeelhouder De Business Judgment Rule Business Judgment Rule als abstention doctrine Business Judgment Rule als een vorm van rechterlijke toetsing Toetsing aan fiduciaire plichten Duty of loyalty Duty of Care Duty of Good faith De Entire Fairness Test 32 4 De Business Judgment Rule toegepast in Nederland Inleiding Fortis De Business Judgment Rule toegepast op de Fortis zaak Conclusie 37 5 Conclusie 38

4 Masterscriptie Simone van Schagen April

5 Masterscriptie Simone van Schagen April Inleiding Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag is een lastige aangelegenheid. De kunst is om een balans te vinden tussen enerzijds de autonomie van het bestuur en anderzijds de mate waarin het bestuur verantwoording moet afleggen. Hoe meer verantwoording het bestuur moet afleggen hoe minder autonomie het bestuur behoudt. The power to hold to account is ultimately the power to decide. 1 Iedere staat heeft zijn eigen balans gevonden en in de loop der tijd is deze balans aan verandering onderhevig. Van oorsprong wordt er in Nederland terughoudend getoetst aan bestuurlijk gedrag. Autonomie van een organisatie past in het beeld van onze vrije samenleving. Te veel staatsbemoeienis gaat in tegen onze van oorsprong kapitalistische handelsgeest. Ook juridisch is de autonomie te verklaren. Organen mogen de hen toebedeelde bevoegdheden naar eigen inzicht uitoefenen, tenzij misbruik van de bevoegdheid wordt gemaakt. Deskundigheid wordt genoemd als legitimatie van de terughoudende toetsing. Schoenmaker houdt u bij uw leest. Ook komt een autonome organisatie de efficiëntie van het bedrijfsleven ten goede. 2 Helemaal vrij van verantwoording afleggen zijn organisaties nooit geweest. Fouten mogen gemaakt worden, maar ernstige fouten niet. Na de schandalen zoals Enron en Worldcom en Ahold en de huidige financiële crisis is er een hang naar meer verantwoordelijkheid. Niet alleen worden de gedragsnormen verhoogd ook ontstaat er een grote behoefte om bestuurders op het matje te roepen. In Nederland moeten bestuurders meer verantwoording afleggen aan organen binnen de vennootschap (aan de RvC en de AVA) maar ook buiten de vennootschap. Niet alleen is er sprake van betrokkenheid van overheidsorganen of semi overheidsorganen bij het vennootschapsbeleid, ook moet gedacht worden aan, zoals Eijsbouts dat noemt de courts of public opinion 3. Daarnaast is, veel later dan in bijvoorbeeld de Verenigde Staten, ook het strafrechtelijk sanctioneren van vennootschappelijke taakinvulling in Nederland aan de orde sinds de strafrechtelijke vervolging van bestuursleden van Ahold. Tegelijkertijd worden de civiele aansprakelijkheidsprocedures aangescherpt. De aanscherping van deze aansprakelijkheidsprocedures leidt tot strategisch juridisch gedrag. Bestuurders doen aan risicobeperking zoals het grootschalig inwinnen van juridisch advies en het voordurend in kaart brengen van het risicoprofiel van de onderneming en hun eigen handelen. Het gevolg hiervan is bureaucratisering van de onderneming. Dit komt de economie niet ten goede. Na de schandalen ziet men de verhoogde verantwoordingsplicht van bestuurders en de aanscherping van de aansprakelijkheidsprocedures als de oplossing van het 1 S.M. Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, Van der Bilt Law Review 2003, p M. Kroeze, Bange bestuurders, Ondernemingsrecht 2006, p A.J.A.J Eijsbouts, Preadvies 2010 Elementaire beginselen van maatschappelijk verantwoord ondernemerschap, Preadviezen NJV 2010, Den Haag: Kluwer 2010.

6 Masterscriptie Simone van Schagen April probleem maar men heeft niet nagedacht over de gevolgen voor de toekomst. In de literatuur ziet men deze veranderingen als een gevolg van ex post denken. 4 Voor een naar de toekomst gerichte oplossing kijkt men over de grenzen. Zo wordt bijvoorbeeld gekeken naar de Amerikaanse staat Delaware, waar de balans meer helt richting de autonomie van het bestuur dankzij de bekende Business Judgment Rule die ondernemers beschermt tegen te veel rechterlijke toetsing. De bestuurder heeft in Delaware grote beleidsvrijheid. Met de Business Judgment Rule in Nederland wordt verwacht dat de bestuurder zijn autonomie en beleidsvrijheid terugkrijgt. Dit idee speelt al een tijd in de literatuur. De Sociaal Economische Raad heeft in zijn advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur overwogen om de Business Judgment Rule in het enquêterecht in te voeren. 5 Kroeze noemt de Business Judgment Rule als mogelijke toetsingsnorm voor artikel 2:9 BW (interne aansprakelijkheid). 6 Ook Timmermans ziet de Business Judgment Rule als een oplossing voor een grotere beleidsvrijheid. 7 Assink heeft zijn proefschrift gewijd aan het invoeren van de Business Judgment Rule in het enquêterecht. 8 Door bovengenoemde artikelen ben ik op het idee gekomen om uit te zoeken wat de Business Judgment Rule precies inhoudt en of de Business Judgment Rule indien deze ingevoerd zou worden ook daadwerkelijk zou zorgen voor meer bestuursautonomie. Mijn onderzoeksvraag is dan ook de volgende vraag: Zal de invoering van de Business Judgment Rule in Nederland kunnen zorgen voor meer bestuursautonomie? Ik zal mijn scriptie als volgt indelen: In hoofdstuk 2 zal ik aangeven hoe het zit met de huidige rechterlijke toetsing in Nederland. In hoofdstuk 3 zal ik de Business Judgment Rule in Delaware analyseren. In hoofdstuk 4 zal ik de Business Judgment Rule toepassen op een Nederlandse enquêtezaak. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 5 een antwoord geven op mijn onderzoeksvraag. 4 M. Kroeze, Bange bestuurders, Ondernemingsrecht 2006, p SER, Evenwichtig Ondernemingsbestuur, Den Haag: SER 2008, SER Adviezen, nr 2008/01. 6 M. Kroeze, Bange bestuurders, Ondernemingsrecht 2006, p L. Timmerman, Toetsing van Ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief, Ondernemingsrecht , p B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Deventer: Kluwer 2007.

7 Masterscriptie Simone van Schagen April Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in Nederland Inleiding In dit hoofdstuk zal ik proberen een beeld te geven van de bestuursautonomie in Nederland. Ik zal eerst kort de structuur van een Nederlandse vennootschap schetsen ( 2.1.2). Vervolgens zal ik ingaan op de interne verantwoording en daarna op de externe verantwoording ( en 2.1.4). Deze schets van de bestuursautonomie is niet compleet zonder in te gaan op de marginale toetsing( 2.1.5). Ik zal vervolgens toelichten waarom het enquêterecht en specifiek de eerste fase van het enquêterecht de beste procedure is om te vergelijken met de Business Judgment Rule ( 2.1.6) Vervolgens zal ik een korte schets geven van het enquêterecht en het toetsingsmechanisme van de eerste fase van het enquêterecht (( en 2.1.8) Bestuursautonomie in Nederland De structuur van de vennootschap in Nederland is vergelijkbaar met die in de Verenigde Staten. In Nederland financieren de aandeelhouders de vennootschap en delegeren het management aan het bestuur. De aandeelhouders kunnen invloed uitoefenen op het bestuur door de aan de algemene vergadering van aandeelhouders toegekende (controle)rechten. In tegenstelling tot de Verenigde Staten waar er sprake is van een wijdverspreid aandeelhouderbezit, is in Nederland het aandeelhoudersbezit geconcentreerd. Het bestuur heeft de taak het complexe belang te dienen van de vennootschap in al haar functies. In principe is er Nederland een two-tier board, het bestuur houdt zich bezig met de uitvoerende taken en de Raad van Commissarissen houdt toezicht. Het wetsvoorstel Bestuur en toezicht biedt straks de mogelijkheid om een one-tier board in te stellen. 9 Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. 10 Besturen houdt niet alleen het dagelijks bestuur in maar ook het bepalen van een lange termijnstrategie. Besturen omvat ook het vertegenwoordigen van de vennootschap. 11 Het bestuur is in principe autonoom, de strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur. 12 De bestuursautonomie wordt begrensd door de wet en door de doelomschrijving van de vennootschap. 13 Zoals genoemd in de inleiding heeft de mate van verantwoording die afgelegd moet worden invloed op de autonomie van het bestuur. Om een beeld te kunnen schetsen van de status van de bestuursautonomie in Nederland, moet men eerst kijken naar de verantwoording die het bestuur moet afleggen. Het bestuur moet intern verantwoording afleggen maar ook extern. 9 Wetsvoorstel Bestuur en toezicht, Kamerstukken II, 2008/9-2009/10, 31763, nr. 1 t/m artikel 2:129/ 2:239 BW. 11 artikel 2:130/ 2:240 BW. 12 HR 21 januari 1955, NJ (Forumbank). 13 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 150.

8 Masterscriptie Simone van Schagen April Verantwoording intern Het bestuur dient verantwoording af te leggen aan de AVA en aan de RvC en soms ook de Ondernemingsraad. De laatste laat ik hier verder buiten beschouwing. De AVA is een machtig orgaan binnen de vennootschap. Alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of andere organen zijn toegekend liggen bij de AVA. 14 De AVA heeft een aantal controlerechten, de belangrijkste is de bevoegdheid om het bestuur te allen tijde te ontslaan. 15 Bijvoorbeeld als het bestuur niet het door de AVA gewenste beleid uitvoert. 16 Ook de bevoegdheid tot wijziging van de statuten ligt bij de AVA. 17 Naast het recht op dividend 18 en het recht om de jaarrekening vast te stellen 19, is de goedkeuring van de AVA noodzakelijk voor besluiten van het bestuur omtrent belangrijke besluiten van de vennootschap die de identiteit of het karakter van de vennootschap aangaan. 20 De RvC houdt toezicht en geeft advies. 21 Ook vertegenwoordigt zij de vennootschap wanneer de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders. 22 Ook kan de RvC de bestuurder te allen tijde schorsen. 23 De RvC heeft zich te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit betekent dat zij net zoals het bestuur de in aanmerking komende deelbelangen zorgvuldig moeten afwegen. 24 De AVA en de RvC hebben een dikke vinger in de pap. De wet heeft hen het gereedschap gegeven om het bestuur bij te sturen waar nodig Verantwoording extern Intern moet het bestuur behoorlijk wat verantwoording afleggen, hoe zit dat extern? Naast de overheidsorganen en semi overheidsorganen waaraan verantwoording afgelegd moet worden, moet het bestuur ook regelmatig verantwoording afleggen aan de rechter. Wanneer komt bestuurlijk gedrag bij de rechter ter sprake? In het Nederlandse ondernemingsrecht zijn er zijn vele wegen die naar Rome leiden. - Ten eerste komt bestuurlijk gedrag ter sprake als een de rechtbank op verzoek van een belanghebbende een besluit wil vernietigen, op grond van artikel 2:15 BW; - Bestuurlijk gedrag is ook het onderwerp van geschil als de vennootschap een bestuurder aansprakelijk stelt voor de geleden schade op grond van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW; 14 artikel 2:107/2:217 BW. 15 artikel 2:134/2:244 BW. 16 HR 13 juli 2007, JOR 2007, 178 (ABN-AMRO). 17 Artikel 2:129/ 2:239 BW. 18 Artikel 2:105/2:216 BW. 19 Artikel 2:101/2:210 BW. 20 Artikel 2:107a. 21 Artikel 2:140/2:250 BW. 22 Artikel 2:146/2:256 BW. 23 Artikel 2:147/2:256 BW 24 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 235

9 Masterscriptie Simone van Schagen April Ook de curator kan bestuurlijk gedrag aan de kaak stellen bij de rechter, doormiddel van artikel 2:248 BW; - De belastingdienst kan ingevolge van 36 invorderingswet bestuurders hoofdelijk aansprakelijk houden voor bepaalde premie en belastingschulden van de vennootschap indien zij te wijten zijn is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur; - Daarnaast is er het enquêterecht waarmee men wel bestuurlijk gedrag aan de kaak kan stellen maar waaruit geen bestuurlijke aansprakelijkheid kan voortvloeien, zie artikel 2:250 BW; - Ook via de onrechtmatige daad kan bestuurlijk gedrag ter sprake komen, zie artikel 6:162 BW Marginale toetsing Als bestuurlijk gedrag eenmaal bij de rechter ter sprake komt, hoeveel blijft er dan nog van de bestuursautonomie over? Een belangrijk aspect voor de beantwoording van deze vraag is de manier van toetsen. In Nederland toetst men in het ondernemingsrecht marginaal. Marginale toetsing veronderstelt dat de bestuurder een redelijke beleidsvrijheid toekomt. De gedachte achter marginale toetsing is dat organisaties een bevoegdheid hebben gekregen en dan ook vrij zijn deze bevoegdheid uit te oefenen. Pas als er sprake is van misbruik van die bevoegdheid mag de rechter ingrijpen. 25 Deze marginale toetsing staat in contrast met de volle toetsing in het privaatrecht. In het privaatrecht geldt voor iedereen dezelfde gedragsnormen en deze gedragsnormen corresponderen met de toetsingsnormen. In het ondernemingsrecht wordt een bevoegdheid gegeven en wordt de invulling daarvan overgelaten aan de bestuurder. Wel is er een intern toezichtmechanisme ontworpen waardoor verantwoording in principe intern afgelegd kan worden. Het is niet de bedoeling dat de rechter het falende toezichtmechanisme gaat verbeteren. Het vennootschapsrecht biedt een faciliterend kader aan regels. Het geeft de ondernemer de bevoegdheden en de handvaten om te ondernemen. De juiste invulling van het ondernemen wordt aan de ondernemer overgelaten. Dit is uitdrukkelijk een grijs gebied. Gedragsnormen zijn in de loop der tijd ontworpen, maar deze verschillen van de toetsingsnormen. Slechts bij uitdrukkelijk misbruik, komt de rechter aan bod. Uit het bovenstaande blijkt dat er vele procedures zijn om bestuurlijk gedrag aan de kaak te stellen met ieder een andere invulling van de toetsingsnorm misbruik van bevoegdheid B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Kluwer 2007, p L.Timmerman, Toetsing van ondenemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief, Ondernemingsrecht , p. 555.

10 Masterscriptie Simone van Schagen April Vergelijkingsmateriaal Van al deze verschillende procedures om bestuurlijk gedrag aan de kaak te stellen is er geen een procedure die het perfecte vergelijkingsmateriaal biedt om naast de procedure van de afgeleide actie in Delaware te leggen. Dit is wel van groot belang voor de beantwoording van de onderzoeksvraag van mijn scriptie; zal de Business Judgment Rule zorgen voor meer bestuursautonomie in Nederland? De procedure die een aandeelhouder moet doorlopen in Delaware bestaat uit twee fases. Een aandeelhouder moet in de eerste fase de Business Judgment Rule weerleggen om het bestuurlijk gedrag aan de kaak te kunnen stellen. Slaagt de aandeelhouder daarin dan wordt het bestuurlijk gedrag heel grondig onderzocht door middel van de Entire Fairness Test. In mijn optiek ligt de enquêteprocedure het dichtst tegen bovengenoemde procedure aan. Ook deze procedure bestaat uit twee fases, de ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Is het verzoek toegewezen dan vindt er uitgebreid onderzoek plaats en komt men tot de tweede fase, de vraag of er daadwerkelijk sprake was van wanbeleid. Hoewel deze twee procedures vergelijkbaar lijken, zijn er ook grote verschillen. Het doel van de enquêteprocedure is een geheel andere; de sanering van de onderneming en de vaststelling van verantwoordelijkheden, verschilt van het doel van de aandeelhouders in de Delaware; het vernietigen van de transactie of het aansprakelijk stellen van de bestuurders. In het enquêterecht kan de bestuurder niet aansprakelijk worden gesteld, wel kan vastgesteld worden of er sprake was van wanbeleid. Vanuit een enquêteprocedure kan een diffamerend effect voortvloeien voor de bestuurder. Ook kan de uitkomst van een enquêteprocedure weer als bewijs dienen bij een van de bovengenoemde aansprakelijkheidsprocedures. Een ander groot verschil is dat het enquêterecht de rechter de mogelijkheid biedt onmiddellijk voorzieningen in te stellen. Dit idee komt niet compleet uit de lucht vallen, in het SER advies ondernemingsbestuur heeft de SER zelfs overwogen de Business Judgment Rule in te voeren in het enquêterecht. Het SER advies evenwichtig ondernemingsbestuur is geschreven naar aanleiding van een onderzoek dat in opdracht van de SER is verricht. Uit het onderzoek bleek dat het enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument bood om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissarissen. Het bestuur heeft als gevolg hiervan minder beleidsvrijheid. Het onderzoek gaf aanleiding om te bezien hoe door middel van de aanpassing van het enquêterecht kan worden bevorderd dat het bestuur meer ruimte heeft om zich bij de taakuitoefening te richten op het belang van de vennootschap. Een van de mogelijkheden om dit probleem op te lossen is het invoeren van de Business Judgment Rule in het enquêterecht.

11 Masterscriptie Simone van Schagen April Zowel bij de eerste fase van de enquêteprocedure; het beoordelen of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen als bij de tweede fase van de enquêteprocedure; het bepalen of er sprake is van wanbeleid, zou toetsing aan de Business Judgment Rule een oplossing bieden. 27 Ik zie zelf alleen de eerste fase als het aangewezen vergelijkingsmateriaal, omdat de eerste fase net zoals in Delaware de drempel vormt tot het toelaten van daadwerkelijk onderzoek (in Delaware de Entire Fairness Test en in Nederland het aanstellen van de onderzoekers in de tweede fase van de enquêteprocedure). Ik zal de procedure van het enquêterecht en vooral de eerste fase van het enquêterecht in de volgende paragrafen toelichten Enquêterecht In de memorie van toelichting staat het volgende over het enquêterecht geschreven: In ons economisch stelsel waarin de productie in hoofdzaak in particuliere ondernemingen geschiedt, heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid; hij immers bepaalt binnen de perken van het maatschappelijk bestel welke goederen in zijn onderneming zullen worden voortgebracht en hij kiest de middelen en de werkwijze. Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het productieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Men mag aannemen dat het in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot ingrijpen wanneer die twijfel gegrond blijkt. Een zodanige waarborg is gelegen in de toepassing van het enquêterecht. Onder ondernemen verstaan wij kort gezegd alle bestuurlijke gedragingen die samen hangen met het initiëren van in meer of mindere mate risicovol ondernemingsbeleid, met als uiteindelijke doel het realiseren voor de vennootschap van optimaal rendement uit gedane investeringen op lange termijn, op basis van kennis en inzicht maar ook onzekere factoren en incomplete informatie, in een doorgaan concurrerende en moeilijk controleerbare omgeving zonder heldere protocollen. 28 Het enquêterecht is een maatschappelijk instituut waar een veelheid van belangen samenkomen. Onderwerp van de enquête zijn de gedragingen van het bestuur, de raad van commissarissen en de AVA. 29 Het enquêterecht heeft zowel betrekking op de vennootschap als op de daaronder hangende onderneming(en). Het doel van het enquêterecht is drievoudig: 1. de sanering van de onderneming en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reeorganisatorische aard binnen de onderneming. De enquête verzocht met dit doel wordt ook wel de curatieve enquête genoemd; 2. de opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Deze enquête staat bekend als de inquisitoire enquête; 27 SER, Evenwichtig Ondernemingsbestuur, Den Haag: SER 2008, SER Adviezen, nr 2008/ Bundel NV en BV, wetsgeschiedenis p. IX a HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis).

12 Masterscriptie Simone van Schagen April In 1994 na de invoering van de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is er een derde doel bij gekomen, de antagonistische enquête. Het doel is de beslechting van een geschil tussen partijen (meestal het bestuur en aandeelhouders) op een vergelijkbare wijze al in een kort geding procedure. 30 Het enquêterecht is een verzoekschriftprocedure, dit betekent dat de procedure voor verzoekschriften uit Rv van toepassing is. Deze procedure biedt de rechter meer vrijheid. De OK is aangewezen als de bevoegde instantie. Het enquêterecht bestaat uit twee fases. De procedure voorafgaand aan de deponering van het onderzoeksverslag ter griffie wordt de eerste fase genoemd. In de eerste fase moet de verzoeker aantonen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Pas daarna kunnen er onmiddellijke voorzieningen getroffen worden en kunnen de rapporteurs aangewezen worden die het onderzoek gaan verrichten. De tweede fase is de fase na het deponeren van het onderzoeksverslag. In de tweede fase staat het onderzoek van de rapporteurs centraal. Op basis van dit onderzoek wordt vastgesteld of er sprake is van wanbeleid en aan de hand daarvan kunnen voorzieningen getroffen worden. Zoals ik al eerder heb aangegeven wil ik de eerste fase van de enquêteprocedure vergelijken met de procedure van de Business Judgment Rule Gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen? Allereerst moet de rechter vaststellen of de verzoeker ontvankelijk is in zijn verzoek. Niet alleen de aandeelhouders kunnen een enquête verzoeken, maar ook de vakorganisaties en de advocaat-generaal om redenen van openbaar belang. Een verzoeker is ontvankelijk als de verzoeker alvorens een enquêteverzoek in te dienen, eerst zijn bezwaren aan het bestuur van de vennootschap heeft geuit. 31 Voorkomen moet worden dat het bestuur overvallen wordt door het enquêteverzoek. Ook moet er tussen de bezwaren die geuit zijn bij de vennootschap en de gegronde redenen die zijn ingediend bij de OK wel een zodanig verband bestaan. De OK wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Onder gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen moet worden verstaan: feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoekt blijkt van onjuist beleid. 32 Uit de woorden gegronde redenen en een behoorlijke kans blijkt een aanzienlijke beleidsvrijheid. De toetsingsmaatstaf bij de eerste fase van de enquêteprocedure is een vage norm, die gevoed wordt door de in de loop der tijd gevormde criteria in de jurisprudentie. Deze toetsingsmaatstaf is veel minder zwaar dan de toetsingsmaatstaf wanbeleid in de tweede fase van de enquêteprocedure. Meer dan de helft van de verzoeken wordt toegewezen Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2: II 2009, nr Artikel 2:349 lid 1 BW. 32 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2: II 2009, nr Cools/Geerts/Kroeze, Het recht van enquête, een empirisch onderzoek, instituut voor het ondernemingsrecht, 2009, p. 26.

13 Masterscriptie Simone van Schagen April Vaak leidt er niet een omstandigheid tot het ontstaan van gegronde omstandigheden om aan een juist beleid te twijfelen maar meerdere. Gegronde redenen voor een onjuist beleid zijn bijvoorbeeld; - het gedurende een lange tijd in strijd handelen met wetten en statuten; 34 - het afwijken van de Corporate Governance Code; 35 - het schenden van artikel 2:8 BW; 36 - belangenverstrengeling; 37 - het schenden van de plicht tot informatieverstrekking; 38 - een impasse, waardoor de vennootschap onbestuurbaar is geworden. 39 Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens de artikelen 346 en 347 daartoe bevoegde zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (..). 40 Uit het woordje kan blijkt dat de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid heeft. 41 Het kan dus zo zijn dat ondanks dat er sprake is van een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen, de OK vanwege andere bovengenoemde zwaarwegende belangen het enquêteverzoek toch afwijst. De OK dient een aantal belangen in zijn afweging te betrekken. Hieronder valt bovenal het zwaarwegende belang van de vennootschap zelf, daarnaast het belang van de verzoekers en natuurlijk ook het belang van de belanghebbenden. Ook dient de OK het doel waarvoor de enquête is ingesteld in haar afweging te betrekken en het doel het instellen van de desbetreffende enquête Conclusie De rechter toetst in Nederland marginaal omdat het ondernemingsrecht een intern verantwoordingsmechanisme heeft ontworpen waardoor binnen de vennootschap al voldoende mogelijkheid is om de bestuurder op het matje te roepen. Toch zijn er verschillende mogelijkheden om het bestuurlijk gedrag te laten toetsen door de rechter. Het enquêterecht en specifiek de eerste fase biedt in mijn ogen een vergelijkbare procedure met de Business Judgment Rule in Delaware. De eerste fase van het enquêterecht is een lage drempel, meer dan de helft van de verzoeken wordt toegewezen, daarentegen verkeert de verzoeker zich in de tweede fase in een lastigere positie. Bij de eerste fase heeft de rechter veel discretie om het 34 OK 10 november 1994, NV 1995, p. 60 (Kluft Distrifood), OK 15 november 1973, NJ 1974, 293 (Lisman). 35 HR 14 september 2007, NJ 2007, 612; JOR 2007/239 (Versatel III). 36 OK 26 januari 1978, TVVS 1978, p. 251 (Erven Vermeulen). 37 OK 21 september 1978, NJ 1979, 403 (Catharina Adriana). 38 OK 16 april 1987, NJ 1988,183 (Stolk). 39 OK 12 november 1998, NJ 1999, 375;JOR 1999, 30 (De Zuider Ster). 40 Artikel 2:345 lid 1 BW. 41 HR 18 november 2005, NJ , JOR 2005/295 (Unilever).

14 Masterscriptie Simone van Schagen April verzoek wel of niet toe te wijzen, de rechter houdt rekening met alle belangen in de vennootschap.

15 Masterscriptie Simone van Schagen April Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag in Delaware Inleiding In dit hoofdstuk concentreer ik me op de rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag doormiddel van de Business Judgment Rule. Ik zal proberen dit zo helder mogelijk weer te geven. Soms gebruik ik Engelse termen omdat de Nederlandse term dan niet de volledige betekenis dekt. Enig begrip van de structuur van de vennootschap en de procedure die de aandeelhouder moet doorlopen in Delaware is een vereiste voor een goed begrip van de Business Judgment Rule. Ik zal eerst ingaan op Delaware de staat waar de Business Judgment Rule is ontstaan ( 3.1.2). Vervolgens licht ik de structuur van de vennootschap in de Verenigde Staten toe( 3.1.3). Ik zal ingaan op de gedragsnormen (zie 3.1.4) Daarna zal ik de procedure toelichten die een aandeelhouder moet volgen om bestuurdersgedrag aan de kaak te stellen (zie 3.1.5). Ik leg daarna uit wat de Business Judgment Rule precies inhoudt ( 3.1.6), vervolgens zal ik ingaan op twee verschillende visies op het inhoudelijke gedeelte van de Business Judgment Rule (zie en 3.1.8) en de toetsingsnormen (zie t/m ) en als laatst op de Entire Fairness Test ( zie ) Delaware: de bakermat De Business Judgment Rule is ontstaan in Delaware, een kleine staat in de Verenigde Staten. Vanwege de nadruk op de autonomie van het bestuur in de wet en in de jurisprudentie, heeft de staat Delaware een grote aantrekkingskracht op bedrijven. Ongeveer 60 % van de vennootschappen die genoteerd zijn aan de New York stock exchange en vermeld staan in de Fortune 500 zijn aldaar gevestigd. 42 Veel bedrijven vestigen zich formeel in Delaware terwijl hun hoofdkwartier zich vaak elders bevindt. Terwijl deze ontwikkeling naar een aantrekkelijk reguleringssysteem voor vennootschappen een krachtige toestroom richting deze rechtsorde heeft veroorzaakt heeft het vennootschapsrecht zich goed ontwikkeld. De Court of Chancery (het gerecht in eerste aanleg) is gespecialiseerd in het vennootschapsrecht, hoger beroep is mogelijk bij de Supreme Court. In Delaware begint het vennootschapsrecht in de wet maar leeft in de Jurisprudentie van de Court of Chancery en de Supreme Court. De kwaliteit van de Court of Chancery is hoog dit uit zich in de zaken waarin hoger beroep is ingesteld. Maar 10 tot 15 procent komt uiteindelijk bij de Supreme Court terecht. 43 Het recht van Delaware fungeert ook internationaal als een voorbeeld, in onder andere Duitsland is de Business Judgment Rule ingevoerd Structuur van de vennootschap in de VS Om de Business Judgment Rule te begrijpen is het noodzakelijk iets te weten over het vennootschapsrecht in Delaware. Vennootschappen met vrij verhandelbare aandelen noemt men Publicly held Corporations. De aandeelhouders financieren de vennootschap 42 E.N. Veasey, What happened in Delaware Corporate Law and Governance from ? University of Pennsylvania law review 2005, p E.N. Veasey, What happened in Delaware Corporate Law and Governance from ? University of Pennsylvania law review 2005, p B.F. Assink, De Mannesmann-zaak een verhaal over irrationeel gedrag, hoogmoed en de bijbehorende val, Ondernemingsrecht , p

16 Masterscriptie Simone van Schagen April en delegeren het management aan het bestuur. In ruil daarvoor krijgen de aandeelhouders stemrecht en de bescherming via de fiduciairy duties. Op de fiduciairy duties zal ik in dieper ingaan. Vennootschappen in de Verenigde Staten hebben vaak te maken met verspreid aandelenbezit. Individuele aandeelhouders hebben gemiddeld een percentueel klein belang vergeleken met de grootte van de vennootschap. De consequentie hiervan is dat de individuele aandeelhouder in beginsel vrijwel machteloos is. De beleidsvrijheid van bestuurders wordt versterkt doordat de Corporate Code in de VS voor een groot gedeelte een enabling institution is, zij belemmert niet maar stelt bestuurders in staat hun eigen regels te creëren en de voor hen ideale Corporate Form neer te zetten. Dit leidt tot een grote know how asymmetrie, het bestuur heeft alle kennis in huis en kan de van niets wetende aandeelhouder van alles op de mouw te spelden. Het bestuur is een one-tier board, bestaande uit uitvoerende bestuurders (inside directors) en toezichthoudende bestuurders (outside directors). 45 Het bestuur bepaalt bijna alles, de bonussen, de stock opties, de pensioenen, etc. Als aandeelhouders naar de rechter stappen om invloed uit te oefenen op het bestuur, lopen ze tegen de hoge muur van de Business Judgment Rule op. 46 In de Verenigde Staten geldt het Shareholder Model, in tegenstelling tot het in Nederland en continentaal Europa geldend Stakeholder model. Waar het management in Nederland rekening moet houden met alle deelnemers in een vennootschap (de crediteuren, de werknemers, toeleveranciers en het milieu) houdt men in de Verenigde Staten bovenal rekening met de aandeelhoudersbelangen. Overigens duidt men de stakeholders in recente literatuur veelal aan als constiuencies. Het doel van de vennootschap is het maximaliseren van de aandeelhouderswaarde. In Nederland is het doel veel complexer, er moet rekening gehouden worden met de belangen van alle stakeholders in de vennootschap, welke belangen onderling regelmatig conflicteren. Dit resulteert in een veel grijzer gebied voor de bestuurder in Nederland dan voor de bestuurder in Delaware Gedragsnormen voor de bestuurders Wat houdt besturen in Delaware in? Welke gedragsnormen gelden voor de bestuurder? In bijna iedere uitspraak begint de Court of Chancery of de Supreme Court in zijn analyse met het wijzen op de autonomie van het bestuur, zoals vastgelegd in de 141 Delaware General Corporate Law (DGCL verder): The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of the board of directors. Wat houdt under the direction eigenlijk precies in? Direction heeft naast vertegenwoordigen twee componenten, (1) beleid bepalen en (2) toezicht houden. 45 R. Kraakman e.a., The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, Oxford, University Press 2009, p F. H. Easterbrook and D. R. Fischel, The economic structure of corporate law, Harvard University press 1991 p. 1-4.

17 Masterscriptie Simone van Schagen April Bij het bepalen van het beleid van de vennootschap heeft de bestuurder zich aan een aantal standaarden te houden. Niet alleen moet de bestuurder zich houden aan zijn fiduciaire plichten, ook heeft het bestuur rekening te houden met de SEC, met federaal recht zoals de Sarbanes Oxley Act en met de listing requirements van de beurs waar de vennootschap zijn notering heeft. Op deze laatst genoemde gedragsnormen ga ik in dit verband verder niet in. Los van deze gedragsnormen beïnvloedt ook de markt het gedrag van de bestuurder en het bestuur, marktwerking stimuleert tot bepaald handelen omdat de onderneming anders wordt weggeconcurreerd. Als de kapitaalverschaffers menen dat het bestuurlijk beleid niet vooral of uitsluitend op het aandeelhoudersbelang gericht is zal dat een koersdrukkend effect hebben. Dit betekent dat bestuurders zich primair moeten richten op het optimaliseren van de aandeelhouderswaarde. Fiduciaire plichten vloeien voort uit de structuur van de vennootschap. De aandeelhouder delegeert het management aan de bestuurder. In ruil daarvoor krijgt de aandeelhouder stemrecht en bescherming doormiddel van de fiduciairy duties. Deze fiduciaire plichten zijn gedragsnormen die ook doorklinken in de rechterlijke toetsing. Op de toetsing aan deze fiduciaire plichten zal in nader worden ingegaan; 2. Het toezicht aspect brengt met zich mee dat de bestuurders zich volstrekt op de hoogte moeten weten van de financiële situaties, de governance structuur en het risicoprofiel van de vennootschap. Feitelijk voldoet een vennootschap aan deze eis als er een goedlopend rapportage- en informatiesysteem aanwezig is. 47 Schending van de gedragsnormen resulteert niet per definitie in aansprakelijkheid. Uit Brehm v. Eisner blijkt dat de verplichtingen die horen bij een ideale corporate governance niet direct samenhangen met de vereisten voor aansprakelijkheid. 48 Na de bekende vennootschapsrechtelijke schandalen 49, zijn de gedragsnormen aangescherpt, echter de toetsingsnormen zijn onveranderd gebleven. Er bestaat ondanks de bovengenoemde uitspraak nog veel onduidelijkheid over het verschil tussen gedragsnormen en toetsingsnormen. Advocaten en wanhopige aandeelhouders maken daar dankbaar gebruik van. Meer aandeelhouders spannen een zaak aan en komen vaak de eerste ronde door (zie 3.1.5), uiteindelijk komt de zaak voor de rechter en worden de aandeelhouders geconfronteerd met de toetsingsnormen die even streng zijn gebleven Procedure voor de aandeelhouder Als de aandeelhouder vermoedt dat de bestuurder zich niet aan de gedragsnormen houdt en daarmee de vennootschap schaadt, zijn er drie methoden voor de aandeelhouder om de bestuurder aan te spreken op zijn gedrag. 47 Caremark Int l Inc Derivative litigation (Del. 1996). 48 Brehm v. Eisner (Del. 2000). 49 ENRON, WORLDCOM. 50 A.M. Scarlett, Confusion and unpredictability in shareholder derivative litigation: The Delaware courts response to recent corporate scandals, Florida law Review, 2008, 589.

18 Masterscriptie Simone van Schagen April De aandeelhouder kan een directe individuele actie starten; Een andere optie is een Class Action, hetgeen mogelijk is als voldaan wordt aan de criteria in Chancery Rule 23.1; Daarnaast bestaat de mogelijkheid tot een afgeleide actie. De Business Judgment Rule komt het meest ter sprake in de laatste mogelijkheid. 53 Ik zal daarom ingaan op de stappen die de aandeelhouder moet ondernemen om een afgeleide actie te starten. Bij een afgeleide actie start een aandeelhouder namens de vennootschap een zaak tegen het bestuur op kosten van de vennootschap. De bevoegdheid om namens de vennootschap een zaak aan te spannen ligt oorspronkelijk bij het bestuur. 54 Dit blijkt uit 141 DGCL; the business and affairs shall be managed by the board of directors. De aard van een afgeleide actie doorkruist de autonomie van het bestuur. De aandeelhouder moet daarom eerst het bestuur verzoeken om zelf een zaak in het belang van de vennootschap te starten. Deze procedure staat omschreven in Chancery Rule 23.1, de aandeelhouder moet voordat hij naar de rechter stapt eerst een verzoek indienen bij het bestuur en anders een goede reden hebben om het verzoek niet in te dienen. Dit wordt ook wel de demand requirement genoemd. Het bestuur moet de kans krijgen om de gestelde fouten te herstellen en de rechtszaak te controleren. 55 Het bestuur heeft vier mogelijkheden tot reactie: 1. Het bestuur kan dit verzoek accepteren en een zaak beginnen in het belang van de vennootschap. Hier heeft men te maken met een conflicted situation vergelijkbaar met de situatie die zich in Nederland voordoet bij het instellen van aansprakelijkheidsactie op grond van artikel 2:9 BW (interne aansprakelijkheid) ook hier is de neiging van een bestuur om zichzelf aansprakelijk te stellen gemiddeld gering. Ook in het Amerikaanse systeem leidt zo blijkt uit de literatuur deze optie met grote terughoudendheid te worden benut; 2. Het bestuur kan het probleem oplossen; 3. Het meest voorkomende antwoord is zoals uit het bovenstaande blijkt de afwijzing van het verzoek; Een andere veel voorkomende oplossing is het oprichten van een special litigation commissie en de vraag aan deze commissie voorleggen. 57 Het 51 Het verschil tussen een directe of afgeleide actie dient aan de hand van de feiten te worden afgeleid. Wordt het gestelde nadeel primair door de vennootschap geleden en komt de ongedaanmaking puur de vennootschap ten goede dan is er sprake van een afgeleide actie zie Tooley v. Donaldson, Lufkin & Jenrette, Inc (Del. 2004). 52 De Chancery rules vormen het procesrecht van de Court of Chancery. 53 De Business Judgment Rule komt naar voren bij het aanbrengen van een verzoek bij de vennootschap, bij het bepalen of een verzoek doelloos was, in het niet ontvankelijk verklaren en uiteindelijk bij de rechtszaak zelf, zie Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 54 Zapata Corp. v. Maldonado (Del. 1981). 55 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 56 A.M. Scarlett, Confusion and unpredictability in shareholder derivative litigation: The Delaware courts response to recent corporate scandals, Florida law Review, 2008, 589.

19 Masterscriptie Simone van Schagen April bestuur mag zich in geen geval neutraal opstellen, met andere woorden; het bestuur mag het verzoek niet negeren. 58 Meestal wordt een verzoek van de aandeelhouders aan het bestuur afgewezen. De aandeelhouder kan dan naar de rechter stappen en moet dan bewijzen dat het bestuur het verzoek ten onrechte heeft afgewezen. De afwijzing van een verzoek is een besluit van het bestuur en wordt beschermd door de Business Judgment Rule. Ook het besluit van een special litigation commissie wordt beschermd door de Business Judgment Rule. Als de aandeelhouder er niet in slaagt het bewijsvermoeden uit de Business Judgment Rule te weerleggen, betekent dit het einde van de rechtszaak. Om deze reden dienen aandeelhouders vaak geen verzoek in. De aandeelhouder kan op eigen houtje proberen een afgeleide actie te starten. Op hem ligt dan wel de last om demand futility aan te tonen. Er is sprake van demand futility als een verzoek als boven behandeld doelloos zou zijn omdat het bestuur niet op een neutrale wijze een besluit zou kunnen nemen. Met andere woorden, de aandeelhouder moet wel een heel goede reden hebben om buiten het bestuur om een afgeleide actie te starten, in principe is de afgeleide actie een aangelegenheid van het bestuur. 59 De beoordeling hiervan is een feitelijke aangelegenheid. 60 Een verzoek is doelloos als de aandeelhouder een redelijke twijfel kan creëren met betrekking tot de desinterestedness of independency van het bestuur, of dat het bestuurlijk gedrag geen product van een valide zakelijke beleidsafweging. 61 Er is sprake van dependence als een bestuurder beïnvloed wordt door persoonlijke niet ter zake dienende voorkeuren. 62 Van desinterestness is sprake als de bestuurder aan beide zijden van een transactie staat of persoonlijk profijt heeft van een transactie en dat dit persoonlijke profijt zo groot is dat redelijkerwijs kan worden betwijfeld of deze bestuurder nog in staat is op een objectieve wijze een oordeel te vellen. 63 Feitelijk gaat het hier om de toetsing aan de elementen van de duty of loyalty waar ik later nog nader op zal ingaan (zie ). Een zakelijke beleidsafweging is valide als deze beschermd wordt door de Business Judgment Rule. Op de toetsing aan de Business Judgment Rule wordt in dieper ingegaan. Als de aandeelhouder erin slaagt om demand futility aan te tonen is het niet indienen van het verzoek geëxcuseerd en volgt er een verdere procedure in eerste aanleg. Slaagt de aandeelhouder niet dan eindigt de procedure. 57 Het bestuur kan zijn macht delegeren aan een commissie dit blijkt uit 141 c DGCL zie Zapata Corp. v. Maldonado (Del. 1981). Een special litigation commission is een commissie, vaak bestaande uit outside directors, bestuurders die niet direct betrokken zijn bij de vennootschap en daarom eerder een neutrale beslissing kunnen nemen. 58 Grimes v. Donald (Del. 1996). 59 Zapata Corp. v. Maldonado (Del. 1981). 60 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 61 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 62 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 63 Orman v. Cullman (Del. Ch. 2002).

20 Masterscriptie Simone van Schagen April Deze demand requirement is net zoals de Business Judgment Rule opgeworpen ter bescherming van de autonomie van het bestuur. Bij het Nederlandse enquêterecht geldt een vergelijkbare procedure. Verzoekers en de advocaat-generaal zijn niet ontvankelijk in hun verzoek wanneer zij niet tevoren schriftelijk hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur (en de RvC) en sindsdien zoveel tijd verlopen is dat de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad de bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen De Business Judgment Rule Als een bestuurder een besluit genomen heeft en er is geen sprake van self dealing 64, fraude of illegality, dan wordt dit besluit en de bestuurder beschermd door de Business Judgment Rule. De formulering van de Business Judgment Rule komt uit de uitspraak Aronson v. Lewis. De Business Judgment Rule is in Aronson v. Lewis geformuleerd als: It is a presumption that in making a business decision the directors acted on a informed basis, in good faith and in honest belief that the action taken was in the best interests of the corporation. 65 Indien een bestuurder een zakelijke beleidsafweging neemt wordt vermoed dat hij zich voorziet van de nodige informatie, te goeder trouw handelt en er naar alle eerlijkheid vanuit gaat dat hij handelt in het belang van de vennootschap. De Business Judgment Rule, is niet van toepassing in de volgende gevallen: 1. Zoals in het bovenstaande al aan de orde kwam is de Business Judgment Rule niet van toepassing in het geval van fraude, self dealing of illegality. 66 Mocht een aandeelhouder een van de drie kunnen aantonen dan is de Entire Fairness Test (zie ) van toepassing in plaats van de Business Judgment Rule. 2. Evenmin is de Business Judgment Rule van toepassing als sprake is van een besluit in het kader van een Sale of control of in het kader van een vijandige overname. In die omstandigheden wordt het besluit van de bestuurder onderworpen aan een toetsing specifiek in het kader van dat onderwerp. 67 Deze toetsing valt buiten het bereik van mijn scriptie. Mocht de Business Judgment Rule van toepassing zijn dan is het aan de aandeelhouder om te bewijzen dat de bestuurder niet in het belang van de vennootschap heeft gehandeld en zich niet aan de fiduciaire plichten heeft gehouden. Dit is het formele gedeelte van de Business Judgment Rule, feitelijk bestaande uit het vermoeden van correct functioneren. Dit brengt als gezegd, mede dat correct handelen wordt verondersteld, tenzij eiser kan aantonen dat de Business Judgment Rule in de omstandigheden van het geval toepassing mist. Interessant is te zien dat een rechtelijk of wettelijk vermoeden in deze zin in ons rechtssysteem veelal wordt toegekend aan de eisende zwakkere partij. Niet ongebruikelijk is de toewijzing van een rechter van een omkering in de 64 Self dealing omvat meer dan alleen een tegenstrijdig belang. 65 Aronson v. Lewis (Del. Supr. 1984). 66 Cede & Co. v. Technicolor (Del. 1993). 67 Unocal Corp. v. Mesa Petroleum. Co. (Del. 1985), Revlon v. Macandrews & Forbes Holding, Inc. (Del.1986).

21 Masterscriptie Simone van Schagen April bewijslast wanneer de zwakkere partij c.q. minder geïnformeerde partij de basis voor zijn schadeclaim niet kan aantonen. Ik zal ter illustratie een tweetal vergelijkbare vermoedens uit het Nederlandse recht op een rij zetten: in Nederland wordt bijvoorbeeld de schuldeiser beloond met een bewijsvermoeden in het geval van een pauliana, waarbij de wetenschap van benadeling een van de vereisten voor de vernietiging, wordt vermoed aanwezig te zijn als de rechtshandeling is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van de termijn daartoe had verplicht, zie art. 43 FW. Een ander voorbeeld is het onweerlegbare bewijsvermoeden ten gunste van de curator uit art. 2:248 lid 2 BW dat als het bestuur zijn verplichtingen niet nakomt uit art. 2:10 BW of art. 2:394 zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarbij hoort ook nog het weerlegbare vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een oorzaak is geweest van het faillissement. Het vermoeden van de Business Judgment Rule werkt op exact de omgekeerde manier, het beschermt de sterkere gedaagde partij als deze sterkere partij aan een aantal voorwaarden heeft voldaan (niet fraudeert, geen self-dealing en geen illegality). De vraag die gesteld kan worden of een zodanig omgekeerde systematiek in ons rechtstelsel past, waarbij allereerst de vraag opkomt of de bestuurder van een kapitaalvennootschap in relatie tot de risicodragend kapitaal verschaffers wel de sterkere partij is. In dit kader vind ik met name relevant dat de bestuurder over alle informatie beschikt die zijn beleid fundeert en daarnaast over de vennootschappelijke middelen om zich te verdedigen bij een claim. Anderzijds hebben we te maken met wat wel wordt aangeduid de hind sight bias 68 het lijkt immers eenvoudig om, met de kennis van vandaag, de gezonde fundering van slecht uitgevallen besluiten op basis van de feiten te betwisten. Vanuit deze benadering past het bewijsvermoeden van de Business Judgment Rule beter in de systematiek van het Nederlandse recht. De inhoud van het rechterlijk vermoeden is het materiële gedeelte van de Business judgment rule. In de literatuur verschilt men van mening over de inhoud van het rechterlijk vermoeden. De Business Judgment Rule wordt enerzijds gezien als een abstention doctrine 69 en anderzijds als een vorm van rechterlijke toetsing 70. In het onderstaande zal ik eerst ingaan op de Business Judgment Rule als abstention doctrine (zie 3.1.7) en vervolgens op de Business Judgment Rule als een vorm van rechterlijke toetsing (zie 3.1.8) Business Judgment Rule als abstention doctrine Een van de voorstanders van de Business Judgment Rule als een abstention doctrine is Bainbridge, professor aan UCLA law University. Hij ontwikkelt, in tegenstelling tot het heersende shareholder primacy model, het director primacy model. Bij het director primacy model 68 C. Guthrie, Inside the Judical Mind, 86 Cornell Law Review. 69 S.M. Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, Van der Bilt Law Review Cede & Co. v. Technicolor, Inc. (Del Ch. 1987).

22 Masterscriptie Simone van Schagen April is de bestuurder degene die de vennootschap drijft en contracten sluit. De aandeelhouders zijn niet veel meer dan een van de vele contractanten. Zij leveren kapitaal en krijgen daar stemrecht en bescherming van de fiduciaire plichten voor terug. Dit is een geheel andere visie dan het shareholder primacy model waar de aandeelhouder gezien wordt als de eigenaar van de vennootschap en de bestuurder handelt als de agent van de aandeelhouders. Bestuurders dienen besluiten te nemen in het voordeel van alleen de aandeelhouders. 71 Bainbridge ziet de Business Judgment Rule als een voortvloeisel van het director primacy model. Het director primacy model roept vragen op rond de verantwoordelijkheid van bestuurders. Er dient een balans gevonden te worden tussen enerzijds de autonomie en anderzijds de verantwoordelijkheid van een bestuurder. Het lastige met autonomie en verantwoordelijkheid is dat meer van het één minder van het ander betekent. Als de Business Judgment Rule gezien wordt als een vorm van rechterlijke toetsing, dan heeft dat tot gevolg dat het bestuur meer verantwoording af moet leggen en dus minder vrijheid van handelen heeft. In de ogen van Bainbridge is centralized decisionmaking essentieel voor een ideale corporate governance om de volgende redenen. 1. Uit de structuur van de vennootschap met als belangrijk kenmerk de scheiding tussen kapitaal en management, vloeit de autonomie van het bestuur voort. Dit is neergelegd in de bepaling 141 DGCL. De aandeelhouders hebben geen stem in het maken van besluiten. Ze kunnen slechts stemmen op bestuurders. Aandeelhouders kunnen alleen reageren op het gedrag van bestuurders door middel van afgeleide acties en het ontslaan en aanstellen van bestuurders. Omdat er sprake is van een grote hoeveelheid aandeelhouders met verschillende belangen die niet allen over dezelfde informatie beschikken ziet Bainbridge een structuur gebaseerd op autoriteit als de aangewezen methode. 2. Meer rechterlijke toetsing kan ook als gevolg hebben dat bestuurders geen risico s meer durven te nemen en dit komt ook de aandeelhouder niet ten goede. Veilig ondernemen is minder winstgevend. Aandeelhouders houden rekening met een bepaald aantal risico s doormiddel van diversified portfolio s. Inside directors die vaak ook een aandeel hebben in hun bedrijf, hebben minder snel een diversified portfolio en zijn dus al meer risico avers dan de aandeelhouders zelf. Naast dit risico, samenhangend met het beleggingsaspect speelt het risico van aansprakelijkheid als bestuurder. De combinatie van beiden leidt tot stevig risicomijdend gedrag. 3. Rechters hebben niet dezelfde kennis en ervaring als bestuurders en zijn dus minder capabel te oordelen over besluiten aangaande het beleid van de vennootschap. 4. Bovendien kunnen rechters misleid worden door de eerder genoemde hind sight bias 72. Bestuurders die een risico hebben genomen wat slecht uitgevallen 71 Spraque, Lyttle, Shareholder primacy and the business judgment rule: Arguments for expanded democracy, university of Wyoming, July C. Guthrie, Inside the Judical Mind, 86 Cornell Law Review.