de overige vereisten wordt voldaan. Vervolgens zal worden ingegaan op mogelijke gevolgen van de schending van artikel 1:20 onderdeel a Wft.

Transcriptie

1 MEMO Inzake : Parkstad Limburg / ADVIES Dossiernr. : Van Aan : mr. R.E.A. Ruiter : Drs. V. Delheij - GR Parkstad Limburg Datum : 16 september 2016 Deze memo wordt geschreven in het kader van risicobeoordeling. Het te beoordelen risico betreft het risico van het opleggen van een sanctie door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) aan Parkstadgemeenten indien bij de uitvoering van het Zonnepanelenproject Parkstad door de betrokken gemeenten niet zou worden voldaan aan de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) doordat zij via koop op afbetaling een PV installatie aanbieden aan burgers. Deze risicobeoordeling houdt verband met het feit dat het bedrijf New Energy Systems BV (hierna: NES) bij brief van 17 mei 2016 via haar advocaat mr. A.A.M. Hoogveld een handhavingsverzoek heeft gericht aan de AFM in verband met de hiervoor genoemde (voorgenomen) koop op afbetaling van een PV installatie tussen gemeente en burger en een uitspraak van de AFM hierover niet op korte termijn te verwachten is, althans niet binnen een termijn waarop het Zonnepanelenproject Parkstad redelijkerwijze in uitvoering zou moeten komen. Eerst gaat deze memo (kort) in op de primaire vraag of een gemeentelijke verordening de in artikel 1:20 onderdeel a van de Wft bedoelde uitzondering op de vergunningplicht, zoals bedoeld in deze wet, in het leven roept. Daarna zal worden ingegaan op de risico s wanneer de AFM onverhoopt van mening zou zijn dat niet is voldaan aan de criteria van deze bepaling. Artikel 2:60 Wft bepaalt dat indien krediet wordt aangeboden aan consumenten en dit krediet niet binnen 3 maanden moet worden afgelost hiervoor een vergunning noodzakelijk is. Een gemeente is als zodanig niet van deze plicht uitgezonderd. Ingevolge artikel 1:20 onderdeel a Wft is de wet niet van toepassing op een rechtspersoon die krachtens een wettelijke bepaling, met een doel van algemeen belang, aan een beperkt publiek kredieten verstrekt. In het kader van deze memo wordt ingezoomd op het vereiste dat wordt uitgedrukt door de zinsnede krachtens een wettelijke bepaling, aan gezien aan 1

2 de overige vereisten wordt voldaan. Vervolgens zal worden ingegaan op mogelijke gevolgen van de schending van artikel 1:20 onderdeel a Wft. De uitzondering van art. 1:20 Wft en de gemeentelijke verordening. Op 12 mei 2016 heeft RRA Advocaten als adviseur van het Zonnepanelenproject Parkstad een juridisch memo gezonden aan AKD Advocaten met haar visie over de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 1:20 Wft op het Zonnepanelenproject Parkstad. In haar brief d.d. 4 augustus 2016 aan de AFM, gevolgd door een schrijven d.d. 9 september 2016 aan Parkstad Limburg, gaf AKD aan de visie van RRA Advocaten te delen en van mening te zijn dat in ieder geval voldaan is aan de voorwaarden twee tot en met vier (zie hieronder) en tevens goed verdedigbaar te achten dat aan de eerste voorwaarde (zie hieronder) is voldaan. De in artikel 1:20 onder a Wft gestelde voorwaarden zijn: 1. Het krediet wordt aangeboden krachtens een wettelijke bepaling; 2. er is sprake van een doelstelling van algemeen belang; 3. het krediet wordt aan een beperkt publiek aangeboden; 4. het krediet is rentevrij of tegen een rentevoet die niet hoger is dan de op de markt gebruikelijke rentevoet en onder voorwaarden die voor de consument gunstiger zijn dan de op de markt gebruikelijke voorwaarden. Gezien het vorenstaande begint de beoordeling van het risico van het opleggen van een sanctie door de AFM bij de vraag hoe sterk de stelling is dat een bepaling neergelegd in een gemeentelijke verordening een wettelijke bepaling is zoals bedoeld in artikel 1:20 Wft. Overeenkomstig ons memo van 12 mei 2016 zijn en blijven van mening dat deze stelling juist is en dat de kans dat de AFM daarover anders oordeelt klein is. Hierna zullen (kort) onze overwegingen daartoe nog eens uiteen worden gezet. Artikel 1:20 is de implementatie van een van de bepalingen van de Europese richtlijn 2008/48/EG. Het amendement dat deze bepaling in het leven riep, is verschillende malen gewijzigd. Dit begon met een inperking van het ruim geformuleerde amendement, waarbij de originele tekst (die inhield dat aanmoedigingskredieten die van overheidswege of daartoe van overheidswege aangewezen instellingen werden toegekend niet onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen 1 ) vervangen werd door: leningen die aan een beperkt publiek tegen een lagere rentevoet dan op de markt gebruikelijk of rentevrij worden toegekend, wanneer de kredietgever voldoet aan een wettelijke plicht die een 1 A5-0224/2004, 2 april 2004, Tweede Verslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkrediet, COM(2002)433, C5-0420/2002, 2002/0222 (COD), p. 29/160. 2

3 doelstelling van algemeen belang beoogt. Hierop volgde evenwel een latere wijziging die het aldus beperkter geformuleerde amendement weer ruimer maakte, te weten: kredietovereenkomsten betreffende leningen die krachtens een wettelijke bepaling met een doelstelling van algemeen belang aan een beperkt publiek worden toegekend tegen lagere rentevoet dan op de markt gebruikelijk, of rentevrij [ ]. Een wettelijke plicht werd dus een wettelijke bepaling. Dit is een belangrijk argument voor het standpunt dat een wet in materiële zin volstaat. Had de Europese wetgever deze verbreding immers niet beoogd, dan had hij de strikte formulering die hieraan vooraf ging gehandhaafd. Wat de nationale wetgeving betreft, kan uit de Gemeentewet en de Grondwet worden opgemaakt dat de formulering krachtens de wet zo moet worden uitgelegd, dat die ziet op wetten in materiële zin. Artikel 1:20 onderdeel a bezigt de formule krachtens wettelijke bepaling. Dit wijst erop dat hier een wet in materiële zin volstaat. Bovendien werd in de Nederlandse voorloper van artikel 1:20 Wft het woord regeling gebezigd. Indien in wetten in formele zin vormen van het (werk)woord regelen/regel worden gebruikt, duidt dit erop dat deze onderdelen in wetten in materiële zin neergelegd kunnen worden. Van de formele wetgever mag op dit punt consistentie en consequentie worden verwacht, dus dat deze termen op een gelijke wijze in de wetsgeschiedenis worden gebezigd. Ook dit wijst erop dat hier een wet in materiële zin volstaat, waarmee een gemeentelijke verordening dus voldoet aan het criterium krachtens een wettelijke bepaling. De kans de AFM anders hierover oordeelt beschouwen wij als klein. De gevolgen van het schenden van de vergunningplicht uit de Wft. Volledige zekerheid dat een gemeentelijke verordening ingevolge art. 1:20 Wft volstaat geven de wet, de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de Europese regelgeving met de daarbij behorende stukken echter niet. Er bestaat aldus een gering te achten kans dat de AFM van mening is dat ingevolge bedoelde bepaling sprake dient te zijn van een wet in formele zin. In dat geval zou een gemeentelijke vordering onvoldoende zijn en zijn de in het Zonnepanelenproject Parkstad betrokken gemeenten vergunningplichtig volgens de Wft. Is NES belanghebbende? Deze vraag is aan de orde in het kader van het handhavingsverzoek van NES van 17 mei Onduidelijk is echter of, en zo ja wanneer, de AFM actie zal ondernemen naar aanleiding van het door NES ingediende handhavingsverzoek. De kans is namelijk reëel dat NES niet als belanghebbende wordt aangemerkt door de AFM, zoals volgt uit het schrijven 3

4 van AKD Advocaten d.d. 9 september Dit is voor de risicobeoordeling in deze kwestie echter niet van groot belang. Indien dat gebeurt, zal het verzoek door de AFM namelijk als signaal worden aangemerkt en is het dus niet van tafel. Signaalwerking handhavingsverzoek Van de prioriteitstelling van de AFM is vervolgens afhankelijk of dit signaal leidt tot vervolgstappen door de AFM. De kans dat het handhavingsverzoek van NES door de AFM wordt beoordeeld met een lage prioriteitsstelling is zeker niet ondenkbeeldig vanwege het sterk consumentvriendelijke karakter van het Zonnepanelenproject Parkstad. De AFM kan dan besluiten in het geheel geen onderzoek te doen. Onzeker is dus of de AFM een inhoudelijk onderzoek zal doen naar de voorgenomen kredietverlening in het kader van het Zonnepanelenproject Parkstad Limburg. Pas wanneer ofwel NES als belanghebbende wordt aangemerkt, ofwel de interne prioritering van de AFM daartoe aanleiding geeft, zal de AFM de in artikel 1:20 onderdeel a Wft gestelde voorwaarden onderzoeken en toetsen. Rechtsbescherming Mocht dit onderzoek ertoe leiden dat de AFM een overtreding van de Wft constateert en dienovereenkomstig een besluit neemt, welke kans wij hiervoor reeds als klein hebben ingeschat, staan daartegen uiteraard bezwaar en beroep open. Parkstad Limburg kan bezwaar maken tegen een besluit van de AFM dat het Zonnepanelenproject niet kan bogen op de uitzondering van artikel 1:20 onderdeel a Wft. Na bezwaar staan eventueel nog beroep en hoger beroep open. Het hoogste orgaan dat (in Hoger Beroep) hierover oordeelt is het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Besluit de AFM dat geen sprake is van strijd met de Wft, dan zou NES eventueel bezwaar kunnen maken. Ook dan staan aansluitend beroep en hoger beroep open. Door het (al dan niet afwisselend) instellen van bezwaar, beroep en hoger beroep door Parkstad Limburg en NES, zou het vervolgens een hele poos kunnen duren alvorens sprake is van een definitieve uitkomst. Gevolgen voor reeds gesloten overeenkomsten De AFM kan overigens geen invloed uitoefenen op de rechtsgeldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen die door de overtreder zijn verricht. Ingevolge artikel 1:23 Wft is de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling, die is verricht in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels, niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover in de Wft zelf anders is bepaald. Naar onze mening is ten aanzien van de onderhavige casus geen sprake van een zodanige bepaling in de Wft. Dit betekent dat door het oordeel van de AFM de reeds met burgers afgesloten overeenkomsten van koop op afbetaling van een PV installatie niet worden aangetast. Dit vormt derhalve geen risico. 4

5 Mogelijke maatregelen Indien ondanks de in onze visie kleine kans daartoe de AFM toch besluit om een maatregel op te leggen (en dit besluit blijft overeind in een eventueel bezwaar, beroep en hoger beroep), dient het uitgangspunt (op grond van de Awb) te zijn dat de maatregel passend is. Dit houdt in dat de AFM rekening moet houden met alle relevante omstandigheden van het geval en de belangen die in de betrokken kwestie een rol spelen. Voorbeelden van zaken die een relevante omstandigheid kunnen vormen, zijn: - in welke mate consumenten door de overtreding zijn benadeeld en indien dit het geval is, of zij door de overtreder uit eigen overweging zijn gecompenseerd; - de duur van de overtreding; - in hoeverre de overtreder medewerking heeft verleend aan het onderzoek; - de verwijtbaarheid van de overtreding; - de financiële draagkracht van de overtreder; - of sprake is van een overtreding bij herhaling; - in welke mate de overtreder door de overtreding voordeel heeft verkregen - of de overtreder uit eigener beweging de overtreding heeft beëindigd; - wat het economisch effect van de toezichtsmaatregel op de overtreder is; - of de overtreding heeft geleid tot marktverstoring; - of door de overtreding het vertrouwen in de markt is geschaad. Om een passende maatregel op te kunnen leggen, beschikt de AFM over een breed scala aan maatregelen, variërend in gewicht. Deze maatregelen zijn genoemd in afdeling van de Wft. Deze variëren van zwaar tot licht. De AFM noemt op haar website bepaalde maatregelen, namelijk 2 : - Normoverdragend gesprek of waarschuwing - Openbare waarschuwing door een persbericht - Plaatsing op een waarschuwingslijst - Aanwijzing - Last onder dwangsom - Boete - Heenzenden van bestuurders - Intrekken van een vergunning - Opleggen van toezegging Beoordeeld naar de omstandigheden van de onderhavige casus, uitgaande van het onwaarschijnlijke scenario dat de AFM een maatregel oplegt, zijn wij van mening dat het 2 5

6 waarschijnlijk is dat de AFM een lichte maatregel zal opleggen. Dit om de volgende redenen: - de overwegingen voor het laten deelnemen van de burgers aan het Zonnepanelenproject zijn louter ideëel van aard; - consumenten worden op geen enkele manier benadeeld; - door het doorlopen van een aanbestedingsprocedure wordt alles in het werk gesteld een marktverstoring te voorkomen; - op geen enkele wijze wordt eigen voordeel behaald; - het project schaadt het vertrouwen in de markt niet; - er zijn geen negatieve signalen uit de markt; - de opzet van het project en de bijbehorende overeenkomsten zijn niet bezwarend voor de consument; - de informatievoorziening is helder. Het Zonnepanelenproject is daarom in onze visie niet strijdig met de strekking van de Wft en geeft geen aanleiding tot het opleggen van een zware maatregel, voor zover een maatregel al aan de orde is. In het onwaarschijnlijke geval dat de AFM en/of de rechter derhalve van mening zijn dat het Zonnepanelenproject Parkstad voor de betrokken gemeenten leidt tot vergunningplicht krachtens de Wft en een maatregel moet worden opgelegd, dan achten wij het waarschijnlijk dat een lichte maatregel wordt opgelegd. Een denkbare maatregel die zou kunnen worden opgelegd, zou een gesprek of een al dan niet openbare waarschuwing kunnen zijn. Ook kan een aanwijzing worden gegeven. Zwaardere sancties die de AFM tot haar beschikking heeft, zoals de hierboven genoemde last onder dwangsom en de boete, bewaart de AFM doorgaans voor zware gevallen. Op grond van de jurisprudentie concluderen wij dat de zwaardere maatregelen worden opgelegd wanneer de consumentenbescherming in gevaar wordt gebracht. 3 Daarnaast geeft de AFM zelf op haar website aan nooit een boete op te leggen naar aanleiding van slechts één signaal. 4 Voordat een maatregel wordt opgelegd, krijgt de overtreder de gelegenheid zienswijzen in te dienen. 3 ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621: een fikse boete van ,= werd opgelegd. Een veel lagere boete ( 6.000,= werd opgelegd in een geval waarin een adviseur, zonder dit in het hypotheekadvies te betrekken, tijdelijke kredieten verstrekte aan cliënten: ECLI:NL:RBROT:2016:4633. Verder wordt in ECLI:NL:CBB:2015:62 een last onder dwangsom opgelegd die verbeurd wordt indien niet met de overtreding gestaakt wordt. In deze zaak was het mogelijk een toekomstige vordering te verkopen aan de overtreder, die dan direct een lager bedrag aan de verkoper overboekte

7 Conclusie Op basis van het vorenstaande zijn wij van mening dat: - de kans reëel is dat NES in haar handhavingsverzoek niet als belanghebbende wordt beschouwd; - de kans reëel is dat in voorkomend geval het signaal van het handhavingsverzoek van NES vanwege lage prioritering niet leidt tot een onderzoek van de AFM; - de kans klein is dat in voorkomend geval van een onderzoek door de AFM, dit onderzoek uitmondt in het oordeel dat de uitzondering van art. 1:20 Wft in casu niet van toepassing is; - de kans klein is dat in het voorkomende geval van het opleggen van een maatregel door de AFM, dit een zware maatregel zal zijn, vanwege het transparante en consumentvriendelijke karakter van het project en het krediet; - de overeenkomsten met de burger, die zijn gesloten voorafgaand aan het in voorkomend geval opleggen van een maatregel door de AFM, niet door deze maatregel worden aangetast. Op basis van deze conclusie zijn wij van mening dat het in afwachting van het oordeel van de AFM op het handhavingsverzoek van NES reeds starten met de uitvoering van het Zonnepanelenproject Parkstad slechts een beperkt en overzichtelijk risico in zich draagt. Voerendaal,. Mr R.E.A. Ruiter 7