JURISPRUDENTIE HUURRECHT

Transcriptie

1 JURISPRUDENTIE HUURRECHT SPREKER PROF. MR. A.W. JONGBLOED, HOOGLERAAR EXECUTIE- EN BESLAGRECHT UNIVERSITEIT UTRECHT, RAADSHEER- PLAATSVERVANGER HOF ARNHEM-LEEUWARDEN, RAADSHEER- PLAATSVERVANGER HOF AMSTERDAM 21 MEI :00 13:00 UUR

2 Inhoudsopgave Prof. mr. A.W. Jongbloed Jurisprudentie Hof Den Bosch 7 mei 2013, WR 2013/74: 290-bedrijfsruimte, dringend eigen gebruik (Kroon BV/Aldi BV) p. 3 HR 4 oktober 2013, WR 2014/2: Huurprijswijziging bedrijfsruimte, procesrecht (Halfords/Dela Vastgoed) p. 13 HR 17 januari 2014, WR 2014/30: Woonruimte: voortzetting huur samenwonend kind na overlijden huurder/ouder? p. 24 HR 14 februari 2014, WR 2014/58: 290-bedrijfsruimte, renovatie, dringend eigen gebruik (Alog/Ultimo) p. 43 HR 7 maart 2014, WR 2014/69: Procesrecht, ontbinding en ontruiming p. 47 HR 4 april 2014, WR 2014/70: Huurprijs woonruimte, redelijk aanbod, beëindiging huurovereenkomst: huurverhogingsvordering met beroep op EHRM 19 juni 2006 (Nobel/Brommert) p. 65 HR 11 april 2014, WR 2014/84: Kwalificatie overeenkomst, onbebouwde onroerende zaken 230abedrijfsruimte (KNVvL/Staat) p. 70 HR 25 april 2014, WR 2014/85: 290-bedrijfsruimte dringend eigen gebruik p. 82 2

3 WR 2013/74: 290-bedrijfsruimte dringend eigen gebruik: exploitatie supermarkt; eigen gebruik; dringendheid; duurzaamheid gebruik; verhuis- en inr... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Hof 's-hertogenbosch Datum: 7 mei 2013 Magistraten: Mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer, E.F.A. van Buitenen Zaaknr: HD /01 Conclusie: - LJN: BZ5078 Noot: Naschrift mr. J.A. Tuinman Roepnaam: Kroon BV/Aldi BV Brondocumenten: ECLI:NL:GHSHE:2013:2206, Uitspraak, Hof 's-hertogenbosch, ; ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5078, Uitspraak, Hof 's-hertogenbosch, Wetingang: (art. 7:296 lid 1 onder b en art. 7:297 BW) Brondocument: Hof 's-hertogenbosch, , nr. HD /01 Essentie 290-bedrijfsruimte dringend eigen gebruik: exploitatie supermarkt; eigen gebruik; dringendheid; duurzaamheid gebruik; verhuis- en inrichtingskosten; vergoeding onder voorwaarde; daadwerkelijke kosten Samenvatting Verhuurster wil de verhuurde supermarktruimte zelf als supermarkt in gebruik nemen. Niet aannemelijk is geworden dat verhuurster voor een van de grotere strategische spelers in de supermarktbranche het gehuurde tijdelijk wil gebruiken, zoals huurster stelt. Als een van de grote spelers in de supermarktbranche belangstelling zou hebben gehad voor het in 2009 te koop staande pand, had die speler zelf het pand kunnen kopen. Dat verhuurster de naam van de franchisegever waarmee zij als franchisenemer zaken wil gaan doen nog niet noemt, leidt niet tot een ander oordeel. Vaststaat dat geschikte locaties voor het exploiteren van een supermarkt moeilijk te vinden zijn en dat verhuurster vanwege het criminaliteitsrisico een voorkeur heeft voor een supermarktlocatie zoals deze: in de provincie. Aan de hand van bedrijfseconomische gegevens is voldoende duidelijk gemaakt dat verhuurster het door haar beoogde eigen gebruik dringend nodig heeft. Overgelegde exploitatieberekeningen en het rapport van het vestigingsplaatsonderzoek hebben aannemelijk gemaakt dat zij een in relevante mate beter rendement uit het verhuurde kan halen indien zij daarin zelf een supermarkt gaat exploiteren. Uit de exploitatieberekening is niet af te leiden dat verhuurder de exploitatie na vijf jaar zou willen verkopen. Het hof oordeelt overigens ook dat het verdedigbaar is om een exploitatie voor een periode van vijf jaar als duurzaam aan te merken. Verhuurster heeft het gehuurde duurzaam dringend nodig voor eigen gebruik. Het hof stelt een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten voor huurster, Aldi, onder voorwaarden vast. 1. De nieuwe locatie moet binnen zes maanden na de beëindiging van de huurovereenkomst in gebruik worden genomen. Daarna is er geen sprake meer van een verhuizing. 2. De nieuwe locatie moet zich binnen een straal van 10 kilometer vanaf het gehuurde bevinden. Indien de afstand ruimer is kan naar het oordeel van het hof niet langer worden gezegd dat de nieuwe locatie dient als vervanging van het gehuurde. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat alle grote spelers, zoals huurster is, in de supermarktbranche op zoek zijn naar locaties in het hele land. Bij de tegemoetkomingskosten gaat het om kosten die daadwerkelijk noodzakelijk zijn geworden doordat de huurder vanwege de beëindiging van de huurovereenkomst naar een andere locatie moet verhuizen en zich daar moet herinrichten. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat rekening moet worden gehouden met afschrijvingen die al op de gehuurde inventaris hebben plaatsgevonden en met een aftrek nieuw voor oud. In de supermarktbranche is het gebruikelijk om een inventaris in een periode van zeven jaar af te schrijven. Deze afschrijvingstermijn is voor huurster al grotendeels voltooid. Bovendien blijkt dat Aldi al haar filialen gaat moderniseren onder de noemer van 3 1

4 een nieuw Aldi-concept. Deze vernieuwing heeft in het gehuurde pand nog niet plaatsgevonden. Omdat Aldi de inrichting van het gehuurde toch al wenste te vernieuwen, kunnen de inrichtingskosten niet als een gevolg van een verhuizing voor rekening van verhuurster worden gebracht. In dit geval is er geen aanleiding om de kosten van een nieuwe inventaris via de vast te stellen tegemoetkoming geheel of ten dele voor rekening van verhuurster te brengen. Ook de door huurster genoemde post, afbouwinvesteringen waarbij huurster uitgaat van het cascohuren van een nieuwe bedrijfsruimte, die vervolgens afgebouwd moet worden, vallen naar het oordeel van het hof niet onder inrichtingskosten. Partij(en) Appellante: C.J.J. Kroon Supermarkt B.V., gevestigd te Wassenaar Advocaat: mr. A.D. Flesseman tegen Geïntimeerde: Aldi Vastgoed B.V., gevestigd te Culemborg Advocaat: mr. L. Paulus Uitspraak (...) 4.De beoordeling 4.1 In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) De Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Ziekenfondswezen heeft als verhuurder met ingang van 16 september 1990 een winkelruimte gelegen aan (thans) Mercuriusplein 30 te Berlicum verhuurd aan Vendex Food Groep B.V. De huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaar (tot 30 september 2000). De huurovereenkomst is na afloop van de eerste periode van tien jaar tweemaal verlengd met vijf optiejaren en loopt thans op de voet van artikel 7:300 lid 1 BW voor onbepaalde tijd. b) Aldi is met ingang van 2 juli 2007 in de plaats getreden van de vorige huurder en heeft in dat kader alle rechten en plichten van de vorige huurder uit de huurovereenkomst overgenomen. c) Kroon heeft op 1 september 2009 de eigendom verkregen van het verhuurde en zij is daardoor op de voet van artikel 7:226 lid 1 verhuurder van de winkelruimte geworden. d) Bij brief van 16 september 2009 heeft de beheerder van Kroon aan Aldi onder meer het volgende meegedeeld: Dinsdag 1 september 2009 heeft de juridische eigendomsoverdracht plaatsgevonden van het gebouw gelegen aan het Mercuriusplein 30 te Berlicum. ( ) Kroon Supermarkt B.V. heeft de eigendom van het pand verworven met het oogmerk het pand zelf te gaan gebruiken. Kroon Supermarkt B.V. is dan ook voornemens de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik op te zeggen ( ). In dat kader adviseer ik u om geen investeringen meer te plegen in het door u gehuurde pand. e) Bij brief van 12 mei 2011 heeft de beheerder van Kroon Aldi uitgenodigd voor overleg over een minnelijke beëindiging van de huurovereenkomst. Kroon en Aldi hebben echter geen overeenstemming bereikt over een beëindiging van de huurovereenkomst. f) Bij brief aan Aldi van 8 juni 2011 heeft (de advocaat van) Kroon de huurovereenkomst opgezegd per 1 juli 4 2

5 2012. In de brief zijn twee opzeggingsgronden genoemd: dringend eigen gebruik (artikel 7:296 lid 1 sub b BW) en de algemene belangenafweging (art 7:296 lid 3 BW). g) Aldi heeft niet ingestemd met beëindiging van de huurovereenkomst In de onderhavige procedure vordert Kroon: A. beëindiging van de tussen partijen geldende huurovereenkomst per 1 juli 2012 althans per een door de rechter in goede justitie te bepalen datum; B. veroordeling van Aldi tot ontruiming van het gehuurde, met nevenvorderingen; met veroordeling van Aldi in de proceskosten Aan deze vordering heeft Kroon de volgende twee gronden ten grondslag gelegd. I. Kroon wil het verhuurde zelf in duurzaam gebruik nemen en zij heeft het verhuurde daartoe dringend nodig in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW, zodat de huurovereenkomst met Aldi beëindigd moet worden; II. Uit een redelijke afweging van de belangen van Kroon bij beëindiging van de huurovereenkomst tegen die van Aldi bij verlenging van de huurovereenkomst volgt dat de huurovereenkomst met Aldi op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW beëindigd moet worden Aldi heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 4.3 In het beroepen vonnis van 15 maart 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld: I. dat Kroon onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde voor eigen gebruik dringend nodig heeft in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW; II. dat bij afweging van de belangen van Kroon tegen de belangen van Aldi op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW aan de belangen van Aldi meer gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van Kroon. Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van Kroon afgewezen en Kroon in de proceskosten veroordeeld. 4.4 De eerste grief van Kroon is gericht tegen de verwerping van haar beroep op dringend eigen gebruik. De tweede grief van Kroon is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij afweging van de belangen van de partijen, aan de belangen van Aldi meer gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van Kroon. Het hof zal eerst grief I behandelen. Ten aanzien van grief I, dringend eigen gebruik 4.5 Kroon heeft aan haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst allereerst ten grondslag gelegd dat zij het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen om daarin zelf een supermarkt te exploiteren en dat zij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Kroon onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde voor eigen gebruik dringend nodig heeft. De grief legt dus aan het hof de vraag voor of de in artikel 7:296 lid 1 sub b BW geregelde opzeggingsgrond (kort gezegd: dringend eigen gebruik) zich voordoet Met betrekking tot die grondslag heeft Aldi als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Kroon zich in de onderhavige procedure niet op die grondslag kan beroepen omdat de opzegging van 8 juni 2011 heeft plaatsgevonden binnen drie jaar nadat op 16 september 2009 aan Aldi ter kennis was gebracht dat Kroon de eigendom van het verhuurde had verkregen. Kroon heeft dus volgens Aldi de in artikel 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar niet in acht genomen Kroon heeft dit verweer bestreden en onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010, LJN: BM9758 aangevoerd dat de wachttijd alleen van toepassing is als de huur wordt opgezegd tegen het einde van de in artikel 7:292 lid 1 BW bedoelde eerste huurtermijn Naar het oordeel van het hof is dit standpunt van Kroon juist. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest uitdrukkelijk beslist dat de in artikel 7:296 lid 2 BW voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering (wegens het niet in acht nemen van de wachttijd) alleen van toepassing is op opzeggingen tegen het einde van de eerste huurtermijn en niet op opzeggingen tegen het einde van een verlengde termijn. Uit dat arrest volgt dat de wachttijd evenmin van toepassing is op de opzegging van een huurovereenkomst die zoals in dit geval na twee verlengingen op de voet van artikel 7:300 BW is voortgezet voor onbepaalde tijd. Dat Aldi met ingang van 2 juli 2007 in de plaats is getreden van de vorige huurder voert niet tot een andere uitkomst (en dat is door Aldi overigens ook niet bepleit). 5 3

6 4.7 Het hof komt daarmee toe aan de vraag of Kroon aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen om daarin zelf een supermarkt te exploiteren en dat zij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft Dat Kroon het verhuurde zelf in gebruik wil nemen om daarin een supermarkt te exploiteren heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof verwijst in dit kader naar: - het door Kroon overgelegde rapport van een vestigingsplaatsonderzoek, dat zij voor de verwerving van de eigendom van het pand heeft laten uitvoeren; - de door Kroon overgelegde schriftelijke verklaringen van haar (middelijk) directeur, de heer C.J.J. Kroon, waarin hij zijn ervaring met de exploitatie van supermarkten heeft geschetst en waarin hij de achtergrond heeft geschetst van de wens van Kroon om op de locatie in Berlicum een supermarkt te exploiteren; - de door Kroon overgelegde exploitatiemodellen Aldi heeft bij memorie van antwoord onder nummer 2.7 betoogd dat ongeloofwaardig is dat Kroon in Berlicum een supermarkt wil exploiteren. Volgens Aldi heeft het er de schijn van dat Kroon voor een van de grotere strategische spelers in de supermarktbranche de kar tijdelijk wil trekken door een beroep op dringend eigen gebruik te doen dat die grotere speler zelf niet toekomt. Naar het oordeel van het hof is dit door Aldi geschetste scenario echter niet aannemelijk geworden. Als een van de grote spelers in de supermarktbranche in 2009 belangstelling zou hebben gehad voor het te koop staande pand, had die speler eenvoudigweg kunnen trachten het pand zelf in eigendom te verwerven. Er zijn naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten om aan te nemen dat een dergelijke partij Kroon daarvoor heeft ingeschakeld. Dat Kroon nog niet de naam heeft willen noemen van de franchisegever waarmee zij als franchisenemer zaken wil gaan doen, voert niet tot een andere uitkomst. Kroon heeft bij pleidooi gesteld dat zij dienaangaande in deze fase, waarin zij nog verwikkeld is in een procedure om de bedrijfsruimte beschikbaar te krijgen, de naam van de franchisegever op grond van een geheimhoudingsbeding nog niet mag noemen. Het hof acht dat niet onaannemelijk en het doet overigens ook niet af aan de stelling van Kroon dat zij zelf de exploitatie van het pand ter hand wenst te nemen Ook de door Aldi genoemde omstandigheid dat Berlicum op ongeveer 65 kilometer afstand ligt van de woonplaats van de directeur, tevens middellijk groot aandeelhouder van Kroon, maakt naar het oordeel van het hof niet onaannemelijk dat Kroon in het gehuurde een supermarkt wil gaan exploiteren. Tussen partijen staat vast dat het moeilijk is om de beschikking te krijgen over geschikte locaties om een supermarkt te exploiteren. Van de zijde van Kroon is bij gelegenheid van het pleidooi bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in verband met aan grote steden verbonden criminaliteitsrisico s een voorkeur heeft voor een supermarktlocatie in de provincie Dat Kroon het verhuurde voor het door haar beoogde eigen gebruik dringend nodig heeft, acht het hof ook voldoende aannemelijk gemaakt. De dringendheid hoeft volgens vaste rechtspraak niet met objectieve gegevens te worden aangetoond, terwijl onder omstandigheden algemene bedrijfseconomische gegevens voldoende kunnen zijn om dringend eigen gebruik aanwezig te achten. Naar het oordeel van het hof heeft Kroon met de door haar overgelegde exploitatieberekeningen en het door haar overgelegde rapport van het vestigingsplaatsonderzoek voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een in relevante mate beter rendement uit het verhuurde kan halen indien zij daarin zelf een supermarkt gaat exploiteren. Aldi heeft dat wel betwist, maar die betwisting laat zich slecht verenigen met de eigen stelling van Aldi dat de locatie voor haar uitermate belangrijk is omdat zij daarin, ondanks de huurpenningen die zijn aan Kroon moet voldoen, een erg winstgevende supermarkt exploiteert. Het is voor Aldi kennelijk mogelijk om in het verhuurde een resultaat te behalen dat, na aftrek van huurpenningen en andere onkosten, nog ruimschoots positief is. Aldi heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom Kroon niet evenzeer in staat zou zijn om op dezelfde locatie een resultaat te behalen dat de momenteel door haar te ontvangen huurpenningen ruim te boven gaat Dat Kroon bepaalde uitgaven moet doen om de vrije beschikking over het pand te verkrijgen, waaronder mogelijk de uitgaven voor de na te melden tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van Aldi en mogelijk een goodwillvergoeding als bedoeld in artikel 7:308 BW, voert niet tot een ander oordeel. Kroon heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat ook indien met dergelijke gegevens rekening wordt 6 4

7 gehouden, eigen exploitatie voor haar naar verwachting op afzienbare termijn een relevant beter resultaat zal opleveren dan verhuur van het pand Aldi heeft verder betwist dat het gebruik dat Kroon van het pand wil maken, duurzaam zal zijn. Aldi heeft er in dat verband op gewezen dat er in de door Kroon als productie 12 bij de memorie van grieven overgelegde exploitatieberekening vanuit wordt gegaan dat Kroon de exploitatie na een periode van vijf jaar zal verkopen Dit argument van Aldi stuit reeds af op het feit dat op blz. 1 van de exploitatieberekening onder Samenvattend onder meer is vermeld: De exploitaties op zich zijn al jaarlijks winstgevend. Door ook nog eens rekening te houden met een indicatieve goodwill bij een mogelijke verkoop, wordt het verschil in vermogensontwikkeling volledig duidelijk. Overigens is het opgenomen moment van verkoop alleen opgenomen om de vermogenspositie na realisatie van goodwill duidelijk te maken. Om deze reden is uit de exploitatieberekening in het geheel niet af te leiden dat Kroon voornemens zou hebben om de exploitatie na vijf jaar te verkopen. Het is naar het oordeel van het hof overigens verdedigbaar om een exploitatie voor een periode van vijf jaar als duurzaam aan te merken. Deze termijn komt als uitgangspunt onder meer terug in artikel 7:299 lid 4 BW Ook overigens is niet gebleken van concrete aanwijzingen dat Kroon de exploitatie van de supermarkt op korte termijn weer zou willen staken. Dat de directeur van Kroon, tevens middellijk grootaandeelhouder, momenteel 61 jaar oud is, vormt niet een dergelijke aanwijzing. Aldi heeft niet betwist dat Kroon ook bij terugtreden van haar directeur en een mogelijk daarmee samengaande aandelenoverdracht (bijvoorbeeld aan de door Kroon bij gelegenheid van het pleidooi genoemde familieleden) gewoon kan voortbestaan Ten overvloede wijst het hof erop dat, indien komt vast te staan dat bij Kroon de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen in werkelijkheid niet aanwezig is geweest, Aldi schadevergoeding kan vorderen op de voet van artikel 7:299 BW Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat voldaan is aan de criteria van de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik. Dit brengt mee dat voor een verdere afweging van belangen geen grond aanwezig is en dat de vordering van Kroon tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is. Grief I slaagt dus. Dat brengt mee dat grief II niet meer besproken hoeft te worden Bij de bepaling van de datum waarop de huur zal eindigen, houdt het hof rekening met de belangen van beide partijen. Aan Aldi moet voldoende tijd worden gegund om, indien mogelijk, in de omgeving een andere bedrijfsruimte te zoeken, te verwerven en in te richten. Anderzijds houdt het hof er rekening mee dat de opzegging door Kroon al van 8 juni 2011 dateert, zodat Aldi al de nodige tijd heeft gehad om zich te oriënteren op alternatieve huisvesting. Het hof zal rekening houdend met deze feiten en omstandigheden vaststellen dat de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen op 1 januari Aldi heeft, voor het geval de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst zou worden toegewezen, een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten gevorderd als bedoeld in artikel 7:297 BW. Kroon heeft betwist dat Aldi na beëindiging van de huurovereenkomst de in het gehuurde uitgeoefende huurovereenkomst elders in de regio zal voortzetten. Volgens Kroon dient daarom geen tegemoetkoming te worden vastgesteld althans dient aan het toekennen van een tegemoetkoming de voorwaarde te worden verbonden dat Aldi aantoont dat zij daadwerkelijk de in het gehuurde gehuisveste onderneming verhuist Het hof acht geen grond aanwezig om in het geheel geen tegemoetkoming vast te stellen. Het valt immers niet uit te sluiten dat Aldi erin zal slagen de in het gehuurde uitgeoefende onderneming naar een andere locatie in dezelfde omgeving te verhuizen. Het hof zal daarom een tegemoetkoming vaststellen en daaraan overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:105 lid 1, slot, BW een voorwaarde verbinden in de door Kroon bepleite zin. Bij de formulering van die voorwaarde neemt het hof tot uitgangspunt dat van een verhuizing van de in het gehuurde uitgeoefende supermarkt, die vaststelling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten rechtvaardigt, alleen kan worden gesproken als aan de twee na te melden voorwaarden is voldaan: 7 5

8 - De nieuwe locatie wordt in gebruik genomen binnen zes maanden na de beëindiging van de huurovereenkomst. Indien het tijdsverloop groter is kan naar het oordeel van het hof niet meer van een verhuizing worden gesproken. - De nieuwe locatie bevindt zich in een straal van 10 kilometer vanaf het gehuurde. Indien de afstand ruimer is kan naar het oordeel van het hof niet langer worden gezegd dat de nieuwe locatie dient als vervanging van het gehuurde. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat alle grote spelers in de supermarktbranche op zoek zijn naar locaties in het hele land. Als Aldi op grotere afstand van het gehuurde een nieuwe locatie in gebruik nemen, kan niet worden gezegd dat dit gebeurt om de locatie in het gehuurde te vervangen. Met inachtneming van deze uitgangspunten zal het hof de voorwaarde formuleren die hierna onder De uitspraak is vastgelegd Vervolgens dient de hoogte van de tegemoetkoming te worden bepaald. Aldi heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van ,94. In haar conclusie van dupliek heeft zij dit bedrag onder verwijzing naar een aantal producties gespecificeerd. Kroon heeft daar in eerste aanleg bij akte uitlating producties op gereageerd. In deze akte heeft Kroon onder punt 79 geconcludeerd dat hooguit een vergoeding van op zijn plaats is Het hof stelt voorop dat het bij de bepaling van de tegemoetkoming moet gaan om kosten die daadwerkelijk noodzakelijk zijn geworden doordat de huurder vanwege de beëindiging van de huurovereenkomst naar een andere locatie moet verhuizen en zich daar moet herinrichten (vgl. onder meer HR , NJ 2000, 692 en HR , NJ 2002, 144). Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat rekening moet worden gehouden met afschrijvingen die al op de gehuurde inventaris hebben plaatsgevonden en met een aftrek nieuw voor oud Kroon heeft in dit kader allereerst aangevoerd dat het in de supermarktbranche gebruikelijk is om een inventaris in een periode van zeven jaar af te schrijven. Aangezien Aldi het gehuurde medio 2007 heeft betrokken, is deze afschrijvingstermijn al grotendeels voltooid, aldus Kroon. Kroon heeft verder aangevoerd dat uit berichtgeving van eind 2011 blijkt dat Aldi al haar filialen gaat moderniseren onder de noemer van een nieuw Aldi-concept: New Generation. Omdat Aldi de inrichting van het gehuurde toch al wenste te vernieuwen, kunnen de inrichtingskosten niet als een gevolg van een verhuizing voor rekening van Kroon worden gebracht Aldi heeft deze stellingen van Kroon niet betwist, terwijl zij heeft moeten begrijpen dat deze kwestie ook in hoger beroep van belang zou kunnen zijn. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van Aldi erkend dat in het kader van het concept New Generation de inrichting van haar filialen wordt vernieuwd. In het van Kroon gehuurde pand heeft deze vernieuwing in verband met de onderhavige procedure nog niet plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof heeft Kroon bij deze stand van zaken terecht aangevoerd dat er geen aanleiding is om de kosten van een nieuwe inventaris via de vast te stellen tegemoetkoming geheel of ten dele voor rekening van Kroon te brengen. Daarmee valt een van de grootste door Aldi opgevoerde posten weg Ook de door Aldi genoemde andere grote post, afbouwinvesteringen, kan naar het oordeel van het hof niet worden overgenomen. Aldi gaat bij deze post uit van het casco huren van een nieuwe bedrijfsruimte, die vervolgens afgebouwd moet worden (plaatsen wanden, leggen vloeren, leggen leidingen, enzovoort). Kroon voert naar het oordeel van het hof terecht aan dat dergelijke afbouwkosten, waarvan grotendeels geen sprake zou zijn als Aldi niet een casco maar een min of meer afgebouwde bedrijfsruimte zou huren, niet onder de noemer inrichtingskosten kunnen worden gebracht Voor het overige staat naar het oordeel van het hof wel vast dat Aldi, indien zij daadwerkelijk de in het gehuurde uitgeoefende supermarkt naar een andere locatie in de regio zal verhuizen, verhuis- en inrichtingskosten zal maken. De exacte hoogte daarvan is nu nog niet te bepalen en kan naar het oordeel van het hof ook in het midden blijven. Volgens de wettekst en vaste rechtspraak hoeven deze kosten niet volledig door Kroon gedragen worden maar dient Kroon een tegemoetkoming in die kosten te voldoen. Rekening houdend met hetgeen over en weer is gesteld acht het hof in de gegeven omstandigheden een tegemoetkoming van op zijn plaats Het hof acht geen termen aanwezig om partijen nog gelegenheid te geven hun stellingen ten aanzien 8 6

9 van de hoogte van de vast te stellen tegemoetkoming aan te vullen. De partijen hebben zich in eerste aanleg al vrij uitgebreid over deze kwestie uitgelaten en, terwijl zij wisten dat deze kwestie ook in hoger beroep van belang zou kunnen worden, geen aanleiding gezien om hun stellingen dienaangaande nog aan te vullen of aan te passen In verband met het bepaalde in artikel 7:297 lid 2 BW zal het hof Kroon op de na te melden wijze in de gelegenheid stellen om haar vordering in te trekken. Kroon dient bij akte mee te delen of zij haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst wil intrekken. De akte is uitsluitend voor dit doel bestemd. Een antwoordakte wordt niet verwacht Aldi heeft verder in haar memorie van antwoord (nr. 2.7) verzocht om vaststelling van een bedrag dat Kroon aan Aldi moet betalen als later mocht blijken dat de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen bij Kroon niet aanwezig is geweest. Artikel 7:299 lid 3 BW biedt de mogelijkheid om voor dat geval een dergelijk bedrag vast te stellen. Volgens Aldi dient dit bedrag op minimaal te worden vastgesteld. Volgens Kroon is er geen grond om nu al een dergelijk bedrag vast te stellen althans moet het bedrag worden vastgesteld op maximaal Het hof zal een bedrag als bedoeld in artikel 7:299 lid 3 vaststellen. Kroon kan daar niet veel bezwaar tegen hebben. Als de wil om het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen bij haar aanwezig is, en daar gaat het hof vanuit, dan hoeft Kroon dat bedrag nimmer te voldoen Het hof zal het bedrag vaststellen op Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Aldi heeft aangekondigd op de voet van artikel 7:308 BW een vergoeding van goodwill van Kroon te zullen vorderen. Indien Kroon dus slechts korte tijd een supermarkt in het pand exploiteert en Aldi vanwege die korte duur aanspraak wil maken op het in artikel 7:299 lid 3 bedoelde bedrag, hoeft daarin geen vergoeding van goodwill te zijn opgenomen. Verder laat genoemd artikellid Aldi uitdrukkelijk de ruimte om te zijner tijd, indien daar termen voor aanwezig zijn, verdere schadevergoeding te vorderen Door partijen zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien zij zouden zijn bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Het hof acht daarom geen termen aanwezig voor bewijslevering In afwachting van een uitlating van Kroon over het al dan niet intrekken van haar vordering zal het hof elke verdere beslissing aanhouden. Het hof is voornemens om het eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof acht geen termen aanwezig om af te wijken van het in artikel 7:295 lid 1 vervatte uitgangspunt dat de huurovereenkomst niet eerder eindigt dan nadat de rechterlijke beslissing tot beëindiging onherroepelijk is geworden. 5.De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 april 2013 voor een akte aan de zijde van Kroon met het hiervoor in rechtsoverweging omschreven doel (een antwoordakte aan de zijde van Aldi wordt niet verwacht); houdt iedere verdere beslissing aan. Noot Auteur: Naschrift mr. J.A. Tuinman Naschrift 1.Dringend eigen gebruik en supermarkten Er is relatief veel rechtspraak over verhuurders die een beroep doen op dringend eigen gebruik omdat zij zelf een supermarkt willen beginnen in het gehuurde. Bekende voorbeelden zijn: HR 25 oktober 1991, NJ 1992/148 (Klaver/Hoes) en HR 12 juli 2002, WR 2002/58, m.nt. C.A. Adriaanse (Co-op/Vomar). Enkele uitgangspunten voor beoordeling van zo n beroep zijn dat algemene bedrijfseconomische motieven voldoende kunnen zijn om dringendheid in de zin van art. 7:296 lid 1 onder b BW aan te nemen (NJ 1992/148 (Klaver/Hoes)) en 9 7

10 niet vereist is dat de behoefte aan het gehuurde dermate groot is dat het voortbestaan van verhuurder op het spel staat (zie HR 25 oktober 1991, NJ 1998/148 (Fuld/Madurodam)); want aan dringend nodig hebben in de zin van art. 7:297 lid 1 onder b BW is (reeds) voldaan als het gehuurde voor de verhuurder van voldoende wezenlijk belang is (vgl. M.F.A. Evers, Huurrecht Bedrijfsruimte 2011, p. 133, met verwijzing naar Kamerstukken II 1974 /75, , nr. 5, p. 7). 2.Algemene bedrijfseconomische motieven aannemelijk maken Uit de wettekst volgt dat het dringend nodig hebben door de verhuurder aannemelijk gemaakt moet worden. De rechter heeft bij de beoordeling of verhuurder geslaagd is in het aannemelijk maken veel vrijheid en is niet gebonden aan de regels van het bewijsrecht. Uit een vaste lijn van rechtspraak, die terugvoert tot HR 2 februari 1979, NJ 1979/508 (De Nieuwe Pauw/Roby), volgt dat dit betekent dat dringend nodig hebben van het gehuurde niet met objectieve gegevens hoeft te worden aangetoond. Vervolgens overweegt Hof s-hertogenbosch in r.o dat tegelijkertijd onder omstandigheden de dringendheid ook met algemene bedrijfseconomische gegevens aannemelijk gemaakt kan worden. Hierop valt niet veel af te dingen. Immers, of met algemene bedrijfseconomische gegevens de dringendheid van het eigen gebruik aannemelijk kan worden gemaakt zal inderdaad telkens afhangen van de omstandigheden van het geval. Bij gebrek aan informatie over de inhoud van de exploitatieberekeningen en het rapport van het vestigingsplaatsonderzoek, die in deze zaak door verhuurder in het geding waren gebracht om de dringendheid aannemelijk te maken, valt hierover niet zo veel te zeggen. Wat uiteraard wel gezegd kan worden is, dat hoe algemener de bedrijfseconomische gegevens, waarop de verhuurder zich beroept, des te groter de kansen voor de huurder om te stellen en aannemelijk te maken dat de dringendheid van het eigen gebruik niet aannemelijk is. Dat het leveren van tegenbewijs dan geen onbegonnen werk voor de huurder hoeft te zijn volgt uit bijv. Ktr. Haarlem 13 mei 2009, WR 2009/89 (Schiphol/Kappé) en Ktr. Roermond 11 juli 2000, Prg. 2000/5520, waar werd beslist dat de verhuurder de dringendheid van het eigen gebruik niet voldoende aannemelijk had weten te maken door zich enkel te beroepen op rapporten met niet-verifieerbare gegevens, althans met algemene bedrijfseconomische gegevens, die bovendien vooral waren gebaseerd op eigen aannames in plaats van op concrete en objectieve gegevens. Omwille van de actualiteit en de volledigheid wordt in dit verband tot slot nog gewezen op HR 18 januari 2013, WR 2013/41 (Skeeve Skaes/St. IJscomplex Jaap Eden) (art. 81 RO) waar dringend eigen gebruik wél voldoende aannemelijk werd gemaakt en Gerechtshof s-hertogenbosch 19 februari 2013, LJN BZ2054 en Ktr. Utrecht 3 oktober 2012, TvHB 2013/1 waar dat niet het geval was. 3.Duurzaamheid van het gebruik Door huurder is nog betoogd dat de indruk bestaat dat verhuurder voornemens is om de supermarkt na vijf jaar te verkopen. Het hof deelt die indruk van Aldi niet, maar overweegt (zie r.o ) dat het verdedigbaar is om een exploitatieperiode van vijf jaar duurzaam te noemen. Het hof refereert in dit verband aan lid 4 van art. 7:299 BW. Uit lid 4 vloeit voort dat de vordering voor schade, als blijkt dat de wil van de verhuurder om het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen in werkelijkheid niet heeft bestaan, na vijf jaar vervalt. Geen slecht argument om aan te nemen dat een exploitatieperiode van vijf jaar duurzaam is in de zin van art. 7:296 lid 1 onder b BW. 4.Vaststellen van tegemoetkoming ex art. 7:297 BW Bij het vaststellen van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten op de voet van art. 7:297 BW is stap één het in kaart brengen van de werkelijke kosten die met verhuizing en herinrichting zijn gemoeid. De huurder en de rechter zullen deze kosten niet zelden grotendeels door middel van een schatting moeten begroten. Daarvoor kan worden aangehaakt bij in de branche gebruikelijke berekeningsmethodes (vgl. art. 6:105 jo. art. 6:97 BW). Vervolgens is stap twee het bepalen van de hoogte van de tegemoetkoming in die kosten. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt dat de rechter bij die tweede stap onder andere rekening mag houden: met de staat van de oude inrichting en de afschrijving daarop (bijv. MvA, Kamerstukken II 1980 /1981, , nr. 3, p. 10); met verschillen in oppervlakte tussen de oude en nieuwe ruimte (bijv. Hof Amsterdam 23 maart 2010, WR 2011/36 (WE/Hoogenbosch)); en met de motieven voor de opzegging (MvT, Kamerstukken II 1999 /00, , nr. 3, p. 7). Kortom: de rechter heeft ook in dit verband veel vrijheid en is aan weinig gebonden. In het hier besproken arrest overweegt het hof (r.o ) dat uit vaste rechtspraak volgt dat de rechter rekening moet houden met een nieuw voor oud correctie. Dat is dus strikt genomen niet juist. De rechter mag daar rekening mee houden en zal dat 10 8

11 normaal gesproken ook doen. Aldi heeft in bovenvermelde zaak voor een bedrag van ,94 aan posten voor verhuizing en inrichtingskosten opgevoerd. Bij de vaststelling van de hoogte van de tegemoetkoming beweegt het hof zich langs bekende paden. De door Aldi opgevoerde post inventaris sneuvelt om redenen van afschrijvingen en omdat Aldi toch al besloten had om in al haar filialen de inventaris aan te passen. Ook de opgevoerde post afbouwinvesteringen wordt afgewezen. Het hof overweegt in r.o dat de kosten voor het plaatsen van wanden, leggen van vloeren, leggen van leidingen, enz. in dit geval samenhangt met de keuze van het huren van een cascobedrijfsruimte en daarom niet onder de noemer inrichtingskosten valt te scharen. Deze redenering is wel eens eerder genoemd in literatuur. Het is echter geen uitgemaakte zaak dat kosten van bouwkundige ingrepen niet mogen meetellen als inrichtingskosten. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 24 februari 2009, LJN BH7552 (Zonnebloem/William Properties) en Hof s-gravenhage 19 juli 2011, WR 2011/135 (Vishandel Anmaro), respectievelijk over een tegemoetkoming in bouwkundige voorzieningen die bij het einde van de huur ongedaan gemaakt moesten worden en een tegemoetkoming in specifieke bouwkundige voorzieningen die met de aard van de inrichting van een viswinkel zijn verbonden. In r.o. 2.9 van Hof Amsterdam 6 maart 2012, WR 2012/120 (Panara BV) wordt overwogen dat huurder het nagelaten heeft om toe te lichten waarom een deel van de opgevoerde bouwkundige ingrepen naar hun aard tot een 297-tegemoetkoming zouden behoren. Daarmee sluit het Hof Amsterdam dus ook niet uit dat bouwkundige ingrepen tot een tegemoetkoming kunnen leiden. In r.o van het arrest Presto Pizza van Hof s- Hertogenbosch 30 juni 2009, WR 2010/36, nam het Hof s-hertogenbosch de post voor verbouwingskosten bovendien nog wel in ogenschouw, om vervolgens bij het bepalen van de hoogte van de tegemoetkoming rekening te houden met het feit dat cascohuur in dat geval een lagere huurprijs opleverde. Die laatste lijn had het hof wat mij betreft nu beter weer kunnen volgen. Uiteindelijk wordt in het hier besproken arrest een voorwaardelijke tegemoetkoming van vastgesteld. 5.Voorwaardelijke tegemoetkoming ex art. 7:297 BW Brede consensus bestaat voor de opvatting dat een vereiste voor aanspraak op een tegemoetkoming ex art. 7:297 BW is dat de huurder ook daadwerkelijk zijn bedrijf verhuist. Indien er twijfel bestaat of het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf daadwerkelijk wordt verplaatst, is het raadzaam de rechter overeenkomstig art. 6:105 BW te verzoeken om als voorwaarde aan de verplichting tot betaling van een tegemoetkoming te verbinden, dat de tegemoetkoming, althans het deel dat ziet op de inrichtingskosten, pas betaald hoeft te worden nadat huurder aantoont dat hij daadwerkelijk een nieuwe locatie gaat betrekken. In het hier besproken arrest van het Hof s- Hertogenbosch worden de navolgende twee voorwaarden aan de tegemoetkoming verbonden (zie r.o ): 1. de nieuwe locatie dient binnen zes maanden na de beëindiging van de huurovereenkomst in gebruik te worden genomen; en 2. de nieuwe locatie moet zich binnen een straal van 10 kilometer vanaf het gehuurde bevinden. De voorwaarde van ingebruikname van een nieuwe locatie wordt wel vaker gesteld (vgl. Ktr. Lelystad 21 juli 2006, WR 2007/46). Soms wordt daar tevens een termijn aan verbonden; zie bijv. Ktr. Eindhoven 19 mei 2005 en 17 november 2005, WR 2006/19 (6 maanden) en Ktr. Delft 3 december 2009, LJN BL0527 (3 jaar). Ook hier geldt dat de rechter een ruime beslissingsvrijheid heeft. Desondanks leert de praktijk dat een termijn van zes maanden vaak te kort is om een andere locatie in gebruik te nemen. Dat geldt in versterkte mate als het gaat om een verhuizing van een supermarkt. Uit het oogpunt van evenwicht had het hof in dit verband eveneens aan kunnen knopen bij de termijnen van (lid 2 van) art. 7:299 BW, door als voorwaarde te stellen dat betaling van de tegemoetkoming pas opeisbaar wordt bij overlegging van een huur- of intentieovereenkomst en dat de wil van de huurder om het bedrijf te verhuizen in werkelijkheid wordt geacht niet te bestaan als hij niet binnen een jaar een dergelijke overeenkomst overlegt. In deze zaak is daarnaast de tegemoetkoming afhankelijk gemaakt van een verhuizing binnen een straal van 10 kilometer van het gehuurde. Een argument daarvoor is dat bij een verplaatsing over grotere afstand eerder sprake is van het opzetten van een nieuw bedrijf, dan van een verhuizing van hetzelfde bedrijf. Daarbij past het hof kennelijk de zonering aan op de kenmerken van de huurder. Pizza Presto verhuisde van Rosmalen naar Veghel, volgens ANWB-routeplanner een afstand van circa 25 km. In die zaak overwoog het Hof s- Hertogenbosch dat de kernactiviteit (pizza s bakken) in stand bleef en dus nog steeds sprake was van een 11 9

12 verplaatsing van hetzelfde bedrijf (WR 2010/36 (Presto Pizza)). In bovenstaand arrest overweegt het Hof s- Hertogenbosch (zie r.o ) dat alle grote spelers in de supermarktbranche op zoek zijn naar locaties in het hele land. Daarom wordt tot uitgangspunt genomen dat als Aldi op grotere afstand dan 10 kilometer van het gehuurde een nieuwe locatie in gebruik neemt, het niet gaat om het vervangen van de locatie in het gehuurde, aldus het hof. Ofwel, bij een kleine huurder met 1 of 2 winkels wordt een nieuwe locatie eerder als verhuizing gezien (ook al is die wat verder weg), dan als het een keten van winkels betreft. 6.Schadevergoeding ex art. 7:299 BW vs. vergoeding ex art. 7:308 BW Daarnaast stelt het hof op de voet van art. 7:299 lid 3 BW alvast een bedrag vast van dat verhuurder aan Aldi moet betalen als de wil om het gehuurde in gebruik te nemen niet heeft bestaan (r.o en ). Indien daarvoor in de toekomst redenen aanwezig zouden zijn staat de mogelijkheid voor Aldi open om aanvullende schadevergoeding te vorderen. In het geval de verhuurder voordeel gaat genieten door een soortgelijke supermarkt in het gehuurde te exploiteren heeft Aldi ook nog het recht om op de voet van art. 7:308 BW een vergoeding voor goodwill van verhuurder te vorderen. Hierbij geeft het hof aan dat zij bij het vaststellen van de vergoeding van art. 7:299 BW geen rekening houdt met verlies aan goodwill van Aldi, omdat de mogelijkheid bestaat dat huurder een vordering instelt ex art. 7:308 BW. Dat laatste is niet zuiver. De schadevergoeding ex art. 7:299 BW kan mede een vergoeding voor een verlies van goodwill van huurder omvatten, terwijl art. 7:308 BW ziet op het voordeel dat verhuurder geniet van het feit dat hij in het gehuurde een soortgelijk bedrijf gaat uitoefenen als huurder. Het gaat hier dus om twee verschillende en van elkaar te onderscheiden vergoedingen. mr. J.A. Tuinman 12 10

13 WR 2014/2: Huurprijswijziging bedrijfsruimte procesrecht: niet-ontvankelijkheid verzoek benoeming deskundige; geen hoge eisen aan inhoud voorafga... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Hoge Raad Datum: 4 oktober 2013 Magistraten: Conclusie: - Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 12/04822 Noot: - Roepnaam: Halfords/Dela Vastgoed Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:856, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), ; ECLI:NL:PHR:2013:42, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), ; Beroepschrift, Hoge Raad, Wetingang: (art. 7:304 lid 2, art. 7:304 lid 1 en art. 7:303 lid 4 BW) Brondocument: HR, , nr. 12/04822 Essentie Huurprijswijziging bedrijfsruimte procesrecht: niet-ontvankelijkheid verzoek benoeming deskundige; geen hoge eisen aan inhoud voorafgaand overleg over deskundigenbenoeming; reageren op uitnodiging overleg of voorstel vereist; prikkel tot huurprijsvaststelling zonder rechter; ingangsdatum nieuwe huurprijs (vervolg op WR 2012/134) Samenvatting De Hoge Raad overweegt dat de wetgever met art. 7:304 BW heeft beoogd partijen te stimuleren om zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing van de huurprijs te komen, zo nodig op basis van een advies van een door partijen gezamenlijk (of, indien zij het daarover niet eens worden: door de rechter) benoemde deskundige. Voorts is met het artikel beoogd dat de rechter direct kan beschikken over een deskundigenadvies indien partijen niet tot overeenstemming komen. Uit deze bedoeling volgt dat voor de ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn verzoek ex art. 7:304 lid 2 BW is vereist dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. Dat hiervan sprake is zal de verzoeker in het verzoekschrift moeten stellen. De Hoge Raad merkt op dat aan de inhoud van het overleg dat tussen partijen dient plaats te vinden, geen hoge eisen zijn te stellen. Voldoende en noodzakelijk is dat serieus en zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige. Worden partijen het daarover niet binnen redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in art. 7:304 lid 2 BW. Op grond van art. 7:303 lid 4 BW is de rechter bevoegd een andere ingangsdatum voor de nieuwe huurprijs vast te stellen dan de dag waarop de in art. 7:303 lid 1 BW bedoelde vordering is ingesteld of het in art. 7:304 lid 2 BW bedoelde verzoek is ingediend. Hij kan daartoe aanleiding vinden indien een partij in het overleg niet de redelijkerwijs in acht te nemen voortvarendheid heeft betracht. In dit licht is er geen grond voor een voortijdig verzoek tot benoeming van een deskundige om veilig te stellen dat de gewijzigde huurprijs op een zo vroeg mogelijk tijdstip ingaat. Het oordeel van het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 7:304 lid 2 BW voorschrijft dat voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift overleg tussen partijen moet hebben plaatsgevonden. Een andere uitleg zou een onaanvaardbare inbreuk maken op de door de wetgever beoogde prikkel aan partijen zich in te spannen om zonder tussenkomst van de rechter tot een nadere vaststelling van de 13 1

14 huurprijs te komen. Partij(en) Verzoekster tot cassatie: Halfords Nederland B.V., gevestigd te Veenendaal Advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven tegen Verweerster in cassatie: Dela Vastgoed B.V., gevestigd te Eindhoven Advocaat: mr. P.A. Fruytier Uitspraak ( ) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela voor onbepaalde duur een winkelpand in Zaandam. (ii) Halfords heeft Dela op 26 april 2011 een gemotiveerd voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli Dela heeft dat voorstel niet aanvaard. (iii) Halfords heeft op 1 november 2011 op de voet van art. 7:304 lid 2 BW de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen. 3.2 De kantonrechter heeft het verzoek van Halfords toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en Halfords in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft het hof overwogen dat uit de bewoordingen van art. 7:304 lid 2 BW en uit de parlementaire geschiedenis bij dat artikel volgt dat voorafgaand aan het verzoek tot benoeming van een deskundige in ieder geval enige vorm van overleg om tot overeenstemming te komen, moet hebben plaatsgevonden (rov. 3.3). Indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld (rov. 3.4). De omstandigheden van het geval zijn volgens het hof niet zodanig sprekend dat van Halfords niet had kunnen worden gevergd haar voorstel tot benoeming van een deskundige aan Dela voor te leggen, alvorens zich tot de kantonrechter te wenden. Het hof overwoog dat er geen grond is het beroep van Dela op het ontbreken van voorafgaand overleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 3.5). 3.3 Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 7:304 lid 2 BW voorschrijft dat voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift overleg tussen partijen moet hebben plaatsgevonden. Uit de tekst en de strekking van de wet volgt dat ook tijdens de procedure nog overleg tussen partijen mag worden gevoerd. Indien de rechter ten tijde van zijn beoordeling blijkt dat partijen tijdens de procedure overleg hebben gevoerd en ook dan niet tot overeenstemming zijn gekomen, dient nietontvankelijkverklaring achterwege te blijven Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer de huurprijs van een bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW niet (meer) overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, kunnen zowel de huurder als de verhuurder op de voet van art. 7:303 lid 1 BW vorderen dat de rechter de huurprijs nader vaststelt. De ingangsdatum van de nieuwe huurprijs is dan in beginsel de datum waarop de vordering is ingesteld (art. 7:303 lid 4 BW). De vordering tot nadere huurprijsvaststelling is slechts ontvankelijk indien deze vergezeld gaat van een advies 14 2

15 omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen (art. 7:304 lid 1 BW). Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij (art. 7:304 lid 2 BW). In dat geval geldt de dag van dat verzoek voor de toepassing van onder meer art. 7:303 lid 4 BW als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld en dus als ingangsdatum van de nieuwe huurprijs. De rechter die de huurprijs nader vaststelt kan op grond van art. 7:303 lid 4 BW op vordering van een der partijen op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval een andere ingangsdatum van de huurprijs vaststellen De wetgever heeft met art. 7:304 BW beoogd partijen te stimuleren om zonder tussenkomst van de rechter tot aanpassing van de huurprijs te komen, zo nodig op basis van een advies van een door partijen gezamenlijk (of, indien zij het daarover niet eens worden: door de rechter) benoemde deskundige. Voorts is beoogd de rechter direct te doen beschikken over een deskundigenadvies indien partijen niet tot overeenstemming komen (Kamerstukken II , nr. 3, pag. 9 en nr. 5, pag. 16). Uitgaande van deze bedoeling moet art. 7:304 lid 2 BW aldus worden verstaan dat voor ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn verzoek is vereist dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een gezamenlijk te benoemen deskundige. De verzoeker zal daartoe in het verzoekschrift moeten stellen dat hiervan sprake is Opmerking verdient dat aan de inhoud van het overleg dat tussen partijen dient plaats te vinden, geen hoge eisen zijn te stellen. Voldoende en ook noodzakelijk is dat serieus en gelet op het belang van degene in wiens voordeel de mogelijke huurprijswijziging is zonder onnodige vertraging op een uitnodiging tot overleg of op voorstellen van de andere partij wordt ingegaan, zowel wat betreft de huurprijswijziging als wat betreft de eventuele benoeming van een deskundige. Worden partijen het daarover niet binnen redelijke tijd eens, of blijft een serieuze reactie (onnodig lang) uit, dan kan geconcludeerd worden dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt als bedoeld in art. 7:304 lid 2 BW. Opmerking verdient voorts dat de rechter op grond van art. 7:303 lid 4 BW bevoegd is een andere ingangsdatum voor de nieuwe huurprijs vast te stellen dan de dag waarop de in art. 7:303 lid 1 BW bedoelde vordering is ingesteld of het in art. 7:304 lid 2 BW bedoelde verzoek is ingediend. Hij kan daartoe aanleiding vinden indien een partij in het overleg niet de redelijkerwijs in acht te nemen voortvarendheid heeft betracht. In dit licht is er geen grond voor een voortijdig verzoek tot benoeming van een deskundige om veilig te stellen dat de gewijzigde huurprijs op een zo vroeg mogelijk tijdstip ingaat Tegen de achtergrond van het vorenstaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De uitleg van art. 7:304 BW die het middel voorstaat, kan niet worden aanvaard. Deze zou immers een onaanvaardbare inbreuk maken op de door de wetgever beoogde prikkel aan partijen zich in te spannen om zonder tussenkomst van de rechter tot een nadere vaststelling van de huurprijs te komen Het middel faalt derhalve. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Halfords in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dela begroot op 773,38 aan verschotten en 2200 voor salaris. Conclusie Conclusie A-G Wissink Inleiding, feiten en procesverloop 1.1 In zijn bestreden beschikking van 17 juli 2012, LJN BY1906, WR 2012/134, heeft het hof Amsterdam Halfords niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot benoeming door de rechter van een deskundige in 15 3

16 verband met een nadere vaststelling van de huurprijs van de door haar van Dela gehuurde (middenstands)bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Een dergelijke benoemingsprocedure bij de rechter is volgens art. 7:304 lid 2 BW mogelijk [i]ndien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige. In cassatie gaat het om de vraag wanneer daarvan moet zijn gebleken. Volgens het hof moet dit blijken voorafgaande aan het indienen van het verzoek in eerste aanleg. Volgens het middel kan dit ook nog in de loop van de procedure blijken. 1.2 De volgende feiten zijn vastgesteld. [1.] Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela een winkelpand in Zaandam. De huurovereenkomst geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. De huurprijs bedroeg per 1 oktober ,22 per jaar (exclusief servicekosten en btw). Halfords heeft Dela bij brief van haar adviseur ReVeste van 26 april 2011 een (beredeneerd) voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli Op 1 november 2011 heeft Halfords een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige ingediend bij de Rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), stellende dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over wijziging van de huurprijs. Halfords heeft de kantonrechter te Zaandam verzocht de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige te benoemen. Bij beschikking van 10 januari 2012 heeft de kantonrechter dit verzoek toegewezen. Daarbij is overwogen: (i) dat uit art. 7:304 lid 2 BW blijkt dat het ontbreken van overleg niet tot gevolg heeft dat een partij niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot benoeming door de rechter van een deskundige; en (ii) dat gezien de schriftelijke reactie van Dela en haar pleitaantekeningen, waarin met geen woord wordt gerept over de door Halfords vermelde procedure tot benoeming van deskundige(n), zelfs niet nadat partijen nog in de gelegenheid zijn gesteld om via minnelijke weg overeenstemming te bereiken, valt te billijken dat Halfords ter veiligstelling van de ingangsdatum van een eventueel lagere huurprijs de onderhavige procedure is gestart. 1.3 In het door Dela ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam de beschikking uit de eerste aanleg vernietigd en Halfords alsnog niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in essentie geoordeeld: (i) art. 7:304 lid 2 BW vereist dat voorafgaand aan het verzoek in ieder geval enige vorm van overleg moet plaatsvinden over de benoeming (rov. 3.3); (ii) indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld (rov. 3.4); en (iii) er is geen grond om het beroep van Dela op het ontbreken van voorafgaand overleg in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (rov. 3.5). 1.4 Halfords heeft bij verzoekschrift van 16 oktober 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld. Dela heeft verweer gevoerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat één kernklacht over rov in onderdeel 1. Het onderdeel voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat artikel 7:304 lid 2 BW overleg voorschrijft dat voorafgaand aan de indiening van een verzoekschrift moet plaatsvinden (subonderdeel 1.1). Uit de tekst en strekking van de wet volgt dat de geadieerde rechter op het moment van beslissen ex nunc moet toetsen of overleg heeft plaatsgevonden en of partijen tot overeenstemming zijn geraakt (subonderdelen ). Mocht dat het geval zijn, dan dient de rechter de verzoeker niet niet-ontvankelijk te verklaren, maar dient hij het gebrek aan overleg en de proceshouding van partijen te verdisconteren in de proceskostenveroordeling (subonderdelen 1.4 en 1.7). Dit geldt ook in hoger beroep (subonderdelen ). Onderdeel 2 bevat een voortbouwende (veeg)klacht Het juridisch kader laat zich als volgt schetsen. Als de huurprijs van 290-bedrijfsruimte niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, biedt de wet onder voorwaarden de mogelijkheid aan ieder van partijen om de rechter de prijs nader vast te laten stellen (art. 7:303 BW). De wet regelt enige bijzonderheden van deze huurprijsvaststellingsprocedure. De vordering is slechts ontvankelijk als daarbij een advies wordt overgelegd van een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundige(n) (art. 7:304 lid 1 BW). Indien de rechter de huurprijs nader vaststelt, geldt deze met ingang van de dag waarop deze is gevorderd, tenzij de rechter op vordering van een der partijen op grond van de bijzondere 16 4

17 omstandigheden van het geval een andere ingangsdatum vaststelt (art. 7:303 lid 4 BW) Het tweede lid van art. 7:304 BW biedt ieder der partijen bij een huurovereenkomst de mogelijkheid de rechter een deskundige te laten benoemen, [i]ndien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige. Deze benoemingsprocedure beoogt de partij die op de voet van art. 7:303 BW een procedure tot nadere huurprijsvaststelling wil aanvangen, in staat te stellen te voldoen aan het in art. 7:304 lid 1 BW neergelegde ontvankelijkheidsvereiste van een deskundig advies omtrent die nadere huurprijs. [2.] Art. 7:304 lid 2 BW bevat ook een regel over de ingangsdatum van de nader vast te stellen huur: indien een benoemingsverzoek wordt gedaan, geldt de dag van dat verzoek voor de toepassing van art. 7:303, leden 1, 2 en 4 als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld Deze bepalingen zijn op 1 augustus 2003 in werking getreden. [3.] In de parlementaire geschiedenis is vooral aandacht besteed aan de regel van art. 7:304 lid 1 BW, welke op straffe van nietontvankelijkheid in de huurprijsvaststellingsprocedure overlegging van een deskundigenbericht voorschrijft. De bedoeling van de wetgever was om partijen ertoe te bewegen serieuze onderhandelingen over de huurprijs te voeren op basis van een deskundigenadvies, dat zij door gezamenlijke aanwijzing van een deskundige in de eerste plaats veelal weggehouden zouden kunnen worden bij de rechter en dat de rechter, als het toch tot een procedure zou komen, direct een deskundigenadvies tot zijn/haar beschikking zou hebben. [4.] Bij de parlementaire behandeling is de vraag opgeworpen of benoeming door de rechter van een deskundige als partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, niet een te hoge drempel vormt en waarom niet is aangesloten bij art. 3:305a BW dat het voeren van overleg als een ontvankelijkheidseis hanteert. De Minister bracht daar twee argumenten tegenin. Ten eerste: de rechter heeft behoefte aan deskundig advies over de huurprijs, zodat het weinig zinvol is de ontvankelijkheidseis te beperken tot het voeren van overleg. Ten tweede: het zou weinig gelukkig zijn wanneer de ontvankelijkheid in de huurprijsvaststellingsprocedure zou afhangen van het bewijs dat overleg is gevoerd, want [a]ldus zou immers over deze vraag in drie instanties kunnen worden geprocedeerd, voordat men aan de zaak zelf toekomt. Een ontvankelijkheidseis als de onderhavige hoort gekoppeld te zijn aan een formaliteit waarvan het bewijs geen moeilijkheden oplevert. [5.] Overigens heeft de wetgever de drempel uit lid 1 (voor een huurprijsvaststellingsprocedure) niet al te hoog willen maken. [6.] Er is van meet af aan de nodige kritiek op de bepaling geweest, niet in de laatste plaats in verband met het tweede lid. De Waal en Van der Hoek hebben opgemerkt dat bij de huidige regeling het advies van de deskundige van weinig waarde zal zijn, [7.] de bepaling de gang van zaken/procedure eerder compliceert [8.] en als drempel om partijen bij de rechter weg te houden weinig toevoegt. [9.] De auteurs pleiten voor afschaffing van de gehele bepaling. Van der Maarel en Eeken kwamen in 2006 in hun evaluatie, die is gebaseerd op een enquête onder kantonrechters, tot de conclusie dat (in ieder geval op dat moment) het streven van de wetgever om (huurprijsvaststellings)procedures te verminderen leek te worden bereikt. Zij concludeerden dat kantonrechters overwegend positief of neutraal tegenover de bepaling staan. [10.] Critici merken veelal echter op dat in de praktijk blijkt dat de regeling eerder rechtszaken uitlokt dan voorkomt en dat het voor partijen moeilijker blijkt overeenstemming te bereiken over de te benoemen deskundige dan de wetgever heeft gemeend. [11.] Jacobs meent dat wellicht de doelstelling van de wetgever, een rem op het aantal huurprijsvaststellingsprocedures, wordt bereikt, maar dat er meer dan voorzien benoemingsprocedures op grond van artikel 7:304 BW worden gevoerd. [12.] Evers merkt ook op dat artikel 7:304 BW eerder procedures lijkt te genereren dan te voorkómen. [13.] Ook zij pleit voor afschaffing of, als de wetgever daar niet voor voelt, in ieder geval een wetswijziging die 17 5

18 ertoe leidt dat de nieuwe huurprijs in beginsel ingaat op de dag waarop één partij aan de andere partij (middels aangetekende brief of deurwaardersexploot) kennis geeft van het feit dat zij een huurprijsherziening wenst Een belangrijk kritiekpunt is dat de fixatie in het tweede lid van de datum waarop de huurprijswijziging in zal gaan op de datum van de indiening van het verzoekschrift tot benoeming van de deskundige een aanleiding is voor partijen om zo snel mogelijk een verzoek in te dienen. De Waal en Van der Hoek schreven al kort na de inwerkingtreding dat de partij die een huurprijswijziging wil een dief van eigen portemonnee is, als hij niet zo spoedig mogelijk een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW indient. [14.] Cohen en Jacobs alsmede Evers merken op dat de datumfixatie leidt tot oneigenlijk gebruik van de procedure. [15.] Staal vindt het onwenselijk, althans contraproductief dat er een premie is gezet op het indienen van een lid 2-verzoek. [16.] Huydecoper vindt de bepaling van artikel 7:304 BW (erg) ongelukkig en merkt onder meer op dat zou moeten worden voorzien in een oplossing die ertoe leidt dat de ingangsdatum niet opschuift als partijen zo correct zijn om eerst (te proberen) in onderling overleg deskundigenbericht in te winnen. [17.] Hoewel Van der Maarel en Eeken over de hele linie positiever zijn over de bepaling, pleiten zij ook voor een andere wijze van fixatie van de datum. [18.] Weliswaar kan de rechter gezien art. 7:304 lid 2, tweede volzin, in verbinding met art. 7:303 lid 4, eerste volzin, BW in de huurprijsvaststellingsprocedure afwijken van de regel dat de aangepaste huurprijs geldt met ingang van de datum van indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige, maar die afwijking moet door een partij zijn gevorderd en zal alleen mogelijk zijn op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval. Hoewel in de parlementaire geschiedenis is onderkend dat het onnodig rekken van het overleg door de partij die geen huurprijsaanpassing wenst een dergelijke omstandigheid kan opleveren, [19.] is daarin tevens opgemerkt dat uit de strekking van de regeling volgt dat de rechter er slechts bij hoge uitzondering gebruik van zal maken. [20.] Gezien een en ander zal de mogelijkheid van bepaling van een andere ingangsdatum de partij die huurprijsaanpassing wil vermoedelijk niet snel afhouden van het indienen van een verzoek tot benoeming van een deskundige om daarmee in beginsel zekerheid te verkrijgen over de ingangsdatum van de nog vast te stellen huuraanpassing. [21.] 2.5 Ten aanzien van de toepassing van de voorwaarde genoemd in art. 7:304 lid 2 BW, dat de rechter een deskundige kan benoemen indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, kunnen verschillende vragen worden onderscheiden. Ten eerste: wat is er vereist om tot de conclusie te komen dat partijen geen overeenstemming bereiken? Ten tweede: wanneer moet vaststaan dat partijen geen overeenstemming bereiken? Ten derde: wat is het rechtsgevolg wanneer niet aan het voorschrift is voldaan? 2.6 Het hof heeft in rov. 3.3 van zijn bestreden beschikking tot uitgangspunt genomen dat er in ieder geval enige vorm van overleg moet plaatsvinden over de benoeming van een deskundige, alvorens kan worden geconcludeerd dat partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Met het hof meen ik dat een dergelijk uitgangspunt met de hierna bij 2.9 nog te noemen nuancering ligt besloten in de tekst van de wet (die spreekt van het bereiken van overeenstemming) en de strekking ervan. Wat dat laatste betreft, zij erop gewezen dat tijdens de parlementaire behandeling er weinig aandacht is besteed aan het tweede lid en dan met name aan de voorwaarde die de aanhef in zich bergt. Wel is duidelijk dat de voornaamste bedoeling van de wetgever met de regeling van artikel 7:304 BW als geheel was, een onnodige gang naar de rechter te voorkomen Nu wordt dit laatste gecompliceerd door de wet zelf. De wet geeft partijen immers prikkels die de doelstelling van het bereiken van een oplossing in overleg kunnen verstoren door de hoofdregel van fixatie van de datum van de huurprijsaanpassing op het moment van indiening van het verzoek tot benoeming van een deskundige op de voet van art. 7:304 lid 2 BW, of (indien geen afzonderlijke benoemingsprocedure behoefde te worden gevolgd) het moment van het starten van de huurprijsaanpassingsprocedure op de voet van art. 7:303 jo. 304 lid 1 BW. 18 6

19 2.7.2 Een en ander zet de partij die prijsaanpassing wil aan tot het snel indienen van het verzoek tot benoeming van een deskundige. Daarmee heeft deze partij in de regel belang bij (i) voortvarendheid in het overleg met het oog op de constatering dat partijen er niet uitkomen, dan wel (ii) een soepele maatstaf om te beoordelen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een te benoemen deskundige. Omgekeerd, zet een en ander de partij die geen prijsaanpassing wil aan tot het uitstellen van het moment waarop de eerste partij het verzoek tot benoeming van een deskundige indient. Daarmee heeft deze tweede partij (i) belang bij traagheid in het overleg met het oog op de constatering dat partijen er niet uitkomen, dan wel (ii) een strenge maatstaf om te beoordelen dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een te benoemen deskundige Het hof wijst er in rov. 3.4 op, dat de omstandigheid dat toepassing van art. 7:304 lid 2 BW ertoe leidt dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs wordt gefixeerd, een prikkel kan vormen om spoedig overeenstemming te bereiken. Ik zou menen dat een dergelijk belang aan de zijde van de wederpartij van degene die huurprijsaanpassing zoekt, aanwezig is wanneer deze meent dat zij door het bereiken van overeenstemming over de deskundige kan voorkomen dat de ander een verzoek op basis van art. 7:304 lid 2 BW indient. Zij kan dan, door in te stemmen met de benoeming van de deskundige, erop aansturen, dat de in art. 7:303 lid 4 BW bedoelde fixatiedatum gaat gelden. [22.] Degene die huurprijsaanpassing zoekt heeft een belang bij het voortvarend bereiken van overeenstemming over de benoeming van een deskundige indien de verwachting bestaat dat partijen op basis van diens advies in staat zullen zijn de gang naar de rechter te vermijden en in overleg tot een huurprijsaanpassing te komen. Bestaat de verwachting bij deze partij dat een minnelijke huurprijsaanpassing niet mogelijk is, dan levert het wachten op het deskundigenadvies in haar optiek vertraging op waardoor mogelijk een latere datum voor de huurprijsaanpassing gaat gelden Nu is het voorgaande niet meer dan een ruwe analyse van de mogelijke uitwerking van de prikkels die de wet (onbedoeld) aan partijen geeft in verband met de kwestie van de datumfixatie, terwijl de situatie in concreto complexer of anders kan liggen. De opmerkingen in de literatuur over oneigenlijk gebruik van de benoemingsprocedure lijken echter de veronderstelling te bevestigen dat de wet tot op zekere hoogte tegenstrijdige signalen aan partijen geeft. 2.8 Hier komt bij dat de beoordeling of sprake is van de situatie dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de benoeming van een deskundige van invloed is op de toegang tot de rechter. Dat pleit ervoor deze toets niet te zwaar te maken. Ook bij de huurprijsaanpassingsprocedure is de toets niet al te zwaar: er moet weliswaar een deskundigenbericht zijn, maar dat is wat betreft de ontvankelijkheid bedoeld als een eenvoudig bewijsbaar feit. Over het algemeen worden geen strenge eisen gesteld aan de constatering dat partijen in het in art. 7:304 lid 2 BW bedoelde overleg geen overeenstemming hebben bereikt. Enigerlei vorm van overleg volstaat in de regel. [23.] Soms wordt dit meer procedureel ingevuld, in die zin dat een inadequate reactie op een voorstel tot benoeming van een deskundige wordt beschouwd als een teken dat er geen overeenstemming is bereikt, [24.] maar er zijn ook gevallen waarin daarmee geen genoegen wordt genomen. [25.] Een enkele keer wordt uit andere omstandigheden afgeleid dat over het benoemen van deskundigen geen overeenstemming bereikt zal worden. [26.] 2.9 Het is denkbaar dat uit andere omstandigheden, dan een overleg daarover, blijkt dat geen overeenstemming bereikt kan worden over de benoeming van een deskundige. Zo zou het kunnen voorkomen dat een partij zo resoluut de discussie naar aanleiding van een voorstel van de andere partij om de huurprijs aan te passen afkapt, dat die laatste tot de conclusie kon komen dat ook benoeming van een deskundige kennelijk onbespreekbaar is. Het zou dan formalistisch zijn om van de verzoeker te verlangen dat deze de andere partij toch nog eerst expliciet een voorstel doet tot benoeming van een deskundige. Dat geen overeenstemming zal worden bereikt, zit dan in zekere zin ingebakken in het voorafgaande overleg over de huurprijs. Ik meen dat deze gedachte ook blijkt uit de door het hof in rov. 3.3 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, waarin is 19 7

20 opgemerkt: Als er een geschil bestaat en partijen kunnen het niet eens worden, dan zullen zij het wellicht ook niet eens worden over een te benoemen deskundige. In dat geval moet de rechter een deskundige benoemen in een aparte procedure. [27.] 2.10 Nu heeft het hof in het onderhavige geval deze nuancering m.i. niet miskend. Weliswaar wordt aan deze mogelijkheid in rov. 3.3 niet moet zoveel woorden aandacht besteed, maar dat komt omdat het hof meent dat een geval waarin de nuancering aan de orde zou kunnen komen zich hier niet voordoet. Het hof oordeelt in rov. 3.5 immers (in cassatie onbestreden), kort gezegd, dat Halfords best even een voorstel voor een deskundige aan Dela had kunnen voorleggen. Daarmee geeft het hof niet aan dat dit zijns inziens steeds een vereiste is. Het hof heeft die toets, technisch gezien, niet in de bepaling van het artikel zelf gelezen, maar in de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft daarbij wel specifiek stellingen van Halfords meegewogen over de houding van Dela, die slechts zeer traag en summier zou hebben gereageerd (op het initiële voorstel tot aanpassing van de huurprijs), en geoordeeld dat die omstandigheden (wat er van de stellingen en betwisting op bepaalde punten ook zij) niet betekenen dat van Halfords niet gevergd had kunnen worden eerst haar voorstel tot benoeming van een bepaalde deskundige aan Dela voor te leggen. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat uit de aangevoerde omstandigheden niet bij voorbaat duidelijk was dat geen overeenstemming bereikt zou worden en dat overleg dus zinloos was. Dat is een afweging van feitelijke aard, die mij niet onbegrijpelijk voorkomt. In het licht van dat oordeel getuigt de opvatting van het hof, dat artikel 7:304 lid 2 BW enige vorm van overleg voorschrijft voordat een verzoek tot benoeming van een deskundige ingediend kan worden, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover subonderdeel 1.1 ook los van het hierna te bespreken moment van de toets over rov. 3.3 zou willen klagen, stuit de klacht hierop af De kernklacht van het middel ziet op de vraag of het gebrek aan overeenstemming vóór aanvang van de procedure moet worden vastgesteld. Ik meen dat het hof die vraag in rov. 3.4 terecht bevestigend heeft beantwoord. Daarmee worden ook de bij 2.5 bedoelde tweede en derde vraag beantwoord. Ik breng in herinnering dat het gaat om de situatie (waarin wordt gesteld) dat voor aanvang van de procedure niet is gebleken dat toen aan de voorwaarde van art. 7:304 lid 2 BW (dat wil zeggen: geen overeenstemming) is voldaan maar dat tijdens het geding blijkt dat alsnog aan die voorwaarde wordt voldaan. Zulks ter onderscheiding van het geval dat tijdens het geding alsnog blijkt dat niet aan de voorwaarde is voldaan (dat wil zeggen: er wordt lopende de procedure alsnog instemming bereikt). [28.] 2.12 Het is op zichzelf juist dat de voorwaarde die art. 7:304 lid 2 BW stelt niet expliciet aanknoopt bij het moment van indienen van het verzoekschrift en dat de bepaling vervolgens vermeldt dat de rechter een deskundige kan benoemen (subonderdeel 1.2), maar daaruit kan m.i. niet worden afgeleid dat dus het moment van beslissen ook het peilmoment is voor de voorwaarde. Anders dan subonderdelen 1.3 en 1.4 betogen, meen ik dat ook uit het feit dat in de parlementaire geschiedenis wordt vermeld dat de rechter een deskundige kan benoemen, niet volgt dat dat het peilmoment is. Het peilmoment lijkt bij de bedoelde passages geen onderwerp van debat te zijn geweest. In de rechtspraak wordt in de regel ook (impliciet of expliciet) getoetst of voorafgaand aan het verzoek aan het vereiste is voldaan. [29.] De literatuur steunt het standpunt van het middel niet, althans niet expliciet (vgl. subonderdelen 1.6 en 1.7). Anders dan subonderdeel 1.5 veronderstelt, is uit het feit dat in het eerste lid (met betrekking tot de huurprijsvaststellingsprocedure) expliciet niet-ontvankelijkheid wordt genoemd, niet a contrario af te leiden dat dat niet het gevolg is bij het tweede lid (voor de deskundigenbenoemingsprocedure). In de rechtspraak wordt in het algemeen aangenomen dat niet-ontvankelijkheid het gevolg is, zoals onder meer blijkt uit de hiervoor besproken rechtspraak waarbij werd geoordeeld dat niet was voldaan aan het vereiste van lid 2. De andere opvatting komt men echter ook tegen, zoals blijkt uit Ktr. Amsterdam 2 november 2010, LJN BO8427, WR 2011/77. Ook de literatuur gaat, voor zover ik heb kunnen achterhalen, uit van niet-ontvankelijkheid De strekking van art. 7:304 BW als geheel is primair te voorkomen dat partijen onnodig beroep doen op de rechter. Zoals hiervoor bij e.v. ter sprake kwam, is sprake van een precair onderhandelingsevenwicht. Mede daarom zou de strekking van de bepaling, in ieder geval wat betreft de 20 8