Pre-pack & medezeggenschap

Transcriptie

1 Pre-pack & medezeggenschap Naam: Niamh Akkermans ANR: Datum: 15 oktober 2014 Begeleider: mr. A.D.M. van Rijs Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 1

2 Voorwoord 2 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

3 Deze scriptie vormt de afsluiting van mijn studie Nederlands recht aan Tilburg University. In september 2012 ben ik begonnen met de premaster Rechtsgeleerdheid, aansluitend hierop startte ik in september 2013 met de master Rechtsgeleerdheid, accent arbeidsrecht. De master sloot goed aan bij mijn interesse voor de dynamiek van het arbeidsrecht. Ik heb de master als interessant en uitdagend ervaren en met veel plezier doorlopen. De voorbereidingen voor het schrijven van deze scriptie begonnen in november Gedurende deze eerste maanden is het scriptieonderwerp gekozen en goedgekeurd en heb ik het onderzoeksplan opgezet. In verband met het volgen van diverse vakken in het voorjaarssemester, ben ik pas vanaf maart 2014 begonnen met het echte schrijven en kreeg de scriptie steeds meer vorm. Hierbij werd ik begeleid door dr. mr. S.F.H. Jellinghaus. Gedurende de zomer liep ik wat vertraging op, hierna is de begeleiding van dhr. Jellinghaus voortijdig beëindigd en heeft mr. A.D.M. van Rijs de begeleiding voortgezet. Graag wil ik enkele mensen bedanken, allereerst mijn ouders die mij gedurende de studie hebben gesteund. Tevens wil ik dhr. Jellinghaus en dhr. Van Rijs bedanken voor hun begeleiding, en mr. drs. S.J. Rombouts voor het fungeren als tweede lezer. Verder bedank ik iedereen die heeft bijgedragen aan een leuke studietijd. Niamh Akkermans Rijen, oktober Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 3

4 Inhoud 4 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

5 Voorwoord... 2 Afkortingenlijst Inleiding Medezeggenschap algemeen Vakbonden De ondernemingsraad Het informatierecht Het overleg en initiatiefrecht Het instemmingsrecht Adviesrecht Voorgenomen besluit en tijdstip van aanvragen Adviesplichtige besluiten Het advies Definitief besluit Faillissement en doorstart Het huidige faillissementsrecht Het verloop van het faillissement Medezeggenschap bij faillissement De doorstart De ketenregeling Medezeggenschap bij doorstart Tussenconclusie Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 5

6 4. Mogelijkheden buiten faillissement Surseance van betaling Medezeggenschap bij surseance van betaling Overgang van onderneming Medezeggenschap bij overgang van onderneming Reorganisatie en collectief ontslag Medezeggenschap bij reorganisatie en collectief ontslag Tussenconclusie De pre-pack Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I Advies van de Raad van State Kritiek vanuit de literatuur Tussenconclusie Gevolgen wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid Flexibele arbeid De ketenregeling Ontslagrecht Ontslagcommissie Collectief ontslag Hoger beroep Tussenconclusie Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

7 7. Conclusie De pre-pack versus andere mogelijkheden Medezeggenschap door de ondernemingsraad Rechten na de pre-pack Medezeggenschap door de vakbonden De effectiviteit van medezeggenschap Bronvermelding Wet- en regelgeving Parlementaire stukken Jurisprudentie Literatuur Rapporten Elektronische bronnen Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 7

8 Afkortingenlijst 8 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

9 Aant. Aantekening Art. Artikel Artt. Artikelen BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 CNV Christelijk Nationaal Vakverbond BW Burgerlijk Wetboek E.v. En verder FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging Fw Faillissementswet Gw Grondwet Hof Gerechtshof HR Hoge Raad HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie MHP (Vakcentrale voor) Middengroepen en Hoger Personeel MKB Nederland (Brancheorganisatie voor het) Midden P. Pagina Par. Rb. Rln.Fw RvS SER Stb. VNO-NCW WCO I WMCO WOR WWZ en Kleinbedrijf Nederland Paragraaf Rechtbank Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling Raad van State Sociaal-Economische Raad Staatsblad Verbond van Nederlandse Ondernemingen en het Nederlands Christelijk Werkgeversverbond Wet Continuïteit Ondernemingen I (wetsvoorstel) Wet Melding Collectief Ontslag Wet op de Ondernemingsraden Wet Werk en Zekerheid (wetsvoorstel) Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 9

10 1. Inleiding 10 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

11 De afgelopen jaren hebben bijna alle rechtbanken in Nederland (met uitzondering van Midden-Nederland, Limburg en Overijssel) in de praktijk meegewerkt aan het toepassen van de pre-pack. De term pre-pack is afkomstig uit het Engelse recht, waar het ook wel pre-packaged deal wordt genoemd. Feitelijk komt dit neer op een voorgekookte doorstart van (een deel van) de gefailleerde onderneming. Om dit te realiseren kan een ondernemer in de fase voorafgaand aan het faillissement de rechtbank verzoeken om een beoogd curator toe te wijzen. De beoogd curator onderzoekt in stilte de mogelijkheden voor een doorstart en bereidt deze voor. Na faillietverklaring wordt de beoogd curator benoemd tot curator en kan de doorstart gelijk worden gerealiseerd. Op dit moment is het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (verder: WCO I) in behandeling. De ministerraad is hiermee akkoord gegaan en de Raad van State heeft op 5 februari 2014 advies uitgebracht. In het advies is gewezen op een aantal belangrijke onderdelen die naar oordeel van de raad gewijzigd dienen te worden, tot op heden is het wetsvoorstel nog niet ingediend bij de Tweede Kamer. 1 De WCO I zal een wettelijke grondslag voor de pre-pack bieden en heeft tot doel een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren. De pre-pack is met name een insolventierechtelijke kwestie, maar roept ook vragen op die betrekking hebben op het arbeidsrecht. In de praktijk worden werknemers pas op de hoogte gebracht van het faillissement en de doorstart nadat alles is geregeld. Maar hoe zit het met de medezeggenschapsrechten van de werknemers, via de ondernemingsraad en de vakbonden? 1 Wetsvoorstel pre-pack (Continuiteit I)(HFW), Rijksoverheid 10 juli 2014, rijksoverheid.nl (zoek op pre-pack). Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 11

12 De centrale vraag die in deze scriptie zal worden beantwoord, is: Is het wenselijk dat medezeggenschap onderdeel gaat uitmaken van de pre-pack, en op welke wijze kan dit effectief en efficiënt worden gerealiseerd? Het doel van deze scriptie is om een duidelijk beeld te schetsen van wat medezeggenschap en de pre-pack inhouden, om aan de hand hiervan vervolgens te beoordelen of werknemers via de ondernemingsraad en/of de vakbonden medezeggenschapsrechten hebben bij toepassing van de pre-pack en wat zij hiermee zouden kunnen bereiken. Bij de proeven in de praktijk, in het wetsvoorstel en in de memorie van toelichting istot nu toe geen aandacht besteedt aan de eventuele medezeggenschapsrechten van werknemers, in de literatuur hebben enkele schrijvers zich hier wel over uitgelaten. In deze scriptie wordt hier dieper op ingegaan, waardoor een nieuw theoretisch inzicht zal worden gevormd. 12 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

13 Leeswijzer In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op medezeggenschap in het algemeen. Hierbij wordt uitgelegd wat vakbonden zijn en wat zij voor werknemers kunnen betekenen, daarnaast wordt ingegaan op de ondernemingsraad en zijn bevoegdheden. Hoofdstuk drie gaat over het faillissement en de doorstart, hierbij wordt toegelicht op welke wijze werknemers hun medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Hoofdstuk vier gaat over de mogelijkheden die ondernemingen met financiële problemen hebben, buiten faillissement. Ook hierbij wordt aandacht besteedt aan de medezeggenschapsrechten van werknemers. De pre-pack wordt behandeld in hoofdstuk vijf, hier wordt het WCO I toegelicht, tevens wordt ingegaan op het advies van de Raad van State en wordt uiteen gezet welke kritiek uit de literatuur naar voren is gekomen op de pre-pack. In hoofdstuk zes komt het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid aan bod, hierbij wordt vooral aandacht besteed aan de elementen die gevolgen (kunnen) hebben bij toepassing van de pre-pack. Tenslotte wordt in de conclusie in hoofdstuk zeven antwoord gegeven op de hoofdvraag. Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 13

14 2. Medezeggenschap algemeen 14 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

15 In de wet is geen definitie opgenomen van het begrip medezeggenschap. Onder medezeggenschap wordt door Jacobs verstaan: de invloed die werknemers via hun vertegenwoordigers kunnen uitoefenen op de besluiten en de samenstelling van de leiding van een arbeidsorganisatie. 2 Volgens de Sociaal-Economische Raad (verder: SER) betrekt medezeggenschap werknemers bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming. De SER is een stichting bestaande uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers en is een officieel adviesorgaan van de overheid. Via medezeggenschap kunnen de werknemers invloed uitoefenen op het beleid en de gang van zaken in de onderneming waarin zij werken. Anderzijds krijgt de leiding van de onderneming zo belangrijke informatie vanaf de werkvloer. 3 Medezeggenschap is er in diverse vormen: medeweten, meepraten en meebeslissen. Oorspronkelijk was medezeggenschap middels belangenbehartiging door vakbonden het belangrijkst voor werknemers. Later is een tweede vorm van medezeggenschap gegroeid via de ondernemingsraden. Na de Tweede Wereldoorlog raakte men ervan overtuigd dat aan de gevolgen daarvan alleen met een gezamenlijke inspanning het hoofd kon worden geboden. 4 De ondernemingsraad was vooral bedoeld als orgaan van overleg en samenwerking tussen de ondernemer en de gekozen vertegenwoordiging van het personeel. 5 Zodoende is er in Nederland een duaal systeem van medezeggenschap ontstaan. Er is hierin een zekere taakverdeling: de ondernemingsraad houdt zich vooral bezig met interne kwesties van het bedrijf en het collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden is primair voorbehouden aan de vakorganisaties. 6 In de eerste paragraaf wordt kort ingegaan op de wijze waarop vakbonden medezeggenschap kunnen uitoefenen, in de tweede paragraaf wordt meer uitgebreid ingegaan op de ondernemingsraad en zijn bevoegdheden. 2 Jacobs 2013, p Ondernemingsraad en medezeggenschap, SER, ser.nl (zoek op Taken - Bestuurlijke taken OR en medezeggenschap) (online, laatst geraadpleegd op 14 juli 2014). 4 Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p Joosten 1992, p Jacobs 2013, p Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 15

16 2.1 Vakbonden Een vakbond is een vereniging die opkomt voor de belangen van haar leden. Werknemers en uitkeringsgerechtigden in Nederland hebben zich georganiseerd in verschillende vakbonden, veel daarvan zijn aangesloten bij een vakcentrale zoals de FNV, CNV of MHP. Ook werkgevers hebben zichgeorganiseerd, zij het in werkgeversorganisaties zoals de VNO-NCW en MKB Nederland. De organisatiegraad bij vakbonden onder de actieve bevolking in Nederland is nu ongeveer 20%. Dit aantal is in de loop der jaren sterk gedaald, in 1976 was nog circa 39% van de beroepsbevolking aangesloten bij een vakbond. Het ledenaantal is van belang voor de representativiteit van een vakbond. 7 Gezamenlijk worden de werkgevers en werknemers ook wel aangeduid als sociale partners. In Nederland bestaat weinig geschreven recht dat speciaal voor werkgeversorganisaties en vakbonden geldt. 8 In art. 8 Grondwet (verder: Gw) wordt het recht van werknemers en werkgevers om zich in een organisatie te verenigen erkend. De vakbondsrechten maken deel uit van de fundamentele arbeidsnormen die de International 16 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

17 Labour Organization (verder: ILO) geformuleerd heeft. De ILO is een organisatie van de Verenigde Naties voor arbeidsvraagstukken. De ILO Convention 87 geeft werknemers het recht op organisatie, 9 en de ILO Convention 98 geeft het recht op collectieve onderhandeling. 10 Deze uitgangspunten zijn ook vastgelegd in de ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work. 11 De werkgevers zijn verplicht om positief tegenover de activiteiten van vakverenigingen te staan en dienen een open houding te creëren jegens de organisatorische activiteiten van deze verenigingen. Door deze grondwettelijke en universele verankering, hebben vakbonden het recht om cao s af te sluiten met werkgevers of werkgeversverenigingen. Een cao is een contract tussen sociale partners waarin hoofdzakelijk de arbeidsvoorwaarden worden geregeld van de werknemers in de onderneming of bedrijfstak waarvoor de cao is afgesloten. Ondernemers en werknemers kunnen op verschillende manieren gebonden zijn aan een cao. 12 Vakbonden zijn op verschillende gebieden actief, die meestal te maken hebben met werk en inkomen. Van sommige activiteiten hebben alle werknemers voordeel, ongeacht of zij lid zijn van de vakbond, bijvoorbeeld toepassing van een (bindende of algemeen verbindend verklaarde) cao waar een vakbond over heeft onderhandeld met de werkgever of werkgeversorganisatie. Sommige voordelen zijn exclusief voor leden, bijvoorbeeld juridische hulp, loopbaan of belastingadvies, diverse kortingen op verzekeringen, opleidingen, energieleverancier, enzovoorts. Andere activiteiten waar vakbonden zich mee bezig houden, zijn het opstellen van sociale plannen bij collectief ontslag en het adviseren van leden bij problemen met hun werk of uitkering. 7 Jacobs 2013, p Jacobs 2013, p CO87 Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (No. 87). 10 CO98 Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98). 11 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and its Follow-up. 12 Jacobs 2013, p Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 17

18 2.2 De ondernemingsraad Het recht op medezeggenschap binnen de onderneming is verankerd in art. 19 lid 2 Gw, dit recht is voor een belangrijk deel ingevuld door de Wet op de Ondernemingsraden (verder: WOR). Een ondernemingsraad is een inspraaken medezeggenschapsorgaan binnen een bedrijf. Op basis van art. 2 lid 1 WOR is de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin ten minste vijftig personen werkzaam zijn, verplicht om een ondernemingsraad in te stellen. Dit is in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Indien de onderneming minder dan vijftig werknemers heeft, is het desondanks mogelijk dat het toch verplicht is om een ondernemingsraad in te stellen op grond van de cao. Een onderneming waar minder dan vijftig, maar meer dan tien werknemers werkzaam zijn, dient een personeelsvergadering in te stellen (art. 35b e.v. WOR). De ondernemingsraad bestaat uit minimaal drie en maximaal vijfentwintig leden, het exacte aantal leden hangt af van het aantal werkzame personen in de onderneming (art. 6 WOR). Tot 1979 was de ondernemer ambtshalve voorzitter van de ondernemingsraad. 18 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

19 Om de ondernemingsraad meer te laten uitgroeien tot een zelfstandig, niet van de ondernemer afhankelijk orgaan, heeft de wetgever in 1979 bepaald dat de ondernemingsraad uit zijn eigen midden een voorzitter moet kiezen (art. 7 WOR). Tussen 1950 en 1970 moest de ondernemingsraad puur de belangen van de onderneming dienen. Na 1970 kreeg de ondernemingsraad er een doelstelling bij: het vertegenwoordigen van het personeel van de onderneming. De ondernemingsraad heeft zodoende twee doelen: het dienen van de belangen van de onderneming en het vertegenwoordigen van het personeel van de onderneming. 13 De belangrijkste bevoegdheden van de ondernemingsraad zijn: 14 Informatierecht voor alle relevante aangelegenheden Overleg- en initiatiefrecht over aangelegenheden die de onderneming betreffen Instemmingsrecht voor hoofdzakelijk sociale aangelegenheden Adviesrecht voor voornamelijk economische aangelegenheden Deze bevoegdheden worden in de volgende alinea s nader toegelicht. Voorts beschikt de ondernemingsraad over nog een aantal bevoegdheden en taken, zoals bevordering van het naleven van voorschriften (art. 28 WOR), een adviesrecht bij benoeming en ontslag van bestuurders (art. 30 WOR) en bevoegdheden die voortvloeien uit de collectieve arbeidsovereenkomst of schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad (art. 32 WOR). 13 Jacobs 2013, p Jacobs 2013, p Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 19

20 2.2.1 Het informatierecht Het informatierecht van de ondernemingsraad is neergelegd in art. 31 WOR. De SER heeft in zijn advies in 1976 twee hoofdelementen onderscheiden in de informatieregeling. 15 De eerste betreft de algemene informatieplicht van de ondernemer op grond van art. 31 lid 2 WOR. De ondernemer dient ongevraagd aan het begin van iedere zittingsperiode schriftelijk informatie te verstrekken omtrent de ondernemer, de financiële en economische aspecten en de sociale aspecten. Indien in de loop van de zittingsperiode veranderingen optreden dient de basisinformatie te worden bijgesteld, art. 31 lid 4 WOR. 16 Het tweede hoofdelement betreft het algemene informatierecht van de ondernemingsraad. Op grond van art. 31 lid 1 WOR kan de ondernemingsraad de ondernemer verzoeken informatie te verstrekken die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. De ondernemer is verplicht de gevraagde informatie zo spoedig mogelijk te verstrekken. 17 De Raad van State (verder: RvS) heeft uitgesproken dat de betrokken ondernemingsraad in zijn verzoek om 20 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

21 inlichtingen concreet moet aangeven met oog op welk gedeelte van zijn taak hij die informatie nodig heeft. 18 Het informatierecht kan van belang zijn wanneer de ondernemingsraad gebruik wil maken van het recht van initiatief (art. 23 WOR), in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen (art. 25 en 30 WOR) of indien de ondernemingsraad wordt gevraagd om in te stemmen met een voorgenomen besluit van de ondernemer (art. 27 WOR). 19 Met behulp van het algemene informatierecht kan de ondernemingsraad zich desgewenst nadere gegevens doen verschaffen op onderdelen die de ondernemer eerder heeft verstrekt uit hoofde van de voor hem geldende informatieplicht. Daarnaast geeft dit informatierecht de ondernemingsraad de mogelijkheid zich te oriënteren ten aanzien van achtergronden, motieven en voorzienbare of verwachte gevolgen van (voorgenomen) beslissingen van de ondernemer. 20 Indien de ondernemer de informatie die de ondernemingsraad aan hem verzoekt, niet wenst te verstrekken, of indien hij de informatie wel mondeling maar niet schriftelijk wil verstrekken, dan kan de ondernemingsraad naleving van art. 31 lid 1 WOR vorderen. De ondernemingsraad kan op grond van art. 36 WOR de kantonrechter verzoeken de ondernemer te verplichten informatie aan de ondernemingsraad te verstrekken. Daarbij zal de ondernemingsraad aannemelijk moeten maken dat de informatie redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak SER-advies informatieplicht 1976, Advies inzake de verstrekking door de ondernemer van informatie aan de ondernemingsraad (advies van 15 oktober 1976), Den Haag: SER 1976, p SER-advies informatieplicht 1976, Advies inzake de verstrekking door de ondernemer van informatie aan de ondernemingsraad (advies van 15 oktober 1976), Den Haag: SER 1976p Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 31 WOR, aant SER-advies knelpunten Wet op de ondernemingsraden 1992, Advies over enige knelpunten in het praktisch functioneren van de ondernemingsraad en de personeelsvergadering en over eventuele wijzigingen van de Wet op de ondernemingsraden (advies van 7-15 mei 1992, SER 92/07), Den Haag: SER 1992, p Van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, art. 31 WOR (online, laatst bijgewerkt op 22 augustus 2013). 20 SER-advies informatieplicht 1976, Advies inzake de verstrekking door de ondernemer van informatie aan de ondernemingsraad (advies van 15 oktober 1976), Den Haag: SER 1976, p Van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, art. 31 WOR (online, laatst bijgewerkt op 22 augustus 2013); Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 31 WOR, aant. 1. Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 21

22 Geheimhoudingsplicht Het is mogelijk dat de leden van de ondernemingsraad informatie ontvangen van vertrouwelijke aard. In dat geval kan de ondernemer een geheimhoudingsplicht opleggen. In art. 20 WOR worden drie categorieën van geheimhouding onderscheiden. 22 De eerste categorie betreft informatie waarvoor niet alleen een lid van de ondernemingsraad, maar elke werknemer in de onderneming geheimhouding in acht hoort te nemen. Deze plicht kan in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, het kan ook voortvloeien uit hoe een goed werknemer zich dient te gedragen (art. 7:611 Burgerlijk Wetboek (verder: BW)). De tweede categorie houdt in dat de ondernemer de leden van de ondernemingsraad geheimhouding kan opleggen, hij dient dit dan mede te delen voor de behandeling van de betrokken aangelegenheid. Tevens deelt hij mede welke verstrekte gegevens onder de geheimhouding vallen en hoelang deze dient te duren. De derde categorie doelt op gegevens die samenhangen met informatie waarvoor wel geheimhouding is opgelegd. 23 Het zal hierbij meestal gaan om aangelegenheden 22 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

23 waarover in een eerdere fase geheimhouding is opgelegd en waarover later nadere informatie wordt verschaft, zonder dat daar opnieuw geheimhouding voor wordt opgelegd. De geheimhouding geldt ook voor de leden van de commissies die de ondernemingsraad heeft ingesteld en voor de door de ondernemingsraad geraadpleegde deskundigen. De plicht tot geheimhouding vervalt niet door beëindiging van het lidmaatschap van de ondernemingsraad en ook niet door beëindiging van de arbeidsovereenkomst (art. 20 lid 6 WOR). Wel kan degene die tot geheimhouding verplicht is de kantonrechter verzoeken om deze geheimhouding op te heffen (art. 20 lid 7 WOR). Indien een lid van de ondernemingsraad zich niet houdt aan de geheimhoudingsplicht, riskeert hij sancties, bijvoorbeeld schorsing of uitsluiting van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad (art. 13 WOR), ontslag op staande voet (art. 7:678 lid 2 sub i BW) of strafrechtelijke vervolging (art. 272 en 273 Wetboek van Strafrecht). 24 Niet alle ondernemers hebben vertrouwen in deze geheimhoudingsvoorschriften, ze houden bepaalde informatie achter omdat ze ervan uitgaan dat de kans op het uitlekken van informatie toeneemt naarmate meer personen van die informatie op de hoogte zijn. In dat geval kan de ondernemingsraad op grond van art. 36 WOR naar de kantonrechter stappen om naleving van de informatieplicht te vorderen. 22 Nekeman & Knipschild 2007, p Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 20 WOR, aant Van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, art. 31 WOR (online, laatst bijgewerkt op 22 augustus 2013); Van der Hulst 2011 (online, laatst bijgewerkt op 29 maart 2011). Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 23

24 2.2.2 Het overleg- en initiatiefrecht Sinds de bestuurder geen onderdeel meer uitmaakt van de ondernemingsraad, vindt het overleg van de ondernemingsleiding met de werknemers (vertegenwoordigd door de ondernemingsraad) plaats in de overlegvergadering. De regeling betreffende het overleg kenmerkt zich door gelijkwaardigheid: een overlegvergadering vindt binnen twee weken plaats, ongeacht of de ondernemer dan wel de ondernemingsraad daartoe heeft verzocht (art. 23 lid 1 WOR). 25 Bij een NV, BV met beperkte aansprakelijkheid, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, dient de Raad van Commissarissen bij het overleg aanwezig te zijn, of in ieder geval één of meer vertegenwoordigers uit hun midden (art. 24 lid 2 WOR). Zowel de ondernemer als de ondernemingsraad kan aangelegenheden aan de orde stellen die de onderneming betreffen, waarvan zij het wenselijk achten dat er overleg over wordt gevoerd (art. 23 lid 2 WOR). Uit de Memorie van Antwoord bij de herziening van de WOR in blijkt dat het begrip aangelegenheden de onderneming betreffende zo ruim mogelijk dient te worden geïnterpreteerd en zeker niet beperkt dient te worden tot aangelegenheden die sociale consequenties hebben. Ook financiële, economische en organisatorische zaken kunnen aan de orde gesteld worden. De enige beperking ligt in het feit dat er verband moet bestaan met de onderneming. 26 Het beleid en de uitvoering van een aan de ondernemer opgedragen publiekelijke taak valt in dit verband buiten het begrip aangelegenheden die de onderneming betreffen (art. 23 lid 2 laatste zin WOR). De ondernemingsraad is tevens bevoegd over de aangelegenheden die de onderneming betreffen voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken. Dit kan zowel gedurende de overlegvergadering als daarbuiten (art. 23 lid 2 en 3 WOR). 27 Over een dergelijk voorstel wordt ten minste eenmaal overlegd in een overlegvergadering. Na het overleg dient de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk en met redenen omkleed mede te delen of en in hoeverre hij overeenkomstig het voorstel zal besluiten. In ieder geval dient er op grond van art. 24 lid 1 WOR ten 24 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

25 minste tweemaal per jaar een overlegvergadering te worden gehouden waarin de algemene gang van zaken van de onderneming wordt besproken. In dit kader doet de ondernemer mededeling over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot aangelegenheden als bedoeld in de artt. 25 en 27 WOR (instemmings- en adviesrecht, zie paragrafen en 2.2.4). Daarbij worden afspraken gemaakt wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in de besluitvorming wordt betrokken Het instemmingsrecht De ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht gekregen voor sociale aangelegenheden, de aangelegenheden waarop dit instemmingsrecht betrekking heeft staan uitputtend geregeld in art. 27 lid 1 WOR. Het instemmingsrecht is een sterkere vorm van medebeslissingsrecht dan het adviesrecht uit art. 25 WOR. Regelingen met betrekking tot pensioen, werktijden, vakantieregelingen, arbeidsomstandigheden, opleiding, klachtenbehandeling etc., mogen door de ondernemer alleen nog maar worden getroffen indien hij daarvoor toestemming heeft verkregen van de ondernemingsraad. Het instemmingsrecht geldt alleen als er sprake is van een regeling: een besluit dat geldt voor een groep van werknemers of voor alle werknemers, en niet indien er sprake is van een incidenteel of individueel besluit. 28 Het instemmingsrecht is verder niet van belang voor deze scriptie. 26 Kamerstukken I 1978/79, , 8d, p. 13; Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 23 WOR, aant Verburg 2013, p Breuker, in: T&C Pensioenrecht 2012, art. 27 WOR, aant. C. Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 25

26 2.3 Adviesrecht In het kader van dit onderzoek is de bevoegdheid van de ondernemingsraad om de ondernemer te adviseren over bepaalde economische aangelegenheden het belangrijkst. Art. 25 lid 1 WOR bepaalt dat voordat een ondernemer een besluit neemt over één of meer aangelegenheden die in dat artikel worden genoemd, hij de ondernemingsraad in de gelegenheid moet stellen om advies uit te brengen. Het voorgenomen besluit dient de ondernemer schriftelijk voor te leggen aan de ondernemingsraad en het advies dient te worden gevraagd op een zodanig tijdstip, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR). Bij het vragen van dit advies verstrekt de ondernemer tevens een overzicht van de beweegredenen voor het besluit en de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen (art. 25 lid 3 WOR). De ondernemingsraad brengt pas advies uit nadat er over de betrokken aangelegenheid ten minste eenmaal overleg is gevoerd (art. 25 lid 4 WOR), afhankelijk van het type onderneming dienen hierbij ook één of meer 26 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

27 vertegenwoordigers van de Raad van Commissarissen aanwezig te zijn (art. 25 lid 4 jo. art. 24 lid 2 WOR, zie paragraaf 2.2.2). Indien de ondernemer na het ontvangen van het advies een besluit neemt, dient hij de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk schriftelijk van dit besluit op de hoogte te brengen. Indien de ondernemer het advies van de ondernemingsraad niet opvolgt, deelt de ondernemer tevens mede waarom van dat advies is afgeweken (art. 25 lid 5 WOR). Een besluit dat niet overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, mag de ondernemer niet ten uitvoer brengen gedurende de eerste maand na de dag waarop de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld, tenzij de ondernemingsraad hiermee akkoord gaat (art. 25 lid 6 WOR). Op een aantal van voornoemde aspecten zal in de volgende paragrafen dieper worden ingegaan Voorgenomen besluit en tijdstip van aanvragen In art. 25 lid 1 WOR staat dat de ondernemer verplicht is de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit dat valt onder de opsomming die daarna volgt. De ondernemer is verplicht om uit eigen beweging advies te vragen aan de ondernemingsraad, het is niet de bedoeling dat de ondernemingsraad initiatief moet nemen om een adviesaanvraag uit te lokken, bijvoorbeeld indien de ondernemingsraad via de media bekend wordt met een voorgenomen besluit van de ondernemer. 29 De wetgever heeft niet aangegeven welke gedraging wel en welke geen voorgenomen besluit is in de zin van dit artikel. 30 In de wetshistorie is ook geen aanknopingspunt te vinden voor een antwoord op de vraag welke gedraging wel en welke geen besluit is in de zin van art. 25 WOR. Het zal in ieder geval moeten gaan om een gedraging waarbij het initiatief aan de ondernemer is Hof Amsterdam (OK) 1 maart 2001, ROR 2001, Hof Amsterdam (OK) 1 maart 2001, ROR 2001, Verburg 2013, p Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 27

28 Er dient sprake te zijn van een voorgenomen besluit, hetgeen duidt op een zekere concreetheid. Bij een voornemen om een bepaald beleid te gaan voeren is de besluitvorming meestal nog niet voldoende geconcretiseerd om van een voorgenomen besluit in de zin van art. 25 WOR te mogen spreken. Van een besluit in plaats van een plan of voornemen is sprake als het besluit voldoende concreet is en de gevolgen ervan voldoende bepaalbaar zijn. 32 Besluiten worden wel voorafgegaan door voorbereidende activiteiten, zoals besprekingen met een derde over een overdracht of intentieverklaringen. Een uiteenzetting van ondernemerskant over wat wel en niet tot zijn taak en/ of bevoegdheden hoort, is geen voorgenomen besluit. 33 Bijvoorbeeld een businessplan, dit is niet per definitie slechts een beleidsvoornemen, maar kan ook een (voorgenomen) besluit zijn. In het onderhavige geval was in het businessplan het uitgangspunt opgenomen om een fusie aan te gaan, de realisatie van het businessplan was afhankelijk van de vraag of een verzoek om subsidie zou worden toegewezen. Indien die subsidie zou worden toegewezen, stond de koers van de organisatie grotendeels vast. Daarmee is het station van een beleidsvoornemen gepasseerd en moet worden gesproken van een (voorgenomen) besluit. Het vaststellen van een businessplan kan dus leiden tot een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 WOR. 34 Door het voorleggen van een aantal scenario s waaruit een keuze gemaakt moet worden, voldoet de ondernemer niet aan zijn plicht om de uiteindelijke keuze aan de ondernemingsraad ter advisering voor te leggen. Het voorleggen van een aantal scenario s is niet het voorleggen van een voldoende concreet besluit waarvan de gevolgen voldoende bepaalbaar zijn. 35 Indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat er wel sprake is van een adviesplichtig besluit, waarvoor zodoende ten onrechte geen advies is aangevraagd, zal hij de ondernemer de verplichting opleggen het besluit in te trekken en (voor zover mogelijk) alle gevolgen ervan ongedaan te maken Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

29 De vraag op welk tijdstip het advies moet worden aangevraagd, hangt nauw samen met de vraag wanneer er sprake is van een voorgenomen besluit en niet van een beleidsvoornemen. Het is moeilijk precies aan te geven waar de fase van het voorgenomen besluit begint. Het is makkelijker om aan te geven waar deze fase eindigt, inschakeling van de ondernemingsraad geschiedt te laat wanneer de besluitvorming nog slechts afhangt van: Medewerking van derden Goedkeuring van commissarissen In het algemeen van voorwaarden van modaliteiten die niet behoren tot de bevoegdheden van de ondernemer, en waarvan het niet in zijn macht ligt die te bevorderen 37 Art. 25 lid 2 WOR bepaalt dat de ondernemer het advies op een zodanig tijdstip moet aanvragen, dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Indien sprake is van één van de drie opgesomde situaties, ligt het besluit van de ondernemer al vast en is het dus niet langer een voorgenomen besluit, de ondernemingsraad heeft hier dan ook geen invloed meer op. De bedoeling is dus dat de ondernemingsraad in een zo vroeg mogelijk stadium wordt geraadpleegd, maar wel op een moment waarop de ondernemer in staat is om aan de ondernemingsraad een overzicht te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit en de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen, plus de voorgenomen maatregelen. Om de spanning tussen deze twee vereisten, tijdigheid en de informatie die verstrekt dient te worden, te ondervangen, kan de ondernemer het beste in een overlegvergadering kenbaar maken welke besluiten hij in voorbereiding heeft, zodat er afspraken kunnen worden gemaakt over de wijze waarop de ondernemingsraad in de besluitvorming zal worden betrokken (art. 24 lid 1 WOR). 32 Hof Amsterdam (OK) 16 mei 2000, JAR 2000, Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 200; Verburg 2013, p Hof Amsterdam (OK) 30 mei 2012, JAR 2012, Hof Amsterdam (OK) 10 juni 1999, JAR 1999, Hof Amsterdam (OK) 16 mei 2000, JAR 2000, 118; Hof Amsterdam (OK) 30 mei 2012, JAR 2012, 181; Hof Amsterdam (OK) 10 juni 1999, JAR 1999, Van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, art. 25 WOR (online, laatst bijgewerkt op 23 augustus 2013). Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 29

30 2.3.2 Adviesplichtige besluiten De aangelegenheden waarover de ondernemer advies moet vragen zijn per sub limitatief opgesomd in art. 25 lid 1 WOR. Het is wel mogelijk dat de aangelegenheden waarover advies moet worden gevraagd worden uitgebreid door middel van een collectieve arbeidsovereenkomst, een regeling van arbeidsvoorwaarden opgesteld door een publiekrechtelijk orgaan, of door een schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad (art. 32 lid 1 en 2 WOR). Om te beoordelen of over een aangelegenheid advies moet worden gevraagd, moet steeds aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden worden bekeken. Het gaat hierbij om wat het besluit exact betekent, niet om welke benaming de ondernemer eraan geeft. In sommige onderwerpen wordt het begrip belangrijk gebruikt, de wetgever heeft aangegeven dat er geen algemene regel kan worden gegeven om de betekenis daarvan aan te geven. Wat voor de ene onderneming een belangrijk besluit is, hoeft dat voor een andere onderneming niet te zijn. Of iets belangrijk is hangt af van de omvang en de aard van de activiteiten van een onderneming. Het belang van het besluit hangt tevens af van de gevolgen ervan en de beweegredenen die eraan ten grondslag liggen, hierbij kan worden gedacht aan sociale, procedurele en economische of organisatorische factoren. 38 De aangelegenheden die in het kader van deze scriptie van belang zijn worden nader toegelicht. Sub a: overdracht van de zeggenschap van de onderneming of een onderdeel daarvan De wet geeft geen definitie van zeggenschap, volgens Verburg gaat het bij zeggenschap in essentie om het voor het zeggen hebben. Van overdracht van de zeggenschap is sprake indien één of meer anderen de zeggenschap over de onderneming verwerven. 39 De zeggenschap van een onderneming kan op verschillende manieren worden overgedragen, dit kan bij bepaalde rechtspersonen (BV en NV) gebeuren door de overdracht van een meerderheid van de aandelen. Niet iedere overdracht van aandelen 30 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

31 is adviesplichtig, er moet echt sprake zijn van een overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming. Meestal is dat 50% of meer, maar afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval kan dit ook anders zijn. De overdracht van de zeggenschap van de onderneming of een onderdeel daarvan kan ook plaatsvinden door een juridische fusie of een overdracht van de activa van een onderneming. Deze laatste twee manieren kunnen alle ondernemingen toepassen en dit speelt ook bij de overheid, bijvoorbeeld bij privatisering of uitbesteding van activiteiten. 40 Indien de ondernemer voornemens is om de zeggenschap van (een onderdeel van) de onderneming over te dragen, dan dient hij dit voorafgaand aan het nemen van een definitief besluit voor te leggen aan de ondernemingsraad voor advies. Sub c: beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan Hieronder valt in ieder geval het stilleggen van de onderneming, of van een belangrijk onderdeel daarvan. Indien de ondernemer de onderneming niet stillegt, maar de bestaande werkzaamheden beëindigt en door andere vervangt, ligt toepassing van art. 25 lid 1 onder d WOR meer voor de hand. 41 Het moet dus gaan om een (gedeeltelijke) bedrijfssluiting, ook een tijdelijke stopzetting doet volgens de Ondernemingskamer niets af aan de adviesverplichting. Een faillissementsaanvraag kan daarentegen niet worden aangemerkt als een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, de ondernemer is dus niet verplicht om dit voorgenomen besluit ter advies voor te leggen aan de ondernemingsraad op grond van art. 25 lid 1 sub c WOR. 43 Hierop wordt verderop in deze scriptie uitgebreider ingegaan. 38 Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p Verburg 2013, p Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p Verburg 2013, p Hof Amsterdam (OK) 29 september 2003, JAR 2003, Rb. s-hertogenbosch 9 april 1980, ECLI:NL:RBSHE:1980:AC0816. Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 31

32 Sub d: belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden in de onderneming Indien het voorgenomen besluit van de ondernemer gepaard gaat met collectieve ontslagen, is er zonder twijfel sprake van een belangrijke inkrimping van de onderneming. 44 Een ondernemer die wil deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, moet er rekening mee houden dat dit mogelijk leidt tot een belangrijke uitbreiding van de werkzaamheden als bedoeld in art. 25 lid 1 sub d WOR. 45 Het aannemen van een grote opdracht kan tot gevolg hebben dat nieuw personeel geworven moet worden. Ook indien de ondernemer ervoor kiest om niet mee te doen aan een intekening op een aanbesteding is het mogelijk dat hij hierover advies dient te vragen aan de ondernemingsraad. Een besluit om iets niet te doen kan een besluit zijn in de zin van art. 25 lid 1 WOR. 46 Een belangrijke wijziging van de werkzaamheden is het uitbesteden van werk, bijvoorbeeld in de schoonmaak, catering of beveiliging. 47 Sub e: belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming Wijzigingen in het bestuur, de directie en het management van de onderneming zijn adviesplichtige besluiten in de zin van art. 25 lid 1 sub e WOR. Bijvoorbeeld indien een eenhoofdige directie wordt veranderd in een directieteam, indien drie managers in dezelfde laag worden vervangen door één manager of indien er een uitbreiding is van twee naar drie bestuurders. 48 Van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming is geen sprake bij het aanvragen van een surseance van betaling, ook hierop wordt verderop in deze scriptie dieper ingegaan Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

33 2.3.3 Het advies De ondernemer is op grond van art. 25 lid 1 WOR verplicht om de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen om advies uit te brengen. De ondernemingsraad is niet verplicht een advies uit te brengen, het gaat hier om een bevoegdheid en de ondernemingsraad is vrij om hiervan af te zien. De ondernemingsraad kan afzien van het uitbrengen van advies, in dat geval is de ondernemer vrij om zonder advies een besluit te nemen. Hetzelfde geldt indien de ondernemingsraad ongemotiveerd weigert te adviseren. De ondernemingsraad kan ook gemotiveerd weigeren om te adviseren. In dat geval is de ondernemingsraad mogelijk van mening dat zij niet kunnen adviseren, bijvoorbeeld wegens gebrek aan informatie. Wellicht zal de ondernemingsraad de ondernemer dan vragen om meer informatie te verstrekken met oog op art. 31 WOR, om na ontvangst hiervan alsnog over te gaan tot het geven van advies. Indien de ondernemer deze informatie niet wenst te verstrekken, doet hij er verstandig aan om na te gaan of de reeds verstrekte informatie de toets van art. 25 lid 3 WOR kan doorstaan. Als dat het geval is, kan de ondernemer alsnog een besluit nemen zonder advies van de ondernemingsraad. Heeft de ondernemer onvoldoende informatie verstrekt, dan is het mogelijk dat de Ondernemingskamer het besluit om die reden niet redelijk acht. 50 Tenslotte is er de situatie waarin de ondernemingsraad niets doet of te laat handelt; de talmende ondernemingsraad. De ondernemer kan in dat geval een termijn stellen om duidelijkheid te verkrijgen, deze termijn moet wel redelijk zijn. 51 Indien de ondernemingsraad wel advies uitbrengt, gebeurt dit pas indien de betrokken aangelegenheid tenminste eenmaal in de overlegvergadering aan de orde is geweest, afhankelijk van het type onderneming 44 Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2001, JAR 2001, Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 1997, JAR 1997, 243; Hof Amsterdam (OK) 30 oktober 2002, ARO 2002, Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 209; Hof Amsterdam (OK) 23 januari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO HR 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB Verburg 2013, p Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 33

34 dienen hierbij één of meer vertegenwoordigers van de Raad van Commissarissen aanwezig te zijn (art. 25 lid 4 WOR jo art. 24 lid 2 WOR). Het advies dient te worden uitgebracht aan de ondernemer, dit kan zowel mondeling als schriftelijk. Indien het advies negatief is, geldt het uitgangspunt dat de ondernemingsraad aangeeft welke bedenkingen of bezwaren er tegen het voorgenomen besluit bestaan Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

35 2.3.4 Definitief besluit Art. 25 lid 5 WOR bepaalt dat de ondernemer de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte stelt van het definitieve besluit dat is genomen na het advies. Indien het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel is gevolgd, dient de ondernemer aan de ondernemingsraad mede te delen waarom van dat advies is afgeweken (art. 25 lid 5 WOR). De ondernemer dient dan voldoende gemotiveerd en concreet in te gaan op de relevante bezwaren die de ondernemingsraad tegen het (voorgenomen) besluit heeft ingebracht en de overwegingen die ten grondslag liggen aan het besluit aan de ondernemingsraad mede te delen. Tevens moet het besluit zijn voorzien van een voldoende motivering waarom de bezwaren van de ondernemingsraad tegen het besluit van onvoldoende gewicht zouden zijn en dient antwoord te worden gegeven op de vragen en suggesties van de ondernemingsraad. 53 Indien de ondernemer zich hieraan houdt en daarbij voldoende tegemoet is gekomen aan de wensen van de ondernemingsraad, zal de Ondernemingskamer, indien er beroep wordt ingesteld, oordelen dat de ondernemer in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. 54 Indien het definitieve besluit van de ondernemer overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, dan kan het besluit worden uitgevoerd. Als dat niet het geval is, dan moet hij de uitvoering opschorten met een termijn van een maand, te rekenen vanaf de dag waarop de ondernemingsraad door de ondernemer van het besluit in kennis is gesteld (art. 25 lid 6 WOR). In die maand heeft de ondernemingsraad de tijd om te beslissen of hij al dan niet in beroep gaat tegen het besluit. Indien de ondernemingsraad aangeeft niet in beroep te gaan, kan de opschortingstermijn worden verkort Van Drongelen & Jellinghaus 2008, p Hof Amsterdam (OK) 29 december 2003, JAR 2004, 44; Hof Amsterdam (OK) 10 mei 1999, ROR 1999, Hof Amsterdam (OK) 4 februari 1999, JAR 1999, Van Drongelen & Jellinghaus 2008, p Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 35

36 3. Faillissement en doorstart 36 Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

37 Het recht biedt verschillende mogelijkheden voor ondernemingen die in financiële problemen verkeren. Een gebrek aan financiële middelen kan op verschillende manieren ontstaan, bijvoorbeeld door de economische crisis of slecht ondernemerschap. De meest vergaande mogelijkheid is dat een onderneming failliet gaat, hierdoor houdt de rechtspersoon op te bestaan en raken alle werknemers hun baan kwijt. Volgens het reguliere ontslagrecht geniet de werknemer een ruime bescherming, hij kan niet zomaar op straat gezet worden. Tijdens faillissement is deze situatie echter geheel anders en komt de ontslagbescherming (bijna) geheel te vervallen. Dit heeft voor het personeel uiteraard grote gevolgen. In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk wordt ingegaan op het faillissement. Hierin wordt uitgelegd hoe een faillissement in zijn werk gaat en wat de medezeggenschapsrechten van de werknemers zijn. In sommige gevallen is het mogelijk om na faillissement een doorstart te maken, de gezonde onderdelen van de onderneming worden dan voortgezet in een nieuwe of andere rechtspersoon, terwijl de ongezonde onderdelen van de onderneming worden gestaakt. Het is voor de overnemer gunstiger om de onderneming over te nemen na faillissement dan daarvoor, omdat hij nu in beginsel vrij is in zijn keus welke werknemers hij mee overneemt en wat voor contract hij hen aanbiedt. De doorstart wordt toegelicht in paragraaf twee, ook hier komen de rechten van werknemers aan bod. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie. Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 37

38 3.1 Het huidige faillissementsrecht In deze paragraaf wordt uiteengezet hoe het huidige faillissementsrecht is geregeld. Regels met betrekking tot het insolventierecht zijn primair te vinden in de Faillissementswet (verder: Fw) met haar drie titels: faillissement, surseance van betaling en schuldsanering natuurlijke personen. Het faillissement kan worden omschreven als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar en executie daarvan ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. 56 Een rechtsinstrument als het faillissement is onmisbaar omdat het anders, voor wat betreft het uitoefenen van verhaalsrechten, een chaos wordt. 57 De kern van het faillissement staat in art. 1 lid 1 Fw: de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. De uitspraak volgt naar aanleiding van eigen aangifte door de schuldenaar, op verzoek van één of meer schuldeisers, of op verzoek van het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang (art. 1 lid 2 Fw). Uit art. 6 lid 3 Fw blijkt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien naar het oordeel van de rechter summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (en indien het verzoek van een schuldeiser komt: ook van het vorderingsrecht van de schuldeiser). Summierlijk blijken betekent dat de vordering na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Het bewijs van de hier bedoelde feiten of omstandigheden hoeft niet te voldoen aan de regels van bewijsrecht in burgerlijke zaken. 58 Een schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, indien er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en ten minste één opeisbare vordering. 59 Het pluraliteitsvereiste houdt in dat meer dan één schuldeiser moet zijn. Is geen enkele vordering opeisbaar, dan heeft de schuldenaar niet opgehouden te betalen en kan er geen faillissement volgen Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans

39 3.1.1 Het verloop van het faillissement Als gevolg van de faillietverklaring verliest de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw). Op de dag van de faillietverklaring komt de bevoegdheid tot beschikking en beheer bij de curator te berusten (art. 68 lid 1 Fw). 61 De schuldenaar wordt door de faillietverklaring niet handelingsonbekwaam, hij blijft handelingsbevoegd en kan nog steeds de hem toekomende hoogstpersoonlijke rechten uitoefenen. Ook blijft de gefailleerde bevoegd om zijn rechtspersonenrechtelijke bevoegdheden als bestuurder of aandeelhouder van de rechtspersoon uit te oefenen, maar hij kan geen verbintenissen meer aangaan ten laste van de boedel, tenzij de boedel daarbij gebaat is (art. 24 Fw). 62 De door de schuldenaar in strijd met art. 23 Fw verrichte handelingen zijn niet nietig: de boedel is niet gebonden, maar de schuldenaar zelf wel. Een wederpartij kan zich dus wel verhalen op de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die buiten het faillissement zijn gebleven. 63 Rechter-commissaris De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw). Voordat er beslissingen worden genomen met betrekking tot het beheer of de vereffening van de failliete boedel, is de rechtbank verplicht om op grond van art. 65 Fw de rechter-commissaris te horen. De rechter-commissaris is bevoegd om getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen, ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen (art. 66 Fw). Vermogen Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement 56 De Coninck-Smolders e.a. 2010, p Huizink 2012, p Willems, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 6 Fw, aant HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0277; Hof s-hertogenbosch 19 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4340; Rb. Dordrecht 6 juli 2005, ECLI:NL:RBDOR:2005:AT Willems, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 6 Fw, aant Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 23 Fw, aant Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 23 Fw, aant Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 24, aant. 4. Pre-pack & medezeggenschap Niamh Akkermans 39