8 JULI 2015 EEN TELEFOONABONNEMENT MET GRATIS TELEFOON DE WENSELIJKHEID VAN DE KWALIFICATIE ALS KOOP OP AFBETALING EN

Transcriptie

1 8 JULI 2015 EEN TELEFOONABONNEMENT MET GRATIS TELEFOON DE WENSELIJKHEID VAN DE KWALIFICATIE ALS KOOP OP AFBETALING EN CONSUMENTENKREDIET ANNIKA VAN BEEK UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM Scriptiebegeleider: dhr. prof. dr. M.B.M. Loos

2 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie voor mijn master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Het onderwerp betreft de wenselijkheid van de kwalificatie van telefoonabonnementen inclusief telefoon als koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet. Al vanaf het begin van mijn studietijd werd mij duidelijk dat ik een voorliefde heb voor het privaatrecht en dan voornamelijk het aansprakelijkheidsrecht. Zo heb ik mijn bacheloressay gewijd aan de collectieve actie en ook in mijn master veelvuldig voor aansprakelijkheidsrecht vakken gekozen. Voor mijn masterscriptie heb ik echter gekozen voor een consumentrechtelijk onderwerp. Tijdens mijn student-stage bij de Brauw Blackstone Westbroek kwam ik in aanraking met het onderwerp telefoonabonnementen met een gratis toestel. De prejudiciële vraag was nog maar net aan de Hoge Raad gesteld en toch was ik direct gefascineerd door de praktische relevantie hiervan. Bijna iedereen heeft wel eens een telefoonabonnement afgesloten of er in ieder geval over nagedacht om er een af te sluiten waar men een gratis toestel bij geleverd krijgt. De kwalificatie als koop op afbetaling en consumentenkrediet kan een enorme impact hebben op de telecomsector. Ik was verkocht: een onderwerp waar niet alleen rechtswetenschappers over kunnen discussiëren, maar waar ook de niet- rechtsgeleerden onder ons geïnteresseerd in kunnen zijn. De praktische inslag maakte dan ook dat ik met zeer veel plezier deze afstudeerscriptie heb geschreven. Graag maak ik van deze gelegenheid gebruik om mijn dank uit te spreken. Ik ben ontzettend dankbaar dat ik tijdens mijn studie zoveel vertrouwen heb mogen genieten van mijn omgeving, voor de nieuwe vriendschappen gesloten, het enthousiasme waarmee docenten hun kennis op mij overbrachten en het moet gezegd worden voor de prachtige locatie waar ik al deze tijd heb mogen studeren. Meer specifiek bedank ik graag nog prof. dr. M.B.M. Loos voor zijn kennis, deskundige begeleiding en ondersteuning bij mijn afstudeerscriptie. Hiernaast is mijn dank zeer groot voor mijn lieve ouders en broertje, vanwege hun onvoorwaardelijke liefde en altijd aanwezige vertrouwen in het positief afronden van mijn studie. Verder bedank ik al mijn fantastische vrienden die er altijd voor mij zijn geweest en die de ontelbare uren op de poort een stuk aangenamer maakten. Rest mij nog te zeggen dat ik deze scriptie opdraag aan mijn vader, Rob van Beek, die altijd zo onvoorstelbaar trots op me was, wat ik ook deed. De afronding van mijn scriptie en het bijbehorende behalen van mijn masterdiploma is iets wat ik graag met hem had gedeeld. Deze is voor jou, pap! Veel leesplezier toegewenst! Annika van Beek

3 Inhoudsopgave I. Inleiding Inleiding Enkele inleidende opmerkingen Definitie consument Uitsluiting van het begrip krediettransactie Nationaal versus Europees Recht Privaat- en publieksrechtelijke sancties en handhaving...3 II. Het doel van het consumentenrecht Het algemene doel van het consumentenrecht Europeesrechtelijke benadering van het consumentenrecht...5 III. Kwalificatie De feitelijke en juridische benadering van het afsluiten van een abonnement met gratis toestel Een gratis toestel? Koop op afbetaling Consumentenkredietovereenkomst Uitzonderingen IV. Rechtsgevolgen Een uitzondering voor de telecomsector? De gevolgen van de kwalificatie als koop op afbetaling Vermelding van de prijs in de overeenkomst Toestemming van de echtgenoot Toepassing consumentenkoopregeling De gevolgen van de kwalificatie als consumentenkrediet Precontractuele informatieverplichtingen Reclameverplichtingen Het zijn van een kredietgever Vormvereiste van de overeenkomst Inhoud van de kredietovereenkomst Wettelijke bedenktijd Het recht op vervroegde aflossing Ontbinding door de telecomaanbieder V. Conclusie Literatuurlijst Regelgeving en parlementaire stukken Jurisprudentie... 36

4 I. Inleiding 1.1. Inleiding Het afsluiten van een telefoonabonnement in een telecomwinkel en daar vervolgens een gratis toestel bij krijgen. Het lijkt de normaalste zaak van de wereld. Miljoenen mensen maken gebruik van dergelijke aanbiedingen en zitten vervolgens lange tijd vast aan abonnementen, waarvan zij soms de kosten niet meer kunnen dragen. Vooral jongeren kampen met betalingsproblemen vanwege hoge telefoonabonnementskosten. 1 Dat de consument de telecomaanbieder betaalt voor de telecomdiensten is evident. Maar hoe zit dit met het toestel? Is het toestel daadwerkelijk gratis of betaalt de consument in werkelijkheid een bedrag voor het toestel door middel van de maandelijkse kosten? De uitkomst hiervan is bepalend voor de kwalificatie van de overeenkomst ter zake van het toestel. Naar aanleiding van een prejudiciële vraag boog de Hoge Raad zich over deze kwestie. 2 De Hoge Raad oordeelde dat het toestel in beginsel niet gratis is, maar dat een consument daar via de maandelijkse kosten in feite voor betaalt. Een telefoonabonnement inclusief toestel dient ter zake van het toestel in beginsel dan ook te worden aangemerkt als een koop op afbetaling (art. 7A:1576 lid 1 BW) en als een kredietovereenkomst (art. 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW). 3 De bijbehorende regelgeving wordt hiermee van toepassing op telecomaanbieders. Telecomaanbieders zullen aan diverse mogelijk vergaande verplichtingen moeten voldoen om te voorkomen dat zij geconfronteerd worden met privaat- of publieksrechtelijke sancties. De kwalificatie is dan ook van wezenlijk belang voor de telecomindustrie. Deze scriptie onderzoekt het volgende: In hoeverre is de toepasselijkheid van de bepalingen van koop op afbetaling en consumentenkrediet bij het afsluiten van een telefoonabonnement waarbij een 'gratis' toestel wordt verstrekt aan de consument wenselijk? Het doel van het consumentenrecht wordt hierbij als maatstaf gebruikt. Bekeken wordt of de rechtsgevolgen en praktische implicaties die de kwalificatie heeft in overeenstemming zijn met het doel van het consumentenrecht. Na enkele inleidende opmerkingen over de reikwijdte van deze 1 'Jongeren duur telefoon-abonnement verbieden' AD 21 mei 2013, Ad.nl (zoek op jongeren telefoon-abonnement). 2 Sinds 2012 hebben rechters de mogelijkheid om in civiele zaken ingevolge art. 392 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad (Besluit van 18 april 2012, Stb. 2012, 166). Deze mogelijkheid staat open indien i) een antwoord op de gestelde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en ii) het antwoord van rechtstreeks belang is om soortgelijke geschillen te beslechten (art Rv en art. 81a Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO)). Kamerstukken II 2010/11, 32612; De rechtbank Den Haag maakte gebruik van deze mogelijkheid (Rb. Den Haag 13 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3529, r.o. 4.11). 3 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o en 4. 1

5 scriptie ( 1.2), gaat deze scriptie eerst nader in op het doel van het consumentenrecht (H. II). Vervolgens wordt besproken wat de vereisten zijn om een overeenkomst te kwalificeren als koop op afbetaling en consumentenkrediet (H. III), waarna een behandeling van de gevolgen en de praktische consequenties van de kwalificatie volgt (H. IV). Afgesloten wordt met een conclusie waarin een antwoord op de onderzoeksvraag wordt gegeven (H. V) Enkele inleidende opmerkingen Ter inkadering van de reikwijdte van deze scriptie, worden hier enkele inleidende opmerkingen gemaakt. Tevens bieden zij achterliggende informatie welke van belang is voor een goed begrip van het onderwerp Definitie consument Deze scriptie ziet enkel op de koop op afbetaling en kredietovereenkomst tussen een consument en een professionele wederpartij. In het huidige consumentenrecht ontbreekt een eenduidige definitie van het begrip consument. 4 Met betrekking tot deze scriptie leidt deze pluriformiteit echter niet tot veel problemen. In deze scriptie wordt uitgegaan van het algemeen gehanteerde begrip van een consument, namelijk een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen Uitsluiting van het begrip krediettransactie De Hoge Raad heeft geoordeeld dat telefoonabonnementen inclusief toestel in beginsel zowel te kwalificeren zijn als koop op afbetaling, als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst. Er is sprake van een krediettransactie indien de overeenkomst gesloten is vóór 25 mei Overeenkomsten die gesloten zijn op of na deze datum zijn een kredietovereenkomst. 7 Aangezien de meeste telefoonabonnementen een maximale duur van twee jaar hebben, zijn de gevolgen van de kwalificatie als krediettransactie minder relevant. Deze scriptie beperkt zich dan ook tot de kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:57 lid 1 sub c BW en laat de krediettransactie verder buiten beschouwing. 4 Zie hierover Loos, WPNR 2005/6638; Rinkes 2011, par en Zie o.a. art. 7:6 lid 1 en 7:57 lid 1 sub a BW. 6 Indien er sprake is van een krediettransactie, is de oude Wet op het consumentenkrediet (Wck (oud)) van toepassing en de oude bepalingen van de Wet of het Financieel Toezicht (Wft); zie art. 1, aanhef en onder a, sub 2e, Wck (oud) voor de definitie van krediettransactie; art. VI Implementatiewet richtlijn consumentenkrediet, Stb. 2011, 246; art. 68a lid 2 en 211a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (OBW). 7 Indien er sprake is van een kredietovereenkomst, is titel 2A van boek 7 BW en de nieuwe bepalingen van de Wft van toepassing. Implementatiewet richtlijn consumentenkrediet, Stb. 2011,

6 Nationaal versus Europees Recht Een groot deel van het Nederlandse consumentenrecht vindt haar oorsprong in het Europese recht. Enig begrip van het samenspel tussen Europees en Nederlands recht is dan ook nodig. Nederland is lid van de Europese Unie (EU) en dient zich als zodanig te houden aan het recht van de EU (Unierecht). Unierecht bestaat zowel uit primair als secundair recht en heeft rechtstreekse werking en voorrang in de Nederlandse rechtsorde. 8 Wat betreft het consumentenrecht volgt uit het primaire Unierecht dat de EU de belangen van consumenten bevordert en een hoog niveau van 9 consumentenbescherming waarborgt. Hierbij hebben de EU en de lidstaten gedeelde bevoegdheden. 10 Op het gebied van secundaire wetgeving heeft de EU een aantal richtlijnen vastgesteld met daarin materiële consumentrechtelijke regels, waaronder de richtlijn consumentenkrediet. 11 Richtlijnen zijn verbindend ten aanzien van het resultaat voor de lidstaten waar het voor bestemd is. 12 Het is aan de Nederlandse wetgever om deze richtlijnen binnen een bepaalde tijd te implementeren in nationale wetgeving. Tevens zijn er een aantal consumentrechtelijke verordeningen vastgesteld die betrekking hebben op de handhaving van de materiële regels en rechtstreeks toepasselijk zijn Privaat- en publieksrechtelijke sancties en handhaving Zoals later meer uitgebreid aan bod komt, wordt de consumentenkredietovereenkomst zowel beheerst door privaatrechtelijk als publieksrechtelijke wetten ( 3.4). 14 Dit houdt in dat naast handhaving via het privaatrecht, ook handhaving van deze regelgeving via het publiekrecht, meer specifiek via het bestuursrecht en strafrecht, kan plaatsvinden. 15 Hoewel deze scriptie zich toespitst op het privaatrecht, kunnen ook de publieksrechtelijke gevolgen van wezenlijk belang zijn voor de beantwoording van de onderzoeksvraag. Waar nodig zullen ook deze gevolgen worden besproken. 8 HvJ EG 5 februari 1963, 26/62 (Van Gend & Loos); HvJ EG 15 juli 1964, 6/64 (Costa/ENEL). 9 Art. 169 VWEU en herhaalt in de nieuwe richtlijn betreffende consumentenbescherming: Richtlijn 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), preambule Art. 4 lid 2 sub f VWEU. 11 Art. 288 VWEU; Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 12 Art. 288 VWEU. 13 Art. 288 VWEU. 14 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p Aldus ook Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 4-5; Bijv. via een bestuursrechtelijke boete van de AFM (art. 4:34, 1:80 en de bijlage bij 1:80 Wft); Voor meer over de publiekrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met de kredietregels Van Poelgeest 2015, hfdst. 4. 3

7 II. Het doel van het consumentenrecht De maatstaf die wordt gehanteerd om te concluderen of het wenselijk is om een telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van het toestel te kwalificeren als koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet is het doel van het consumentenrecht. Om deze maatstaf duidelijk te kunnen gebruiken, wordt in dit hoofdstuk de algemene doelstelling van het consumentenrecht besproken ( 2.1). Vervolgens wordt ingegaan op de manier waarop het Europese recht het consumentenrecht benadert ( 2.2) Het algemene doel van het consumentenrecht Het consumentenrecht wordt vaak gezien als de harde kern van het privaatrecht. 16 Weinig consumentrechtelijke regels staan afwijking ten nadele van de consument toe. 17 Afwijken ten nadele van de (professionele) verkoper wordt vaak wel toegestaan. Dit duidt erop dat de wetgever het belang van de consument voor het belang van de verkoper plaatst. Het beschermen van de consument wordt dan ook vaak aangehaald als het doel van het consumentenrecht. Waar komt deze beschermingsgedachte echter vandaan? De beschermingsgedachte komt in principe voort uit de ongelijkheid die er tussen partijen bestaat bij een consumentrechtelijke transactie. Consumenten staan zowel juridisch als economisch gezien in een zwakke positie tegenover hun professionele wederpartij. De contractvrijheid biedt hiertoe verheldering. Het houdt in dat partijen (i) vrij zijn om te bepalen óf ze een overeenkomst sluiten, (ii) met wie ze dit doen en (iii) vrij zijn om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. 18 Indien één van de partijen echter in een zwakkere positie ten opzichte van de ander staat, kan deze zwakke partij deze vrijheden niet ten volle benutten. In het consumentenrecht is de consument deze zwakke partij. 19 Zo heeft de consument (i) geen mogelijkheid af te zien van het aangaan van een overeenkomst: consumeren is veelal noodzakelijk, (ii) weinig keuze met wie hij overeenkomsten sluit als het aantal aanbieders beperkt is en (iii) zelden invloed op de inhoud van de overeenkomst. 20 Tevens kan het gebruik van reclame en verkooptechnieken de consument beïnvloeden en zijn keuzevrijheid verder beperken. 21 Het consumentenrecht compenseert en herstelt deze ongelijkheid tussen partijen door de consument een hoger niveau van consumentenbescherming te bieden. 22 Hierbij houdt de consument wel zelf de 16 Rinkes 2011, p. 31 en 43; Loos 2014, p Zie bijv. art. 7:6 lid 1 BW (consumentenkoop) en art. 7:73 lid 1 BW (consumentenkredietovereenkomst). 18 Zie uitgebreid over contractvrijheid Hartlief Andere voorbeelden zijn huurders (tegenover verhuurders) en werknemers (tegenover werkgevers). 20 Rinkes 2011, par Rinkes 2011, par Rinkes 2011, p. 33; Rinkes, Contracteren 2009/3, p. 56; voor meer over ongelijkheidscompensatie in het consumentenrecht zie Rinkes, SR 1996/11. 4

8 verantwoordelijkheid om goed geïnformeerd te zijn en om op te letten bij het aangaan van een overeenkomst. 23 Ook de consumentrechtelijke regeling van de koop op afbetaling en consumentenkrediet hebben volgens de Hoge Raad als doelstelling om de consument te beschermen, met name tegen overkreditering Europeesrechtelijke benadering van het consumentenrecht Aangezien veel consumentrechtelijke wetgeving haar oorsprong vindt in het Europese recht is de Europeesrechtelijke benadering van het consumentenrecht ook van belang. Volgens het Europese recht is het bevorderen van de belangen van consumenten en het waarborgen van een hoog niveau van consumentenbescherming één van de doelstellingen van de EU. 25 De verwezenlijking hiervan wordt echter gekoppeld aan het tot stand brengen van een interne markt: de Unie draagt bij aan de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door middel van maatregelen die zij in het kader van het tot stand komen van een interne markt neemt. 26 Verschillende richtlijnen volgen deze benadering bij het vermelden dan hun doelstellingen. 27 Het tot stand brengen van een interne markt is de kern van het Europese recht en als doelstelling verankerd in artikel 3 VEU. 28 Als lid van de EU dient Nederland bij te dragen tot de verwezenlijking van deze doelstellingen. 29 In 2004 nam de Europese Commissie een aanvang met de herziening van een groot deel van het consumentenrecht. 30 Hierbij werd bovenstaande benadering wederom herhaald: het belangrijkste 23 HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96 (Gut Springenheide). In casu ging het om de vraag of een bepaalde handelspraktijk de consument kan misleiden. Het Hof van Justitie (HvJ) oordeelde dat de nationale rechter bij de beoordeling hiervan mag uitgaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument ; Rinkes 2011, p HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o ; m.b.t. koop op afbetaling zie r.o (i); zie ook Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66), preambule 7-9 en Van Poelgeest 2015, p. 2 m.b.t. consumentenkrediet. 25 Art. 169 lid 1 VWEU. 26 Art. 169 lid 1 en 2 sub a VWEU, 114 lid 1 en 3 VWEU, 26 VWEU en 3 lid 2 VEU. 27 Bijv. de Richtlijn consumentenkoop (Richtlijn 1999/44/EG (PbEG 1999, L 171/12), art. 1 lid 1); Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG (PbEG 2005, L 149/22), art. 1) en de Richtlijn consumentenrechten (Richtlijn 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64), art. 1). 28 Art. 3 lid 3 VEU en 26 VWEU. Ingevolge art. 26 lid 2 VWEU omvat de interne markt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van de Verdragen ; Eijsbouts e.a. 2012, p Art. 4 lid 3 VEU. 30 De herziening vond o.a. plaats vanwege het feit dat de minimumharmonisatie waar veel richtlijnen tot dat moment vanuit gingen een negatief effect op de interne markt hadden. Het leidde tot sterk uiteenlopende bescherming van de consument in de lidstaten, waardoor consumenten niet zeker van hun rechten waren en minder snel overgingen tot een koop in het buitenland. Zie Groenboek 2006, par. 3.3; Zie ook Cauffman, Faure & Hartlief 2009, p. 39 e.v. voor wat betreft de herziening van het consumentenacquis; Inmiddels is het consumentenrecht herzien op het gebied van time-sharing (Richtlijn 2008/122/EG (PbEU 2008, L 33/10)), consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66)) en is de Richtlijn consumentenrecht tot stand gekomen (Richtlijn 2011/83/EU (PbEU 2011, L 304/64)). Wat betreft pakketreizen hebben de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Europese Raad 5

9 doel van de herziening was om tot een echte interne markt voor de consument te komen en daarbij [ ] het juiste evenwicht te vinden tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven. 31 Het bieden van een hoog niveau van consumentenbescherming zou het vertrouwen van de consument in de interne markt versterken. 32 Wat betreft het concurrentievermogen van het bedrijfsleven zou dit onder andere bereikt worden door het terugdringen van nalevingskosten waardoor bedrijven makkelijker in staat zouden zijn om handel te drijven in de EU. 33 Het doel van de herziening is dan ook eerder het tot stand brengen van een interne markt, waarbij consumentenbescherming juist als middel wordt gebruikt om dit te bereiken en waarbij ook de belangen van het bedrijfsleven een rol spelen. Aangezien het aannemen van dergelijke richtlijnen moet plaatsvinden binnen het constitutionele kader van de EU, 34 had de Europese wetgever echter weinig keus in het bepalen van het doel van de verschillende richtlijnen. Bovendien komen grensoverschrijdende overeenkomsten op het terrein van telefoonabonnementen in de praktijk nauwelijks voor. Het zijn vooral de multinationals die telecomabonnementen aanbieden en zij zullen consumenten meestal doorsturen naar het filiaal in hun eigen land. Het doel van de interne markt is dan ook minder van belang. Geconcludeerd kan worden dat het consumentenrecht inderdaad als doel heeft om de consument te beschermen, waarbij op Europees niveau dit doel wordt ingezet als middel om een interne markt tot stand te brengen. Aangezien grensoverschrijdende overeenkomsten minder vaak voorkomen in de telecomsector, wordt voornamelijk het beschermen van de consument als maatstaf gebruikt om tot een antwoord te komen of de kwalificatie van de Hoge Raad wenselijk is. onlangs een politiek akkoord gesloten om een nieuwe richtlijn tot stand te brengen. EU Council backs new EU rules giving more protection to over 120 million holidaymakers, European Commission Press Release 28 mei 2015, Europa.eu (zoek op holidaymakers). 31 Als ideaal wordt gehanteerd dat de rechten van de consument precies hetzelfde zijn, waar de consumenten zich ook binnen de EU bevinden. Groenboek 2006, p Groenboek 2006, p Het eenvoudiger en voorspelbaarder maken van de regelgeving zou o.a. doordat de nalevingskosten omlaag gaan bedrijven makkelijker in staat stellen om binnen de EU handel te drijven; Groenboek 2006, p. 4; SER-Advies 2007, p Art. 3 lid 3 en 6 VEU, 13 VEU en 26 VWEU; Eijsbouts e.a. 2012, p

10 III. Kwalificatie De Hoge Raad heeft de afsluiting van een telefoonabonnement inclusief toestel, ter zake van het toestel gekwalificeerd als een koop op afbetaling en tevens als een kredietovereenkomst. 35 Om te beoordelen of de kwalificatie wenselijk is, is het nodig om te weten wat de vereisten van deze kwalificatie zijn: wanneer is een telefoonabonnement ter zake van het toestel een koop op afbetaling of kredietovereenkomst? Dit hoofdstuk begint met een bespreking van de feitelijke en juridische handelingen die het afsluiten van een telefoonabonnement omvat ( 3.1). Vervolgens wordt de kwalificatie van de Hoge Raad besproken. Aangezien het voor beide kwalificaties nodig is om te bepalen of het toestel in werkelijkheid gratis is of niet, wordt een aanvang genomen met deze bespreking ( 3.2). Vervolgens worden de koop op afbetaling ( 3.3) en kredietovereenkomst ( 3.4) met bijbehorend juridisch kader uiteengezet. 36 Afsluitend worden de gevallen behandeld waarin de besproken kwalificaties juist niet opgaan ( 3.5) De feitelijke en juridische benadering van het afsluiten van een abonnement met gratis toestel Een overeenkomst waarbij een telefoonabonnement met gratis toestel wordt afgesloten, kan op diverse manieren worden aangegaan. In deze scriptie zal echter worden uitgegaan van de (veelvoorkomende) situatie waarin de consument het abonnement in de winkel afsluit. Feitelijk gezien stapt de consument de winkel in en wordt geadviseerd door de verkoper over de diverse abonnementen en toestellen. Nadat de consument een keus heeft gemaakt, tekent hij een contract bij de telecomaanbieder. Vervolgens sluit de telecomaanbieder vaak direct het abonnement af en krijgt de koper het toestel in zijn handen. Een kwartier nadat de koper de winkel binnenkwam, staat hij weer buiten met een nieuwe telefoon en de mogelijkheid om afhankelijk van het door hem gesloten abonnement te bellen, sms en en internetten. Juridisch gezien houden deze handelingen in ieder geval in dat er een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand is gekomen tussen de koper en de telecomaanbieder. De koper heeft zich verplicht tot het betalen van een maandelijks bedrag en de telecomaanbieder tot het leveren van telecomdiensten en het toestel. 37 Door het tekenen van het contract hebben zij elkaars aanbod aanvaard. 38 Om te bepalen of er ook sprake is van de bijzondere overeenkomsten koop op afbetaling en consumentenkrediet, is meer informatie nodig. 35 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o Art. 6:261 lid 1 BW; De levering vond in dit geval waarschijnlijk zelfs al plaats. Voor eigendomsoverdracht is levering krachtens geldige titel, door hem die bevoegd is over het goed te beschikken vereist (3:80 lid 1 en 3 BW, 3:83 lid 1 BW en 3:84 lid 1 BW). Levering vindt in dit geval plaats door de consument het bezit over het toestel te verschaffen (3:90 lid 1 BW). De consument verkrijgt in dit geval het bezit doordat de aanbieder de consument de telefoon meegeeft. Hij heeft de feitelijke macht over het toestel verschaft (3:112 BW en 3:113 lid 1 BW). 38 Art. 6:217 lid 1 BW, art. 6:213 lid 1 BW en art. 3:33 BW. 7

11 3.2. Een gratis toestel? Bij het afsluiten van telefoonabonnementen worden consumenten, in de gevallen waar deze scriptie op ziet, een gratis toestel aangeboden. 39 Of dit toestel in werkelijkheid gratis is, is volgens de Hoge Raad bepalend voor de kwalificatie van de overeenkomst als koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet. Zonder deze vaststelling, kan geen oordeel worden gegeven over de kwalificaties: bespreking hiervan vóórdat specifiek wordt ingegaan op de koop op afbetaling ( 3.3) en consumentenkrediet ( 3.4) is dan ook op zijn plaats. De letterlijke tekst van de overeenkomsten biedt geen aanleiding om te concluderen dat de consument voor het toestel betaalt: het toestel is immers gratis. Om te voorkomen dat voorbij wordt gegaan aan de dwingendrechtelijke regelgeving en beoogde bescherming van de consument bevat zowel de regelgeving van de koop op afbetaling als consumentenkrediet een strekkingsbepaling: zodra een overeenkomst onder de strekking van de overeenkomst valt, is de overeenkomst te kwalificeren als koop op afbetaling, ongeacht de vorm of benaming de overeenkomst. 40 De Hoge Raad overweegt dan ook correct dat voor beiden kwalificaties vereist is dat de kosten die de consument maandelijks betaalt, naar de strekking van de overeenkomst, (deels) betalingen zijn van een koopsom voor de mobiele telefoon. 41 Bij het bepalen van de strekking neemt de Hoge Raad (in overeenstemming met een oordeel van het Hof van Justitie) 42 de doelstelling van de wettelijke regelingen het beschermen van de consument, met name tegen overkreditering in overweging. Hij kent dan ook bijzonder gewicht toe aan het perspectief en de belangen van de consument. 43 Zo overweegt de Hoge Raad dat een nieuwe telefoon voor een consument in het algemeen een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt. De meeste toestellen die bij een abonnement worden bijgeleverd hebben immers hoge losse verkoopwaarde. Daardoor moet worden aangenomen dat de consument een telefoonabonnement inclusief toestel afsluit mede met het oog op het in eigendom verkrijgen van een dergelijke mobiele telefoon. Tevens zal de consument door deze hoge waarde van het toestel niet (mogen) verwachten dat hij het toestel geheel gratis verkrijgt. Hij moet er rekening mee houden dat de telecomaanbieder een bedrag voor het toestel heeft verdisconteerd in de maandelijkse abonnementskosten. 44 Overigens zou het voor 39 Zo ook in de overeenkomst in het geding bij de rechtbank Den Haag die de prejudiciële vraag stelde. Rb. Den Haag 13 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA3529 en HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o Art. 7A:1576 lid 3 BW (koop op afbetaling) en 7:73 lid 2 BW (consumentenkrediet); HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HvJ EG 5 oktober 2004, C-397/01-C-403/01 (Pfeiffer e.a.), nr. 120, waarin het HvJ bepaalt dat de nationale rechter bij de toepassing van nationale voorschriften die ter uitvoering van de uit een richtlijn voortvloeiende verplichtingen zijn vastgesteld, het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen, en dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en de doelstelling van deze richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het daarmee beoogde doel. 43 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o

12 de consument ook duidelijk moeten zijn dat hij voor het toestel betaalt aangezien soortgelijke abonnementen waar geen toestel bij zit in de regel een stuk goedkoper zijn. Als laatste neemt de Hoge Raad nog kort het perspectief van de telecomaanbieder in overweging. De aanbieder zal er in veel gevallen van uit gaan dat de door hem gemaakte inkoopkosten voor het toestel weer terugverdiend (moeten) worden door middel van de maandelijkse abonnementskosten. 45 De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk dat de maandelijkse abonnementskosten die de consument betaalt inderdaad niet alleen bedoeld zijn voor het gebruik van de telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van het toestel. Dit is het meest in overeenstemming met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de [ ] wettelijke regelingen. 46 Het toestel wordt dan ook niet, zoals de letterlijke tekst van de overeenkomsten doet vermoeden, gratis verstrekt Koop op afbetaling De Hoge Raad heeft telefoonabonnementen met gratis toestel ter zake van het toestel gekwalificeerd als koop op afbetaling (art. 7A:1576 BW e.v.). Deze wettelijke regelgeving is van dwingend recht. 47 Artikel 7A:1576 BW bepaalt dat koop op afbetaling de koop is waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. 48 De Hoge Raad merkt dan ook terecht op dat voor de kwalificatie vereist is dat de koopprijs van het toestel in termijnen wordt betaald, waarbij minimaal twee termijnen worden betaald nadat de telefoon aan de consument is afgeleverd. 49 Dat de consument inderdaad een koopprijs voor het toestel betaalt, is hiervoor besproken ( 3.2). Wat betreft de termijnen waarin moet worden betaald: veel abonnementen hebben een duur hebben van 12 of 24 maanden, waarbij maandelijks betaling door de consument plaatsvindt ná de levering van de telefoon. In beginsel lijkt een telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van het toestel dan ook aan deze definitie te voldoen, waardoor de koop op afbetaling regelgeving van toepassing is HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o ; zie uitgebreid hierover PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o Art. 7A:1576a BW; zie Asser/Hijma 7-I* 2013/ voor koop op afbetaling. 48 Aangezien het artikel over partijen spreekt, kan er sprake zijn van koop op afbetaling bij zowel overeenkomsten tussen een consument en een professionele partij, als tussen twee professionele partijen. In deze scriptie ligt de focus echter op koop op afbetaling tussen een consument en een professionele partij. 49 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o

13 Hoewel niet besproken door de Hoge Raad, leidt de kwalificatie als koop op afbetaling er tevens toe dat voldaan is aan de vereisten voor kwalificatie als consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW waardoor de dwingendrechtelijke consumentenkoopregeling van toepassing is Consumentenkredietovereenkomst De Hoge Raad heeft telefoonabonnementen inclusief toestel tevens gekwalificeerd als een krediettransactie en kredietovereenkomst. Zoals eerder aangegeven ( 1.2.2), beperkt deze scriptie zich tot de overeenkomsten die op of na 25 mei 2011 zijn gesloten, namelijk de kredietovereenkomst van artikel 7:57 BW e.v. (art. 7:57 BW e.v.). Ook deze regelgeving is van dwingend recht: er mag niet ten nadele van de consument van af worden geweken. 52 De consumentenkredietovereenkomst vindt haar oorsprong in het Europese recht: zij berust op de Richtlijn consumentenkrediet. 53 De richtlijn is omgezet in de bepalingen van titel 2A Boek 7 BW en heeft geleid tot wijzigingen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en in de Wet op het consumentenkrediet (Wck). 54 Hierbij moet in gedachten worden gehouden dat de Wft uitstrekt over de hele financiële markt en daardoor een bredere strekking heeft dan de bepalingen uit titel 2A Boek 7 BW, die enkel zien op de consumentenkredietovereenkomst. 55 Ingevolge artikel 7:57 lid 1 sub c BW is een consumentenkredietovereenkomst een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, waarbij de consument de kosten daarvan in termijnen betaalt. 56 Ingevolge artikel 1:1 Wft is er sprake van krediet bij het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten. 57 In overeenstemming met artikel 7:57 BW stelt de Hoge Raad dan ook terecht dat een telefoonabonnement inclusief toestel gekwalificeerd kan worden als een kredietovereenkomst indien sprake is van krediet in de vorm van uitstel van betaling. 58 Bij de afsluiting van een telefoonabonnement met een gratis toestel krijgt de consument direct de beschikking over het toestel dat een geldsom vertegenwoordigt, waar hij later voor betaalt door middel van maandelijkse betalingen ( 3.2). Een telefoonabonnement inclusief toestel moet dan ook ter zake van het toestel in 51 Art. 7:5 BW en 7:6 BW; Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3 (MvT), p. 56; Aldus ook Loos, TvC 2014/5, p. 248; zie meer algemeen over de consumentenkoop Klik 2011 en Loos Art. 7:73 lid 1 BW. 53 Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 54 Implementatiewet richtlijn consumentenkrediet, Stb. 2011, Aldus ook Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p Hierbij is de kredietgever een natuurlijk- of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt; art. 7:57 lid 1 sub b BW en het bijbehorende artikel 3 sub c van Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 57 Zie Van Poelgeest 2015, par HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o

14 beginsel worden aangemerkt als consumentenkrediet en de betreffende regelgeving is van toepassing Uitzonderingen De kwalificatie als een koop op afbetaling dan wel consumentenkredietovereenkomst is echter niet absoluut. De Hoge Raad benoemd twee uitzonderingen, in welk geval een dergelijke kwalificatie niet opgaat en de betreffende regelgeving niet van toepassing is. De eerste uitzondering is zowel van belang voor de koop op afbetaling als het consumentenkrediet. Zoals besproken is voor de kwalificatie noodzakelijk dat de maandelijkse abonnementskosten naar de strekking van de overeenkomst (deels) betalingen zijn van een koopsom voor de mobiele telefoon. 60 Indien de telecomaanbieder aannemelijk maakt dat de consument daadwerkelijk niet hoefde te betalen voor het toestel, heeft de telecomaanbieder voldoende aangetoond dat de kosten er niet toe strekken om het toestel in eigendom van de consument te brengen en zodoende zal er geen sprake zijn van koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet. 61 De vraag doet zich op wanneer hier in de praktijk sprake van zal zijn. Indien de consument eigenaar van het toestel wordt of kan worden, zal een beroep op deze uitzondering waarschijnlijk niet gehonoreerd worden. 62 Indien de consument het toestel aan het einde van de abonnementsperiode echter terug dient te geven aan de aanbieder, zou een dergelijk beroep op kunnen gaan. Immers is er dan geen sprake van eigendomsoverdracht in de zin van artikel 3:80, 3:83 lid 1 en 3:84 BW en geen sprake van koop in de zin van artikel 7:1 BW. 63 De kosten zullen er dan ook niet toe strekken om het toestel in eigendom van de consument te brengen. De tweede uitzondering heeft alleen betrekking op het consumentenkrediet. Artikel 7:58 lid 2 sub e BW bepaalt dat titel 2a boek 7 BW niet van toepassing is op kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten en kredietovereenkomsten waar het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend (zacht krediet). 64 Bij een kredietovereenkomst zonder rente moet voornamelijk worden gedacht aan koop op afbetaling. 65 Indien telecomaanbieders in de maandelijkse kosten die de consument betaalt geen bedrag verdisconteren voor rente of financieringskosten van het toestel, dan kan er sprake zijn van 59 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o en 3.4.2; zie par HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.2.; PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o. 4.9, Voor eigendomsoverdracht is levering krachtens geldige titel, door hem die bevoegd is over het goed te beschikken vereist (3:80 lid 1 en 3, 3:83 lid 1 en 3:84 lid 1 BW). Al kan er wel voldaan zijn aan de vereisten van levering (3:90 lid 1 BW) door een beschikkingsbevoegde, de geldige titel (zoals koop in de zin van art. 7:1 BW) ontbreekt. 64 Art. 7:58 lid 2 sub e BW; zie Van Poelgeest 2015, p. 168 over de uitzondering van het zachte krediet. 65 Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p

15 zacht krediet. 66 Nu dit inzage in de bedrijfsmodellen van de telecomaanbieders vereist, is het aan de telecomaanbieder om dit te stellen en aannemelijk te maken. 67 Doet de aanbieder dit succesvol, dan is er sprake van zacht krediet en zijn de consumentenkredietovereenkomst bepalingen van titel 2a boek 7 BW en de Wck niet van toepassing. Wel valt de overeenkomst nog steeds onder de bepalingen betreffende de koop op afbetaling (art. 7A:1576 e.v. BW) en de Wft PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, nr PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, nr HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o en PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, nr

16 IV. Rechtsgevolgen Om te beoordelen of de toepasselijkheid van de koop of afbetaling en consumentenkrediet regelgeving wenselijk is, is het van belang om te weten waar deze toepasselijkheid precies toe leidt. Al met al bestaat er nog veel onduidelijkheid over de implicaties die de uitspraak van de Hoge Raad heeft. 69 Desondanks zal in dit hoofdstuk getracht worden om de belangrijkste rechtsgevolgen en implicaties op een rij te zetten, ervan uitgaande dat geen van de eerder genoemde uitzonderingen ( 3.5) zich voordoen. Allereerst wordt kort ingegaan op de stelling van de telecomsector dat zij uitgezonderd zouden moeten worden van de toepasselijkheid van de regelgeving omdat zij anders ingrijpende gevolgen ondervinden ( 4.1). Vervolgens wordt besproken wat het gevolg is van de toepasselijkheid van de bepalingen omtrent de koop op afbetaling ( 4.2) en consumentenkrediet ( 4.3). Hierbij wordt steeds eerst het betreffende rechtsgevolg besproken, waarna vervolgens de implicaties voor de praktijk voor bestaande en nieuwe telecomabonnementen aan bod komen Een uitzondering voor de telecomsector? Hoewel de exacte implicaties van de uitspraak nog onduidelijk zijn, heeft de telecomsector al in de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad aangevoerd dat (met name) toepasselijkheid van de regelgeving van de kredietovereenkomst tot ingrijpende en kostbare gevolgen leidt voor telecomaanbieders. 70 De Hoge Raad oordeelde echter dat het zijn rechtsvormende taak te buiten is om op deze basis een generieke uitzondering op de wettelijke regeling voor de telecomsector te maken. 71 Hij wees wel op de mogelijkheid van de minister om daar waar de Wft dit toestaat af te wijken van bepaalde regels. 72 Zeer recent heeft echter ook Minister van Financiën Dijsselbloem zich negatief uitgesproken over het aanpassen van de Wft. 73 Aanpassing acht de minister niet wenselijk en niet te rechtvaardigen, gelet op het feit dat veel mensen kampen met schulden als gevolg van overkreditering en de aanpak van schulden een belangrijke prioriteit is voor het kabinet. 74 Nu de minister niet afwijkt, zou het aan de wetgever zijn om te beoordelen of een generieke uitzondering gemaakt dient te worden op de Wft. 75 De Nederlandse wetgever heeft weinig ruimte om af te wijken. 76 Dit, in combinatie met het feit dat 69 Alsdus ook Pavillon, annotatie TvC 2015/3, p. 156, verwijzend naar Spanjaard, Contracteren 2014/3 en Van Boom AA 2014/ HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.7; zie bijv. art. 4:32-34 over afwijking per algemene maategel van bestuur (AMvB). 73 Kamerbrief Dijsselbloem, Toepasselijkheid Wft in telecomsector 1 juli Kamerbrief Dijsselbloem, Toepasselijkheid Wft in telecomsector 1 juli 2015, p Aldus ook HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o De consumentenkrediet regelgeving is gebaseerd op Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66), welke in principe volledige harmonisatie beoogt. Toch hebben lidstaten beperkte ruimte om nationale regels hand te haven. De richtlijn is niet van toepassing op kredietovereenkomsten voor een totaal bedrag van minder dan 200,- en meer 13

17 de wetgever al eerder oordeelde dat ook kredieten die bestaan uit lage bedragen kunnen bijdragen aan overkreditering, maakt dat ik de kans klein acht dat er een uitzondering voor de telecomsector zal worden gemaakt. 77 Nog niet aangekaart, maar wel van belang hier, is een eventuele aanpassing van de koop op afbetaling regelgeving. In tegenstelling tot consumentenkrediet is de koop op afbetaling niet gebaseerd op Europees recht. De Nederlandse wetgever zou dan ook artikel 1:88 BW kunnen aanpassen, zodat het vereiste van toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner van de consument (zie 4.2.2) niet opgaat bij het afsluiten van telefoonabonnementen waarbij krediet wordt verleend in de vorm van een toestel. De tijd zal leren of de wetgever van deze mogelijkheid gebruik zal maken De gevolgen van de kwalificatie als koop op afbetaling De kwalificatie als koop op afbetaling ( 3.3) heeft een aantal gevolgen. Zo dient de verkoopprijs in de overeenkomst te worden opgenomen ( 4.2.1) en is toestemming van de geregistreerd partner of echtgenoot vereist ( 4.2.2). Behalve deze specifieke gevolgen van de koop op afbetaling zijn er tevens een aantal gevolgen die voortkomen uit het feit dat de overeenkomst tevens gekwalificeerd kan worden als consumentenkoop ( 4.2.3) Vermelding van de prijs in de overeenkomst Artikel 7A:1576 lid 2 BW bepaalt dat een overeenkomst niet van kracht is voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Overeenkomsten waarbij een telecomabonnement met gratis toestel wordt aangegaan, bepalen per definitie niet de exacte prijs die voor het toestel moet worden betaald. 78 Dit lijkt in eerste instantie tot de conclusie te leiden dat de overeenkomst ter zake van het toestel niet van kracht is geworden. Er ontstaat echter veel onzekerheid over wat dit niet van kracht worden in werkelijkheid inhoudt. De rechtspraak heeft verschillend geoordeeld over het gevolg van het ontbreken van een expliciete koopprijs in een overeenkomst betreffende een telefoonabonnement. Zo is geoordeeld dat het ontbreken van de prijs van het toestel ertoe leidt dat (i) er geen overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het toestel, 79 (ii) er wel een overeenkomst tot stand is gekomen omdat de ten eerste de betalingsverplichting blijkt uit de maandelijkse abonnementskosten en ten tweede een ander dan ,- (art. 2 sub c), maar lidstaten kunnen er voor kiezen om de richtlijn ook op dat soort overeenkomsten van toepassing te laten zijn (preambule 10); De Nederlandse wetgever heeft vanuit de optiek van consumentenbescherming hiervan gebruik gemaakt, waardoor de consumentechtelijke bescherming van de richtlijn ook van toepassing is op kredieten van minder van 200,-. Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p. 2, 12 en Kamerstukken II 2009/10, 32339, 3 (MvT), p Zie par. 3.2 over het oordeel van de Hoge Raad dat in werkelijkheid wel wordt betaald voor het toestel. 79 Zie PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o

18 oordeel onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 80 en (iii) er wel een overeenkomst tot stand is gekomen maar deze vernietigbaar is op grond van artikel 3:40 lid Dit laatste gevolg nam de rechtbank aan in de eerste gepubliceerde uitspraak waarin gevolg werd gegeven aan de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. 82 Om onzekerheid hieromtrent te voorkomen, is het aan te raden dat de telecomaanbieder expliciet de koopprijs van het toestel in de overeenkomst opneemt. 83 Tot op heden heeft de Hoge Raad zich onthouden van een oordeel hierover. Wel benadrukte hij dat een overeenkomst die ter zake van het toestel niet tot stand is gekomen, wel in stand kan blijven ten aanzien van het abonnement zelf. 84 Hiermee houdt de Hoge Raad impliciet rekening met de mogelijkheid dat een dergelijke overeenkomst niet bindend is. Gezien de onzekerheid over de gevolgen is Rechtbank Midden-Nederland voornemens om een nieuwe prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad. De vraag gaat over het al dan niet tot stand komen van een overeenkomst, de nietigheid dan wel vernietiging van de overeenkomst en ambtshalve toetsing hiervan. 85 Een uitspraak van de Hoge Raad hieromtrent zou zeer welkom zijn Toestemming van de echtgenoot Het tweede gevolg van de kwalificatie is dat consumenten die gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan voor het sluiten van een telecomabonnement inclusief toestel de toestemming van zijn of haar echtgenoot (of geregistreerd partner) nodig hebben (art. 1:88 lid 1 sub d BW). 86 Ontbreekt deze toestemming, dan kan de overeenkomst gedurende drie jaar vernietigd worden, maar enkel door de echtgenoot die de overeenkomst niet is aangegaan. 87 Vernietiging heeft terugwerkende kracht en leidt ertoe dat zowel de consument als de telecomaanbieder vorderingen op elkaar hebben op grond van onverschuldigde betaling. 88 De consument dient het toestel terug te 80 Rb. Midden-Nederland 24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9460, r.o. 3.10: De betalingsverplichting blijkt uit de maandelijkse abonnementskosten. Dat hierin mede een bedrag is begrepen voor het gebruik van het telecommunicatienetwerk betekent niet dat (in het geheel) geen koopprijs is overeengekomen; en r.o : Het houden van de telefoon en zich na geruime tijd het geheel ontbreken van een overeenkomst te beroepen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. PHR 14 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:76, r.o Rb. Gelderland 10 december 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7699, r.o en Rb. Gelderland 10 december 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7699, r.o en Aldus ook Van Boom, AA 2014/11, p Zie HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o Rb. Midden-Nederland 18 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1813, r.o. 3.8; zie uitgebreid hierover Pavillon, annotatie, TvC 2015/3; zie over de ambtshalve toetsing Rapport Ambtshalve toetsing II 2014 en Pavillon, Het LOVCKrapport Ambtshalve toetsing II kritisch getoetst, TvC 2015/3. 86 Art. 1:80b BW, 1:88 BW en 1:89 BW; uitgebreid over het toestemmingsvereiste Van Poelgeest 2015, par ; Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2015, nr. 50 en 54; Van Duijvendijk-Brand, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 1:88 BW, aant Art. 1:80b BW, 1:88 BW, 1:89 BW en 3:52 lid 1 sub d BW.. Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2015, nr. 56; zie ook Loos, TvC 2014/5, p Art. 3:53 lid 1 BW, 6:203 en 5:2 BW. 15

19 leveren aan de aanbieder en de telecomaanbieder dient de door de consument betaalde koopsom terug te betalen. Nu de telecomaanbieder door vernietiging altijd eigenaar van het toestel is gebleven, staat hem tevens revindicatie ter beschikking. 89 Indien in de loop van deze scriptie wordt gesproken over vernietiging, dan gelden dezelfde gevolgen. In principe geldt er geen vormvereiste voor de toestemming, waardoor de consument geen schriftelijk bewijs van toestemming hoeft te overleggen. Mondelinge toestemming is voldoende. 90 Indien de overeenkomst echter ook te kwalificeren is als huurkoop, dient de toestemming wel schriftelijk te worden gegeven. 91 Van huurkoop is immers sprake indien de overeenkomst waarbij het abonnement wordt aangegaan (i) bepaalt dat levering van het toestel plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling van de koopsom of (ii) uit de strekking van de overeenkomst blijkt dat hiervan sprake is. 92 In theorie kunnen de implicaties voor reeds afgesloten telefoonabonnementen groot zijn: consumenten kunnen de overeenkomsten (via hun partners) vernietigen, waardoor de telecomaanbieder het bedrag dat de consument voor het toestel heeft betaald aan de consument terug dient te betalen. De consument dient in een dergelijk geval ook het toestel terug te geven aan de aanbieder. Hoe ingrijpend de implicaties in werkelijkheid zijn, hangt echter af van de hoeveelheid consumenten die zich op vernietiging zullen beroepen. Het feit dat een consument veelal de overeenkomst aangaat met het oog op het in eigendom verkrijgen van het toestel, lijkt tot de conclusie te leiden dat dit aantal beperkt zal zijn. Het is echter niet te voorspellen hoeveel consumenten gebruik willen maken van deze mogelijkheid en wat hun redenen zijn. Zo kunnen consumenten willen vernietigen omdat zij de maandelijkse lasten niet meer kunnen dragen, maar ook omdat zij inmiddels liever een ander toestel willen aanschaffen. Het is dan ook moeilijk te zeggen wat de exacte praktische implicaties zijn. Bij de hierop volgende paragrafen dient in gedachten te worden gehouden dat bovenstaande beredenering opgaat in alle gevallen waarbij de overeenkomst vernietigd kan worden. In dit specifieke geval dient er nog rekening mee te worden gehouden dat partners in geval van echtscheidingen de overeenkomst zouden kunnen vernietigen, simpelweg om hun partner dwars te zitten. De implicaties van het toestemmingsvereiste voor toekomstige abonnementen kunnen beperkt blijven. Mondelinge toestemming is voldoende en telecomaanbieders hoeven dan ook geen bewijs van toestemming van de consument te vragen. Mondelinge toestemming is echter niet eenvoudig te controleren voor de aanbieder. Wil de aanbieder voorkomen dat hij hierdoor het risico van vernietiging loopt, of wordt het toestel aangeboden als huurkoop, dan zal de telecomaanbieder een 89 Art. 5:2 BW. 90 Zie art. 1:88 lid 2 BW in combinatie met het feit dat de koop op afbetaling geen vorm voorschrijft. 91 Art. 7:1576h lid 1 BW en 7:1576i BW. 92 Art. 7:1576h lid 1 en 2 BW; vgl. HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4989, r.o

20 schriftelijk bewijs van toestemming kunnen vragen aan de consument. Het praktische gevolg hiervan kan zijn dat consumenten het afsluiten van een telefoonabonnement inclusief toestel te veel gedoe vinden en er eerder voor een andere abonnementsvorm of los toestel kiezen. De huidige vorm van een telefoonabonnement inclusief toestel kan hierdoor worden teruggedrongen Toepassing consumentenkoopregeling De kwalificatie als koop op afbetaling heeft tevens tot gevolg dat er sprake is van consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW. Dit betekent dat buiten de koop op afbetaling bepalingen de dwingendrechtelijke consumentenkoopregeling eveneens van toepassing is. 93 Aangezien deze scriptie zich specifiek toespitst op de koop op afbetaling en consumentenkrediet volstaat een korte beschrijving van de mogelijke gevolgen van de kwalificatie als consumentenkoop hier. Allereerst is de kwalificatie van belang in geval van non-conformiteit. De consument geniet meer bescherming dan de niet-consument koper en indien het toestel niet aan de overeenkomst beantwoord kan hij (i) eerder herstel of vervanging van het toestel eisen, 94 (ii) de overeenkomst ontbinden, (iii) de prijs verminderen 95 of (iv) schadevergoeding vorderen. 96 Ten tweede houdt de kwalificatie in dat in geval van wanbetaling door de consument de telecomaanbieder slechts twee jaar heeft om zijn vordering te innen. Dit in tegenstelling tot de gebruikelijke termijn van vijf jaar De gevolgen van de kwalificatie als consumentenkrediet De kwalificatie als kredietovereenkomst ( 3.4), heeft een aanzienlijk aantal rechtsgevolgen. Behalve privaatrechtelijke gevolgen, kunnen dit ook publiekrechtelijke gevolgen zijn. Bij de bespreking hiervan dient in het achterhoofd te worden gehouden dat de regelgeving voortkomt uit Europees recht. 98 Allereerst worden de rechtsgevolgen besproken die zien op de precontractuele fase: de precontractuele informatieverplichtingen ( 4.3.1) en reclameverplichtingen ( 4.3.2). Hierna wordt ingegaan op de specifieke eisen die het zijn van kredietgever met zich mee brengt, waaronder de vergunningseis en het controleren van de kredietwaardigheid van de consument ( 4.3.3). Vervolgens worden de formele ( 4.3.4) en materiële eisen ( 4.3.5) van de kredietovereenkomst besproken, de wettelijke bedenktijd die van toepassing is ( 4.3.6) en het recht van de consument op 93 Art. 7:5 BW en 7:6 BW; Kamerstukken II 2012/13, 33520, 3 (MvT), p. 56; aldus ook Loos, TvC 2014/5, p. 248; zie meer algemeen over de consumentenkoop Klik 2011 en Loos Art. 7:17 BW en 7:21 lid 1, 4 en 5 BW en 7:22 lid 1 BW; Castermans & Krans, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:21 BW, aant. 1; hierbij wordt wel rekening gehouden met de bedrijfseconomische belangen van ondernemingen (zie. art. 7:21 lid 5 BW en Loos 2014, p. 95 Art. 7:17 BW, 7:21 BW en 7:22 lid 1 en 2 BW; Ontbinding en prijsvermindering kan pas plaatsvinden wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of niet gevergd kunnen worden; zie uitgebreid Loos 2014, nr. 30 en Art. 7:17 BW en 7:24 BW; zie uitgebreid Loos 2014 nr Art. 7:28 BW; art. 3:307 BW; aldus ook Loos, TvC 2014/5, p Richtlijn 2008/48/EG (PbEU 2008, L 133/66). 17