MODERNISEREN? HET IS EEN KWESTIE VAN KARAKTER

Transcriptie

1 MODERNISEREN? HET IS EEN KWESTIE VAN KARAKTER Herziening van het NV-recht omtrent de benoeming van bestuur en het geven van instructies door aandeelhouders met aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Dewi M.P. Habraken Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Datum: Begeleider: Mw. Mr. Dr. A.R. Vlieger

2 Inhoudsopgave MODERNISEREN? HET IS EEN KWESTIE VAN KARAKTER 1. INLEIDING BEHOEFTE AAN MODERNISERING NV MODERNISERING VENNOOTSCHAPSRECHT MOTIVATIE KEUZE NV BEHOEFTE AAN HET BETROUWBARE KARAKTER VAN DE NV ADVIES COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT MODERNISERING BENOEMING EIGEN BESTUUR BENOEMING ONDER HUIDIG NV-RECHT BENOEMING ONDER HUIDIG BV-RECHT MOTIVATIE UITBREIDING VAN HET ADVIES LEGALISEREN REEDS BESTAANDE PRAKTIJK VERSTERKEN BETROUWBARE KARAKTER NV CONCERNVERHOUDINGEN EN MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS MODERNISERING INSTRUCTIERECHT INSTRUCTIERECHT ONDER HUIDIG NV-RECHT INSTRUCTIERECHT ONDER HUIDIG BV-RECHT MOTIVATIE UITBREIDING INSTRUCTIERECHTEN VERDUIDELIJKEN VAN HUIDIGE WETGEVING FACILITEREN VAN JOINT-VENTURES CONCERNVERHOUDING EN MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS UITBREIDING ADVIES EN DE BEURSGENOTEERDE NV DOORKRUISING VAN STATUTAIRE BENOEMINGSRECHTEN DOORKRUISING VAN HET STATUTAIRE INSTRUCTIERECHT CONCLUSIE LITERATUURLIJST

3 1. INLEIDING In het advies van de Commissie Vennootschapsrecht van 15 juli 2013 (hierna het Advies ) is de wetgever aanbevolen om op de korte termijn geen grootschalige herziening van het NVrecht te entameren. De Commissie stelt dat daarvoor eerst een brede discussie over het toekomstige karakter van de NV moet plaatsvinden. Zij adviseert slechts om enkele verbeterpunten op de korte termijn door te voeren. Deze zijn echter te beperkt waardoor het ondernemerschap in Nederland onvoldoende wordt gefaciliteerd. Dit schaadt de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland voor nieuwe ondernemingen en toekomstige aandeelhouders die behoefte hebben aan, of worden verplicht tot de NV als rechtsvorm. De Commissie Vennootschapsrecht heeft een ontoereikend advies gegeven omtrent de modernisering van het NV-recht, op de korte termijn moet in het NV-recht de mogelijkheid bestaan om in de statuten op te nemen dat de vergadering van houders van aandelen van bepaalde soort of aanduiding het bestuur benoemt en/of concrete instructies geeft over het te voeren beleid. Hoofdstuk 2 zet uiteen waarom ondernemers in plaats van de BV voor de NV kiezen. Indien hiervoor geen reden zou bestaan is herziening van het NV-recht niet relevant. In hoofdstuk 3 wordt behandeld hoe artikel 2:132 lid 1 BW dient te worden aangepast zodat in de statuten kan worden bepaald dat de vergadering van houders van aandelen van bepaalde soort of aanduiding het bestuur kunnen benoemen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 beargumenteerd waarom ondernemingen gebaat zijn bij herziening op de korte termijn. Deze argumenten zien op het feit dat de herziening een legalisering van de praktijk betreft. Aanpassing van het Advies brengt efficiency-voordelen teweeg. Daarnaast zal herziening het betrouwbare karakter van de NV versterken en voordelig zijn voor concerns. De argumenten van de Commissie om op de korte termijn niet te moderniseren treffen daartegen geen doel. In hoofdstuk 5 wordt uiteengezet hoe art. 2:129 lid 4 BW dient te worden aangepast zodat in de statuten kan wor- 3

4 den bepaald dat de vergadering van houders van aandelen van bepaalde soort of aanduiding concrete instructies kunnen geven aan bestuurders. Hoofdstuk 6 verklaart waarom die herziening in lijn is met de praktijk en daardoor de rechtszekerheid en doelmatigheid van het NVrecht versterkt. De zorgen omtrent de positie van minderheidsaandeelhouders zullen worden weerlegd. Vervolgens wordt in hoofdstuk 7 verklaard dat de herziening de regelgeving omtrent beursgenoteerde NV s niet zal doorkruisen. Tot slot wordt in hoofdstuk 8 samengevat waarom het Advies ontoereikend is en op behandelde punten moet worden uitgebreid. 4

5 2. BEHOEFTE AAN MODERNISERING NV 2.1 Modernisering vennootschapsrecht Nederland is voor ondernemers een aantrekkelijk vestigingsland. De hoge standaarden van Nederland op het gebied van infrastructuur, opleidingsniveau, geografische ligging en stabiele overheid liggen hieraan ten grondslag. Ten gunste van de optimalisatie van de economische groei tracht de wetgever de voorgaande redenen voor vestiging uit te breiden door middel van beleid op een aantal gebieden. De inspanningen van de wetgever op fiscaal gebied zijn een voorname reden voor vestiging in Nederland. 1 Een tweede gunstige exercitie betreft het onderhouden van Bilateral Investment Treaties (hierna: BIT ). Door deze verdragen wordt een ondernemer die in Nederland is gevestigd beschermd tegen onteigening van haar eigendom in een andere staat. 2 Het vennootschapsrecht speelt eveneens een belangrijke rol in de optimalisatie van Nederland als vestigingsland. 3 Indien het vennootschapsrecht de mogelijkheid biedt om de rechtsvorm zo in te richten dat zij aan de wensen van de markt voldoet, zal dit de positie van Nederland onmiskenbaar versterken. Ten gevolge van Europese rechtspraak omtrent de vrijheid van vestiging 4 en grensoverschrijdende omzetting 5 6 wordt het steeds gemakkelijker om van vestigingsplaats te wisselen. Derhalve behoeft deze problematiek aandacht. Na de welbekende beslissing van het HvJ in de Centros-zaak 7 ontstond de noodzaak tot vernieuwing van het BV-recht. Om te voorkomen dat vennootschappen naar andere jurisdicties weg zouden vloeien diende een concurrerende rechtsvorm te worden gecreëerd. 8 9 Dit resulteerde in de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht. 10 Voor het eerst sinds 1971 vertoonde de BV niet langer de hoge mate van gelijkenis met de NV. Met betrekking tot de nochtans starre NV faciliteert de BV de ondernemer die de juridische structuur van zijn onderneming flexibel in wil richten. Klaarblijkelijk zag de Minister niet de noodzaak om de NV ook direct onder handen te nemen. Hoewel de grofweg Red. V-N 2012/ Lavranos, Elfilali, Luycks en Niesink Kamerstukken II 2003/04, 29752, 2 4 HvJ EG 9 maart 1999, C-212/97 (Centros) 5 HvJ EG 16 december 2008, C-210/06 (Cartesio) 6 HvJ EU 12 juli 2012, C-387/10 (Vale) 7 HvJ 9 maart 1999, c-212/97 8 Kamerstukken II 2006/07, 31058, 3 9 Verbrugh 2008, p Wet van 18 juni 2012, Stb. 2012, 299 5

6 NV s ten opzicht van de BV s in getale flink in de minderheid zijn, 11 wordt de NV door tal van ondernemingen gebruikt. Gerenommeerde banken en verzekeraars, advocatenkantoren en andere beroepsbeoefenaars, financiële ondernemingen en vele ander soortige ondernemingen bedienen zich van het NV-recht. Het is van belang om te verklaren waarom deze entiteiten voor de NV kiezen. De NV is ten opzichte van de BV immers een minder flexibele rechtsvorm. De BV lijkt daardoor aantrekkelijker dan de NV, waarom kiezen ondernemingen dan toch voor de NV? 2.2 Motivatie keuze NV Het antwoord verschilt per soort onderneming. Het argument van de eerste categorie ondernemingen die voor de NV opteert, is te herleiden tot de voorschriften waaraan zij moeten voldoen. Beursgenoteerde vennootschappen behoren tot deze categorie. Indien een onderneming een beursnotering bij NYSE Euronext Amsterdam (hierna: Euronext ) wenst, moeten verschillende regels in acht worden genomen. Hoewel het gebruik van de NV niet expliciet in het Euronext Rule Book is verplicht, sluiten de vereisten daar wel op aan. Hier kon vóór de herziening van het BV-recht enkel aan worden voldaan door de set regelgeving van de NV. Het oude BV-recht bood simpelweg niet voldoende mogelijkheden om de statuten van een BV daarmee in lijn te laten lopen. Na de flexibilisering van de het BV-recht wordt echter ook gesteld dat de BV aan de vereiste van het Euronext Rule Book kan voldoen. 12 Aan de garantie uit Rule 6605 van Euronext Rule Book I kun thans wel worden voldaan. Deze garantie houdt in dat een onderneming moet garanderen dat er geen beperkingen gelden voor de overdracht van de te noteren effecten. Onder oud BV-recht diende in de statuten immers een blokkeringsregeling aangaande de overdracht van de aandelen te zijn opgenomen. Inmiddels is dat ingevolge art. 2:195 lid 1 BW niet meer vereist. Ondanks het gegeven dat een BV inmiddels ook geschikt lijkt voor beursnotering wordt Euronext nauwelijks door hen betreden. De reden daarvan is gelegen de rechtsonzekerheid die bestaat omtrent het noteren van effecten van een BV. De regels omtrent beursnotering zoals de Corporate Governance Code en Europese richtlijnen zijn allen toegespitst op de NV. Het is moeilijk om te verdedigen dat deze niet voor een eventuele beursgenoteerde BV s zouden gelden. Consensus is daar echter 11 Company.info, Lumeij-Dorenbos 2012, p

7 nog niet over bereikt. Deze rechtsonzekerheid in combinatie met het feit dat notering door Euronext op basis van iedere toepasselijke reden kan worden geweigerd (Rule 6401 Euronext Rule Book I) zullen ondernemingen in ieder geval op de korte termijn voor de NV blijven kiezen. Pas na verduidelijking in de wet én overleg met Euronext kan daar verandering in komen. 13 De NV is zodoende een handige opmaat voor ondernemers die in de toekomst een notering wensen. Naast de beursgenoteerde ondernemingen valt de keuze van verzekeraars ook te herleiden tot voorschriften. Ditmaal uit de Wft. Ingevolge art. 3:20 Wft is het voor verzekeraars verplicht om gebruik te maken van de NV. Voor hen komt de keuze tussen de NV en BV logischerwijs niet aan bod. De tweede categorie bestaat uit NV s die niet tot de NV worden verplicht. Dit zijn voornamelijk NV s met een besloten verhouding, financiële instellingen, beleggingsmaatschappijen en vermogensbeheerders. 14 De motivatie van deze groep voor haar keuze is interessant. Zij zijn niet verplicht zijn tot het gebruik van de NV maar verkiezen deze toch boven de flexibel ingerichte BV. De besloten NV wordt in het huidige NV-recht niet specifiek benoemd. Haar kenmerken vallen echter wel af te leiden uit art. 2:335 BW. Dit betreft de bepaling omtrent het toepassingsbereik van de geschillenregeling. Naast toepasbaarheid op BV s volgt uit lid 2 dat de bepalingen van die afdeling eveneens van toepassing zijn op de NV waarvan de statuten: (a) uitsluitend aandelen op naam kennen, (b) een blokkeringsregeling bevatten, en (c) niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven. De besloten NV vertoont sterke gelijkenissen met de BV onder het recht vóór invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering. Naar huidige wetgeving is de inrichting van een dergelijke BV nog steeds mogelijk. De drie karakteristieken van de besloten NV kunnen ook in de huidige BV worden doorgevoerd. Aandelen zijn ingevolge art. 2:175 lid 1 BW bij de BV slechts op naam gesteld. Ook kan een blokkeringsregeling nog steeds worden opgericht ondanks dat deze op grond van art. 2:195 BW niet meer verplicht is. Het niet toelaten van het uitgeven van certificaten aan toonder met medewerking van de vennootschap is niet problematisch nu die ingevolge art. 2:202 BW niet zijn toegestaan. In een dergelijke besloten NV wordt het karakter dat doorgaans aan deze rechtsvorm wordt gekoppeld verlaten. De scheiding tussen de aandeelhouders en bestuur geldt als een sprekende karakteristiek van de NV. 15 Door het instellen van de besloten verhouding zullen aandeelhouders lastig wisselen. Daardoor zijn zij meer dan bij de normale NV betrokken bij de vennootschap. 13 Lumeij-Dorenbos 2012, p Raaijmakers & Raaijmakers 2014, p Van Schilfgaarde, Winter & Wezeman 2013, p. 24 7

8 Gezien het feit dat zij lastig kunnen uitstappen zijn zij immers meer geprikkeld om de NV het juiste beleid uit te laten voeren. Uiteraard in samenwerking met het bestuur. De NV-keuze van deze categorie ziet vooral op een cosmetisch aspect. De NV kleeft in de praktijk een, in de bewoording van de Commissie, betrouwbaar cachet aan. 2.3 Behoefte aan het betrouwbare karakter van de NV Het betrouwbare karakter van de NV heeft zich in de loop der jaren ontwikkeld. Dit komt onder meer door het feit dat de structuur en inrichting van de NV wordt gedomineerd door dwingend recht. Daardoor is er ten opzichte van de BV minder keuzevrijheid omtrent het inrichten van de statuten. De NV is minder flexibel. Dat is echter ook een voordeel. Het betekent namelijk dat er voor een derde meer duidelijkheid is omtrent de soort vennootschap waarmee zaken wordt gedaan. Dit versterkt het betrouwbare karakter van de NV. Hiernaast wekt de NV in ieder geval de schijn van kapitaalbescherming op. Door de verplichting van het storten van het minimum kapitaal van en de verschillende kapitaalbeschermingsregels lijkt er altijd kapitaal aanwezig te zijn om de crediteuren te voldoen. In de praktijk blijkt dit echter niet het geval. Derhalve is bij het flexibiliseren van de BV gekozen voor het afschaffen van het kapitaalbeschermingsregels. 16 Bij de BV is daarvoor in de plaats de beperkte balanstest en uitkeringstest ingevoerd. Hierdoor staat niet langer het kapitaal, maar de crediteur centraal. Ondanks dat de crediteur bij de BV thans beter beschermd lijkt te zijn draagt het minimumkapitaal van de NV nog steeds bij aan het betrouwbare karakter. Hiervoor is een logische verklaring. Een crediteur is dikwijls niet juridisch onderlegd. Een vast omlijnd minimumkapitaal verschaft voor die crediteur ten opzichte van de balans- en uitkeringstesten meer zekerheid. Deze worden tenslotte ingevuld door open normen waardoor de uitkomst niet eenduidig is. Een derde verklaring voor het karakter van de NV is gelegen in haar geschiedenis. Van oudsher hebben prominente ondernemingen zoals banken en andere financiele instellingen, advocaten en notarissen gebruik gemaakt van de NV. Dit heeft bijgedragen aan het feit dat deze instellingen de NV nog steeds gebruiken en door de publieke opinie als statiger en betrouwbaarder dan de BV worden bezien. 17 De keuze voor een bepaalde rechtsvorm is kennelijk niet enkel gestald op de flexibiliteit waarmee deze kan worden ingericht. 16 Van der Kuijp 2014, p Raaijmakers 2013, p. 73 8

9 Veelal dient voor effectieve bedrijfsvoering een betrouwbaar en statige naam te worden gevoerd. Enkele voorbeelden van dergelijke ondernemingen zijn adviesbureaus, beroepsuitoefenaars en vermogensbeheerders. Voor soortgelijke ondernemingen is modernisering van de BV niet afdoende. Aan de NV bestaat aldus behoefte in de markt. Derhalve faciliteert de NV ondernemerschap. In het licht van de optimalisatie van de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland is het aantrekkelijker maken van de NV van aanzienlijk belang. Voor modernisering bestaat zodoende voldoende legitimatie Advies Commissie Vennootschapsrecht Op dit moment bestaan er verschillende knelpunten in het NV-recht. Deze worden in dit onderzoek besproken. Zij zien op het benoemen van bestuurders en het geven van concrete instructies door de vergadering van houders van aandelen van bepaalde soort of aanduiding. In het kader van het faciliteren van ondernemerschap moeten deze knelpunten zo snel mogelijk worden verholpen. Dit zal de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland evident versterken. Het wordt daardoor immers aantrekkelijker voor ondernemer die de NV-vorm wenst om zich hier te vestigen. Op aangeven van de Tweede Kamer 19 gaf de Minster van Veiligheid en Justitie opdracht aan de Commissie Vennootschapsrecht om een advies te schrijven over de noodzaak van, en de behoefte aan, modernisering van het NV-recht. 20 Dit Advies werd op 15 juli 2013 uitgebracht. Het Advies was teleurstellend voor hen die herziening van het NV-recht verlangen. De Commissie is van mening dat er eerst ervaring met de wijzigingen in het BV-recht op moet worden gedaan. Daardoor kan beter worden beoordeeld of, en zo ja, aan welke wijzigingen in het NV-recht behoefte bestaat. Zij stelt daarnaast dat modernisering van het NV-recht kritische doordenking vereist. Op de korte termijn beveelt zij enkel aan om verbeterpunten door te voeren die zien op het verhelpen van de ontstane inconsistentie in Boek 2 BW door invoering van de Flex-BV. De verbeterpunten in het Advies zullen deze knelpunten niet verhelpen. Derhalve verdienen de verbeterpunten van het Advies uitbreiding. Het Advies van de Commissie geeft als derde verbeterpunt dat in art. 2:78a en 2:92 lid 3 BW de mogelijkheid moet worden verwerkt dat aandelen van een bepaalde aanduiding kunnen worden uitgegeven. Hiertoe dient het orgaanbegrip te worden van art. 18 Zaman 2015, p Kamerstukken II 2011/12, 32426, 24, p Advies Commissie Vennootschapsrecht d.d 15 juli

10 2:78a BW te worden aangepast zodat een de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde aanduiding ook tot een orgaan van de vennootschap behoren. Art. 2:92 lid 3 BW dient daarnaast te worden aangepast naar een omschrijving waarbij naast aandelen van een bepaalde soort, ook aan aandelen van een bepaalde aanduiding in de statuten bepaalde zeggenschapsrechten kunnen worden verbonden. De Commissie constateert dat het verbeteren van die punten het eenvoudiger maakt om rechten aan een bepaalde aandelen te verbinden omdat hiervoor niet langer een nieuw soort aandeel behoeft te worden gecreëerd maar kan worden volstaan met een bepaalde aanduiding in de statuten. In dit onderzoek wordt betoogd dat dit verbeterpunt moet worden uitgebreid. 3. MODERNISERING BENOEMING EIGEN BESTUUR 3.1 Benoeming onder huidig NV-recht Het eerste uitbreiding van het Advies is een aanpassing van artikel 2:132 lid 1 BW. Het dient op de korte termijn mogelijk zijn dat in de statuten kan worden bepaald dat de vergadering van houders van aandelen van bepaalde soort of aanduiding het bestuur kunnen benoemen. Thans kent het huidige NV-recht ingevolge art 2:92 lid 3 BW enkel het soort aandeel. Een aandeel met een bepaalde aanduiding ontbreekt. Blijkens art. 2:78a BW is een bijzonder groep aandeelhouders als orgaan van de vennootschap niet opgenomen in het huidige NVrecht. Dit legt beperkingen op met betrekking tot het benoemen van bestuurders. Het verbeterpunt van het Advies dient daarom voor de uitbreiding van art. 2:132 lid 1 BW in ieder geval te worden overgenomen. In het NV-recht wordt het bestuur op de volgende wijze benoemt. In art. 2:132 BW is bepaald dat het bestuur in eerst instantie worden ingesteld bij de akte van oprichting van de vennootschap. De AVA kan desgewenst in een later stadium andere bestuurders benoemen. Daarnaast kan in de statuten zijn bepaald dat bestuurders aan bepaalde kwaliteitseisen moeten voldoen. Deze zullen in de statuten nader moeten worden omschreven. Zo kan het voor de te benoemen bestuurder vereist zijn dat deze expert is op het gebied waar de vennootschap haar bedrijfsvoering op richt. Deze eisen kunnen echter ter zijde worden geschoven indien twee derde van de uitgebrachte stemmen, die de helft van het 10

11 geplaatst aandelenkapitaal vertegenwoordigen, dat beslissen. Uit het voorgaande volgt dat de volledige AVA betrokken moet worden bij het benoemen van bestuurders. Deze situatie maakt het bijzonder gecompliceerd maken om een bepaalde aandeelhouder een eigen bestuurders in de onderneming te laten benoemen. In de praktijk wensen aandeelhouders die een aanzienlijke hoeveelheid kapitaal inbrengen dat echter wel. De reden dat de wens van het benoemen van een eigen bestuurder bestaat is niet verassend. Het vergt weinig inlevingsvermogen om in te denken dat een aandeelhouder wil dat het beleid van de vennootschap in lijn is met zijn zienswijze. Er is tenslotte kapitaal ingebracht en wil de waarde daarvan vergroten. Hij is in grote mate verbonden met het lot van de vennootschap. De bestuurder die door hem wordt geplaatst zal eenzelfde zienswijze over het beleid hebben. Daardoor wordt zijn ingebrachte kapitaal beschermd. Bij het bestaan van deze mogelijkheid zal een ondernemer eerder geneigd zijn om in de vennootschap te participeren. In een dergelijk geval is zijn invloed immers groter dan in de situatie waarbij hij enkel stemrecht heeft. Door de behoefte die bestaat aan het benoemen van een eigen bestuurder is in de praktijk een geknutselde oplossing ontwikkeld. 21 De constructie die wordt gebruikt om aandeelhouders een eigen bestuurder te kiezen werkt op de volgende manier. Ten eerste wordt er gebruik gemaakt van prioriteitsaandelen. De aandeelhouder die een eigen bestuurder vereist (hierna: aandeelhouder X) zal er voor moeten zorgen dat deze worden uitgegeven. Uit art. 2:133 lid 1 BW volgt dat prioriteitsaandelen kunnen worden uitgegeven. Hier kan het recht aan worden verbonden om een bindende voordracht te doen omtrent het te verkiezen bestuur. Dit wil zeggen dat de houders van die prioriteitsaandelen het recht hebben om personen voor het toekomstige bestuur aan kunnen dragen. De AVA moet hier haar keuze uit maken. Het bindende karakter daarvan kan enkel worden doorbroken indien de AVA zich daar tegen verzet. Dit moet per besluit waarbij de helft van het geplaatst aandelenkapitaal is vertegenwoordigd. Het besluit moet met twee derde van de stemmen te worden genomen om het bindende karakter teniet te doen. Nadat deze aandelen zijn uitgegeven wordt er een aandeelhoudersovereenkomst opgesteld. Deze wordt afgesloten tussen aandeelhouder X en de overige aandeelhouders. De overeenkomst noopt tot het vastleggen van het stemgedrag ten tijde van de benoeming van het bestuur. De aandeelhouders binden zich namelijk om te stemmen in overeenstemming van de voorgedragen bestuurders. Op basis van de prioriteitsaandelen zijn dit de bestuurders die aandeelhouder X heeft voorgedragen. Door deze combinatie van priori- 21 Van den Bergh en Jongen 2015, p

12 teitsaandelen en aandeelhoudersovereenkomsten wordt in de praktijk bewerkstelligt dat er geen statutaire bepaling nodig is voor het benoemen van een eigen bestuurder. De constructie wordt getolereerd aangezien corrigerende rechtspraak daaromtrent is uitgebleven. Een dergelijke overeenkomst heeft op basis van het Wennex-arrest 22 van de Hoge Raad in beginsel geen vennootschappelijke werking. Inmiddels wordt aangenomen dat indien de vennootschap partij is bij de overeenkomst, een dergelijke overeenkomst wel vennootschappelijk doorwerkt Niet-nakoming van de overeenkomst door een der aandeelhouders ligt echter altijd op de loer. Omwille van een redelijke mate van zekerheid en efficiëntie is het daarom aan te bevelen om een boetebeding in de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen. Deze boete zal de verplichte aandeelhouder aansporen tot nakoming. Indien men dat niet doet zullen de nodige inspanningen moeten worden geleverd om de niet-nakoming van de overeenkomst te repareren. Deze zien op het instellen van een kort geding waarbij de wederpartij middels een dwangsom wordt verplicht om in een nieuwe vergadering in lijn met de overeenkomst te stemmen. Het voorgaande illustreert dat er thans over tal van onderwerp na moet worden gedacht bij het bewerkstelligen van een eigen bestuurder in de NV. In vergelijking tot de BV is de methode om een eigen bestuurder te benoemen bijzonder complex. Deze geknutselde constructie moet daarom worden verlaten. Het moet gemakkelijker zijn om in de NV te bewerkstelligen dat een eigen bestuurder wordt benoemd. Het Advies zal derhalve moeten worden uitgebreid naar de wijze waarop dit in de BV is geregeld zodat het Nederlandse vennootschapsrecht op dat gebied gemakkelijker en efficiënter wordt. 3.2 Benoeming onder huidig BV-recht Een dergelijke exercitie is voor de BV niet meer nodig. In het huidige BV-recht bestaat de mogelijkheid tot het creëren van aandelen van een bepaalde soort en bepaalde aanduiding. Daarnaast is het orgaanbegrip in art. 2:189a BW verruimd. Ingevolge dat artikel is de vergadering van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding een orgaan in de vennootschap is (hierna BGA ). In tegenstelling tot de AV is deelname aan de BGA is beperkt tot de houders van aandelen met de desbetreffende soort of aanduiding. Ingevolge art. 2:242 lid 1 BW kan aan dergelijke aandeel het recht tot het benoemen van bestuurders worden toebedeeld. Het is 22 HR 30 juni 1944, NJ 1994, 465 (Wennex) 23 Asser/ Maijer,Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Ter Meulen 2015, p. 2 12

13 het wel vereist dat iedere aandeelhouder aan de benoeming van ten minste één bestuurder deelnemen. Met deelnemen wordt bedoeld dat een aandeelhouder de vergadering omtrent de benoeming van die bestuurder bij kan wonen, daarin het woord kan voeren en mee kan stemmen over de benoeming. 25 Evenals in het NV-recht kan het bindende karakter van de statutaire bepaling worden doorbroken. Krachtens art. 2:243 lid 2 BW kan dit door middel van een besluit van de AVA. Dat besluit moet met twee derde van de stemmen zijn genomen en de helft van het geplaatst aandelenkapitaal moet vertegenwoordigd zijn. Het is wel mogelijk dat aandeelhouder X zich bij het benoemen van het bestuur aan bepaalde kwaliteitseisen moet houden. Uit art. 2:242 lid 2 BW volgt dat de AVA dergelijke eisen aan de kant kan schuiven bij een besluit waarvoor dezelfde eisen gelden als bij statutenwijziging. Dit houdt in dat een dergelijk besluit slechts bij algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatst kapitaal is vertegenwoordigd kan worden genomen. Door deze rigide regel kan de AV aldus niet geheel aan de kant worden geschoven. Uit het voorgaande blijkt dat de BV op dit gebied van het benoemen van bestuurders de naam van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht waar maakt. Door middel van een overzichtelijk kader aan regelgeving behoeft de gecompliceerde rechtspraktijk zoals die bij de NV geldt geen bestaansrecht. 4. MOTIVATIE UITBREIDING VAN HET ADVIES 4.1 Legaliseren reeds bestaande praktijk Een belangrijke reden voor uitbreiding van het Advies zijn de voordelen die ontstaan doordat dat de reeds bestaande praktijk wordt gelegaliseerd. Het legaliseren hiervan brengt efficiencyvoordelen teweeg. Deze voordelen zullen bijdragen voor de optimalisatie van Nederland als vestigingsland. Wat betreft modernisering van de NV op de korte termijn moet het derhalve mogelijk worden gemaakt dat de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding het bestuur kan benoemen. De constructie van prioriteitsaandelen en aandeelhoudersovereenkomsten is ten opzichte van de BV inefficiënt. Bij het afsluiten van 25 Kamerstukken II 2006/07, nr. 3 p

14 die overeenkomst horen implicaties. Logischerwijs zullen partijen voor het afsluiten van de overeenkomst in onderhandeling moeten treden. Daarbij zullen naar de aard van onderhandelingen concessies moeten worden gedaan. De wederpartij mag haar stem overigens niet verkopen. Zij mag zichzelf niet tegen betaling verbinden tot een bepaalde wijze van stemmen. Dit is in strijd is met de goede zeden. 26 Voor de meerderheidsaandeelhouder die zijn eigen bestuurder wil plaatsen zal het gevolg derhalve geen directe financiële aanslag zijn. Het is echter wel mogelijk dat de wederpartij als tegenprestatie vergt dat er een bepaalde lijn in het beleid van de vennootschap wordt uitgevoerd. Dit kan potentieel uit de pas lopen met de beoogde strategie van aandeelhouder X. Hoewel het doel van het benoemen van een eigen bestuurder juist is om meer grip op het beleid te krijgen, kan dit bij de NV aldus averechts werken. Afgezien van de efficiencyvoordelen die op dat gebied gehaald kunnen worden moet er ook worden gedacht aan de kosten die aan deze constructie zijn verbonden. Ten opzichte van de BV worden meer kosten gemaakt omdat het langer duurt om de onderhavige constructie op te zetten. Daarnaast zullen de aandeelhoudersovereenkomsten juridisch sluitend moeten zijn. Hiervoor is juridische bijstand vereist waardoor wederom extra kosten moeten worden gemaakt. Een argument tegen de efficiencyvoordelen die ontstaan bij uitbreiding van het Advies is dat deze voordelen beperkt zullen zijn. Indien een ondernemer wil participeren en daarbij een eigen bestuurder wenst zullen er bij de NV immers prioriteitsaandelen moeten worden uitgegeven. Bij de BV dienen in dat geval benoemingsrechten in de statuten te worden opgenomen. Hiervoor is een statutenwijziging nodig. De verschillen in efficiency op dat gebied tussen de BV en NV zijn er nauwelijks. Voor beide procedures dienen de nodige stappen te worden ondernomen. Bij de BV zal bepaald zijn dat een gekwalificeerde meerderheid in combinatie met een eventueel quorumvereiste noodzakelijk is voor statutenwijziging (art. 2:231 BW). Daartegenover moet in de NV op grond van art. 2:92 lid 3 BW in de statuten worden opgenomen dat aan de aandelen van een bepaalde soort benoemingsrechten worden verbonden. Om dit te bewerkstelligen zullen nieuwe aandelen van een bepaalde soort moeten worden uitgegeven middels art. 2:93 ev. BW. Ook dienen de statuten te worden gewijzigd. Het recht om het bestuur voor te dragen moet immers aan de desbetreffende soort aandelen worden toebedeeld. De winst is te behalen op het gebied van het passeren van de aandeelhoudersovereenkomst. 26 Kamerstukken II 2006/07, nr. 3 p

15 Uit het bovenstaande tegenargument volgt echter niet dat ingevolge het Advies moet worden overgenomen met betrekking tot het wachten met herziening. 27 Nederland moet bewerkstelligen dat ondernemers voor haar als vestigingsland kiezen. Door het Nederlandse vennootschapsrecht actief te blijven ontwikkelen behoudt Nederland haar concurrentiepositie. Het feit dat een herziening het Nederlandse vennootschapsrecht niet grondig maar slechts in beperkte mate verbeterd is dientengevolge geen tegenargument. Uiteraard dienen de belangen van het op de korte termijn herzien wel op te wegen tegenover afwachten met herziening. Het punt dat de Commissie als argument naar voren brengt om af te wachten met herziening treft in dit geval derhalve geen doel. Zij stelt dat de regels van de Flex-BV eerst door de praktijk moeten worden verwerkt. Daarna dient volgens hen een brede discussie plaats te vinden over een grondige herziening van het gehele NV-recht zodat principiële bezwaren worden afgewogen. 28 In dit geval is dat echter niet nodig. De mogelijkheid tot het benoemen van een eigen bestuurder bestaat de facto al. Daarnaast heeft de rechtspraak deze praktijk met aandeelhoudersovereenkomsten niet gecorrigeerd. De discussie is zodoende al gevoerd. Het belang van de efficiencyvoordelen die ontstaan door het legaliseren van de praktijk omtrent het benoemen van eigen bestuurders overstijgt derhalve het belang van afwachten met modernisering daarvan. Daarnaast duurde de procedure voor de herziening van het BV-recht 9 jaar. Indien Nederland onderneming gedurende 9 jaar de efficiency voordelen voor die ondernemingen ontzegt zullen die ondernemingen niet voor de Nederlandse NV kiezen maar een equivalent binnen de EU zoeken. Hierdoor prijs Nederland zich uit de markt. 4.2 Versterken betrouwbare karakter NV Het is kennelijk van belang dat de NV een bepaalde mate van betrouwbaarheid uitstraalt. Zoals in Hoofdstuk 2 besproken zijn er weinig andere redenen te bedenken die ondernemingen er toe bewegen om een NV met een meer rigide structuur en inrichting dan de BV te kiezen. Hetgeen in de vorige paragraaf omtrent efficiëntievoordelen is besproken zal de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland niet voor alle onderneming doen stijgen. Met name bij ondernemingen waar alle partijen over het algemeen gemeenschappelijke belangen hebben zal herziening van het benoemen van een eigen bestuurder op andere vlakken voorde- 27 Advies Commissie Vennootschapsrecht d.d 15 juli 2013, p Advies Commissie Vennootschapsrecht d.d 15 juli 2013, p. 3 15

16 lig zijn. Een voorbeeld van dergelijke ondernemingen is de Joint-Venture (hierna: JV). De JV is naar haar aard een samenwerkingsverband tussen twee partijen. Hieruit volgt dat de regeling tot het benoemen van eigen bestuurders middels een statutaire bepaling tegenover de stemovereenkomst tussen beide partijen minder mate van efficiëntievoordelen bewerkstelligt. De belangen van beide partijen lopen in de JV namelijk in hoge mate gelijk. Dit in tegenstelling tot de gewone vennootschap waar verschillende aandeelhouders vooral het eigen belang dienen. Alhoewel aandeelhouders buiten een JV de vennootschap over het algemeen ook verder zullen willen brengen, is de kans dat de zienswijze daarover verschillen evident groter dan bij een JV. Een JV wordt immers pas opgericht nadat deze beleidslijnen zijn uitgewerkt. Voor NV s waar eveneens een hoge mate van eensgezindheid en samenwerking geldt het efficiencyvoordeel uit paragraaf 4.1 in mindere mate. De winst bij eventuele modernisering is voor dergelijke partijen voornamelijk van cosmetische aard. Voor derde partijen is de huidige NV-praktijk niet transparant. In tegenstelling tot de statuten is een aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot het benoemen van het eigen bestuur niet openbaar. De NV is echter veroordeeld tot deze niet transparante afspraak. De mogelijkheid tot het verwerken van een dergelijke bepaling in de statuten is thans bij de NV niet toegestaan. Gezien de invloed van de aandeelhouder die een eigen bestuurder benoemt op de vennootschap heeft, betreft die constructie geen onbelangrijke informatie voor partijen bij de NV betrokken zijn. Indien die informatie openbaar beschikbaar is zal de NV betrouwbaarder op hen overkomen. Daardoor wordt het voor ondernemingen die de NV kiezen vanwege het betrouwbare cachet nog aantrekkelijker om voor de NV te opteren. Het gegeven dat de behoefte aan de transparantie bij ondernemingen juist kan ontbreken is irrelevant. Het gaat er om dat de keuzevrijheid bestaat om voor een transparantie constructie te kiezen. De in paragraaf 2.3 besproken reden voor de keuze van een NV in de praktijk is juist het betrouwbare karakter van de rechtsvorm. Het blokkeren van de mogelijkheid om de NV, in lijn met dat karakter, transparant in te richten is vreemd. Daarnaast volgt uit paragraaf 4.1 dat de belangen die in het Advies worden aangevoerd om te wachten met herziening in dit geval geen doel treffen. Zodoende kan de enige juiste uitkomst zijn dat het Advies moet worden uitgebreid. 16

17 4.3 Concernverhoudingen en minderheidsaandeelhouders De herziening zal Nederland tevens voor concerns aantrekkelijker maken. De Commissie constateert in het Advies dat besloten dochter NV s binnen financiële concerns behoefte hebben aan flexibilisering. 29 Aangezien verzekeraars niet bij vrije keuze tot de NV zijn veroordeeld, is die stelling aannemelijk. Voor de overige concerns is uitbreiding van het Advies echter ook van belang. Gezien de grote economische relevantie van concerns moet het voor hen aantrekkelijker worden om zich in Nederland te vestigen. Indien de mogelijkheden tot het benoemen van een eigen bestuurder van de moedermaatschappij vergemakkelijkt wordt zal het NV-recht op dat gebied aan een de behoeften van concerns voldoen. De moeder zal in de dochtervennootschap immers op alle mogelijke wijze het beleid willen bepalen. Doch kan zij daarbij worden tegengewerkt door minderheidsaandeelhouders. Dit is een relevant probleem. Een dochtermaatschappij in een concern wordt als zodanig gedefinieerd wanneer aan art. 2:24a lid 1 BW is voldaan. Indien de moedervennootmaatschappij alleen of samen de helft van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan kwalificeert zij als zodanig. Dit is ook het geval wanneer de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefen. De moeder dient duurzaam zeggenschap binnen de dochter uit te kunnen oefenen. 30 Derhalve blijft er ruimte voor een minderheidsaandeelhouder in een dochteronderneming. Het zou voor concerns bijzonder aantrekkelijk zijn om de invloed van hen door middel van een eigen bestuurder te doen verkleinen. Een tegenargument voor het bovenstaande sterkt tot de bescherming van de minderheidsaandeelhouder. Indien de moeder bij uitbreiding van het Advies zou kunnen bepalen dat zij met haar aandelen van bepaalde soort of aanduiding het bestuur kan benoemen, bestaat de mogelijkheid dat de belangen van minderheidsaandeelhouders worden geschaad. Zij kan plots zijn opgescheept met een bestuur dat volledig op handen van de moedervennootschap acteert. In combinatie met haar stemrechten bezit de moedermaatschappij en bijzonder machtige positie. Mogelijk kan een voorbeeld worden genomen van het BV-recht. Ter bescherming van de minderheidsaandeelhouder wordt in het BV-recht de AV vetorecht toebedeeld. Dit gebeurt door middel van het vereisten van algemene stemmen voor bepaalde besluiten. Zo kan een statutenwijziging worden tegengehouden door niet te stemmen of überhaupt niet naar de AV te gaan. 31 Een soortgelijk vetorecht vindt men in art. 2:242 lid 1 jo. 2:228 lid 4 BW. Voor het 29 Advies Commissie Vennootschapsrecht d.d 15 juli 2013, p Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015, nr

18 toekennen van statutaire rechten tot het benoemen van een bestuurder eveneens door de BGA zijn eveneens algemene stemmen nodig. Door deze wijze wordt voorkomen dat de moeder dermate grote invloed op de dochter krijgt. De belangen van de minderheidsaandeelhouders zouden anders in gevaar kunnen komen. De moeder heeft immers het merendeel van de zeggenschapsrechten. Indien bovenstaande regeling niet bestond zou de minderheidsaandeelhouder weinig uit kunnen richten tegen het toekennen van de benoemingsrechten. Met betrekking tot die benoemingsrechten is de minderheidsaandeelhouder beschermd tegen een plotselinge machtsgreep. Nadat die statutaire regeling is ingevoerd wordt de minderheidsaandeelhouder bescherm doordat deze deel mag nemen aan de benoeming van ten minste één bestuurder. Er moeten bij deze bescherming echter vraagtekens worden gesteld. Gezien het minderheidsbelang van de minderheidsaandeelhouder is de invloed miniem. Ten behoeve van effectieve bescherming past met betrekking tot het benoemen van ten minste één bestuurder goedkeuring door middel van een besluit met algemene stemmen beter. De bescherming is thans illusoir. Het verbeteren van de positie van minderheidsaandeelhouders heeft mogelijk een positieve invloed op de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland. Voor toekomstige aandeelhouders wordt het immers aantrekkelijker om in een NV deel te nemen waardoor gemakkelijker kapitaal wordt verschaft. Dit creëert een gunstig klimaat voor ondernemers die op zoek zijn naar kapitaal middels het uitgeven van aandelen. Toch is het tegendeel waar. Het doorslaan van de bescherming van minderheidsaandeelhouders zal Nederland voor concerns juist minder aantrekkelijk maken als vestigingsland. Het bovengenoemde vetorecht kan namelijk zorgen voor verstarring in de besluitvorming. Indien een minderheidsaandeelhouder dwars ligt en voornemens is om dit te blijven doen kan deze niet onverwijld worden gepasseerd. Het doel van de BV om internationaal concurrerend te zijn staat hiermee op gespannen voet. 32 Daarnaast is de vraag of er wel een noodzaak is voor dergelijke bescherming. Ondanks haar benoeming door de moedermaatschappij moet het bestuur het vennootschappelijk belang te dienen. Op basis van rechtspraak van de Hoge Raad dienen daarbij de belangen van alle stakeholders bij een vennootschap te worden afgewogen. 33 De minderheidsaandeelhouder behoort ook tot deze stakeholders. Nu de belangen van de minderheidsaandeelhouder bij besluiten van het eigen bestuur van de moeder worden meegewogen, is er voor hen afdoende bescherming. Voor een grondige herziening van het NV-recht moet de Nederlandse wetgever een keuze maken. Het is mogelijk dat het Neder- 32 Van Solinge 2014, p HR 13 juni 2007, NJ 2007/434 m.nt. Ma., (ABN AMRO) r.o

19 landse vennootschapsrecht zich uiteindelijk meer zal richten de bescherming van minderheidsaandeelhouders, in plaats van invloed van de moeder op haar dochterondernemingen. Zoals de Commissie in het Advies constateert betreft dit een discussie die nog gevoerd moet worden. Gezien de economische relevantie van concerns en de reeds aanwezige bescherming van minderheidsaandeelhouders verdient de eerstgenoemde op de korte termijn prioriteit. Het versterken van de positie van de minderheidsaandeelhouder moet voor de positie van Nederland als vestigingsland totdat die discussie is gevoerd niet worden verruimd. 5. MODERNISERING INSTRUCTIERECHT 5.1 Instructierecht onder huidig NV-recht Het tweede punt van het Advies dat moet worden uitgebreid is art. 2:129 lid 4 BW. Het artikel dient te worden aangepast zodat in de statuten kan worden bepaald dat de vergadering van houders van aandelen van bepaalde soort of aanduiding concrete instructies kunnen geven aan bestuurders. Herziening op de korte termijn zal de rechtszekerheid ten goede komen. Dit zal de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland versterken aangezien het geven van instructies over het te voeren beleid voor ondernemers van groot belang is. Het benoemen van bestuurders verhoogt de invloed van aandeelhouders op het beleid van de vennootschap. Het instructierecht is echter een directer middel omdat de instructie specifiek op het beleid is gericht. Ondanks de macht van deze aandeelhouders heeft het bestuur heeft in het Nederlandse vennootschapsrecht ingevolge art. 2:129 lid 1 BW de taak om de vennootschap in beginsel te besturen. Hiertoe behoort het dagelijks functioneren en het bepalen van beleid. Zij dient daarbij het belang van de vennootschap te dienen. Dit vennootschappelijk belang wordt ingevuld door het stakeholders-model dat in de rechtspraak is gevormd. 34 Concreet betreft het behartigen van het vennootschappelijk belang een afweging van alle deelbelangen die bij een bepaalde casus gelden. 35 Men denken hier aan de belangen van minderheids- en grootaandeelhouders, werknemers en het concernbelang op de korte en lange termijn. Deze norm is in art. 2:129 lid 5 BW opgenomen door te stellen dat het bestuur bij het vervullen van 34 HR 13 juni 2007, NJ 2007/434 m.nt. Ma., (ABN AMRO) r.o Van Schilfgaarde, Winter & Wezeman 2013, p

20 hun taak zich moet richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden ondernemingen. Het bestuur is in het bepalen van dat beleid in beginsel autonoom. Slechts indien zij buiten het kader van de in de wet en statuten gestelde taak treedt zal zij rekening moeten houden met directe invloed van de AVA. 36 Dit is het geval indien in de statuten is bepaald dat de AVA instructies mag geven over het te voeren beleid. Onder het huidige NVrecht kan de AVA ingevolge art. 2:129 lid 4 BW aanwijzingen geven over de algemene lijnen daarvan. De statuten dienen aan te geven op welke gebieden instructies mogen worden gegeven. Het is bij deze bepaling van belang om op te merken dat de AVA enkel bevoegd is tot het geven van algemene instructies. Over concrete instructies wordt in het NV-recht niet gerept. Uit art. 2:129 lid 4 BW lijkt daarom te volgen dat aandeelhouders in de NV geen concrete instructies mogen geven. De instructie om bepaalde aandelen van een bepaalde entiteit te kopen hoeft door het bestuur niet te worden opgevolgd. In de praktijk blijkt echter dat dit niet het geval is. Het onderscheid tussen algemene en concrete instructies is niet van groot belang. 37 De opvolgen van het gegeven concrete instructies is bij de NV ingevolge de rechtspraak bij aanwezigheid van een statutaire grondslag eveneens verplicht Het is derhalve vreemd om vast te houden aan de wijze waarop het geven van instructies nu in de wet staan beschreven. Bovendien maakt het in de praktijk voor aandeelhouders weinig uit of zij het statutaire instructierecht bezitten. De problematiek daaromtrent wordt middels de machtspositie van aandeelhouders tegenover het bestuur opgelost. Indien het bestuur besluit om een dringende verzoek van de AVA niet op te volgen, zal het volgende punt op de agenda strekken tot ontslag van het bestuur. Daarop zal een nieuw bestuur worden benoemd dat wel met de verzoeken van de AVA mee zal werken. Aangezien het bestuur haar baan wil blijven behouden zal het bestuur dit doorgaans niet zover laten komen. Dit is mede de oorzaak van het feit dat er maar een geringe hoeveelheid jurisprudentie over concrete en algemene instructies schaars is. De instructies worden voornamelijk verpakt in verzoeken, adviezen of aanbevelingen waaraan geen formeel besluit van de AVA ten grondslag ligt. De grondslag voor dergelijke instructies volgen juist uit informele telefoongesprekken, s of verzoeken tijdens een zakenlunch met de instructiegever. Een dergelijke instructie slechts bij uitzondering genegeerd. 40 De AVA heeft aldus de macht tot het geven van concrete instructies gezien haar 36 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank) 37 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p HR 21 december 2001, NJ 2002/38 (Sobi/Hurks) r.o Vlg. Kroeze, Timmerman & Wezeman 2013, p Slagter 1991, p

21 feitelijke machtspositie tegenover het bestuur. Indien men naar de wetstekst van art. 2:129 lid 4 BW kijkt, lijkt de wetgever het tegenoverstelde te hebben bedoeld. Er is daarom op dit gebied verduidelijking van de wet nodig. Hiervoor kan een voorbeeld worden genomen aan het huidige BV-recht. 5.2 Instructierecht onder huidig BV-recht Naar het huidige BV-recht is in art. 2:239 lid 4 BW opgenomen dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen. Dit is echter niet het geval indien deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden ondernemingen. Vóór de invoering van de Flex-BV bestond net als in het huidige NV-recht enkel de statutaire mogelijkheid tot het geven van algemene instructies. Van de huidige machtspositie van aandeelhouders in de NV was ook sprake bij de BV. De wetgever heeft daarom bij de flexibilisering de wet verduidelijkt. Daarbij heeft zij ingevolge art. 2:239 lid 4 BW expliciet aangegeven dat het bestuur een concrete instructie mag weigeren indien deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden ondernemingen. 41 Op deze wijze worden de belangen van stakeholders binnen de vennootschap beschermt. Een dergelijke beslissing zal goed moeten worden gemotiveerd in het licht van die belangenafweging. Bij de flexibilisering van het BV-recht is de rechtsonzekerheid omtrent de feitelijke macht van de aandeelhouder verholpen. 6. MOTIVATIE UITBREIDING INSTRUCTIERECHTEN 6.1 Verduidelijken van huidige wetgeving Een dergelijke verduidelijking past ook binnen het NV-recht. Daar speelt immers dezelfde 41 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p

22 rechtsonzekerheid. Evenals bij de regelgeving omtrent de statutaire bevoegdheid tot benoeming van de eigen bestuurders werd een bestaande situatie als het ware gelegaliseerd. 42 Het herzien van het NV-recht op de korte termijn zal de rechtszekerheid omtrent het geven van instructies dan ook verduidelijken. Door het feit dat er een discrepantie bestaat tussen de bepaling in het NV-recht ten opzichte van het BV-wetgeving zorgt die situatie voor verwarring. Het geven van instructies wordt bij de aan elkaar verwante rechtsvormen staat wezenlijk anders beschreven. Het lijkt daardoor lijkt het alsof er daadwerkelijk iets anders wordt bedoeld. Het is slecht voor de positie van Nederland als vestigingsland om een regeling die zeer bepalend is voor de invloed van een aandeelhouder niet te verduidelijken. Het zou spijtig zijn indien een ondernemer kiest voor de Britse equivalent van de NV, de public company, terwijl het doen van concrete instructies de facto op eenzelfde wijze is geregeld. 43 Tegenargumenten zijn hiervoor lastig te bedenken. Wederom zou het vreemd zijn om te wachten met herziening totdat over dit punt een brede discussie is gevoerd en onderzoek is gedaan. De situatie bestaat immers al en is kennelijk toegestaan. Indien de wetgever bij een grondige herziening van de NV de feitelijke macht van de aandeelhouder aan wil pakken, zal daarvoor verder onderzoek nodig zijn. Deze macht is immers inherent verbonden aan het benoemen en ontslaan van het bestuur door de aandeelhouders. Gezien de 9 jaar durende procedure tot modernisering van de BV zal een dergelijke modernisering minstens zolang op zich laten wachten. Het is onaanvaardbaar om tot die tijd rechtsonzekerheid te laten bestaan terwijl dat niet nodig is. Het argument van de Commissie voor het doorvoeren van de verbeterpunten is het verhelpen van inconsistentie tussen in Boek 2. Het verhelpen van inconsistentie tussen de geaccepteerde praktijk en Boek 2 past ook bij dat streven. 6.2 Faciliteren van Joint-Ventures Naast het verduidelijken van de mogelijkheid tot het geven van concrete instructies dient nog een aanpassing plaats vinden. Deze volgt niet uit de wetstekst van het huidige BV-recht. Het kan voor verschillende ondernemingsrechtelijke constructies van belang zijn om een enkele bestuurder instructies te geven. Dit is met name voor de JV van belang. In een dergelijk samenwerkingsverband zullen partijen doorgaans een eigen bestuurder in het bestuur plaatsen. 42 Boschma 2014, p De Jong 2014, p

23 Daarmee worden de eigen belangen beschermd. In dat geval is het onhandig wanneer een der partijen aan het gehele bestuur concrete instructies kan geven. Dit zou het nut van het plaatsen van een eigen bestuurder teniet doen. Aangezien art. 2:129 lid 4 BW en art. 2:239 lid 4 BW echter beide stellen dat de instructiebevoegdheid is gericht tot het bestuur in plaatst van bestuurders is het onduidelijk of een dergelijke regeling naar huidig BV-recht is toegestaan. 44 Ondanks de bewoording van beide artikelen is het niet ondenkbaar dat een zodanige uitleg geoorloofd is. Er is feitelijk wel een dergelijke macht aanwezig. Uit het feit gegeven dat ingevolge art. 2:244 lid 1 BW het orgaan dat het bestuur benoemt ook bevoegd is tot ontslag, maakt dat instructierecht tegenover een enkele bestuurder in feite eenzelfde situatie betreft. De BGA die de eigen bestuurder benoemt zal deze zodoende kunnen ontslaan en de feitelijke instructiemacht met betrekking tot die bestuurder al bezitten. Een procedure waarin eerst met ontslag moet worden gedreigd is minder efficiënt dan een statutair instructierecht tegenover een specifieke bestuurder. Dit efficiencyvoordeel zal het NV-recht voor JV s aantrekkelijker maken. 6.3 Concernverhouding en minderheidsaandeelhouders Herziening van art. 2:129 lid 4 BW zal voor concernverhoudingen evenzo van belang zijn. Vóór invoering van het huidige art. 2:239 lid 4 BW was er geen consensus over de bevoegdheid van de moeder om bindende instructies te geven aan het bestuur van de dochter. Ondanks het feit dat de dochter binnen het concern onder centrale leiding van het moedermaatschappij staat, was het bestuur van de dochter in beginsel autonoom. De AVA mocht de bij de wet en statuten getrokken grenzen van haar bevoegdheid niet overschrijden. 45 In een concernsituatie heeft de moeder echter de mogelijkheid tot het benoemen en ontslaan van bestuurders. Derhalve bestaat er wederom een feitelijke instructiemacht. Ingevolge heersende rechtspraak is het ontslag van een bestuurder om de reden dat deze het beleid van de moeder niet wil volgen onder omstandigheden toegestaan. 46 Deze omstandigheden ziet doorgaans niet zozeer op het de aard van het beleid. De financiële compensatie die bij het ontslag wordt gegeven is van groter belang. 47 Zoals in paragraaf 5.2 is besproken is dat niet langer het geval in het BV-recht. In de wet is gesteld dat instructies getoetst moeten worden aan het vennoot- 44 Boschma 2013, p HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank) 46 HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Mast Holding) 47 Asser/ Maijer,Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr