Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst

Transcriptie

1 Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst Wanneer kan een werkgever een arbeidsovereenkomst vernietigen op grond van bedrog of dwaling? Scriptie Master Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg Student: Marjan van der Putten ANR: Begeleider: Mr. dr. J. van Drongelen

2 2

3 INHOUDSOPGAVE Inhoudsopgave... 3 Lijst met afkortingen... 6 Voorwoord... 7 Samenvatting... 8 Inleiding... 9 Onderzoeksvraag Subvragen Hoofdstuk 1: De totstandkoming van een overeenkomst en wilsgebreken Inleiding Het aanbod De aanvaarding De arbeidsovereenkomst Gezag Loon Te verrichten arbeid Gedurende zekere tijd Wilsgebreken Bedreiging Bedrog Misbruik van omstandigheden Dwaling Eigenlijke dwaling Onjuist verstrekte informatie Verzwijgen van informatie Wederzijdse dwaling Kenbaarheidsvereiste

4 Onderzoeksplicht Causaal verband Oneigenlijke dwaling Gevolgen van een wilsgebrek Hoofdstuk 2: Ongelijkheidscompensatie en het arbeidsrecht Inleiding Bescherming van de werknemer Bescherming als sollicitant Bescherming als werknemer Ziekte Zwangerschap en bevalling Beroep op opzegverbod Ongelijkheidscompensatie en wilsgebreken Wederzijds goedvinden Van rechtswege Door opzegging Door ontbinding Doorwerking privaatrecht in arbeidsrecht Conclusie Hoofdstuk 3: De rechter en de wilsgebreken bedrog en dwaling Inleiding De jurisprudentie Kantongerecht Amsterdam, 27 april 1999 en 25 februari Kantongerecht Tilburg, 8 februari Rechtbank Assen, sector Kanton, 6 maart Rechtbank Utrecht, sector Kanton, locatie Amersfoort, 29 oktober Rechtbank s-gravenhage, sector Kanton, locatie Alphen aan den Rijn, 22 januari Rechtbank Arnhem, sector Civiel, 7 oktober

5 Voorzieningenrechter Rechtbank s-hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, 21 juni Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, 7 juni Gerechtshof Amsterdam, 7 juni Tot slot Hoofdstuk 4: Lessen uit de jurisprudentie Inleiding Conclusies uit de jurisprudentie Persoonlijke visie Aanbevelingen Literatuurlijst

6 LIJST MET AFKORTINGEN Aant.: aantekening Art.: artikel AWGB: Algemene wet gelijke behandeling BBA 1945: Buitengewoon besluit 1945 BW: Burgerlijk Wetboek CAO: Collectieve arbeidsovereenkomst CBP: College Bescherming Persoonsgegevens CGB: Commissie Gelijke Behandeling COVOG: Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag cv: curriculum vitae e.v.: en volgende FIOD: Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst GW: Grondwet HBO: Hoger Beroepsonderwijs HR: Hoge Raad HR(-strategie): Human resource HvJ EG: Hof van Justitie van de Europese Unie JAR: Jurisprudentie Arbeidsrecht LJN: Landelijk Jurisprudentie Nummer NJ: Nederlandse Jurisprudentie NVP: Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling P&O: Personeel & Organisatie R.o.: rechtsoverweging RAR: Rechtspraak Arbeidsrecht RM: Rechtsgeleerdheid Magazine Rv: Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering SR: Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Stb.: Staatsblad T&C: Tekst & Commentaar TBS: Terbeschikkingstelling TIA: Transcient Ischemic Attack UWV: Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Vgl.: Vergelijk VvA: Vereniging voor Arbeidsrecht WBP: Wet bescherming persoonsgegevens WIW: Wet inschakeling werkzoekende WMK: Wet op de medische keuringen WW: Werkeloosheidswet 6

7 VOORWOORD Ter afsluiting van de master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg is het, na meerdere pogingen, dan toch gelukt een goed en leuk onderwerp te vinden. Allereerst gaat mijn grote, speciale dank uit naar mr. dr. J. van Drongelen voor zijn prettige begeleiding en (vooral) zijn geduld. Ook wil ik van de gelegenheid gebruik maken om mw. mr. M.A.W. Ketelaars te danken, voor het meedenken en de steun die ik van haar tijdens het hele proces heb mogen ervaren. Natuurlijk ben ik ook mijn ouders de nodige dank verschuldigd voor hun geduld en steun. Dankzij, onder meer, deze personen heb ik de mogelijkheid gekregen de opleiding Rechtsgeleerdheid te volgen en, belangrijker nog, met goed gevolg te beëindigen. Mijn dank is dan ook erg groot. 7

8 SAMENVATTING Dit onderzoek richt zich op de vraag onder welke omstandigheden een werkgever een arbeidsovereenkomst kan vernietigen op grond van bedrog of dwaling. Om daar een antwoord op te vinden wordt in hoofdstuk 1 ingegaan op de totstandkoming van een overeenkomst in het algemeen, waarna de specifieke vereisten van een arbeidsovereenkomst aan bod komen. Ook wordt in dit hoofdstuk uitleg gegeven over de wilsgebreken die een rol kunnen spelen bij de totstandkoming van een overeenkomst. In hoofdstuk 2 wordt vervolgens ingegaan op de bescherming van de werknemer. Dit wordt ook wel ongelijkheidscompensatie genoemd. Een werkgever wordt gezien als de sterkere partij, waarvoor de werknemer in bepaalde opzichten beschermt moeten worden. Hiervoor zijn verschillende wetten in het leven geroepen, die de werknemer sterker maken. Deze worden in dit hoofdstuk besproken, voor zover ze van belang zijn voor het onderzoek. Ook zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de manieren waarop een werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen/beëindigen. Uiteraard is er ook jurisprudentie te vinden over dit onderwerp. Dat komt aan de orde in hoofdstuk 3. De gevonden jurisprudentie zal op datumvolgorde worden besproken. Eerst wordt een schets gegeven de situatie die zich heeft afgespeeld en wordt ingegaan op de beoordeling van de rechter en wat hij hieraan ten grondslag heeft gelegd. Vervolgens wordt er een persoonlijke visie gegeven. Ter afsluiting van dit onderzoek wordt, in hoofdstuk 4, verder ingegaan op de jurisprudentie; welke conclusie kunnen worden getrokken. Vervolgens wordt een persoonlijke visie gegeven op het leerstuk vernietiging, specifiek ten aanzien van het gebruik ervan in het arbeidsrecht. Besloten wordt met enkele aanbevelingen. 8

9 INLEIDING Overeenkomsten; alle burgers hebben er dagelijks mee te maken. Het Nederlandse rechtsstelsel kent dan ook een verscheidenheid aan overeenkomsten. Een arbeidsovereenkomst is gezien de plaats in de wet en het karakter van de overeenkomst een bijzondere overeenkomst. Gezien de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn op een arbeidsovereenkomst de algemene bepalingen voor het aangaan van een overeenkomst van toepassing. Dat houdt in dat op grond van art. 6:217 BW een arbeidsovereenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Het aangaan van een overeenkomst kan gepaard gaan met wilsgebreken als dwaling en bedrog, zo ook bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Bij het aangaan van sommige arbeidsovereenkomsten worden clausules ingebouwd, zoals in de beveiliging, bij politie en justitie. De werkgever verlangt dan een verklaring omtrent het gedrag om te kunnen controleren of een werknemer wel toegelaten kan worden tot een bepaald ambt. Bij bijvoorbeeld schoonmakers en supermarktmedewerkers geldt een dergelijke voorwaarde echter niet altijd. Op grond van art. 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. Volgens dit artikel is sprake van bedrog indien: Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op. Ingevolge art. 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar: a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. 2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. In verband met de vernietigbaarheid van de overeenkomst, werken de rechtsgevolgen terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, waarbij het aan de rechter is voorbehouden desgevraagd de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen. 9

10 Een zoektocht naar jurisprudentie over dwaling bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, waarbij de werkgever zich op het wilsgebrek beroept, heeft slechts drie uitspraken opgeleverd. Ook in de literatuur wordt weinig geschreven over de het gebruik van wilsgebreken bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In het merendeel van de literatuur wordt alleen opgemerkt dat een arbeidsovereenkomst vernietigd kan worden op grond van een wilsgebrek. Het arbeidsrecht maakt ook deel uit van het rechtsgebied sociaal recht. Het karakteristieke aan dit rechtsgebied is de ongelijkheidscompensatie. Hiermee wordt een zwakkere partij gecompenseerd ten opzichte van een sterkere partij. Een werknemer wordt in het arbeidsrecht gezien als de zwakkere partij, in economisch en sociaal opzicht 1. Een werknemer dient op een aantal terreinen dus gecompenseerd of wel beschermd te worden. ONDERZOEKSVRAAG Het bovenstaande leidt tot de volgende centrale onderzoeksvraag: Onder welke voorwaarde(n) heeft een werkgever gedwaald dan wel is sprake van bedrog, waardoor vernietiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is en welke rol speelt ongelijkheidscompensatie hierin? SUBVRAGEN Hoe komt een overeenkomst tot stand en welke wilsgebreken kunnen daarbij een rol spelen? Deze vraag is van belang voor het onderzoek om een goed beeld te geven van de manier waarop een overeenkomst tot stand komt en welke regels hierbij gelden. Er zal ingegaan worden op een overeenkomst in het algemeen en, uiteraard, in het bijzonder naar de arbeidsovereenkomst. Verder zal deze vraag gebruikt worden om uit te leggen welke wilsgebreken er zijn en wat ze inhouden. Wat is de ongelijkheidscompensatie en hoe werkt deze in het arbeidsrecht? Aangezien de ongelijkheidscompensatie karakteristiek is voor het sociaal recht, waar het arbeidsrecht deel van uit maakt, zal deze vraag gebruikt worden om uit te leggen wat de ongelijkheidscompensatie is en welke compensatie er in het arbeidsrecht is geboden aan de werknemer. Ook zal worden ingegaan of deze compensatie een beroep op de wilsgebreken in de weg staat. Hoe gaat de kantonrechter om met de wilsgebreken bedrog en dwaling bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst? Bij deze vraag zal een analyse worden gemaakt van de gevonden jurisprudentie over de wilsgebreken bedrog en dwaling bij een arbeidsovereenkomst. 1 Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nrs. 8 en

11 Welke conclusies kunnen getrokken worden uit de jurisprudentie over het inroepen van de wilsgebreken bedrog en dwaling bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst? Aan de hand van de analyse van de vorige vraag, zal bij deze vraag conclusies getrokken worden en bekeken worden of daaruit een hoofdregel (of leidraad) te formuleren is. 11

12 HOOFDSTUK 1: DE TOTSTANDKOMING VAN EEN OVEREENKOMST EN WILSGEBREKEN 1.1 INLEIDING Een overeenkomst is een rechtshandeling waarbij minstens twee partijen een verbintenis met elkaar aangaan. Een overeenkomst (in het algemeen) komt, ingevolge art. 6:217, lid 1 BW, dan ook tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Daarbij is het van belang dat wat iemand wil en wat degene verklaart overeenkomen. Wat precies onder aanbod en aanvaarding verstaan moet worden, wordt hierna besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de arbeidsovereenkomst. Er wordt afgesloten met een bespreking van de wilsgebreken HET AANBOD Het BW geeft geen definitie van het begrip aanbod. In art 14 lid 1 Verdrag inzake internationale koopovereenkomsten van roerende zaken van is een omschrijving opgenomen, die goed weergeeft wat in de Nederlandse wetgeving moet worden verstaan onder aanbod: Een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde personen vormt een aanbod, indien het voldoende bepaald is en daaruit blijkt van de wil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. Een voorstel is voldoende bepaald, indien daarin de zaken worden aangeduid en de hoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk of stilzwijgend worden vastgesteld of bepaalbaar zijn. Hieruit blijkt dat niet ieder voorstel aangemerkt kan worden als een aanbod. Om van een aanbod te kunnen spreken, moet het voorstel (in beginsel) duidelijkheid verschaffen over het wat, de hoeveelheid, de duur, de tegenprestatie, enzovoorts. Zonder duidelijkheid over deze onderdelen 3 is sprake van een uitnodiging tot onderhandelen. Het afbreken van deze onderhandelingen is niet altijd zonder gevolg. Bepalend hierbij zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid. Hoe aan deze eisen invulling gegeven moet worden, heeft de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg 4 uiteengezet. In het arrest onderscheidt de Hoge Raad drie stadia waarin onderhandelingen zich kunnen bevinden. In het eerste staduim kunnen de onderhandelingen zonder gevolgen worden afgebroken, in een tweede stadium mogen de onderhandelingen wel afgebroken worden, maar zullen de kosten vergoed moeten worden die de wederpartij gemaakt heeft. In het derde stadium wordt het onderbreken van de onderhandelingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht 5. In art. 6:219, lid 1 BW wordt bepaald dat een aanbod niet kan worden herroepen indien daaraan een aanvaardingstermijn is gekoppeld of als dit op andere wijze uit het aanbod blijkt. 2 Ook bekend als het Weens Koopverdrag. 3 Hoewel het weinig zal voorkomen is het op grond van art. 7:4 BW mogelijk om een koopovereenkomst te sluiten zonder daarin een prijsbepaling op te nemen. In zo n geval is de koper, eveneens op grond van art. 7:4 BW een redelijke prijs verschuldigd, rekening houdend met de gewoonlijk bedongen prijzen. 4 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o. 3.4 en Voor een verdere bespreking van de drie stadia, zie Hijma, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 80, p. 81 e.v. 12

13 Dat maakt dat de inhoud van het aanbod cruciaal is voor de (on)herroepelijkheid. Natuurlijk kan een aanbod ook niet worden herroepen op het moment dat het is aanvaard. Uit lid 2 van genoemd artikel blijkt dat het moment waarop de mededeling van aanvaarding is verzonden, een aanbod onherroepelijk is geworden. Echter, uit art. 3:37, lid 3 BW volgt dat de overeenkomst pas tot stand komt wanneer de mededeling van aanvaarding door de wederpartij is ontvangen, daar deze dan kennis heeft kunnen nemen van de aanvaarding DE AANVAARDING Een enkel ja is voldoende om een aanbod te kunnen aanvaarden. Maar in het wilde weg ja roepen, leidt natuurlijk nergens toe. Om van aanvaarding te kunnen spreken moet: 1. die gericht worden tot de aanbieder; 2. die overeenstemmen met het gedane aanbod; 3. het aanbod nog gelden. Het aanvaarden van een aanbod kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren. Het is zelfs mogelijk om op grond van een gedraging af te leiden dat een aanbod is aanvaard, zoals bepaald wordt in art. 3:37, lid 1 BW 6. Wat te allen tijde geldt, is dat voor het aanvaarden van een aanbod een wilsverklaring nodig is. Een aanbieder kan derhalve niet bepalen dat indien het aanbod niet binnen een bepaalde tijd wordt verworpen, er sprake is van aanvaarding. Ad 1. Het lijkt voor zich te spreken dat de aanvaarding gericht moet worden tot de aanbieder. Er is dus geen sprake van aanvaarding indien X tegenover Y verklaard dat hij het aanbod van Z wil aanvaarden. Ad 2. Er is geen sprake van als deze niet overeenstemt met het gedane aanbod. Een afwijkende aanvaarding wordt gezien als een nieuw aanbod, ook wel een tegenbod. Er is dan nog geen sprake van een overeenkomst. Het tegenbod zal eerst weer aanvaard moeten worden. Wat ook problematisch kan zijn, is het gebruik van dubbelzinnige woorden. Het is dan de vraag of er wel een overeenkomst tot stand is gekomen, aangezien wil en verklaring dan niet (altijd) overeenkomen. In het arrest Bunde/Erckens 7 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de vraag of ondanks een misverstand een overeenkomst tot stand is gekomen gekeken moet worden wat beide pp. over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen 8. 6 Het gaat in dit geval om onder meer een schenking of kwijtschelding. Het reikt in het kader van dit onderzoek te ver om hier dieper op in te gaan. Voor meer informatie wordt verwezen naar Hijma, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 73, p Ook bekend als het Misverstand -arrest. HR 17 december 1976, NJ 1977, HR 17 december 1976, NJ 1977, 241, r.o. I, omtrent het tweede middel. 13

14 Ingevolge dit arrest is daarbij onder meer van belang: a of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand lag dan die waarin de ander haar heeft opgevat; b of, indien deze uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft, de partij die van deze betekenis is uitgegaan, mocht verwachten dat ook de andere partij deze betekenis zou kennen; c of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en die andere partij daaromtrent voorlichtte; d of een der door pp. aan de uitdrukking gehechte betekenissen zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen pp. met de overeenkomst beoogden minder goed zou zijn te rijmen 9. Ad. 3 Een aanbod aanvaarden wat door tijdsverloop is komen te vervallen, is in beginsel niet mogelijk. Daarop zijn uiteraard uitzonderingen, die zijn bepaald in art. 6:223 BW. Daarbij is het handelen of nalaten van de aanbieder van groot belang. Een aanbieder kan een te late aanvaarding alsnog laten gelden als hij zijn akkoord van de aanvaarding direct aan de wederpartij meedeelt. Anderzijds is een te late aanvaarding alsnog geldig als de aanbieder wist of kon begrijpen dat het voor de wederpartij onduidelijk was dat de aanvaarding te laat heeft plaatsgevonden. Laat de aanbieder niet direct weten aan de wederpartij dat het aanbod reeds is vervallen, dan heeft er alsnog aanvaarding van een geldende aanbod plaatsgevonden DE ARBEIDSOVEREENKOMST Afdeling 10 van Boek 7 BW is geheel gewijd aan de arbeidsovereenkomst. Er komt geen bepaling in voor over de totstandkoming van de overeenkomst. Het BW kent een gelaagde structuur waardoor ook bepalingen uit voorgaande boeken van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst. Zo zijn in Boek 3 en 6 BW meer algemene bepalingen opgenomen en dus de specifieke bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst in Boek 7 BW. Door de gelaagde structuur komt ook een arbeidsovereenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken, moet de overeenkomst op grond van art. 7:610, lid 1 BW aan vier voorwaarden voldoen. Er dient een gezagsverhouding te bestaan, er wordt loon betaald, de arbeid moet persoonlijk verricht worden en de overeenkomst is voor een zekere tijd gesloten GEZAG Een eerste voorwaarde om vast te kunnen stellen of sprake is van een arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding. Een werknemer is ondergeschikt aan zijn werkgever en dient opdrachten, aanwijzingen en instructies met betrekking tot de te verrichten arbeid op te volgen. Hierbij dienen twee opmerkingen geplaatst te worden. Ten eerste is het niet essentieel dat dergelijke opdrachten, aanwijzingen en instructies ook effectief worden gegeven. Het feit dat ze gegeven kunnen en opgevolgd moeten worden is voldoende voor het bestaan van een gezagsverhouding. 9 zie noot 7. 14

15 Ten tweede is het niet vereist dat de werkgever de opdrachten, aanwijzingen en instructies zelf geeft. Ook opdrachten en dergelijke gegeven namens de werkgever 10 moeten worden opgevolgd. Deze kunnen gegeven worden door bijvoorbeeld een afdelingshoofd of een derde, buiten het bedrijf. Dan valt vooral te denken aan degene aan wie de werknemer is uitgeleend LOON Reeds in 1953 heeft de Hoge Raad het begrip loon als volgt gedefinieerd: al datgene, waartoe de werkgever zich als contraprestatie van den door den arbeider te verrichten arbeid verbonden heeft. 12 Hieruit valt op te maken dat alles wat een werkgever de werknemer uitbetaalt als vergoeding voor de verrichte arbeid loon genoemd moet worden in de zin van het BW 13. Hoewel loon uitbetalen in geld de meest voorkomende vorm is, mag niet vergeten worden dat loon ook uitbetaalt mag worden in natura. Hierbij gaat het dan om goederen en diensten die de werknemer te gunste komen en afkomstig zijn uit de onderneming van de werkgever 14. Art. 7:617 lid 1 sub b BW maakt daarbij een uitzondering op alcoholische dranken en andere genotsmiddelen welke schadelijk zijn voor de gezondheid TE VERRICHTEN ARBEID Het ter beschikking staan van de werkgever is arbeid. Het is niet belangrijk om wat voor activiteiten het gaat. Het kan gaan om werkzaamheden van fysieke of geestelijke aard 15. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt dat ook aanwezigheidsdiensten moeten worden aangemerkt als arbeid, zelfs als gedurende die uren geslapen mag worden. Van essentieel belang bij de te verrichten arbeid is dat deze persoonlijk 18 door de werknemer moet worden uitgevoerd en dat deze productief 19 moet zijn voor de werkgever. Indien één van deze vereisten ontbreekt, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. 10 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, 5 februari 2003, LJN AF Van Drongelen, Individueel arbeidsrecht deel 1, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, , p HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 (Zaal/Gossink). 13 Zie voor een niet-limitatieve opsomming: Van Drongelen, Individueel arbeidsrecht deel 1, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, 4.2.1, p. 87 e.v. 14 Van Drongelen, Individueel arbeidsrecht deel 1, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, 4.3.3, p Van Drongelen, Individueel arbeidsrecht deel 1, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, , p Zie voor meer informatie over het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EG) < 17 HvJ EG, 09 september 2003, zaak C-151/02 (Landeshauptstadt Kiel/Norbert Jaeger) 18 Zie bijvoorbeeld HR 18 november 2005, LJN AT Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, 3 mei 2007, LJN BA

16 GEDURENDE ZEKERE TIJD Van de vier elementen waaraan een arbeidsovereenkomst moet voldoen, is het element gedurende zekere tijd het minst van belang 20. De reden om dit element toch op te nemen in de beschrijving, is om een onderscheid te kunnen maken met de andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid WILSGEBREKEN Zoals in het voorgaande is aangehaald dienen wil en verklaring overeen te stemmen. Maar er zijn situaties denkbaar waarin iemand een verklaring aflegt van iets dat hij helemaal niet wil. In zo n geval mankeert er iets aan de wil en wordt gesproken van een wilsgebrek. Het BW kent vier van dergelijke wilsgebreken, waarvan er drie zijn opgesomd in art. 3:44 BW. Het gaat hier om de wilsgebreken bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden. De vierde, dwaling, is geplaatst in art. 6:228 BW. Hierna wordt (kort) ingegaan op de verschillende wilsgebreken, zodat er een duidelijk beeld ontstaat wat deze inhouden BEDREIGING Art. 3:44 lid 2 BW bepaalt wanneer sprake is van bedreiging, namelijk: wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. Bij bedreiging handelt iemand niet uit vrije wil. De wil wordt dan ingegeven door angst. Angst voor het ondervinden van ernstige(re) nadelige gevolgen. Buiten kijf staat dat op dit artikel het bedreigen met ongeoorloofde (strafbare) middelen van toepassing is. Echter dit artikel kan onder omstandigheden ook van toepassing kan zijn op bedreiging met geoorloofde middelen 22. Dat kan in twee situaties het geval zijn; het middel kan onrechtmatig worden door het doel dat wordt nagestreefd of doordat het er misbruik gemaakt wordt van het middel. Ter verduidelijking een voorbeeld uit de rechtspraak 23 waarbij misbruik werd gemaakt van het middel. Het betreft hier een echtscheidingsprocedure waarbij de vrouw dreigde haar ex-man bij verschillende instanties aan te geven als hij niet akkoord ging met haar alimentatievoorstel. Aangezien door een aangifte bij de FIOD en dergelijke instellingen nooit bewerkstelligt dat een echtscheidingsconvenant getekend wordt, maakte de vrouw misbruik van het middel. Maar daarmee staat nog niet vast dat er een geslaagd beroep gedaan kan worden op bedreiging. Er wordt namelijk ook nog bepaald dat door de bedreiging een redelijk oordelend mens kan worden beïnvloeden. 20 Dit blijkt bijvoorbeeld uit Centrale Raad van Beroep, 7 oktober 2004, LJN AR Verhulp 2008 (T&C Arbeidsrecht) art. 7:610 BW aant. 2d, p. 6 e.v. 22 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 183, p. 230 e.v. 23 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, r.o

17 Hieruit vloeit voort dat de rechter een oordeel moet vellen over de persoon in kwestie. Daarbij dient hij alle, naar voren gebrachte persoonlijke, omstandigheden in aanmerking te nemen BEDROG Op grond van art. 3:44 lid 3 BW spreekt men van bedrog: wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op. De feiten worden anders voorgesteld dan dat ze in werkelijkheid zijn. Het kenmerkend aan bedrog is dat het opzettelijk of te wel willens en wetens, gebeurt. Van Dam 25 geeft, met verwijzing, te kennen dat hieronder ook een voorwaardelijk opzet valt. Dat betekent dat het voldoende is wanneer iemand de aanmerkelijke kans op de koop toeneemt. Diegene is zich er dan terdege van bewust dat de leugen, het verzwijgen of een of andere kunstgreep van invloed is op het tot stand komen van de overeenkomst. Het kenmerkende van bedrog is ook (vaak) meteen een struikelblok. Indien een beroep op bedrog wordt gedaan, zal aangetoond moeten worden er opzettelijk verkeerde informatie is verstrekt, dan wel opzettelijk informatie is verzwegen of opzettelijk een andere kunstgreep is toegepast MISBRUIK VAN OMSTANDIGHEDEN Zoals uit art. 3:44 lid 4 BW blijkt, wordt van misbruik van omstandigheden gesproken: wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Misbruik van omstandigheden kan worden gezien als een afgezwakte vorm van bedreiging 27. Uit de wettekst valt op te maken dat een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden moet voldoen aan vijf vereisten, te weten: 1. degene die misbruik maakt van de omstandigheden wist of diende te begrijpen; 2. er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden; let wel, de wet geeft een nietlimitatieve opsomming over de mogelijke bijzondere omstandigheden; 3. degene waarbij sprake is van bijzondere omstandigheden, wordt daardoor bewogen een rechtshandeling te verrichten; 4. degene die misbruik maakt draagt bij aan de totstandkoming van de rechtshandeling; 24 Asser / Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 260, p. 213 e.v. 25 In Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 178, p. 225 e.v. 26 Een van de weinige voorbeelden waarin bedrog is aangenomen, zie Gerechtshof Leeuwarden, 20 oktober 2004, LJN AR5560, r.o Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 185, p

18 5. terwijl degene juist zou moeten voorkomen dat de rechtshandeling wordt verricht. Zoals hiervoor is opgemerkt, is er pas sprake van misbruik van omstandigheden als aan alle voorwaarden is voldaan DWALING Ingevolge de wettelijke bepaling in art. 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand komt onder invloed van dwaling, vernietigbaar indien: - de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; - de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; - de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Er zijn een drietal vormen van dwaling te onderscheiden. Twee daarvan zijn opgenomen in bovengenoemd artikel. Het gaat dan om de eigenlijke dwaling en de wederzijdse dwaling. De niet genoemde vorm betreft de oneigenlijke dwaling. Op alle vormen zal hieronder (kort) worden ingegaan EIGENLIJKE DWALING Als het gaat om eigenlijke dwaling, wordt gesproken over dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW. In het geval van dwaling komen wil en verklaring in beginsel wel overeen. Echter, net zoals bij bedrog, worden de feiten anders voorgesteld dan dat ze in werkelijkheid zijn. Het is ook vanwege deze overeenkomst met bedrog dat een vordering vaak wordt gebaseerd op in eerste instantie (primair) bedrog en mocht dat niet bewezen kunnen worden in tweede instantie (subsidiair) op dwaling 29. Het struikblok dat zich bij bedrog voordoet, speelt bij dwaling geen enkele rol. Integendeel, zelfs indien de wederpartij met zuiveren motieven handelde, kan met succes een beroep op dwaling worden gedaan 30. Dwaling kan enerzijds ontstaan doordat één van de partijen onjuiste informatie verstrekt, waardoor een verkeerde voorstelling van zaken wordt veroorzaakt. Anderzijds kan dwaling ontstaan doordat één van de partijen bepaalde informatie juist niet verstrekt ONJUIST VERSTREKTE INFORMATIE Niet alle onjuist verstrekte informatie levert dwaling op. Zo is het een feit van algemene bekendheid dat reclames overlopen van overdrijvingen, zoals: de beste, de goedkoopste en woorden van dergelijke strekking. Dergelijke reclames sec zijn geen dwaling in de zin van art. 6:228 BW 31. Eerder is ook al gebleken dat dit geen bedrog is. 28 Zie Rechtbank Arnhem 16 januari 2008, LJN BC Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 178, 225 e.v. 30 Valk 2007 (T&C Vermogensrecht) art. 6:228 BW aant. 3a, p Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 165, p. 208 e.v. 18

19 Ook als er wordt gesproken over naar mijn mening of voor zover mij bekend zal een beroep op dwaling geen kans van slagen hebben. Zulke uitspraken bieden te weinig zekerheid om er volledig op te mogen vertrouwen 32. Hierop zal later dieper ingegaan worden VERZWIJGEN VAN INFORMATIE Er zijn vier voorwaarden waaraan getoetst dient te worden of de mededelingsplicht is geschonden, of te wel of er gezwegen is, terwijl spreken verplicht was. Een eerste, op het eerste gezicht logische, voorwaarde is dat de wederpartij 33 op de hoogte is van bepaalde feiten. Zoals aangehaald lijkt dat een logische voorwaarde; iets waarvan je niet op de hoogte bent, kun je immers niet mededelen. Door sommige rechtsgeleerden is geopperd dat de mededelingsplicht ook moet gelden in die gevallen dat de wederpartij relevante feiten behoort te weten, dan wel geacht wordt die feiten te weten. Echter de Hoge Raad gaat nog altijd terughoudend te werk met het aannemen van een mededelingsplicht 34. Een tweede voorwaarde is bekend onder het kenbaarheidsvereiste. Dit wil zeggen dat voor de wederpartij duidelijk is dat het feit of de feiten waarover gezwegen wordt van essentieel belang zijn voor de andere partij voor het aangaan van een overeenkomst 35. Ook hier zal later dieper op ingegaan worden. De derde voorwaarde geeft te kennen dat de mededelingsplicht al ontstaat als door de wederpartij rekening gehouden moet worden dat de ander kan dwalen 36. Bij de vierde voorwaarde speelt de vraag of de wederpartij op grond van de maatschappelijke opvattingen de ander had moeten inlichten over bepaalde feiten. Hiermee hangt samen dat het bestaan van een mededelingsplicht afhankelijk is van de feitelijke situatie 37. Als aan alle voorwaarden is voldaan, is er sprake van dwaling wegens het schenden van de medelingsplicht WEDERZIJDSE DWALING Zoals het woord al doet vermoeden gaat het bij wederzijdse dwaling 39 om dat beide partijen dwalen. Van belang daarbij is dat beide partijen ook uitgaan van dezelfde verkeerde voorstelling van zaken 40. Natuurlijk is dat niet voldoende om wederzijdse dwaling aan te nemen. Daarnaast moet wederzijdse dwaling ook voldoen aan het kenbaarheidsvereiste 41 en er moet een causaal verband aanwezig zijn. Op deze twee vereisten wordt hierna dieper ingegaan. 32 zie noot Voor alle duidelijkheid, met wederpartij wordt de partij aangeduid die iets heeft verzwegen. 34 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 166, p. 210 e.v. 35 Zie noot Zie noot Zie noot Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht, 2 februari 2011, LJN BP Veel gebruikte voorbeelden van wederzijdse dwaling zijn Kantharos van Stevensweert (HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59) en Van Smeden / Christelijk onderwijs (HR 3 november 1972, NJ 1973, 37). Voor een recent voorbeeld zie Rechtbank Arnhem, 9 augustus 2007, LJN BB Zie noot Kritisch over het kenbaarheidsvereiste bij wederzijdse dwaling Jan Smits in RM Themis 1993, p

20 KENBAARHEIDSVEREISTE Bij dwaling is één van de voorwaarden het zogeheten kenbaarheidsvereiste. Dit vereiste valt af te leiden uit de woorden: tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten (sub a), wist of behoorde te weten (sub b) en tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden (sub c). 42 Het moet voor de wederpartij dus duidelijk zijn welke eigenschap(pen) doorslaggevend zijn voor het aangaan van de overeenkomst. Als de dwalende niet kenbaar maakt welke eigenschap(pen) van essentieel belang zijn om de overeenkomst aan te gaan, dan stuit hierop het beroep op dwaling. 43 Om tot de conclusie te kunnen komen dat al dan niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste, zal een en ander bewezen moeten worden. Op wie de bewijslast rust, moet worden bezien in het licht van art. 150 Rv. Op grond van daarvan ligt de bewijslast bij de partij welke zich beroept op dwaling, mits de wederpartij de dwaling betwist. 44 Indien het verweer van de wederpartij niet verder reikt dan het standpunt dat de dwaling voor rekening van de dwalende dient te blijven, dan rust de bewijslast op de wederpartij ONDERZOEKSPLICHT Naast de mededelingsplicht aan welke de wederpartij gehouden is, kan op de dwalende partij een onderzoeksplicht rusten. Indien vast komt te staan dat de dwalende zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt, komt de dwaling voor eigen rekening. Daarbij dienen echter wel enkele opmerkingen geplaatst te worden. Uit de rechtspraak valt op te maken dat, in beginsel, de mededelingsplicht van de wederpartij voor gaat op de onderzoeksplicht van de dwalende. Dit, omdat de mededelingsplicht bescherming moet bieden 46. Ook kan de wederpartij zich niet beroepen op de onderzoeksplicht van de dwalende, indien de mededelingsplicht is geschonden 47. Daarnaast kan gesteld worden dat, indien de dwalende een onderzoeksplicht heeft, hieraan snel is voldaan. Er wordt van de dwalende niet verwacht dat deze alles in het werk stelt om de dwaling te voorkomen CAUSAAL VERBAND Voor alle vier de wilsgebreken geldt dat er sprake moet zijn van een causaal verband. Met andere woorden zou zonder het bestaan van het wilsgebrek de overeenkomst niet, dan wel niet met dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Van belang is dat het om essentiële punten moet gaan Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 172, p. 219 e.v. 43 J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, negende druk, Kluwer, Deventer 2010, p Zie HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781, r.o Valk 2011 (T&C BW) art. 6:228 BW, aant. 3b (bewijslastverdeling). 46 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63, r.o Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 169, p. 214 e.v. 48 HR 13 februari 1981, NJ 1981, 441, r.o Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 171, p. 217 e.v. en nr. 186, p

21 Er zal vast moeten komen te staan dat het betreffende wilsgebrek ertoe heeft geleid dat een overeenkomst is aangegaan De partij die zich op een wilsgebrek beroept, moet gemotiveerd stellen dat de overeenkomst niet, dan wel niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Het is daarbij niet van belang onder welke voorwaarden de overeenkomst wel zou zijn gesloten ONEIGENLIJKE DWALING Ondanks dat oneigenlijke dwaling niet valt onder de strekking van art. 6:228 BW, maar gegrond wordt op art. 3:33 BW en art. 3:35 BW 53, wordt toch kort stilgestaan bij deze vorm van dwaling. Bij oneigenlijke dwaling stemmen wil en verklaring, zoals vereist wordt op grond van art. 3:33 BW, niet overeen. Het eerder in dit hoofdstuk genoemde arrest Bunde/Erckens 54 is een voorbeeld van oneigenlijke dwaling. Doordat partijen, zoals in het geval van Bunde/Erkens, een andere uitleg geven aan één bepaald begrip, kan een reden zijn waarom wil en verklaring niet overeenstemmen. Het is dan ook van belang om ondubbelzinnige begrippen te gebruiken, dan wel te verifiëren wat de andere partij onder het bepaalde begrip verstaat. Er zijn meerdere redenen denkbaar voor het ontstaan van oneigenlijke dwaling GEVOLGEN VAN EEN WILSGEBREK Zoals art. 3:44 BW en art. 6:228 BW al aangeven is een overeenkomst die tot stand komt onder invloed van een wilsgebrek vernietigbaar. Op grond van art. 3:53, lid 1 BW is het gevolg van vernietiging dat de overeenkomst met terugwerkende kracht teniet gedaan wordt. Met andere woorden wordt de overeenkomst geacht nooit bestaan te hebben. Dat betekent ook dat de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst tenietgedaan moeten worden 56. Echter zijn er situaties denkbaar waarin het tenietdoen van de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst niet mogelijk is 57, waaronder de verplichting voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst. In een dergelijk geval moet toepassing worden gegeven aan de bepalingen betreffende onverschuldigde betaling 58, waarover afdeling handelt. De wetgever heeft in art. 6:210, lid 2 BW, limitatief opgesomd in welke gevallen de waarde vergoedt moet worden. Indien een geslaagd beroep wordt gedaan op een wilsgebrek, kan in sommige gevallen van de wederpartij schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW worden geëist. De eisende partij zal moeten aantonen dat het wilsgebrek te wijten is aan de schuld van de wederpartij. Het enkele feit dat een geslaagd beroep is gedaan op een wilsgebrek is niet altijd voldoende Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 260, p. 213 e.v. nr. 253, p. 207 e.v. nr. 222, p. 183 e.v., nr. 266, p. 218 e.v. 51 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Alkmaar, Sector Kanton, 23 april 2008, LJN BD HR 17 januari 1997, NJ 1997, Hijma 2007 (T&C Vermogensrecht) art. 3:33 BW aant. 1, p zie noot Zie Rechtbank Rotterdam, 22 april 2009, LJN BI2762, r.o. 5.3, hoewel hier geen oneigenlijke dwaling werd aangenomen, wordt er wel een duidelijk uitleg aan gegeven. Zie ook Valk, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 35, p. 39 e.v. 56 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 637, p. 543 e.v. 57 Het niet mogelijk moet niet verward worden met bezwaarlijk. In geval van een bezwaarlijke ongedaanmaking is art. 3:53 lid 2 BW van toepassing. Zie Hijma 2011 (T&C BW) art. 3:53 BW, aant. 3b (bezwaarlijk). 58 Zie noot Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 640, p

22 De vernietiging van een overeenkomst kan op twee manieren plaatsvinden; buitengerechtelijk en door rechterlijke uitspraak (art. 3:49 BW). Aan de manier waarop buitengerechtelijke dient te worden vernietigd zijn geen wettelijk vereisten gesteld 60. Het verdient echter aanbeveling om altijd schriftelijk te vernietigen en daarbij te zorgen voor een ontvangstbewijs 61. Uiteraard kan een buitengerechtelijke vernietiging betwist worden, waardoor alsnog een rechterlijke uitspraak nodig is 62. De vernietiging van een overeenkomst staat pas in rechte vast indien de rechter het beroep op de vernietigingsgrond honoreert 63. Let wel art. 3:52, lid 1 sub b en c BW bepaalt dat vernietiging op grond van een wilsgebrek dient te geschieden binnen drie jaren nadat het wilsgebrek is ontdekt dan wel is opgehouden te bestaan. Dit is ook van toepassing op buitengerechtelijke vernietiging, zoals blijkt uit art. 3:52, lid 2 BW. Wel is het dan nog mogelijk de vernietigingsgrond aan te voeren als verweer Zie voor de uitzondering op deze regel art. 3:50 lid 2 BW. 61 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 221, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 620, p. 529 e.v. 63 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 621, p. 530 e.v. 64 Zie art. 3:51 lid 3 BW. 22

23 HOOFDSTUK 2 ONGELIJKHEIDSCOMPENSATIE EN HET ARBEIDSRECHT 2.1. INLEIDING Noordam beschrijft ongelijkheidscompensatie kortweg als: kontje van de wetgever 65. In het arbeidsrecht wordt aan de werkgever de krachtigste positie toegekend. Er wordt vanuit gegaan dat de werkgever een betere positie op de arbeidsmarkt heeft en dat deze meer deskundig is dat een werknemer 66. Om dit verschil op te heffen, en dus de werknemer een kontje te geven, zijn er wettelijke regelingen vastgesteld om de werknemer te beschermen 67. In dit hoofdstuk zal in worden gegaan op de betekenis van ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht. Ook zal worden stilgestaan bij de vraag of de ongelijkheidscompensatie in de weg staat aan een beroep op een wilsgebrek door de werkgever BESCHERMING VAN DE WERKNEMER In het besef dat er veel regelingen zijn om de werknemer te beschermen tegen de sterkere positie van de werkgever, zullen hier de regelingen besproken worden die van belang zijn in het kader van dit onderzoek. Voorafgaand aan de aanstelling vindt veelal een sollicitatieprocedure plaats. Voor alle gemak zal bij de nu te bespreken regelingen ook deze volgorde worden aangehouden, dus eerst zal worden ingegaan op de beschermingsmaatregelen als sollicitant BESCHERMING ALS SOLLICITANT Vooropgesteld moet worden dat de sollicitatieprocedure een zaak is tussen een werkgever en de sollicitant. Dit betekent dat de overheid zich terughoudend moet opstellen. Alleen daar waar (grond)rechten een rol van betekenis spelen is het aan de overheid om regelingen te treffen 68. Zo is het op grond van art. 1 Grondwet (GW) verboden te discrimineren op welke grond dan ook. Dit artikel heeft als basis gediend voor de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Daarbij zei opgemerkt dat de AWGB niet alle vormen van discriminatie weergeeft; het wordt aan de rechter over gelaten om te oordelen over die vormen die niet genoemd worden In L. Betten et al. (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Kluwer, Deventer 1997, p I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer Kluwer 2007, 1.5.1, p Een steeds grotere wordende groep rechtsgeleerden vragen zich af of iedere werknemer nog wel zodanig beschermd moet worden. Vgl. L. Betten et al. (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Kluwer, Deventer 1997, blz. 53 e.v. 68 J. van Drongelen, Individueel arbeidsrecht, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen , p Kamerstukken II , , nr. 3 (memorie van toelichting) p

24 Ingevolge de AWGB is het verboden direct 70 en indirect 71 onderscheid te maken op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat 72. Art. 5 AWGB is gewijd aan het onderscheid op het terrein van arbeid. Het gaat dan om arbeid in ruime zin 73. Het maken van indirect onderscheid verdient volgens art. 2 lid 1 AWGB uitzondering als blijkt dat sprake is van objectieve rechtvaardiging. Daarvan kan gesproken worden als het gaat om een legitiem doel en de gebruikte middelen zowel passend als noodzakelijk zijn. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) is belast met het toezicht op de naleving van de AWGB 74. Een oordeel van de CGB is niet bindend, partijen zijn dus niet verplicht zich aan het oordeel van de CGB te houden. De weg naar de rechter staat ook nog altijd open. Echter, de rechter moet wel rekening houden met het oordeel van de CGB en, indien van toepassing, aangeven waarom zijn oordeel afwijkt 75. Naast de AWGB bestaan er ook nog andere gelijkebehandelingswetten. Het gaat dan om de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) 76, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL) 77, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) 78, de Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) 79 en de Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT) 80 en art. 7:646 BW. Al deze wetgeving is onder andere van toepassing bij een sollicitatie en dient ter bescherming tegen discriminatie op de desbetreffende grond 81. Een sollicitant heeft verder recht op privacy of eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals vastgelegd in art. 10 GW. Het recht op privacy beperkt zich niet tot iemands woning. Het voeren van communicatie, ook als dat buiten de woning plaatsvindt, valt ook onder het begrip privacy. Evenals sommige gewoonten, gedragingen, contacten, abonnementen, lidmaatschappen en bepaalde aspecten van het gezinsleven 82. Daarnaast vallen ook de lichamelijke en geestelijke integriteit onder de bescherming van art. 10 GW 83. Het is vervolgens aan de rechter overgelaten om hieraan nadere invulling te geven Hiervan is sprake als onderscheid wordt gemaakt grond van een verbod. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p Indirect onderscheid verhult een direct onderscheid en is dus evengoed verboden. 72 Kamerstukken II , , nr. 3 (memorie van toelichting) p Kamerstukken II , , nr. 3 (memorie van toelichting) p. 16 e.v. 74 Kamerstukken II , , nr. 3 (memorie van toelichting) p HR 13 november 1987, NJ 1989, 698, r.o Zie ook 76 Wet van 3 april 2003, Stb 2003, Wet van 17 december 2003, Stb 2004, Wet van 1 maart 1980, Stb 1980, Wet van 3 juli 1996, Stb 1996, Wet van 7 november 2002, Stb 2002, < 82 Kamerstukken II , , nr. 3 (memorie van toelichting), p Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p

25 Een ander aspect van het recht op privacy is dat er geen informatie mag worden vastgelegd en verspreid zonder dat de betrokken persoon daarvoor toestemming heeft gegeven. Tevens bestaat het recht om de informatie te laten aanpassen 85. Hiertoe is de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) in het leven geroepen 86. Uit een (zeer) recent arrest van de Hoge Raad blijkt dat er altijd een belangenafweging gemaakt moet worden tussen de belangen van de betrokkene (in het kader van dit onderzoek de werknemer) en het doel waarvoor de gegevens verwerkt worden. Zelfs indien toestemming is verleend, voor de verwerking van gegevens, betekent dit niet per definitie dat er geen afweging gemaakt hoeft te worden 87. Ook voor het toezicht op de naleving van de WBP is een speciaal college in het leven geroepen; het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) 88. De bevoegdheden van de CBP gaan verder dan die van de CGB. Zo heeft het CBP de mogelijkheid om een last onder bestuursdwang (art. 65 WBP) of een bestuurlijke boete (art. 66 WBP) op te leggen 89. Zeker niet onbelangrijk is het recht van een sollicitant op onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 GW) 90. Mede hieraan ten grondslag ligt de Wet op de medische keuringen (WMK) 91. Op grond van deze wet mag een aanstellingskeuring alleen plaatsvinden als er een speciale medische geschiktheid wordt gesteld aan de functie. Aan welke medische geschiktheid de sollicitant moet voldoen, moet op voorhand vaststaan en zal aan de sollicitant, op voorhand kenbaar gemaakt worden 92. De aanstellingskeuring dient dan ook alleen gericht te zijn op die vereisten. Er dient voorkomen te worden dat sollicitant geconfronteerd wordt met (een) nieuwe diagnose(s) 93. Bovenal mag er geen onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gemaakt worden. Dat geldt niet alleen voor het te verrichten medisch onderzoek, maar geldt ook ten aanzien van de vragen die gesteld worden 94. Een aanstellingskeuring mag ook pas plaatsvinden als slotstuk van sollicitatieprocedure. De aanstelling van de sollicitant is dan in principe al zeker, behoudens de medische geschiktheid 95. De keuring mag evenwel niet gebruikt worden om een inschatting te laten maken van een mogelijk ziekteverzuim in de toekomst 96. Tijdens het sollicitatiegesprek staat de uitwisseling van informatie centraal. De informatie wordt verkregen door het stellen van vragen 97. Echter de werkgever heeft daarin geen totale vrijheid. Zo is het op grond van art. 4, lid 2 WMK verboden om, buiten de aanstellingskeuring 84 Kamerstukken II , , nr. 3 (memorie van toelichting), p Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p Wet van 6 juli 2000, Stb. 2000, 302. Dit is de opvolger van de Wet Persoonsregistratie, die bij invoering van de WBP werd ingetrokken, zie art. 81 WBP. 87 HR 9 september 2011, LJN BQ8097, r.o. 3.3e. 88 Zie voor deze en de ander taken van het CBP hoofdstuk 9 WBP. 89 Het voert te ver buiten dit onderzoek om hierop dieper in te gaan. Voor nadere uitleg over de last onder bestuursdwang wordt daarom verwezen naar P.J.J. van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom, derde druk, Kluwer, Deventer Voor een nadere uitleg over de bestuurlijke boete wordt verwezen naar H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Kluwer, Deventer De regering was van mening, dat art. 11 GW geen toegevoegde waarde heeft, aangezien art. 10 GW al toeziet op de onaantastbaarheid van het lichaam. Kamerstukken II , , nr. 4, p. 1. Art. 11 GW is dan toch opgenomen nadat een amendement werd aangenomen. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p Wet van 5 juli 1997, Stb 1997, Kamerstukken II , , nr. 7 (Memorie van Toelichting), p Kamerstukken II , , nr. 7 (Memorie van Toelichting), p Kamerstukken II , , nr. 7 (Memorie van Toelichting), p Kalkman-Bogerd (T&C gezondheidsrecht* 2011) art. 4 WMK, nr Kalkman-Bogerd (T&C gezondheidsrecht* 2011) art. 4 WMK, nr Van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 1, De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p