Voor niets gaat de zon op!

Transcriptie

1 Voor niets gaat de zon op! Mr. drs. J.H.M. Spanjaard* eenkomst 5 en de kwalificatie van een antispeculatiebeding als boetebeding Inleiding Het kwalificeren van overeenkomsten blijft voor de jurist die zich met contracten bezighoudt om het even of dat in de sfeer van het schrijven van contracten of in de sfeer van het procederen over contracten is van eminent belang. In dit tijdschrift is de laatste jaren dan ook meermalen stilgestaan bij het thema kwalificatie van overeenkomsten. 1 Ook de Hoge Raad laat zich de laatste jaren niet onbetuigd, getuige een reeks van arresten waarin de Hoge Raad geen genoegen nam het onbenoemd laten van een overeenkomst, 2 maar stevig aan het kwalificeren is geslagen. Hierbij kan worden gedacht aan de (verbintenisrechtelijke) kwalificatie van de overeenkomst tot aanschaf van een licentie voor onbepaalde tijd voor het gebruik van standaardsoftware tegen betaling van een eenmalige vergoeding als koopovereenkomst, 3 de kwalificatie van een onbenoemd samenwerkingsverband tussen dierenartsen als maatschap, 4 de kwalificatie van een reeks losse koopovereenkomsten als duurover- * Mr. drs. J.H.M. Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn. 1. Zonder volledigheid na te streven noem ik: J.H.M. Spanjaard, Et Dieu crea le contrat, Contracteren 2012/1, p ; T.H.M. van Wechem & J.H.M. Spanjaard, Kan de kooptitel worden weggecontracteerd?, Contracteren 2012/3, p ; T.H.M. van Wechem, Kwalificatie van de koopovereenkomst: what s in a name?, Contracteren 2011/3, p ; W. Goud, Bevoegdheidskwesties inzake de EEX-vo bij het afbreken van internationale onderhandelingen en de eventuele rol van een Letter of Intent daarbij, Contracteren 2003/1, p De overeenkomst sui generis of de onbenoemde overeenkomst zijn gevleugelde termen. 3. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293 (De Beeldbrigade/Hulskamp). 4. HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. PvS (Van den Eijnde/Fuchs). Ook deze Actualia staat in het teken van kwalificatie. Op 13 juni 2014 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de vraag of de overeenkomst waarbij de consument een gratis mobiele telefoon in het vooruitzicht wordt gesteld bij het afsluiten van een abonnement met de telecomaanbieder ( provider ), moet worden aangemerkt als koop op afbetaling en/of een consumentenkrediet Hoe gratis is een gratis mobieltje? De kantonrechter te Delft 8 stelde op 13 juni 2013 aan de Hoge Raad de prejudiciële vraag als bedoeld in artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), luidende of het gratis ter beschikking stellen van een mobiele telefoon kwalificeert als consumentenkrediet in de zin van titel 7.2A van het Burgerlijk Wetboek (BW) (voorheen: de Wet op het consumentenkrediet), ofwel dat dergelijke overeenkomsten zijn te kwalificeren als koop op afbetaling in de zin van de artikelen 7A:1576 e.v. BW HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BV2213, NJ 2012/572 m.nt. MRM (Batavus/Vriend s). 6. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8098, JM 2012/108 m.nt. H.J. Bos (Subat). 7. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, JOR 2014/206 m.nt. J.W.A. Biemans en J.M. van Poelgeest (KPN/X). 8. Het kantongerecht in Delft is in verband met de gerechtelijke herindeling per 1 juli 2013 opgeheven en opgegaan in de locatie Den Haag van de Rechtbank Den Haag; deze zaak betrof dus een van de laatste Delftse kwesties; zie < www. rechtspraak. nl/ Organisatie/ Rechtbanken/ Den - Haag/ OverDeRechtbank/ Pages/ default. aspx>. 9. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, JOR 2014/206 (KPN/X), r.o. 3.2.

2 De achtergrond van de prejudiciële vraag was de volgende. Een consument heeft op 10 december 2010 twee overeenkomsten (telefoonabonnementen) met KPN gesloten. De eerste overeenkomst betrof een schriftelijke overeenkomst voor de duur van twee jaar, waarbij de basisabonnementsprijs 54,50 per maand bedroeg en de consument een telefoon (Blackberry Bold 9780) ter waarde van 475 zonder bijbetaling ter beschikking gesteld kreeg. Van de tweede overeenkomst is geen schriftelijke overeenkomst opgesteld; wel kreeg de consument een (tweede) mobiele telefoon ter waarde van 475 zonder bijbetaling ter beschikking gesteld. De consument betaalde haar abonnementsverplichtingen uit hoofde van beide overeenkomsten niet volledig, waarna KPN tot incasso overging. De consument vernietigde de beide overeenkomsten omdat deze niet voldoen aan de eisen van de Wet op het consumentenkrediet (Wck). 10 KPN heeft haar vordering vervolgens aan eiseres overgedragen, die de consument heeft gedagvaard en een bedrag 1.994,11, te vermeerderen met rente en kosten, heeft gevorderd. De Hoge Raad beantwoordt de vraag of er sprake is van koop op afbetaling positief. Hij overweegt daartoe in r.o en dat voor het aanmerken van een telefoonabonnement inclusief toestel als koop op afbetaling ter zake van de mobiele telefoon nodig is dat sprake is van een koopprijs die in termijnen wordt betaald, waarvan twee of meer termijnen verschijnen nadat de mobiele telefoon aan de koper is afgeleverd. De Hoge Raad verwijst daarbij naar artikel 7A:1576 lid 1 BW. Daartoe is beslissend dat de overeengekomen maandelijkse betalingen van de consument mede aangemerkt kunnen worden als (deel)betalingen ter zake van een koopsom voor een mobiele telefoon. Het komt daarbij aan op de strekking van de overeenkomst, aldus ook artikel 7A: 1576 lid 3 BW, waarbij door de door partijen gekozen constructie wordt heen gekeken. 11 De Hoge Raad neemt aan dat de consument bij het aangaan van een telefoonabonnement doorgaans mede wordt gedreven met het oog op het in eigendom verkrijgen van de mobiele telefoon, die in het algemeen een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt ten opzichte van het abonnementsbedrag. Deze kosten dienen door de provider (de abonnementsverlener) te worden terugverdiend. 12 Advocaat-generaal (A-G) Wissink kwam in zijn conclusie voor het arrest tot dezelfde conclusie en verwees in zijn conclusie naar een rapport van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO), waarin de diverse modellen voor de aanschaf 10. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, JOR 2014/206 (KPN/X), r.o Vgl. HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT8457, NJ 2014/22 m.nt. JH (Roozendaal/Levob). 12. R.o van een mobiele telefoon zijn onderzocht. 13 De variant waarbij een mobieltje gratis of tegen korting ter beschikking wordt gesteld, blijkt voor zowel de consument als de provider verreweg het populairst. 14 De onderhavige casus vormt daarvan een goed voorbeeld. De consument sloot een abonnement voor twee jaar, tegen een basisprijs van 54,50 per maand. Het eerste jaar kreeg zij een korting van 10% op de abonnementsprijs. Het abonnement kostte derhalve (12 (0,9 54,50) ,50 =) 1.242,60. De Blackberry Bold 9780 die bij het abonnement was inbegrepen, kende een nieuwwaarde van 475, derhalve ruim een derde van de abonnementswaarde. De Hoge Raad neemt daarom aan dat de maandelijkse abonnementsvergoeding mede strekt tot (af)betaling van de mobiele telefoon. Hij baseert zijn oordeel op de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de omstandigheid dat de consumenten gebaat zijn bij de consumentenbeschermende regelingen die gekoppeld zijn aan de kwalificatie van de overeenkomst als koop op afbetaling dan wel consumentenkrediet. 3. Opmerkingen bij het arrest 3.1 Consumentenbeschermend karakter en kwalificatie van de overeenkomst Eenzelfde argumentatie volgde de Hoge Raad bij het aanmerken van de overeenkomst tot aanschaf van een licentie tot het gebruik van standaardsoftware voor onbepaalde tijd tegen een eenmalige vergoeding als (verbintenisrechtelijk) koopovereenkomst: de omstandigheid dat de kwalificatie van de overeenkomst als koopovereenkomst de koper veel bescherming biedt, speelde voor de Hoge Raad een grote rol. 15 Naar mijn mening zou de beschermingsgedachte bij de kwalificatie van een overeenkomst geen rol moeten spelen. Uitsluitend de vraag of de kwalificatie van de overeenkomst strookt met de definitie (c.q. strekking in geval van een strekkingsbepaling) van de desbetreffende overeenkomst zou moeten worden getoetst. In het onderhavige geval meen ik dat de terbeschikkingstelling voor de mobiele telefoon past in de delictsomschrijving van artikel 7A:1576 lid 1 BW, zodat de kwalificatie van 13. Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al Vgl. voorts OECD, Mobile Handset Acquisition Models (OECD Digital Economy Papers, nr. 224), OECD Publishing 2013, onder Main points, p. 4-5; zie < www. oecd -ilibrary. org/ docserver/ download/ 5k43n203mlbr. pdf? expires= & id= id& accname= guest& checksum= 401DD2F7D A95047A5A5F814FC3ADB378>. 14. OECD 2013, p en Ironisch genoeg ontnam de kwalificatie van de overeenkomst als koopovereenkomst in dit specifieke geval de koper zijn bescherming. Zijn vordering op de verkoper uit hoofde van non-conformiteit bleek op grond van art. 7:23 lid 2 BW verjaard, terwijl deze onder toepassing van het verjaringsregime van art. 3:307 BW dat van toepassing zou zijn geweest als de overeenkomst niet als koopovereenkomst zou zijn gekwalificeerd niet verjaard zou zijn geweest. 83

3 84 de overeenkomst als koop op afbetaling mij juist voorkomt. De kwalificatie van de overeenkomst als koop op afstand leidt ertoe dat de niet-instemmende echtgenote op grond van artikel 1:88 in combinatie met artikel 1:89 BW de overeenkomst kan vernietigen. 16 Overigens is artikel 7A:1576 BW niet beperkt tot B2Ctransacties, maar vallen ook B2B-transacties onder de reikwijdte van de bepaling. Een zakelijk telefonieabonnement tussen een provider en een ondernemer, waarbij om niet een telefoon wordt verstrekt, kan ook als koop op afbetaling gelden. Ook in dat geval is de koop van de telefoon niet van kracht totdat de provider en de klant de door de klant te betalen prijs hebben bepaald. 3.2 Consumentenkrediet De kwalificatie van het verstrekken van de gratis telefoon als consumentenkrediet betekent dat de overeenkomsten die de provider met de consument sluit, moeten voldoen aan titel 2A van Boek 7 BW (Consumentenkrediet), althans indien de overeenkomst is gesloten vóór 25 mei 2011 aan de Wet op het consumentenkrediet. In dit kader zijn de informatieverplichtingen van de artikelen 7:60 en 7:61 BW mede van toepassing. Deze artikelen houden kort gezegd in dat de provider voor het sluiten van het contract onder meer informatie geeft over de hoogte van het krediet, de rentevoet en de duur van de overeenkomst. 17 De gegevens moeten op papier of op een duurzame gegevensdrager worden verstrekt. lijkt te kwalificeren als een duurzame gegevensdrager. 18 Een hyperlink naar een website lijkt niet te kwalificeren als een duurzame gegevensdrager indien het Content Services-arrest, dat betrekking had op Richtlijn 97/7 (koop op afstand), ook toepassing vindt ten aanzien van consumentenkredieten. 19 Indien niet aan het vormvereiste van artikel 7:61 BW is voldaan, is de overeenkomst nietig op de voet van artikel 3:39 BW. 20 Het niet voldoen aan de precontractuele informatieplicht van artikel 7:60 BW kwalificeert op grond van artikel 7:60 lid 3 BW als oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW. In dat geval is de als gevolg van de oneerlijke handelspraktijk na 13 juni 2014 tot stand gekomen overeenkomst vernietigbaar op grond van artikel 6:193j lid 3 BW. 21 Daarnaast kent artikel 7:66 BW de consument het recht toe de kredietovereenkomst binnen veertien dagen na 16. Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al Een verdere bespreking van de artikelen gaat het bestek van dit artikel te buiten. 18. Vgl. overweging 23 bij de Richtlijn 2011/83 (Consumentenrechten), PbEU 2011, L 304/ HvJEU 5 juli 2012, ECLI:EU:C:2012:419, NJ 2012/542 m.nt. MRM (Content Services), r.o Aldus ook Heutger, T&C Vermogensrecht 2013, art. 7:61 BW, aant. A. 21. Vgl. A.L.M. Keirse, Nieuws over europeanisering van het contractenrecht: de implementatie van de Richtlijn Consumentenrechten en vervolgstappen met het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, Contracteren 2014/2, p. 53. het sluiten ervan, althans binnen veertien dagen na het ontvangen van de contractsvoorwaarden en de informatie als bedoeld in artikel 7:61 BW, te ontbinden. Deze ontbinding vertoont gelijkenissen met de ontbinding van de consumentenovereenkomst in de zin van artikel 6:230o lid 1 BW. Titel 2A van Boek 7 BW is niet van toepassing indien sprake is van een zogeheten zacht krediet in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW. Het moet dan gaan om kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten of om kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend. Bij deze bepaling had de wetgever met name het oog op koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 BW. 22 Indien komt vast te staan dat de provider geen rente of kosten rekent voor het verkopen op afbetaling van de gratis telefoon, vindt titel 7.2A BW geen toepassing. De Wck is van toepassing op overeenkomsten gesloten tot 25 mei Artikel 4 lid 1 aanhef en onder a (oud) Wck bepaalde, voor zover van belang, dat de Wck niet geldt voor krediettransacties waarbij het effectieve kredietvergoedingspercentage op jaarbasis, berekend op de door de minister van Financiën aan te geven wijze, op het tijdstip van het aangaan van de transactie niet meer bedraagt dan de wettelijke rente. Hiervan zijn uitgezonderd de situaties waarin een openbaar aanbod wordt gedaan tot het aangaan van de transacties. Zoals advocaat-generaal (A-G) Wissink in zijn conclusie voor het arrest opmerkt, plegen de providers zich te richten op het grote publiek, veelal door reclame te maken in de massamedia, en vallen zij daarom onder de uitzondering van artikel 4 (oud) Wck. 23 De Wck lijkt daarom van toepassing op overeenkomsten die vóór 25 mei 2011 zijn gesloten. Een bijzondere plaats nemen de overeenkomsten in die zijn gesloten tussen 11 juni 2010 en 25 mei Op 11 juni 2010 had de Richtlijn consumentenkrediet geïmplementeerd dienen te zijn. 24 Zowel A-G Wissink als de Hoge Raad zag zich geconfronteerd met de vraag of in de periode tussen 11 juni 2010 en 25 mei 2011 de Wck, dan wel titel 7.2A BW, moet worden toegepast. Zoals hiervoor is toegelicht, is de Wck wel integraal van toepassing, maar titel 7.2A BW ingevolge artikel 7:58 lid 2 onder e BW niet. Zowel de A-G als de Hoge Raad ruimt voor een richtlijnconforme interpretatie in de periode van 11 juni 2010 tot 25 mei 2011 geen ruimte in. De A-G meent dat 22. Kamerstukken II 2010/11, 32339, 3 (MvT), p. 15. Vgl. voorts J.W.A. Biemans, De consumentenkredietovereenkomst in titel 7.2A BW: over losse eindjes en rafelige randen, NTBR 2012/46, p. 340; J.W.A. Biemans, Consumentenkrediet (Monografieën BW), Deventer: Kluwer 2013, par. 12.5; J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, Deventer: Kluwer 2012, p Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al

4 de Richtlijn consumentenkrediet zich niet verzet tegen toepasselijkheid van de regels over consumentenkrediet op zachte kredieten. 25 De Hoge Raad oordeelt dat de richtlijnconforme uitleg in zou gaan tegen artikel 4 lid 1 (oud) Wck en dat de nationale rechter niet gehouden is tot richtlijnconforme uitleg contra legem. 26 Dit betekent dat artikel 4 (oud) Wck van toepassing is op overeenkomsten die zijn gesloten in het tijdvak tot 25 mei Gelet op de omstandigheid dat veel telefoonabonnementen voor een maximale duur van twee jaar plegen te worden afgesloten, verwacht ik niet dat er veel consumentenzaken over abonnementen van vóór 25 mei 2011 aanhangig zullen worden gemaakt. 3.3 Vergunningplicht De kwalificatie als consumentenkrediet heeft overigens een angel. De kredietverstrekker is in beginsel vergunningplichtig op grond van artikel 2:60 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), tenzij hij aantoont dat het krediet voor minder dan drie maanden is verstrekt en er geen of onbetekenende kosten in rekening worden gebracht. 27 Indien niet wordt voldaan aan de vergunningplicht, kan de AFM bestuurlijke boetes opleggen en is tevens sprake van een economisch delict, dat strafrechtelijk kan worden vervolgd. Biemans en Van Poelgeest merken in hun noot onder het arrest in JOR 2014/206 mijns inziens terecht op dat telefoonabonnementen doorgaans niet aan voornoemde uitzondering zullen voldoen. Daarnaast dient de provider krachtens de artikelen 4:32 e.v. Wft actief te waken voor overkreditering aan de zijde van de consument. Onder meer komt dit tot uitdrukking in de verplichting tot het bijhouden van een kredietregistratie. Ook het verzaken van deze plicht kan op sancties van overheidswege komen te staan. 28 Het risico bestaat voorts dat de provider in dat geval als financieel dienstverlener wordt gezien. Financiële dienstverleners hebben in de regel een maatschappelijke zorgplicht jegens hun klanten en moeten hun klanten indringend wijzen op de risico s die verbonden zijn aan het consumentenkrediet Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al R.o Ik ga niet in op de vraag of de Nederlandse Staat in dit geval aansprakelijk kan worden gehouden door providers voor eventuele schade die het gevolg is van de niet-tijdige implementatie van de richtlijn. Voor nadere informatie over staatsaansprakelijkheid in verband met het niet of onjuist implementeren van richtlijnen verwijs ik naar het proefschrift van Meijer: R. Meijer, Staatsaansprakelijkheid wegens schending van Europees gemeenschapsrecht : de invloed van het Europese recht op het nationale stelsel van overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer Vgl. noot Biemans en Van Poelgeest onder JOR 2014/206, al Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al en Vgl. over consumentenkrediet voorts de bijdrage van Cherednychenko in dit nummer van Contracteren: O.O. Cherednychenko, De publiek- en privaatrechtelijke handhaving van het Europese privaatrecht: de nieuwe realiteit voor contracteren. 29. Deze zorgplicht werd door de Hoge Raad ten aanzien van borgtochten benadrukt in HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:679, NJ 2014/266 m.nt. Tjong Tjin Tai (Dulack q.q./t.), r.o Reikwijdte van het arrest Het arrest zag gelijk de prejudiciële vragen uitsluitend op de vraag of de terbeschikkingstelling van een mobiele telefoon om niet als koop op afbetaling dan wel als consumentenkrediet moet worden gezien. Zoals A-G Wissink en Biemans en Van Poelgeest opmerken, valt ook te denken aan andere branches waar gratis apparatuur bij het aangaan van een abonnement ter beschikking wordt gesteld. 30 Te denken valt aan het gratis verstrekken van een tablet bij een krantenabonnement of een energiecontract, 31 of het gratis verstrekken van een decoder of een digitale ontvanger door de kabelmaatschappij. Daarbij is ook sprake van koop op afbetaling of een consumentenkrediet als de vergoeding die voor de zaken moet worden betaald louter een symbolische is. Of sprake is van een dergelijk consumentenkrediet, moet van geval tot geval worden beoordeeld, zoals ook A-G Wissink opmerkt. 32 Daarbij is het duidelijk dat veel providers niet aan het vergunningvereiste van artikel 2:60 Wft zullen hebben voldaan. Het is op dit moment niet duidelijk of de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in bestuursrechtelijke zin of het Openbaar Ministerie in strafrechtelijke zin tot onderzoek en het opleggen van sancties zal overgaan. Dat risico is evenwel niet louter hypothetisch. Daarentegen maakt de Hoge Raad duidelijk dat het arrest niet zo zwart-wit moet worden gelezen als lezing van het dictum zou doen vermoeden. Het arrest lijkt bij eerste lezing tamelijk provideronvriendelijk, maar de Hoge Raad benadrukt in beginsel de gebondenheid van de consument aan het abonnement. In r.o. 3.6 oordeelt hij namelijk dat in een voorkomend geval de consument de overeenkomst kan vernietigen in verband met strijd met de wettelijke regelingen over koop op afstand of consumentenkrediet. Indien artikel 3:41 BW daartoe ruimte geeft, kan de vernietiging worden beperkt tot de telefoon en blijft de overeenkomst voor de verstrekking van telecomdiensten in stand. Ook in geval van toepasselijkheid van artikel 7A:1576 lid 2 BW speelt dit partiële karakter, omdat de bepaling geen betrekking heeft op de verstrekking van telecomdiensten. De Hoge Raad verwijst in dit kader uitdrukkelijk naar het arrest BP/Benschop. 33 Opmerkelijk is dat de Hoge Raad de vernietigingsbevoegdheid beperkt tot consumenten. Is dat bewust gedaan of een slip of the pen, aangezien artikel 7A:1576 BW zich niet tot consumententransacties beperkt? 30. Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al. 4.2; noot Biemans en Van Poelgeest onder JOR 2014/206, al Ook waar het tablet is bedoeld om het energieverbruik te kunnen observeren. 32. Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, NJ 2014/347 m.nt. MRM en JH (BP/Benschop). Vgl. voorts: J.H.M. Spanjaard, Het glibberige pad van contracteren in de brandstoffenbranche, Contracteren 2014/1, p

5 5. Afronding De Hoge Raad heeft een stevige steen in de vijver van de telefoonabonnementen gegooid. Het verstrekken van een gratis mobieltje bij een abonnement is allerminst kosteloos. Integendeel, het is koop op afbetaling en kwalificeert tevens als kredietverstrekking in de zin van de Wft en mogelijk ook als rente en kosten worden gerekend als consumentenkrediet. Die kwalificatie biedt de consument de bescherming van de artikelen 7A:1576 e.v. BW en mogelijk ook van titel 7.2A BW. Voor de provider zijn de druiven zuur: naast het moeten benoemen van de prijs van de telefoon op straffe van het niet van kracht worden van de overeenkomst (art. 7A:1576 lid 2 BW) moet hij ook over een vergunning in de zin van artikel 2:60 Wft beschikken. Voldoet hij daaraan niet, dan kan hij de AFM en het OM op zijn dak krijgen. 86 Het is dan ook te verwachten dat de providers hun abonnementen gaan herzien en in ieder geval de kosten van de telefoon zullen benoemen. Indien zij geen vergunning bij de AFM willen aanvragen, zullen zij tevens af gaan zien van het gratis verstrekken van een telefoon. Manieren om dit te ondervangen zijn de SIM only-abonnementen, waarbij überhaupt geen telefoon of de huur dan wel lease van een telefoon wordt verstrekt. Daarnaast kan worden gedacht aan de situatie dat de consument vooraf de gehele telefoon betaalt of bij een derde met wie de provider een commerciële relatie onderhoudt aanschaft en vervolgens in de maandelijkse abonnementsvergoeding een korting krijgt. 34 Dit vormt de spiegelbeeldige figuur van de koop op afbetaling. Voor de provider is deze figuur aantrekkelijk indien de verdiencapaciteit hetzelfde blijft. Vermoedelijk zal dit leiden tot hogere kosten van het basisabonnement. De consument loopt tegen hoge aanloopkosten aan en het is de vraag of hij in staat en bereid zal zijn de aanschaf van de telefoon ineens te betalen. Het is de vraag of de consument daarbij gebaat is, omdat het hem dikwijls te doen is om het verkrijgen van de telefoon tegen (in ieder geval optisch) lage kosten. 35 Om die reden vraag ik mij ook af of consumenten vaak een beroep op vernietiging zullen doen. Vernietiging betekent immers dat de consument de telefoon aan de provider moet retourneren. In de regel zal echter niet de telefoon zijn die de consument dwarszit, maar de betaling van de maandelijks terugkerende abonnementsgelden. Tegen de verplichting tot het betalen van die abonnementsgelden beschermt dit arrest evenwel niet. 34. OECD 2013, p Conclusie A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:76, al