SCHADEVERGOEDING VOOR SLACHTOFFERS, EEN SCHONE SCHIJN ZAADDONOR DEWUV, HET TAAIE ONBEGRIP

Transcriptie

1 NEME ^ 1 januari/februari 1989 SCHADEVERGOEDING VOOR SLACHTOFFERS, EEN SCHONE SCHIJN ZAADDONOR DEWUV, HET TAAIE ONBEGRIP NEMESIS

2 jaargang 5 januari/februari 1989 nummer 1 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Len Andringa, José J. Bolten, Loes Brünott, Dorien Pessers, Heikelien Venijn Stuart, Mieke Vosman, Tineke van Vleuten, Karin van Elderen (illustratries en strip). Medewerksters: Gabi van Driem, Jeanette Ebbens, Wendelien Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Jet Isarin, Yvonne Konijn, Catelene Passchier, Selma Sevenhuijsen, Tam Spronken, Jutien van der Steen, Elies Steyger, Bemadette de Wit. Redactiesecretariaat: Heikelien Verrijn Stuart - redactiesecretaris, Marijke Hageman - redactiemedewerkster, Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel / Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D. Tjeenk Willink. De Stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ59,50 per jaar (Bfr. 1190) losse nummers: ƒ11,95 (Bfr. 239) Opbergband te bestellen door overmaking van^5,-(bfr. 300)oppostrekeningnummer t.n.v. Samsom Uitgeverij bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom Uitgeverij bv, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn (telefoon /62184) Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Wolters Samsom België nv, Louizalaan 485, 1050 Brussel (tel ) Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwyze: Nemesis 1989 nr. 1, pag... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam Advertenties Nemesis: voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Samsom Media bv, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn. tel H 0 VAN DE REDACTIE D S 0 P G A V E 1 Heikelien Verrijn Stuart Kort van memorie Voorstel zedelijkheidswetgeving, verval van wetgevingscultuur ARTIKELEN 6 Renee Kool Over schijn en werkelijkheid Het rapport wettelijke voorzieningen slachtoffers in het strafproces 12 Nora Holtrust De zaaddonor Het recht(?) van donoren en lesbische moeders 16 Gerard Polak Het taaie onbegrip Het gehuwde vrouwelijke vervolgingsslachtoffer na de Walvisch-uitspraak 20 Len Andringa Over toeslagen gesproken Indirecte discriminatie en kostwinnerstoeslagen RECHT UIT HET HART 25 Dorien Pessers Positieve discriminatie als Sysiphusarbeid 26 Stan van Houcke Jolanda Venema KRONIEKEN 28 Familierecht, Nora Holtrustenlneke de Hondt 30 Europees recht, Elies Steyger ACTUALITEITEN SamenstellingGerdie KetelaarsenHeikelien Verrijn Stuart 32 Rechtspraak 43 Literatuur BERICHTEN STRIP Karin van Elderen ISSN lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u. And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

3 I Van de redactie Heikelien Verrijn Stuart Voorstel zedelijkheidswetgeving, verval van wetgevingscultuur Kort van memorie Het is alsof de vorige Memorie van Toelichting nooit is geschreven. Met geen woord rept de minister van Justitie in zijn Memorie van Toelichting bij de wijziging van de zedelijkheidswetgeving, zoals hij deze eind 1988 aan de Kamer presenteerde, over het voldragen werkstuk dat hij in 1985 aan de Raad van State voorlegde. Waar, slechts drie jaar geleden, 'de fysieke en psychische integriteit', 'de persoonlijke integriteit', 'de belangen van slachtoffers en van vrouwen in het bijzonder' en 'de wilsvrijheid' nog gemeengoed leken te zijn, heeft de minister in het recente wetsontwerp de vertrouwde 'vleselijke gemeenschap' en 'ontuchtige handelingen' in ere hersteld, smaakvol gelardeerd met 'orale en anale penetratie'. Zo kort van memorie zal de minister toch niet zijn dat hij zijn eigen 41 pagina's tellende werkstuk uit 1985 geheel is vergeten. Of moeten we aannemen dat het politieke trauma, veroorzaakt door de rel toentertijd rond de liberalisering van sexueel contact met jeugdigen, een totaal geheugenverlies tot gevolg heeft gehad? Mogelijk is ook nog dat de minister in zijn streven naar het snelle politieke en publicitaire succes speculeert op de korte memorie van de Kamer. Een feit is dat het recente voorstel tot wijziging van de artt. 242,243,246,247 en 249 van het Wetboek van Strafrecht een directe reactie is op de discussie waartoe de Hoge Raad met de twee inmiddels beruchte verkrachtingsarresten(16juni 1987 en 9 februari 1988) aanleiding heeft gegeven. Politici en media vonden elkaar in de zoveelste uitvinding van het ei van Columbus: het schrappen van de woorden 'buiten echt' uit het verkrachtingsartikel en gaven daarmee de voorzet tot een proeve van gelegenheidswetgeving. Aldus heeft de minister van Justitie ons één van de fraaiste illustraties van het verval van de wetgevingscultuur - of is het de wetgevingsmoraal - volgens het recept van de jaren tachtig voorgeschoteld. Het snelle, modieuze, op media en publieke opinie gerichte werk, dat in betere tijden een noodwetje zou heten. Die enkeling onder de kamerleden, van wie het geheugen nog niet geheel is geatrofieerd, wijst de minister in zijn Memorie van Toelichting op de 'wetssystematiek'. Een - strategisch gesproken - goed gekozen argument, dat de toch al niet zo stevig in hun wetgevingschoenen staande politici hoogstwaarschijnlijk gemakkelijk zal overtuigen. Het ziet er naar uit dat een samenhangende herziening van de zedelijkheidswetgeving in 1985 dankzij een persbericht (Staatscourant 5 november 1985), dat repte over de adviesaanvragen bij de Raad van State, waarin 'sexuele handelingen met iemand tussen de twaalf en zestien jaar niet meer in alle gevallen strafbaar zijn gesteld, maar alleen als er sprake is van misbruik van overwicht of van misleiding', definitief is gesneuveld. Minister Korthals Altes zegt daarover in de recente Memorie van Toelichting: 'Bij nader inzien ben ik tot de slotsom gekomen dat de bestaande zedelijkheidswetgeving slechts op de in dit wetsvoorstel vervatte onderdelen aanvulling behoeft en voor het overige de normen op dit punt duidelijk en op voor het openbaar ministerie en de rechter goed toepasbare wijze markeert. Dat mag wellicht zijn geschied in termen die verouderd aandoen, zij hebben met betrekking tot de hier aan de orde zijnde misdrijven het voordeel van onderscheidend vermogen, iets dat van het begrip 'sexuele handelingen' (een van de fundamentele vernieuwingen in het wetsontwerp uit 1985: HVS) als algemene aanduiding niet kan worden gezegd. Daarom heeft de ministerraad op mijn voorstel ervan afgezien tijdens deze kabinetsperiode de indiening van een meeromvattend wetsvoorstel te bevorderen.' Hoeveel meer omvattend het voorstel uit 1985 was, mag blijken uit de volgende globale inventarisatie: - Sexuele delicten werden in het vorige voorstel sexe-neutraal omschreven ; zowel mannen als vrouwen kunnen dader of slachtoffer zijn. 1989nrl

4 I Kort van memorie - Het onderscheid tussen aanranding en verkrachting verviel. In één wetsartikel werden 'sexuele handelingen' strafbaar gesteld, zonder daaraan kwalificaties als 'verkrachting' of'aanranding' te geven. Als verzwarende omstandigheden waren in hetzelfde wetsartikel onder meer opgenomen geslachtsgemeenschap of handelingen bestaande uit het op andere wijze sexueel binnendringen van het lichaam. Aldus verdwenen ook de beladen termen 'vleselijke gemeenschap' en 'ontuchtige handelingen'. - De 'dwang' kon bestaan uit 'geweld of een andere feitelijkheid' of'bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid'. - Uitvoerig werd sexueel misbruik vanuit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht binnen de verschillende soorten inrichtingen en door hulplverleners en anderen in een overwichtssituatie geregeld. - De strafbaarstelling van sexueel contact met jeugdigen werd herzien, waarbij niet pedofilie of sexueel misbruik van kinderen door ouderen werd geliberaliseerd, maar het sexueel contact tussen jeugdigen. Wat het wetsvoorstel anno 1988 onaanvaardbaar maakt is niet datgene wat er wel in staat - het schrappen van 'buiten echt' verdient instemming - maar al datgene dat er niet in staat. Zelden heeft een maatschappelijke ontwikkeling zozeer samengehangen met de juridische als bij het denken over sexueel geweld. Het wetsontwerp uit 1985 was de laatste fase in een culturele ontwikkeling die op vele niveau's in de samenleving had plaatsgevonden. Wie de geschiedenis schrijft van het wetsontwerp zedelijkheidswetgeving zal daarmee dan ook een belangrijk deel van de geschiedenis van het denken over sexueel geweld zoals dit onder invloed van het feminisme veranderde, in kaart brengen. Vandaar dat de onaanvaardbaarheid van het wetsvoorstel anno 1988 zowel aan de hand van de inhoud, als aan de hand van de geschiedenis kan worden beargumenteerd. Beginnend met de geschiedenis... Het is tekenend dat de minister van Justitie in de Memorie van Toelichting van 1985 nog uitvoerig vermeldde dat bij de opstelling van het onderhavige Ontwerp van wet gebruik is gemaakt van de commentaren van autoriteiten, organisaties en groeperingen aan wie het eindrapport van de Commissie Zedelijkheidswetgeving (de Commissie Melai 1980) was toegezonden. Met name noemt de minister de President van de Hoge Raad, de Procureur-Generaal bij dat college, de Procureurs-Generaal bij de Gerechtshoven, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie, het COC, het Nederlands Instituut voor Sociaal Sexuologisch onderzoek en Vrouwen tegen Verkrachting. Deze opsomming is in de recente Memorie van Toelichting weggelaten - ze heten nu domweg 'autoriteiten, organisaties en groeperingen' - waardoor de minister verdoezelt hoe zwaar de voorbereiding van het verdwenen wetsontwerp is geweest. Al dat werk is voor niets geweest en ook dat van de Emancipatieraad, die in instemmend - adviseerde over het op basis van al dit voorwerk tot stand gekomen ontwerp. Vervolgens zond de minister een wetsvoorstel naar de Raad van State dat, dankzij het vermaledijde persbericht - over de verlaging van de leeftijdsgrens in verband met strafbare sexualiteit - en de panische reactie van de minister op de naar aanleiding daarvan ontstane verontrusting, in de obscuriteit verdween. De Raad van State adviseerde in juni 1986, maar de minister hield zich muisstil. Nu ik de tekst van het voorstel dat naar de Raad van State ging voor mij op mijn werktafel heb liggen, vraag ik mij in gemoede af, waarom dit nooit aan de Tweede Kamer is toegezonden. Waarom mochten volksvertegenwoordiging en publieke opinie niet oordelen over dit werkstuk, dat in al zijn gedegenheid het beste antwoord is op de wilde verontwaardiging over de liberalisering van pedofilie. In de jaren zeventig namen Nederlandse feministen de analyse die hun Angelsaksische zusters van sexueel geweld hadden ontwikkeld over in hun publicaties en acties. In 1975 werd de eerste groep Vrouwen tegen Verkrachting opgericht. Een belangrijk doelwit van de feministische kritiek zijn steeds politie en justitie geweest. Vooral de uitzending in 1978 van het televisieprogramma De Ombudsman over verkrachting bevestigde, dat slachtoffers van sexueel geweld door politie en justitie veelal zelf de schuld in de schoenen geschoven kregen - als zij zichzelf al niet reeds de schuld gaven - en mobiliseerde de publieke opinie. Het 'sexuele zelfbeschikkingsrecht' werd tot een 'issue'. De commissie Melai, die adviseerde over de wijziging van de zedelijkheidswetgeving, nam in haar eindrapport in 1980 tot uitgangspunt 'de bescherming van de wilsvrijheid van de burger in de inrichting van zijn of haar sexuele leven'. Dat de voorstellen van de Commissie niet op korte termijn tot een wetsvoorstel leidden was te wijten aan een heftige discussie over de pornografiewetgeving. In 1982 werd, op initiatief van staatssecretaris d'ancona, de studieconferentie over sexueel geweld georganiseerd. De twee eisen, die de vrouwenbeweging van meet af aan stelde aan een wetswijziging, waren het opheffen van het onderscheid tussen verkrachting binnen en buiten het huwelijk en van het onderscheid tussen aanranding en verkrachting. Aangezien het wetsontwerp stagneerde waren er in Kijkduin deelnemers die voorstelden door middel van een noodwetje 'buiten echt' uit art. 242 Sr te schrappen. De meerderheid was echter voor een samenhangende wetswijziging. Als vervolg op de studieconferentie verscheen in 1983 de Voorlopige Nota met betrekking tot het beleid ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes. In de Vaste Kamercommissie voor het emancipatiebeleid kwam het onderwerp verkrachting binnen het huwelijk aan de orde (Hand. Tw. K , UCV 22, pag ) en was men min of meer eensgezind over de wetswijziging. Het onderscheid tussen aanranding en verkrachting is nooit in de Kamercommissie besproken. Wel heeft de staatssecretaris in antwoord op schriftelijke vragen aangeduid in welke richting het wetsontwerp zou gaan (Tw. K , nr. 4, pag.5). Meer bemoeienis heeft de Kamer niet kunnen hebben met het Wetsontwerp zedelijkheidswetgeving tot dit moment, nu het noodwetje dat in Kijkduin nog onacceptabel werd gevonden, als regeringsvoorstel wordt gepresenteerd. De kamerleden worden met de presentatie van het NEMESIS

5 I Kort van memorie recente Wetsvoorstel als een stelletje kinderen aan de kant gezet. Terwijl vele 'autoriteiten', de Emancipatieraad en de Raad van State zich over het wetsontwerp uit hebben mogen buigen, zullen de kamerleden het nooit te zien krijgen. Zowel tegenover al die instanties die blijkbaar voor niets hebben gewerkt, als tegenover de kamerleden is dit op zijn zachtst gezegd weinig zorgvuldig. Aanranding en verkrachting. In de Memorie van Toelichting anno 1988 wijdt de minister van Justitie minder dan een bladzijde aan het onderscheid tussen aanranding en verkrachting. Op zichzelf zegt dit nog niets, maar het is onvergeeflijk dat hij volledig, maar dan ook volledig, voorbij gaat aan tien jaar wetsgeschiedenis. Als er één punt is waarop de ervaringen en de theorievorming van vrouwen serieus dienen te worden genomen is het dit, maar de minister doet niets anders dan 'het oraal of anaal binnendringen' gelijkstellen in strafmaximum aan 'vleselijke gemeenschap'. Ze worden opgenomen in het aanrandingsartikel als specifieke vorm van aanranding. Verkrachting in art. 242 Sr blijft een bijzondere bepaling ten opzichte van de algemene bepaling in art. 246 Sr De politieke angel is totaal verdwenen uit dit wetsontwerp. 'Er zijn echter verschillende vormen van sexueel contact die voor het slachtoffer even kwetsend kunnen zijn als geslachtsgemeenschap' (cursivering : H VS), schrijft de minister, maar het gelijkstellen van aanranding en verkrachting past niet in de systematiek van de huidige wet. Dit is alles wat er is overgebleven van al die jaren analyseren, publiceren en actievoeren. Kwetsend. Verschillende vormen van sexueel contact kunnen even kwetsend zijn als verkrachting en vervolgens worden deze vormen teruggebracht tot anale en orale penetratie. Dat de minister ooit beter wist, blijkt uit de Memorie van Toelichting uit 'Het belang van het slachtoffer komt een mijns inziens doorslaggevende betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of aanranding en verkrachting als aparte delicten dienen te worden gehandhaafd.' Uitvoerig citeert de minister de Commissie Melai, die onder meer constateert'(...) dat ook andere vormen van sexueel contact met een dwang gericht op totale onderwerping van het slachtoffer gepaard kunnen gaan'. En: 'Een praktisch, maar belangrijk bezwaar is ook dat de bewijsvoering voor het feit van art. 242 tot een voor het slachtoffer soms onvermijdelijk pijnlijk en vernederend onderzoek dwingt naar de details van het afgedwongen sexuele contact.' De Commissie Melai kiest echter uiteindelijk, onder meer met een verwijzing naar 'de opvattingen van het overgrote deel van de rechtsgenoten' voor het handhaven van twee aparte delicten, met dien verstande dat verkrachting ook anaal en oraal binnendringen zou omvatten. Minister Korthals Altes daarentegen kiest in 1985 voor het samenvoegen van de twee delicten met een voortreffelijke redenering. 'Wat zwaarder dan de Adviescommissie wil ik laten wegen dat het onderscheid tussen beide feiten gradueel is, en dat het geen wezenlijk verschil voor de waardering van de ernst van de feiten hoeft te maken of de aanwending van dwang tegen het slachtoffer al dan niet op geslachtsgemeenschap is uitgelopen. Het enkele feit dat tegen het slachtoffer gewelddadige dwang wordt aangewend, dat op diens vrijheid in de meest intieme sfeer een inbreuk wordt gemaakt, is op zichzelf schokkend genoeg om daaraan een zware strafrechtelijk sanctie te verbinden. Indien de strafwetgever uit behoefte om te onderscheiden tussen 'erg' en 'minder erg' strafrechtelijke differentiaties aanbrengt waaraan een voor het slachtoffer pijnlijke en diep ingrijpende bewijslast is verbonden, verliest hij de onevenredigheid tussen doel en middel uit het oog, en loopt hij het gevaar de hier essentiële belangen van het slachtoffer ondergeschikt te maken aan zijn waardering van het relatieve gewicht der feiten. (...). Een bijkomend, maar wel belangrijk aspect is nog dat, indien de strafwet een meer dan gradueel verschil aanbrengt tussen verkrachting en aanranding, de strafwaardige essentievan deze feiten, namelijk de gewelddadige inbreuk op de persoonlijke integriteit van het slachtoffer, op de achtergrond raakt. Indien dat ertoe zou leiden dat de maatschappelijke waardering van aanranding een andere, namelijk als 'minder ernstig' zou worden dan die van verkrachting, is dat een voor de bescherming van het betrokken rechtsbelang ongewenst gevolg.'(cursiveringen: HVS) Nu, in 1988, het onderscheid tussen aanranding en verkrachting niet verdwijnt en andere vormen van binnendringen van het lichaam met zoveel woorden in de wet worden opgenomen, zullen politie, officier van justitie en rechter nog meer pijnlijke vragen moeten stellen aan het slachtoffer. En dat, terwijl de minister zelf zo duidelijk heeft beschreven dat hierdoor het belang van het slachtoffer eerder wordt geschaad dan behartigd. Iemand die zozeer ervan blijk geeft te hebben begrepen wat vrouwen hebben betoogd dat hij in eigen woorden hun visie kan verwoorden als hierboven geciteerd, maak zich volstrekt ongeloofwaardig als hij slechts drie jaar later deze gedachten verloochent door ze als nooit geschreven te behandelen. Dwang 'Dwang' wordt door de minister in 1985 'het kernelement van de gewelddadige sexuele delicten, als inbreuken op de wilsvrijheid van het slachtoffer om in de privésfeer vrij over het aangaan of afw zen van sexuele relaties te beslissen' genoemd. Volgens de minister is de omschrijving van de middelen die de uitoefening van dwang belichamen, van wezenlijke betekenis voorde reikwijdte van de strafbepaling. De minister volgt de Commissie Melai in de conclusie dat, wanneer de wilsvrijheid het te beschermen belang is de strafbare dwang niet mag worden beperkt tot - bedreiging met - fysiek geweld. Uit art. 284 Sr neemt de Commissie de formulering 'andere feitelijkheden' over. Dwang kan ook door middel van 'andere feitelijkheden of bedreiging met andere feitelijkheden', waarbij de Commissie verwijst naar Noyon, Langemeijer, Remmelink bij art. 284 Sr, waar wordt opgemerkt dat 'andere feitelijkheden (...) van zulke aard moeten zijn dat zij, naar de gegeven omstandigheden beschouwd, iemand kunnen dwingen, zijns ondanks te brengen tot hetgeen van hem wordt verlangd'. Aldus zouden ook bij sexueel geweld de 'meer subtiele, maar wellicht even doelmatige middelen om onderwerping van het slachtoffer af te 1989 nrl

6 I Kort van memorie dwingen', zoals de minister ze noemt, tot strafbaarheid leiden. Ook de gevallen waarin de dader het slachtoffer dwingt sexuele handelingen van een derde te ondergaan worden onder deze omschrijving begrepen. Het woord 'dwingt' blijft wel gehandhaafd en wordt niet vervangen door 'het ertoe brengen'. In 1988 blijken de 'andere feitelijkheden' in de Memorie van Toelichting niet meer voor te komen. Terwijl de minister het nog 'willekeurig' vond als voor de strafbaarheid aan het criterium fysiek geweld zou worden vastgehouden, laat hij deze willekeur nu zonder er een woord aan vuil te maken in stand. Hij gaat slechts in op het probleem dat is ontstaan door het verkrachtingsarrest van de Hoge Raad, waarin deze in 'dwingen' het ingeblikte opzet zo interpreteert, dat de man heeft geweten (althans willens en wetens het desbetreffende risico heeft aanvaard) dat de vrouw serieus tegenstand bood. In de redenering van de Hoge Raad zullen de signalen van de vrouw sterker moeten zijn, dan in de lezing die Noyon, Langemeijer, Remmelink geeft: 'dwingen onderstelt dat iemand zonder het dwangmiddel dat op hem is toegepast niet zou hebben gehandeld of nagelaten, althans niet op het ogenblik waarop en in de omstandigheden waarin hij thans gehandeld of niet gehandeld heeft.' De minister besluit kalmpjes dat het naar zijn oordeel niet nodig is, als men uitgaat van deze betekenis van dwang, in art. 242 'dwingt' te vervangen door 'er toe brengt', zoals van Maarseveen in het Nederlands Juristenblad voorstelt (NJB1988 afl. 23). Dit is een holle frase, nu is gebleken dat de Hoge Raad 'dwang' zodanig invult dat het opzetvereiste is verbonden aan de onwil van de vrouw, oftewel: de man moet doorzien dat de vrouw niet wil. Of de Hoge Raad zomaar 'omgaat' na deze woorden van de minister is nog maar de vraag. Voor een meer objectieve beoordeling of de vrouw er door de dwangmiddelen toe is gebracht haars ondanks, laat de formulering van de Hoge Raad geen ruimte. Nog minder ruimte is er voor de beoordeling of er sprake is van wilsvrijheid, of de vrouw de vrijheid had haar wil te bepalen, afgezien van de uitkomst van haar vrije keuze. De man heeft niet alleen de plicht zich af te vragen of de vrouw 'wil', hij behoort ook in overweging te nemen of de vrouw wel de vrijheid heeft te bepalen of zij wil, waarbij het natuurlijk niet nodig is dat hij dit als twee los van elkaar staande beslissingsmomenten ervaart. Wie zijn partner serieus neemt zal zich, hoe onbewust ook, dit soort vragenstellen. De minister heeft ook in 1988 'de wilsvrijheid van de burgers bij het aangaan van hun meest intieme relaties' tot uitgangspunt genomen. Hij erkent dat 'dwang' het kernelement \s bij sexuele delicten en hij ziet onder ogen dat de Hoge Raad in 1987 'dwingen' interpreteert als het Duitse 'nuttigen' met het zogenaamde 'ingeblikte opzet' - de man doorzag dat de vrouw niet wilde -. Zelf wees hij in 1985 op het belang van het toevoegen van 'andere feitelijkheden'. En toch laat hij nu alles bij het oude. De discussie rond 'dwang' en 'opzet' in het verkrachtingsartikel die dankzij het arrest van 16 juni 1987 weer in volle omvang is opgelaaid, moet tot een fundamentele conclusie leiden: het strafrecht is niet het geschikte middel om sexueel geweld in al zijn verschijningsvormen en nuances te bestrijden. Noch de betekenis die Noyon, Langemeijer, Remmelink geeft aan dwang, noch de door van Maarseveen voorgestelde formulering 'er toe brengen' lost het probleem voor de feitelijke rechter op. Men kan zich voorstellen dat zowel in vaste relaties als in SM-relaties de rechter de grens tussen afgedwongen sex en vrijwillige sex met moeite of geheel niet kan bepalen. Een machts- of krachtsverschil of lijfelijke dwang alleen maakt sexueel contact nog niet tot sexueel geweld. Anderzijds zal de rechter in situaties, waarin de vrouw geen vrijheid had haar wil te bepalen het in die situaties plaatshebbende sexuele contact al gauw als sexueel geweld kunnen bestempelen. Immers, de man behoorde te weten dat de vrouw haar wil niet in vrijheid kon bepalen, had daarover behoren na te denken en had zich bij twijfel moeten terugtrekken. 'Alsof een vrouw niet in staat is nee" te zeggen', antwoordde een hulpverlener op het verwijt dat hij sexuele contacten had met vrouwelijke patiënten. 'Kinderen kunnen heel goed "nee" zeggen', antwoordde de pedofiel op het verwijt dat hij misbruik maakte van zijn macht. Ooit was de slogan 'als een meisje nee zegt bedoelt ze nee'. Maar zuiverder is volgens mij het uitgangspunt dat men een ander niet in een positie moet brengen waarin expliciet 'nee' gezegd moet worden. De strafrechter zal primair moeten kijken naar de daden van de verdachte, naar zijn gedrag, naar zijn ideeën over sex en over vrouwen en zich afvragen of de verdachte überhaupt heeft stilgestaan bij de positie waarin de vrouw verkeerde en bij haar wensen. En dan nog zal er dat schemergebied blijven, waarin het strafrecht machteloos is. En wie iets anders beweert, bedrijft propaganda. Sexuele handelingen Wat een verademing was het, dat de Commissie Melai voorstelde de begrippen 'vleselijke gemeenschap' en 'ontuchtige handelingen' te vervangen door 'sexuele handelingen'. Niet de aard van de sexuele handelingen en contacten zelf, maar het feit dat zij worden afgedwongen is naar het oordeel van de Commissie de voornaamste grond voor het optreden van de strafwetgever. De minister volgt in 1985 de Commissie en gaat zelfs een stap verder door deze beladen begrippen ook als kwalificaties geheel te laten vervallen. Het graduele verschil tussen de verschillende sexuele handelingen komt alleen tot uiting in de strafmaat. Door dit wetsvoorstel onderstreept de minister wat de vrouwenbeweging jarenlang had benadrukt: sexueel geweld wordt niet als pijnlijk en vernederend ervaren door het soort sexuele handeling, maar door de dwang, de agressie, de wil tot vernederen die het uitdrukt. Alle sexuele handelingen kunnen door de intentie waarmee ze worden verricht, in een dwangsituatie, kwetsend en schadelijk worden. De Commissie Melai schrijft over handelingen als een kus ter begroeting of afscheid dat zij in de regel niet als sexuele handelingen in de zin van de strafwet zijn op te vatten. Maar voorzichtigheid is geboden, 'want indien het toelaten van dergelijke handelingen wordt afgedwongen, krijgen zij aldra een zodanige geladenheid dat ze in het sociale verkeer niet meer acceptabel zijn'. Nu echter de minister de wijziging van de artikelen die betrekking hebben op sexueel contact met jeugdigen tot 'taboe' heeft verklaard, en van enige wijziging in deze artikelen dan ook geen NEMESIS

7 I Kort van memorie sprake meer mag zijn, meent hij dat het opnemen van 'sexuele handelingen' in een deel van de zedelijkheidswetgeving uit 'systematisch oogpunt' niet mogelijk is. Hij gebruikt hiervoor een argument dat mijns inziens juist tot de tegengestelde conclusie zou moeten leiden. De minister roept Noyon, Langemeijer, Remmelink aan, waarin staat: 'Men zal mijns inziens bij ontucht meer moeten denken aan handelingen, gericht op sexueel contact althans contact van sexuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan'. Hieruit blijkt volgens de minister dat ook volgens dit commentaar 'ontucht' of 'ontuchtige handelingen' een andere, meer geladen, betekenis hebben dan 'sexuele handelingen'. Daarom meent de minister deze begrippen binnen één wet niet zomaar door elkaar te kunnen gebruiken. Als Noyon, Langemeijer, Remmelink deze meerwaarde geeft aan 'ontucht en ontuchtige handelingen' dan is dat reden temeer deze beladen begrippen te vervangen. Niet alleen in de artikelen die volwassenen dienen te beschermen, maar met name ook in de artikelen die sexueel contact met mensen in een afhankelijke positie en met kinderen betreffen. Het is haast absurd hoe minister Korthals Altes zijn eigen politieke trauma laat prevaleren boven een wezenlijke verbetering van de rechtspositie van vrouwen. Het is bovendien zeer de vraag of de minister op politieke weerstand zou stuiten als hij aan de Kamer zou voorstellen ook in de artikelen die jeugdigen betreffen het begrip 'sexuele handelingen' op te nemen. Hij zou daarmee tegemoet komen aan het in de afgelopen jaren gegroeide inzicht in onder meer incest. Wat is uiteindelijk overgebleven van tien jaar wetsgeschiedenis en vijftien jaar discussie over het meest op de voorgrond tredende strijdpunt van de vrouwenbeweging? Een wijziging in art. 242 Sr waarover iedereeen het al jaren eens is en die voornamelijk symbolische betekenis heeft. 'Buiten echt' gaat eruit, maar ook de minister moet toegeven, dat het strafrechtssysteem juist bij sexueel geweld in de privésfeer voor een delicate taak staat en veelal machteloos is. Een wetsvoorstel dat de neerslag was van maatschappelijke, politieke en juridische ontwikkelingen is op oneigenlijke gronden uit de politieke sfeer verdwenen. De volksvertegenwoordiging, toch niet het onbelangrijkste orgaan van 'de wetgever' wordt een belangrijk wetsontwerp onthouden. En de analyses, de theorievorming en de ervaringen van vrouwen met sexueel geweld, die in dat wetsontwerp en met name ook in de Memorie van Toelichting hun neerslag vonden, zijn in het huidige voorstel onvindbaar. Wetgeving anno nu: niet de inhoud maar de vorm; niet de handhaving maar het symbool; niet een gedegen parlementaire discussie maar de reacties op mediareuen. Sexueel geweld was jarenlang dé zaak van de vrouwenbeweging. Tot vervelens toe zelfs. Een nieuwe visie op ongewenste sexualiteit werd in de rechtspraak overgenomen door justitie en rechterlijke macht en zou in een wetswijziging worden bekrachtigd. Echter, achter de zaak van de jeugdigen viel de zaak van de vrouwen weg. Voorgoed, zo lijkt het nu. En daarvoor, meent de minister, zijn niet eens argumenten nodig. 1989nrl

8 I Artikelen RenéeKool Renée Kool is universitair docente strafrecht en criminologie aan de Juridisch Faculteit van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Het rapport wettelijke voorzieningen slachtoffers in het strafproces Over schijn en werkelijkheid Blijkens de beleidsrapporten van de laatste jaren baart het moreel van de burgerij de overheid ernstige zorgen. Het beeld dat uit de criminaliteitscijfers naar voren komt is er een van niet te tolereren normverval, gepaard gaande met ware minachting voor het strafrecht als handhavingsmechanisme. Naarstig wordt dan ook gezocht naar wegen om deze geloofscrisis te overwinnen. Een - op papier complementair - beleid dat berust op de pijler van bestuurlijke preventie en op die van het strafrecht (als middel tegen de zogenaamde zware criminaliteit) moet het schip der staat naar rustiger wateren loodsen. Vooralsnog resulteert het gevoerde beleid echter in een repressief getinte criminele politiek, waarin schijnbaar neutrale termen als 'consistentie' en 'rechtshandhaving' een toenemende expansie van het strafrechtelijk systeem dekken. Dit alles gelegitimeerd vanuit het geloof dat het strafrecht als maatschappelijk stuurmiddel in ere hersteld moet worden. In dit artikel bespreekt Renée Kooide betekenis van het rapport Wettelijke voorzieningen slachtoffers in het strafproces voor de positie van het slachtoffer van sexueel geweld. In het licht van het streven naar herwinning van legitimiteit moet ook het instellen van de commissie Terwee-van Hilten worden gezien.' Deze commissie kreeg de opdracht een studie te verrichten naar de positie van het slachtoffer in het strafproces en te komen met voorstellen tot verbetering daarvan. In dit artikel zullen de voorstellen als gedaan in het eindrapport worden besproken. De invalshoek daarbij is de betekenis van het rapport voor vrouwen, meer specifiek voor het slachtoffer van sexueel geweld. 2 Voorafgaand aan deze bespreking wil ik echter kort ingaan op de vraag of de vrouwenbeweging zich op strategisch niveau moet binden aan het strafrecht. 3 Een persoonlijke visie ter kleuring van het geheel. Vrouwen, sexueel geweld en strafrecht: een keuze in/voor gebondenheid? De vraag of de keuze voor het strafrecht als bondgenoot in de strijd tegen het sexueel geweld een juiste is, is er een waarover tot nog toe geen overeenstemming bestaat binnen de vrouwenbeweging. Verwonderlijk is dat niet: het vertalen van emoties, vernedering en machteloosheid naar een abstract niveau (doel-middel-relatie) lijkt welhaast een onmogelijke zaak. Toch is het zoeken naar antwoorden in deze van levensbelang voor de vrouwenbeweging: de kwetsbaarheid van vrouwen (zowel feitelijk als strategisch) geeft het strafrechtelijk apparaat tot nog toe voldoende excuus voor expansie. In naam van slachtoffers van delicten maakt de minister van Justitie goede sier in moeilijke tijden. De maatregelen die in naam van het slachtoffer worden getroffen zijn echter niet werkelijk ingegeven vanuit betrokkenheid bij de belangen van slachtoffers, de drijfveer is eerder gelegen in de gewenste handhaving van de vigerende maatschappelijke orde. Dit gegeven is terug te vinden in de wijze waarop bedoelde voorzieningen steeds weer worden ingebed in de bestaande regelgeving; van een werkelijke bezinning is geen sprake. Vooralsnog is dat een voorspelbare zaak: in de bestaande maatschappelijke verhoudingen zullen veranderingen alleen worden geaccepteerd voor zover ze het bestaande patroon van normen en waarden (lees: het krachtenveld) niet wezenlijk aantasten. 4 Dat deze orde niet in het belang is van vrouwen mag langzamerhand bekend worden verondersteld: ook Marie is (hopelijk) wijzer geworden. Waarom menen vrouwen dan toch zich steeds weer te moeten binden aan een systeem dat bij uitstek bedoeld is de huidige status quo te handhaven? Het antwoord is niet eenduidig. Enerzijds speelt het - door de overheid ondersteunde - gelijkheidsdenken een rol. Het streven hierin is gericht op het verwerven van gelijke rechten voor vrouwen, hetgeen dan synoniem is voor rechtvaardiger machtsverhoudingen. Een meer principiële verandering van normen en waarden wordt evenwel niet nagestreefd. Anderzijds zijn er ook de dagelijkse ervaringen, welke worden gesterkt door het aangeleerde geloof in de eigen machteloosheid als vrouw. Een beroep op het strafrecht is dan al snel gerechtvaardigd met het oog op gewenste bescherming van het slachtoffer. Een andere factor van belang is het geïnternaliseerde verbod op eigenrichting : een ieder van ons heeft immers geleerd dat individuele vergelding een verwerpelijke zaak is, het monopolie daarop is toebedacht aan de staat. NEMESIS

9 I Over schijn en werkelijkheid ReneéKool Door op het strafrecht te vertrouwen, conformeren vrouwen zich echter aan de illusie dat er binnen de bestaande machtsverhoudingen sprake zou kunnen zijn van een sexe-neutraal 'sociaal contract'. Onderschikking van het individueel belang wordt hierin gelegitimeerd vanuit de noodzaak tot behoud van het gemeenschappelijke. Degene die in opstand komt tegen deze orde bezorgt zichzelf een kwaad geweten en daarmee het systeem een 'legitieme' reden tot bestraffing van deze rebellie. Met name het strafrecht is meester in het verhullen van de ware aard door gebruik van neutralisatietechnieken. Middels het gebruik van rituelen, uitgeoefend door de afstandelijke 'dienaren' der wet, krijgt het verbod tot eigenrichting een welhaast sacrale betekenis. Het verband tussen 'recht' spreken en rechtvaardigheid schijnt logisch onaantastbaar. Toch zullen de zo verkregen schijnbare protectie en zekerheid op korte termijn mijns inziens op den duur voor vrouwen het wisselgeld vormen voor het verlies van keuzevrijheid en medezeggenschap op de invulling van het eigen leven. In dit model worden vrouwen namelijk in de rol van slachtoffer gedwongen, de bijwagen van het strafproces. Evenals mannen vertonen vrouwen een zekere ambivalentie in hun houding tegenover deze rolverdeling. Enerzijds hebben ze het gevoel de greep op het gebeuren kwijt te raken, anderzijds betekent dat ook dat ze als slachtoffer verder geen verantwoordelijkheid dragen voor het verder verloop van de zaak. Het 'onpartijdige' strafrechtelijke apparaat zorgt er immers voor dat de dader zijn 'verdiende straf krijgt. In eerste instantie zal dit veelal overeenstemmen met de eerste behoefte van het slachtoffer van sexueel geweld. Niemand van ons vraagt om een dergelijke schending van haar integriteit. Wanneer deze dan toch plaats vindt, wil de vrouw liefst met rust worden gelaten, tijd krijgen om de ervaring te verwerken. Afhankelijk van de individuele factoren van deze zaak (betreft het een onbekende dan wel bekende dader) kan de vrouw behoefte voelen een beroep te doen op Justitie. De redenen daarvoor zijn variabel en kunnen onder meer gelegen zijn in behoefte aan vergelding, herwinnen van het zelfrespect en/of de gedachte aan voorkoming van recidive. In het proces van verwerking zal het slachtoffer van sexueel geweld echter gaandeweg merken dat niet zij centraal staat in de afhandeling van het conflict, maar het geschonden gemeenschappelijk belang. 5 De onvrede die hiervan het gevolg is heeft de laatste jaren in toenemende mate geleid tot een zich afkeren van het strafrechtsysteem en het zoeken naar andere wegen door slachtoffers. 6 Dat dit vooralsnog een keerbare tendens betreft en geen principiële afwijzing van het strafrecht is Justitie zich maar al te goed bewust. Om haar imago op te vijzelen schijnt niets teveel: slachtoffer-enquêtes, slachtofferrichtlijnen, herziening van wetgeving en het ondersteunen van hulpverleningsinitiatieven, alles behalve een werkelijk recht op medezeggenschap of verandering van normen. 7 Het slachtoffer, kwetsbaar gehouden in de illusie van de eigen onmacht, weet veelal niets beters te doen dan terug te keren naar het vertrouwde patroon. Waar het het individuele slachtoffer betreft is dit een begrijpelijke zaak, waar het de vrouwenbeweging betreft zouden we beter moeten weten dan ons te laten misleiden door dit vertoon van dienstbaarheid. Vrouwen moeten niet zoveel geloof hechten aan de gepropageerde onmacht van het individu. Justitie is voor haar voortbestaan mede afhankelijk van vrouwen: als slachtoffers beheersen zij een deel van de door Justitie benodigde informatie. Wanneer vrouwen afzien van het inschakelen van het strafrechtelijk systeem komt er zand in de machine, met als gevolg dat een (nog groter) deel van de conflicten onbeheersbaar wordt. In de huidige gang van zaken heeft Justitie er 'levensbelang' bij het slachtoffer te bevestigen in de gevoelde machteloosheid. De toenemende sabotage van het strafrecht door vrouwen in de vorm van het gebruik maken van het civiele recht wordt door Justitie dan ook met argwaan bekeken. 8 Door de maatschappelijke posities waarin vrouwen zich al te lang bevinden laten zij zich steeds weer in de rol van het slachtoffer, de afhankelijke, drukken. 9 Het nastreven van speciale rechten voor vrouwen - zoals bij voorbeeld de erkenning als slachtoffer binnen het bestaande strafrechtbestel - levert dan ook geen wezenlijke veranderingen van het krachtenveld op: sexueel geweld is immers inherent aan de bestaande sociale verhoudingen. Om op langere termijn te komen tot een menswaardiger bestaan (zowel voor vrouwen als mannen) is het nodig normen en waarden fundamenteel te herzien, hetgeen alleen een reële kans van slagen heeft als dit streven zoveel mogelijk wordt losgekoppeld van de bestaande orde. 10 Dit betekent dat het strafrecht niet deugdelijk is als middel ter bestrijding van sexueel geweld. Dat, om pragmatische redenen, een kritisch 'dagelijks gebruik' vooralsnog onvermijdelijk is doet daaraan geen afbreuk. Het is voor de vrouwenbeweging zaak niet in de valkuil van haar eigen honger naar macht te vallen en dezelfde fouten te maken die zij nu bestrijdt. Het rapport wettelijke voorzieningen slachtoffers in het strafproces De voorstellen van de commissie-terwee zijn onder te verdelen in een viertal deelonderwerpen: 1. De verbetering van de bestaande voegingsprocedure (artt Sv); 2. Het invoeren van een nieuwe bijkomende straf: de schadevergoedingsstraf; 3. Het invoeren van een nieuwe bijzondere voorwaarde : het storten van een schadevergoeding in een fonds voor slachtofferhulp; 4. Wijzigingen betreffende de Voorlopige Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven. Hieronder wordt de inhoud van de voorstellen kort weergegeven en (incidenteel) becommentarieerd. Vervolgens wordt een meer principiëwewle kritiek geformuleerd aan de hand van een bespreking van de uitgangspunten van de commissie, waarna een vergelijking volgt van de (verbeterde) voegingsregeling en de (nieuwe) schadevergoedingsstraf. Het geheel wordt afgesloten met een korte conclusie. De voegingsprocedure In de bestaande regeling (artt Sv) kan iemand die rechtstreeks benadeeld is zich partij stellen in het straf geding middels het indienen van een civie nrl

10 I Overschijn en werkelijkheid RenéeKool Ie vordering. Deze wordt ingediend ter zitting en is gelimiteerd: ƒ 1500 voor rechtbankprocedures, ƒ 600 voor kantongerechtprocedures. De achterliggende gedachte is een verdubbeling van procedures betreffende eenzelfde feitencomplex te voorkomen, alsmede de primair belanghebbende een mogelijkheid tot verhaal te bieden. In het Voorontwerp van wet wordt voorgesteld de limieten te laten vervallen en de benadeelde het recht te geven een in principe onbeperkte vordering in te dienen. De ontvankelijkheid van de vordering wordt nu gebonden aan een kwalitatief criterium: zij moet eenvoudig van aard zijn. Het is de bedoeling dat dit criterium analoog aan de bepaling van 369 Sv (politierechter-procedure) wordt ingevuld. Het komt er min of meer op neer dat de vordering ondergeschikt moet blijven aan de strafzaak; het bewijs ten aanzien van de omvang van de schade en de veroorzaker daarvan moet gemakkelijk zijn te leveren. In hoeverre de hoogte van de vordering infiltreert in het 'eenvoud'-criterium is vooralsnog onduidelijk. De omvang van de vordering zou echter geen reden mogen zijn voor een niet-ontvankelijkheidsverklaring. 11 Volgt een dergelijke verklaring, dan staat de weg naar de civiele rechter alsnog open. Om risico's te spreiden is het de benadeelde eveneens toegestaan de schadevordering te splitsen en slechts een deel daarvan in te brengen in het strafproces. Voor het andere deel is de civiele rechter (art BW) bevoegd. Het verdient overigens - ter slechting van processuele drempels - aanbeveling om de bepaling dat de benadeelde in geval van niet-ontvankelijkheid moet worden veroordeeld in de proceskosten te laten vervallen. Daarnaast wordt het moment van interventie vervroegd : de benadeelde kan zich reeds tijdens het opsporingsonderzoek tot de Officier van Justitie wenden met een schadeclaim. Er worden echter geen dwingende gevolgen voor de vervolgingsbeslissing aan verbonden. 12 Evenmin wordt het mogelijk gemaakt om in ad informandum gevoegde zaken tot schadeverhaal te komen. Een andere wijziging betreft het inzagerecht. De rechtbank krijgt de bevoegdheid inzage te weigeren aan de benadeelde op gronden ontleend aan de privacy van de dader. Nu de benadeelde geen volledig overzicht meer kan krijgen van alle relevante informatie, betekent dit afbreuk aan de procesbewaking. 13 Overigens is ten aanzien van de privacy van het slachtoffer niet eenzelfde zorg in acht genomen: de ingediende vordering moet de personalia van de benadeelde bevatten. Het zou voldoende moeten zijn wanneer de benadeelde partij zich middels een advocaat stelt en diens kantooradres opgeeft als domicilie. Een laatste opmerking betreft het feit dat nabestaanden niet worden gezien als rechtstreeks belanghebbenden. Voeging is voor hen derhalve niet mogelijk. De schadevergoedingsstraf Voorgesteld wordt art. 9 van het Wetboek van Strafrecht uit te breiden met een nieuwe bijkomende straf: de schadevergoedingsstraf. Voor het kunnen opleggen van een schadevergoedingsstraf moet aan een tweetal voorwaarden worden voldaan: 1. De benadeelde moet zich middels het indienen van een vordering gesteld hebben als partij in het straf geding; 2. Er moet sprake zijn van civielrechtelijke aansprakelijkheid voor de schade (art BW). Indien een slachtoffer zich gesteld heeft, is het aan de strafrechter overgelaten in welke vorm hij de schadevergoeding wil toewijzen. De te maken keuze is afhankelijk gesteld van de mate van strafrechtelijk verwijt dat de verdachte ten aanzien van de schade kan worden gemaakt; de schadevergoedingsstraf is als bijkomende straf immers gebonden aan het schuldbeginsel. Overigens stelt de commissie dat het in een dergelijk geval voorkeur verdient in het requisitoir te kiezen voor een schadevergoedingsstraf. De hoogte van de schadevergoedingsstraf is gebonden aan het maximum van de op het delict staande geldboete en aan het algemene minimum (ƒ 5,-). De tenuitvoerlegging is opgedragen aan het Openbaar Ministerie. In geval de veroordeelde weigerachtig is te betalen staat hem vervangende hechtenis te wachten, hetgeen echter de civielrechtelijke aansprakelijkheid voor het toegewezen schadebedrag niet doet vervallen. Het invoeren van de storting van een bedrag in een fonds als bijzondere voorwaarde De commissie acht het wenselijk dat artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht wordt uitgebreid met de voorwaarde van storting van een som gelds in een fonds voor slachtofferhulp. Niet ingezien kan worden waarom in een geval van een voorwaardelijke veroordeling, waarin immers voldaan is aan de schuldvraag, niet kan worden overgegaan tot het betalen van schadevergoeding aan de benadeelde. Wijzigingen betreffende de Voorlopige Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven Met de invoering van de voorstellen van de commissie Terwee zal de naam van deze wet veranderen in de Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven. Dit fonds dateert al van Wettelijk gezien is het slechts mogelijk voor zwaar lichamelijk letsel schadevergoeding toe te kennen. In de praktijk wordt echter ook schadevergoeding gegeven voor zwaar geestelijk letsel. Voorgesteld wordt daarom de wettelijke bepaling in die zin uit te breiden. In het voorstel is ook een bepaling opgenomen over het vaststellen van de schade; daarin kan het gedrag van het slachtoffer een rol spelen in de vorm van medeschuld. Het feit dat er in de vaststelling van de schade wordt gekeken naar hoe de feitelijke gang van zaken is verlopen mag dan welhaast niet te voorkomen zijn, het rechtvaardigt niet het wettelijk vastleggen daarvan op deze wijze. Het rapport van de commissie-terwee nader bekeken In het algemeen kan worden gesteld dat de commissie haar opdracht beperkt heeft opgevat. Van een wezenlijke mentaliteitsverandering ten gunste van het belang van het slachtoffer is geen sprake, de voorstellen worden keurig ingebed in de bestaande regelgeving. NEMESIS

11 I Over schijn en werkelijkheid Reneé Kool Vanuit een systeemgeoriënteerde visie wordt in naam van het slachtoffer een uitbouw voorgesteld van het bestaande strafrechtsysteem. 14 Het is volgens de commissie noodzakelijk om een 'objectieve' rechtsorde te garanderen waarin een gewaarborgde conflictoplossing kan plaatsvinden. Overmatige wraakgevoelens van het slachtoffer enerzijds en de onmacht om tot afdwingbare conflictoplossingen te komen anderzijds nopen de overheid tot het in eigen beheer houden van conflictafdoeningen. Een tweetal kanttekeningen daarbij. In de eerste plaats bestaat een dergelijke 'objectieve' rechtsorde niet. Criminaliteit is geen ontologische werkelijkheid, maar een resultaat van benoeming van gedragingen. 15 Waarden en normen worden, buiten de beginselen waarover de gemeenschap het in principe eens is, ingevuld onder invloed van machtsverhoudingen en daaraan verbonden posities. De invloed van vrouwen op deze invulling van normen is zoals bekend slechts gering. Bovendien bestaat er ook geen 'objectief opsporings- en vervolgingsorgaan. De overheid voert wel degelijk een criminele politiek waarin zij prioriteiten stelt tengevolge waarvan bepaalde gebeurtenissen eerder gecriminaliseerd worden dan andere. Vrouwen zijn voor de toegang tot de strafrechtelijke voorzieningen dan ook afhankelijk van de 'ogen' van de dienaren der wet, hetgeen voor slachtoffers van sexueel geweld weinig reden tot vreugde schept. Zo is bij voorbeeld uit onderzoek bekend dat sexueel geweld dat zich afspeelt binnen de relationele sfeer minder snel als strafbaar feit benoemd wordt dan wanneer dezelfde handelingen worden gepleegd door een onbekende. 16 Een tweede kanttekening betreft de overmatige wraakgevoelens van het slachtoffer en de onmacht om te komen tot een zinvolle conflictoplossing. Ten eerste is het de vraag, wanneer wraakgevoelens 'overmatig' zijn, of ze wel bestaan en zo ja, waardoor ze worden veroorzaakt. Onderzoek heeft uitgewezen dat slachtoffers niet zozeer uit zijn op volledig herstel van schade (voor sexueel geweld is dat trouwens een onmogelijke zaak), als wel op de zekerheid dat zij serieus worden genomen en worden erkend als belanghebbende. 17 Het gegeven dat het slachtoffer niets kan 'doen' is evenzeer debet aan bestaande frustraties als het conflict zelf. Het feit dat het bestaande systeem geen mogelijkheid biedt tot communicatie tussen slachtoffer en dader versterkt deze gevoelens. 18 Ten tweede zijn het niet de vrouwen die onmachtig zijn te komen tot zinvolle conflictoplossingen, maar het strafrecht zelf. Sexueel geweld kan slechts werkelijk worden bestreden vanuit het respect voor de vrouw als volwaardig mens. Dit betekent dat het slachtoffer het recht moet hebben om, indien gewenst, in werkelijke zin betrokken te zijn bij de beslechting van het conflict. Zoals de vrouw het recht heeft op haar eigen lijf, heeft ze ook het recht mee te beslissen over de afhandeling van de schending daarvan. De ontzegging van een dergelijk recht met het argument dat alleen de overheid beschikt over de middelen om conflictoplossingen af te dwingen snijdt geen hout. De overheid confïsceert deze middelen ten behoeve van de door haar gewenste afhandelingswijzen en laat niet na het slachtoffer in de vermeende onmacht te bevestigen. Bovenstaand gegeven komt weer eens duidelijk naar voren als de commissie-terwee het heeft over de 'vredemakende' functie van het strafrecht. Gesteld wordt dat maatregelen, getroffen in het belang van het slachtoffer, niet in strijd hoeven te komen met de algemene strafdoelen (generale en speciale preventie). Integendeel, de commissie is van mening dat bedoelde maatregelen zelfs doelbevorderend kunnen werken. Immers, het herstel van de credietwaardigheid van het strafrecht in de ogen van het slachtoffer zal uiteindelijk leiden tot normherstel: het is zaak de afgedwaalde ooien terug te brengen naar de maatschappelijke kudde. Dit maakt al bij voorbaat duidelijk dat vrouwen als slachtoffer weinig wezenlijke verbeteringen hoeven te verwachten van de voorstellen van de commissie- Terwee: het blijft rommelen in de marge. Ook de Emancipatieraad komt in haar Advies over het Voorontwerp van wet tot een gelijk gestemde conclusie. 19 Vanuit de gedachte dat het huidige strafrecht voor slachtoffers geen afdoende oplossing kan bieden, meent de Emancipatieraad dat de voorstellen slechts van beperkte betekenis zijn voor het slachtoffer van sexueel geweld. Gesteld wordt dat de voorstellen te mager zijn om van werkelijke mogelijkheden tot participatie van het slachtoffer binnen het strafproces te kunnen spreken. In dit kader pleit de Emancipatieraad dan ook voor het invoeren van een totaal-pakket aan maatregelen (waarbij met name de voorfase van het strafproces herzien zou moeten worden) en voor een zekere 'civilisering' van het strafproces. In aansluiting op dit laatste bepleit zij schadevergoeding ook in andere vormen dan geld mogelijk te maken, waarbij onder meer gedacht wordt aan een straatverbod. Het feit dat de voorstellen geen principiële herziening van de positie van het slachtoffer in het strafproces inhouden was wellicht te verwachten. Een commissie ingesteld door de minister van Justitie zal daar in haar opdracht geen ruimte voor toegemeten krijgen; structurele verschuivingen in het machtenveld ten gunste van vrouwen worden immers niet 'echt' wenselijk gevonden. Voeging of schadevergoedingsstraf: over de waterscheiding tussen civielrecht en strafrecht De rode draad die door de voorstellen heen loopt, is die van het onderscheid tussen onrechtmatige daad en strafbaar feit. Daaraan worden argumenten ontleend om de voeging te laten voortbestaan naast de nieuw in te voeren schadevergoedingsstraf. De voeging betreft dan het inbouwen van een civiele vordering in het strafproces, waarbij de gevoegde partij ook strafprocessuele rechten heeft. 20 De aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad berust op een schending van het individuele belang; de verwijtbaarheid bestaat slechts in relatie tot een bepaald individu. De complicatie in het geheel ontstaat als mèt deze schending ook het algemeen belang geschonden wordt. Dit laatste rechtvaardigt in deze optiek een strafrechtelijke reactie. Zo gesteld lijkt het op het eerste gezicht inderdaad alsof er sprake zou zijn van principiële verschillen tussen de onrechtmatige daad (art BW) en het strafbaar feit (art. 1 Sr). Bij nader inzien blijkt dit ech nrl

12 I Over schijn en werkelijkheid RenéeKool ter een benoemingskwestie. Immers de vorm waarin op een concreet gebeuren wordt gereageerd is niet in alle gevallen gelijk, maar afhankelijk van een aantal variabelen, zoals: de ernst van het feit, de aard van de overschreden norm, de context van het gebeuren, de aan- of afwezigheid van een slachtoffer en diens behoeften en verwachtingen. Binnen deze variabelen is sprake van een zekere hiërarchie: sommige leggen meer gewicht in de schaal dan anderen. Naar gelang de mate waarin het algemeen belang geacht wordt te zijn geschaad zal de reactie al of niet strafrechtelijk van aard zijn. Sexueel geweld staat in deze niet echt hoog op de ranglijst, alhoewel er wel een zekere 'opwaardering' waarneembaar is. 21 Ook de commissie-terwee ontkomt niet aan deze waarderingskwestie. Ondanks het krampachtig vasthouden aan voornoemd onderscheid beïnvloeden strafrecht en civielrecht elkaar over en weer in het Voorontwerp van wet. Ten eerste wordt het opleggen van schadevergoedingsstraf afhankelijk gesteld van de civielrechtelijke aansprakelijkheid. Deze voorwaarde wordt zelfs 'karakteristiek' genoemd voor de schadevergoedingsstraf. Daarnaast geldt als voorwaarde dat het slachtoffer zich als benadeelde partij heeft gesteld in de strafprocedure; de schadevergoedingsstraf is niet ambtshalve op te leggen. Blijkbaar mag het slachtoffer pas profiteren van strafrechtelijke voorzieningen als daarvoor voldaan is aan civielrechtelijke eisen. Dit komt neer op het opwerpen van drempels voor het slachtoffer: daar waar Justitie welhaast vanzelfsprekend normherstel claimt, wordt het slachtoffer onder curatele gesteld. Ten tweede speelt de autonome keuze van de rechter hoe hij de schadevergoeding zal toewijzen een verwarrende rol. Het is voor het slachtoffer onduidelijk in welke vorm en omvang zij de schadevergoeding al dan niet toegewezen krijgt. Daarbij moet worden bedacht dat de rechter, in geval hij een schadevergoedingsstraf oplegt, zich gebonden ziet aan de mate van strafrechtelijke verwijtbaarheid. Daartoe heeft hij zich een oordeel te vormen over het concrete gebeuren, waarin begrepen het gedrag van het slachtoffer. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de dader is in deze zin omgekeerd evenredig met de inbreng van het slachtoffer in het geheel. Dit brengt het gevaar voor secundaire victimisatie van het slachtoffer met zich mee, nu deze zich immers min of meer voor haar gedrag heeft te verantwoorden. 22 De directe lijn tussen het opleggen van een schadevergoedingsstraf en de beurs van het slachtoffer zal er voor zorgen dat de koppeling tussen het gedrag van de dader en dat van het slachtoffer sterker aanwezig zal zijn dan bij andere straffen. Een derde bezwaar vormt het feit dat de schadevergoedingsstraf als bijkomende straf gebonden is aan het draagkrachtbeginsel (art. 24 Sr). De mate waarin het algemeen belang is geschonden (lees: wordt gekozen voor de schadevergoedingsstraf) bepaalt zodoende direct welke omvang de schadeclaim naar het individu toe heeft. Een toewijzing van het restant in de vorm van een civiele voeging schijnt dan onvermijdelijk. Een vierde nadeel bestaat uit het gevaar voor infiltratie van de voorwaarden van de civiele vordering - met name het kwalitatief criterium - in de schadevergoedingsstraf. Verwacht kan worden dat deze in de praktijk slechts opgelegd zal worden voor 'eenvoudige' schade (zijnde materiële restschade). Voor vrouwen die slachtoffer zijn geworden van sexueel geweld valt er dan weinig te halen: immateriële schade zal al gauw niet aan dit criterium voldoen. Mutatis mutandis doen vrouwen er ook beter aan geen hooggespannen verwachtingen te koesteren van toewijzing van de civiele vordering. Langzamerhand vervaagt het onderscheid civielrecht/strafrecht, zeker als men daarbij nog bedenkt dat de rechter bij het opleggen van andere straffen rekening moet houden met de hoogte van het toegewezen schadebedrag. Sexueel geweld is blijkbaar 'af te kopen'. 23 De restvraag is of er voordelen zitten aan de invoering van de schadevergoedingsstraf. Daarvoor is het noodzakelijk te bezien hoe 'gebruikstersvriendelijk' deze is en welke de praktische betekenis ervan is. Positieve beantwoording van deze vraag zou tegenwicht kunnen bieden aan de principiële bezwaren die geformuleerd zijn. Daartoe moet eerst worden bezien hoe de gang van zaken als door de commissie voorgesteld globaal verloopt. De gang van het slachtoffer van sexueel geweld door het strafrechtelijk systeem Nadat een vrouw slachtoffer is geworden, meldt ze zich, indien gewenst, bij de politie met een aangifte. Als alles gaat zoals het hoort, maakt deze haar erop attent dat zij een mogelijkheid heeft tot schadeverhaal en op de hoogte kan worden gehouden van het verloop van de zaak. Het Openbaar Ministerie wordt geacht de schadeclaim bij haar beslissing over het al dan niet vervolgen te betrekken; zij neemt dan in haar requisitoir een vordering tot het opleggen van de schadevergoedingsstraf dan wel het toewijzen van de civiele vordering op. Zoals eerder gezegd behoort schadeverhaal in ad informandum gevoegde zaken juridisch gezien niet tot de mogelijkheden. De bewijslast terzake van de schade rust op de schouders van het Openbaar Ministerie. In de praktijk blijkt het voor het slachtoffer namelijk vaak moeilijk om binnen een strafprocedure het bewijs ten aanzien van de schade rond te krijgen. Op het eerste gezicht lijkt deze bewijslastherverdeling dus een voordeel. Bij nader inzien kan dat wel eens tegen vallen, wanneer men bedenkt dat het Openbaar Ministerie voor het vergaren van het bewijs afhankelijk is van politionele activiteiten als bedoeld in de richtlijnen Slachtofferhulp. Of de bewijslastvergaring met betrekking tot de schadeclaim net zoveel aandacht krijgt van politie en Justitie als van het slachtoffer zelf, valt nog te bezien. 24 In geval het bewijs slaagt en de schade wordt toegewezen, ligt de executie van de schadevergoedingsstraf in handen van het Openbaar Ministerie. Als dwangmiddelen staan haar verhoging van het bedrag en uiteindelijk over de vervangende hechtenis ter beschikking. Een voordeel voor het slachtoffer, maar slechts tot op zekere hoogte. Ten eerste vloeit de verhoging van het bedrag niet in de beurs van het slachtoffer, maar in de staatskas. Ten tweede moet het slachtoffer in geval van vervangende hechtenis zelf alsnog zorgen voor een executoriale titel. Met de vervangende hechtenis vervalt namelijk niet de civiel- 10 NEMESIS

13 I Over schijn en werkelijkheid Reneé Kool rechtelijke aansprakelijkheid. Het slachtoffer is dus terug bij af. Een groter bezwaar dan het bovenstaande - uiteindelijk staat immers ook Justitie met 'lege handen' - is het ontbreken van een rangorde tussen de verschillende 'financiële' straffen die mogelijk zijn. Wanneer naast een schadevergoedingsstraf, c.q. een civiele vordering ook een geldboete is opgelegd, is er niets geregeld over een mogelijk preferent karakter van de schadeclaim. Bij dit alles moet niet worden vergeten dat het slachtoffer van sexueel geweld voor de toewijzing van schade afhankelijk is van de prioriteitenstelling bij politie en Justitie. Deze beslissen immers of er een procesverbaal wordt opgemaakt en ingestuurd, en zo ja, of dat tot vervolging leidt. Een wankele positie voor het slachtoffer, zeker in een apparaat dat doordrenkt is van masculien denken. Conclusie: geen doodgeboren mus, maar een koekoeksjong 25 Afsluitend kan worden gesteld dat het rapport weinig wezenlijks bijdraagt aan de verbetering van de positie van slachtoffers van sexueel geweld in het strafproces. In feite is het niet eens die dode mus waarvoor zou worden gewaakt, het is eerder een koekoeksjong. Door de krampachtige manier waarop is vastgehouden aan een scheiding tussen civielrecht en strafrecht is een stuk ondoorzichtige regelgeving ontstaan, hetgeen niet bijdraagt tot het zo wenselijk geachte normherstel en zelfs haaks staat op elders geformuleerde beleidsuitgangspunten. 26 Van een werkelijk respect voor het slachtoffer, tot uiting komend in een meer cliëntgericht denken, is dan ook geen sprake: het slachtoffer wordt wederom onder curatele gesteld van het strafrechtelijk systeem. Alles in naam der vooruitgang, maar niet in naam van het slachtoffer. Van mijn bezwaren tegen het strafrecht als middel tegen sexueel geweld hoef ik wellicht niet eens meer te reppen, ware het niet dat daar de wortel van het kwaad ligt. Immers, zolang maatregelen zogenaamd in het belang van slachtoffers worden genomen vanuit het oogpunt van conservering van de bestaande maatschappelijke orde, is er weinig reden tot hoop voor vrouwen. Het strafrecht als bondgenoot lokt, maar schijn bedriegt. Noten 1. De commissie werd ingesteld op 20 augustus 1985, het eindrapport verscheen in maart De instelling van een dergelijke commissie vloeide overigens ook voort uit internationale verplichtingen uit hoofde van het Europees Verdrag inzake de schadeloosstelling van slachtoffers van geweldsmisdrijven (Raad van Europa, Straatsburg, 24 november Tractatenbladjrg. 84, nr. 2). Dit Verdrag is op 1 februari 1988 voor Nederland in werkinggetreden(trb. 1987,nr. 187). Genoemde verplichtingen zijn tevens terug te voeren op een tweetal aanbevelingen van de Raad van Europa in deze, namelijk Recommendation (77)27: On the compensationofvictimsofcrimeen(s5)l 1: Thepositionofthevictimin theframework ofcriminal law and procedure. 2. Het gebruik van de term 'slachtoffer' in deze betekent niet dat ik dit als synoniem voor het woord 'vrouw' gebruik. Ik kom daar later nog op terug. 3. Onder de term 'vrouwenbeweging' versta ik hier: een revolutionaire beweging die primair verandering van de maatschappelijke werkelijkheid beoogt welke voor mannen en vrouwen repressief wordt geacht. Vergelijk Dorien Pessers, Feminisme en gelijkheid, in: Nemesis 1984 nr Bell Hooks, Macht in een ander licht, in: Nemesis 1986 nr.6. 5: Jet Isarin, Justitie bondgenoot of tegenstander, in: Nemesis 1985 nr.6js)yce Hes/Karin van Ringen, Blijf uit mijn buurt, Amsterdam, VUGA Zo heeft de minister van Justitie onlangs aangekondigd om opportuniteitsredenen af te zien van integrale invoering van het wetsontwerp Herziening zedelijkheidswetgeving. De bestaande regelgeving zal nog slechts marginaal worden aangepast. 8. Hierbij moet bedacht worden dat een deel van de bezwaren die in te brengen zijn tegen het strafrecht mutatis mutandis voor het huidige civiele recht gelden. 9. Heikelien Verrijn Stuart, Vrouwen en strafrecht, in: Tort et a Travers, redactie R. van Swaaningen, e.a., Amsterdam, VU-uitgeverij Marjet Gunning, Liever gemarmerd, in: Recht en Kritiek 1985, Themanummer De dubbelzinnigheid van het recht, Nijmegen Ars Aequi Riki Holtmaat, Naar een onderrecht, Nemesis, 1988 nr Zie ook Emancipatieraad, Advies over het rapport van de commissie wettelijk voorzieningen slachtoffers in het strafproces, Den Haag november 1988, pag Hooguit speelt het beleid uitgezet in de richtlijnen Slachtofferhulp (Stcrt. 87) een rol. Hierin wordt gesteld dat de aanwezigheid van een benadeelde een van de redenen kan zijn om over te gaan tot vervolging. 13. Zie noot 11 pag De term systeemoriëntatie is ontleend aan L. Hulsman en staat tegenover cliëntoriëntatie. Zie L. Hulsman, Slachtoffers vandelicten, in: Delikt & Delinkwent E. Rood-Pijpers, Mensen over misdaad en straf, Arnhem, Gouda Quint O. Zoomer/C. Steinmetz, Vrouwelijke slachtoffers van misdrijven; hoe reageert hetjustitiële systeem daarop, Tijdschrift voor Criminologie 1979 nr J. Shapland, Ervaringen van slachtoffers met politie en justitie in Europa, in: Justitiële Verkenningen 1982, nr Ik heb hier met het woord 'communicatie' niet een soort therapeutische 'ronde-tafel-conferentie' op het oog. Wel ben ik van mening dat slachtoffers van sexueel geweld desgewenst de mogelijkheid zouden moeten krijgen de dader persoonlijk duidelijk te maken wat hen is aangedaan. 19. Emancipatieraad, Advies over het rapport van de commissie v/ettelijke voorzieningen slachtoffers in het strafproces, Den Haag, november M.S.Groenhuysen, Schadevergoeding voor slachtoffers van delicten in het strafgeding, Nijmegen, Ars Aequi De vraag is of je van 'opwaardering' kunt spreken. In ieder geval is het zo dat de strafmaat voor sexueel geweld in de gerechtelijke uitspraken is verzwaard. 22. P. de Beer, Schadevergoedingsstraf, in: Delikt en Delinkwent 1988, nr Hiermee is niet gezegd dat ik schadevergoeding als sanctie naar aanleiding van sexueel geweld niet zinvol acht. Ik maak alleen bezwaar tegen de quasi-serieuze wijze waarop dit in het voorstel van wet heeft vorm gekregen. Schadevergoeding dient als (nevenschikkende) hoofdzaak te worden gezien en niet als bijzaak. 24. Uit onderzoek is gebleken dat deze richtlijnen in de praktijk vooralsnog niet naar behoren in acht worden genomen. C.Hogenhuis/E. de Koning-de Jong, Slachtoffers en politioneel beleid, Vakgroep Strafrecht & Criminologie, Erasmus Universiteit T. Wesselius, Slachtofferhulp - hulp aan slachtoffers?, Delikt en Delinkwent 1986 nr Gerefereerd wordt aan de woorden van de voorzitster van de commissie, mevrouw Terwee-van Hilten, uitgesproken in haar installatiereden: 'Wij moeten er dan ook voor waken het slachtoffer structureel blij te maken met een dode mus'. 26. Vergelijk het laatste beleidsrapport van de WRR, Rechtshandhaving, SDU 's-gravenhage nrl 11

14 I Artikelen NoraHoltrust Nora Holtrust is universitair docent bij de vakgroep Theorie en empirie van het recht aan de Katholieke Universiteit Nijmegen. Hetrecht(?)van donoren en lesbische moeders De zaaddonor Inleiding 'Het lijkt niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad zover zou willen gaan als recent werd verteld door Prof. Goldstein (...) met betrekking tot de Amerikaanse rechtspraak. Hij meldde dat een rechtbank in Maine een bezoekregeling zou hebben toegewezen na KID aan de donor van het semen.' 1 (Prof.mr. M. Rood-de Boer in 1977) Op 30 juni 1988 verzoekt een donor een regeling te treffen inzake de omgang tussen hem en het met zijn zaad verwekte kind. Het kind woont bij haar twee moeders. De Utrechtse kinderrechter overweegt in deze zaak: dat er door donorschap geen gezinsleven als bedoeld in art. 8 lid 1 EVRM ontstaat; dat het in ons rechtssysteem niet past om bij overeenkomst te beschikken over de omgang met een kind; dat de man evenwel op grond van wekelijkse bezoeken in combinatiemet zijn donorschap ontvankelijk is in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. 2 Het omgangsrecht heeft de afgelopen jaren een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt, zodat deze uitspraak niet helemaal uit de lucht komt vallen. De Hoge Raad heeft immers in recente beschikkingen veel waarde aan de vaderlijke bloedband toegekend en verwekkers het recht op omgang gegeven evenals het recht om tegen de wil van de moeder de juridische vader van een kind te worden. De vraag is of de rechten die 'natuurlijke' verwekkers hebben verkregen, nu ook nog moeten toekomen aan 'kunstmatige' verwekkers. Kunstmatige inseminatie De eerste geslaagde poging tot kunstmatige inseminatie in Europa waarover geschreven is, werd in 1790 verricht door de Engelse chirurg John Hunter. De eerste geslaagde poging in Amerika volgde in De arts die zich hiermee bezig hield, moest wèl haar/zijn praktijk later opgeven wegens publieke verontwaardiging. 3 De rechtspraak bemoeide zich in ieder geval in 1921 al met kunstmatige inseminatie. Het Supreme Court van Ontario besliste in dat jaar dat, wanneer KID binnen huwelijk wordt toegepast, dit een onwettig kind oplevert. 4 Jaarlijks worden er in Amerika nu tot kinderen door middel van KID geboren. 5 Toch heeft het tot 1977 geduurd voordat een donor in Amerika vaderrechten claimde. 6 In Nederland werd de eerste kunstmatige inseminatie waarschijnlijk in 1948 verricht. 7 In 1949 bemoeide de Paus zich al met KID en verbood elke vorm van kunstmatige voortplanting. 8 Jaarlijks worden er in Nederland nu ongeveer 1000 kinderen door middel van KID geboren. Toch heeft het tot 1988 geduurd voor een donor in Nederland vaderrechten claimde. Tot voor kort werd KID uitsluitend gezien als een medische behandeling voor vrouwen die buiten haar wil lange tijd van hun echtgenoten gescheiden leefden (het geallieerde opperbevel stelde in 1943 een vliegtuig ter beschikking om semen over te brengen van die mannen aan het front wier echtgenoten thuis gezinsuitbreiding verlangden 9 ), of voor vrouwen gehuwd met een onvruchtbare man. De dokter besliste wie er wel of niet voor KID in aanmerking kwam. In Nederland waren dat in eerste instantie echtparen die met niemand over de onvruchtbaarheid van de man hadden gesproken. Op die manier hoefde het 'hoofd van het gezin' zich niet minderwaardig te voelen en was anonimiteit van de donor verzekerd. De ethisch-juridische discussie in die tijd ging met name over de vraag of KID gelijk gesteld moest worden met overspel en of dientengevolge kinde- 12 NEMESIS

15 I Dezaaddonor Nora Holtrust ren een onwettige status behoorden te krijgen. 10 Die vraag kwam meestal pas aan de orde in een echtscheidingssituatie, wanneer de echtgenoot alsnog probeerde onder zijn financiële verplichtingen uit te komen. Mede op grond daarvan is al dikwijls de vraag gesteld of een donor ook aangesproken kan worden over het betalen van levensonderhoud. Rechten van donors komen zelden ter sprake; meestal heeft het kind immers al een vader. 11 Inmiddels word KID ook toegepast door vrouwen die zonder man een kind willen opvoeden hetzij alleen hetzij met een vriendin. Via de officiële kanalen is dat niet altijd even makkelijk. Het Vermont Women's Health Center dat in de jaren zeventig begon met KID bij ongehuwde vrouwen moest enkele jaren daarna deze praktijk sluiten, omdat' our malpractice insurance carrier refused to cover the service. 12 Ook in Nederland kunnen vrouwen lang niet bij elke kliniek of arts terecht die KID toepast. Bovendien hebben niet-gehuwde vrouwen het idee dat zij eerst een soort moederschaps-examen moeten afleggen, voordat zij in aanmerking komen voor behandeling. Daarnaast wordt er tegenwoordig zoveel over adoptie-kinderen gesproken die altijd op zoek zouden gaan naar hun roots, dat vrouwen tegenwoordig ook wel kiezen voor zelfinseminatie, waarbij gebruik gemaakt wordt van het zaad van een bekende donor. C.M. v C.C. In Amerika heeft zich tot nu toe één donor tot de rechter gewend om vaderrechten te claimen. Deze uitspraak uit 1977 lijkt tot nu toe op zich zelf te staan. 13 In deze zaak betrof het een met elkaar bevriende man en vrouw die over een huwelijk spraken. De vrouw wilde geen gemeenschap vóór het huwelijk, maar zij wilde wel een kind. De man bood aan zaad te geven en zij gingen samen naar een kliniek voor kunstmatige inseminatie. De dokter wilde hen niet helpen, maar tijdens het gesprek met de arts ontvingen zij voldoende informatie om zelfinseminatie toe te passen. De zelfinseminatie werd uitgevoerd en de vrouw raakte zwanger. Na drie maanden gingen zij uit elkaar, maar na de geboorte van het kind eiste de man wel omgangsrecht met het kind op. Hij zei te hebben geloofd, dat hij als de natuurlijke vader van het kind zou worden behandeld. De rechter moest nu de vraag beantwoorden of de donor als natuurlijke vader beschouwd kon worden en sloot zich aan bij uitspraken over kunstmatige inseminatie binnen huwelijk. Hij verklaarde dat de man de juridische vader van het kind was, net zoals de echtgenoot van een vrouw de juridische vader van een door middel van kunstmatige inseminatie verwekt kind is. In plaats van 'vader onbekend', kwam de man als vader op het geboortebewijs te staan. Verder kreeg hij het recht op omgang en hij moest levensonderhoud voor het kind gaan betalen. De Utrechtse zaak Twee vrouwen die al een aantal jaren samen wonen, besluiten gezamenlijk twee kinderen te nemen die door één van haar gebaard zullen gaan worden. Zij geven de voorkeur aan een bekende donor, zodat het kind later te weten kan komen wie de vader is. Daarbij kiezen zij wel voor een klinische benadering, dat wil zeggen dat het sperma van de donor buiten zijn aanwezigheid zal worden aangebracht. Zij leren een vrouw kennen die hun wens van lesbisch ouderschap kan invoelen en haar man stemt er mee in zaad voor zelfinseminatie te leveren. Er worden geen 'harde' afspraken gemaakt; over en weer denkt men dat de intenties duidelijk zijn. Het kind zal worden opgevoed door het lesbische ouderpaar. Mocht zich een vriendschappelijke relatie tusen beide paren ontwikkelen, dan zou daar geen principieel bezwaar tegen zijn. Na de geboorte komt de - inmiddels gescheiden - man regelmatig met zijn dochtertje bij de moeders op bezoek. Ook past hij een paar keer op de baby die, gezien haar leeftijd, het grootste deel van de dag in de wieg ligt. Na een paar maanden ontstaat er wrijving. De man wil een omgangsregeling met de baby, in die zin dat hij de baby mee naar zijn eigen huis kan nemen. De vrouwen worden bang dat de man 'vaderrechten' gaat claimen en willen hem niet meer ontvangen. Daarop stapt de man naar de rechter om een omgangsregeling af te dwingen. In zijn verzoekschrift stelt de man dat het de bedoeling van alle betrokkenen is geweest dat hij 'actief donor' zou zijn, waaronder hij verstaat dat het kind zijn biologische vader zou kennen en regelmatig ontmoeten. Daarnaast zou de afspraak gemaakt zijn dat hij het kind een weekend in de maand thuis zou mogen hebben en hij vraagt nu de rechter een maandelijkse omgangsregeling te treffen. De vrouwen ontkennen niet dat de man zaad heeft geleverd, maar stellen dat, nu partijen geen gemeenschap hebben gehad, er geen emotionele relatie met de donor bestaat. Ook is het nooit de bedoeling geweest dat de man de verzorgende ouder van het kind zou worden en er zijn geen afspraken over een omgangsregeling gemaakt. Zij spreken niet tegen dat de man geregeld op bezoek kwam, maar dat bezoek was niet anders dan van een andere kennis die langs komt. Tussen het kind en de man is geen bijzondere band of verzorgingsrelatie ontstaan. Nu tussen de moeders en de man elke emotionele relatie ontbreekt en ook tussen man en kind geen bijzondere relatie bestaat, is er slechts sprake van een genetische relatie die onvoldoende is om van 'gezinsleven' tussen verwekker en kind te kunnen spreken. Zoals in de inleiding al is gezegd acht de kinderrechter de donor ontvankelijk in zijn verzoek tot omgang 14 Omgangsrecht in de wet Het is nog maar achttien jaar geleden dat het omgangsrecht in ons land een wettelijke basis kreeg. In 1971 werd in de wet opgenomen dat op verzoek van één of beide ouders bij de echtscheiding door de rechter een omgangsregeling getroffen kan worden (art. 1:161 lid 5 BW). Voor die tijd ging men er vanuit dat verstandige ouders wel in staat zouden zijn zelf afspraken over de omgang met het kind te maken. Waren ouders om wat voor reden dan ook niet in staat vrijwillig zulke afspraken te maken, dan zou strijd tussen de ouders alleen maar nadeel aan de kinderen toebrengen nrl 13

16 I Dezaaddonor NoraHoltrust Nog voor dat de strijd om het omgangsrecht in alle hevigheid losbarstte, met als hoogte- of dieptepunt de door de Eerste Kamer georganiseerde hoorzitting inzake het eerste Wetsvoorstel nadere regeling van de omgang in verband met scheiding 16, begon de rechter het omgangsrecht mogelijk te maken voor niet met elkaar gehuwde ouders. In de eerste zaak (1977) ging het om een echtpaar dat na de scheiding was blijven samenwonen. Zij kregen een kind dat door de man werd erkend en waarvan hij toeziend voogd was. Toen de samenwoning na enkele jaren toch werd verbroken, vroeg de vader om een omgangsregeling. De Hoge Raad stelde dat de gezinsband, die in dit geval na de echtscheiding in feite heeft bestaan, zozeer gelijkt op de gezinsband tijdens huwelijk, dat deze situatie op een lijn met een echtscheidingssituatie gesteld kan worden. 17 Van 'vaders' naar 'verwekkers' In de genoemde uitspraak uit 1977 werden twee eisen gesteld alvorens een man, die niet met de moeder was gehuwd (geweest), ontvankelijk werd verklaard inzake zijn recht op omgang. De man moest een juridische band (door erkenning) met het kind hebben èn een gezinsband met moeder en kind. Langzaam maar zeker werd de term 'gezinsband' vervangen door de term 'gezinsleven', als vertaling van het begrip family /i/e uit art. 8 EVRM. De term gezinsleven wordt door de rechtspraak echter niet opgevat als het met elkaar in een gezin samenleven. De verzoeker van een omgangsregeling moet stellen dat hij 'een als gezinsleven aan te merken betrekking' met het kind heeft. Al spoedig werd de dubbele eis uit 1977 losgelaten: een gezinsband is niet meer nodig, de juridische band van de vader is voldoende voor de ontvankelijkheid bij het vragen van een omgangsregeling. In 1985 ging de Hoge Raad nog een stap verder: 'in het licht van art. 14 EVRM is het onverschillig of de betrekking tot het kind berust op wettig ouderschap, op erkenning of op biologisch ouderschap'. 18 Beide oorspronkelijke eisen van juridische band en gezinsband werden nu dus los gelaten, biologisch ouderschap is voldoende voor de ontvankelijkheid bij het vragen van een omgangsregeling. De verwekker heeft een 'als gezinsleven aan te merken betrekking' met het door hem verwekte kind. De kring van omgangsgerechtigden is door de rechtspraak inmiddels nog verder uitgebreid. De sociale moeder die samen met de moeder een kind heeft verzorgd en opgevoed is volgens de Rechtbank Zwolle wel ontvankelijk in een verzoek tot een omgangsregeling. Wanneer een kind in onderling overleg is verwekt, maar de sociale moeder heeft niet met het kind samengewoond, dan is de sociale moeder volgens de Hoge Raad niet ontvankelijk. 19 Voor de sociale moeder wordt dus wèl de eis van een gezinsband gesteld. Interessant is in dit verband ook de opvatting van een multidisciplinair samengestelde werkgroep van deskundigen uit het familierecht en de medische en psychologische wetenschap. Zij zijn van mening dat, als de lijn van de beslissingen van de Hoge Raad waarbij de verwekker recht op omgang kreeg zou worden doorgetrokken, dit zou betekenen dat ook de betrekking tussen de draagmoeder en het kind dat zij baart, een gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM zou inhouden. De werkgroep wijst dit af'omdat een draagmoeder niet zwanger wordt met het voornemen dat er een family-lifetüssen haar en het kind zal ontstaan'. 20 De bloedband van de draagmoeder wordt dus onvoldoende geacht voor een omgangsregeling. De wetgever heeft naast het tweede Wetsvoorstel Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding 21 een Wetsvoorstel gepresenteerd met voorstellen inzake de omgang buiten een echtscheidingssituatie. 22 Daarin wordt voorgesteld dat de rechter op verzoek een omgangsregeling kan vaststellen tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind en die het kind anders dan als ouder als behorende tot het gezin gedurende ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed. Volgens de toelichting wordt de verwekker in dit artikel bewust niet genoemd, omdat bij de in voorbereiding zijnde voorstellen betreffende de herziening van het afstammingsrecht het voor een verwekker in beginsel mogelijk is het kind te erkennen, ook als de moeder daarmee niet instemt. 23 Wanneer deze nieuwe voorstellen doorgaan, zou de zaaddonor dus eerst het kind moeten erkennen alvorens hij een omgangsregeling kan vragen. 24 De vraag wordt dan of de rechter de toestemming van de moeder zal willen vervangen in het geval de zaaddonor wil erkennen. De vaststelling van het juridisch vaderschap Binnen huwelijk is de echtgenoot van de moeder de juridische vader. In 1970 werd in de wet opgenomen dat dit ook geldt voor de man 'die toestemming heeft gegeven voor een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad'. Buiten huwelijk kan een man vader worden door een kind van een ongehuwde vrouw te erkennen. Tot 1988 was voor erkenning van een kind de toestemming van de man en de moeder nodig. De Hoge Raad bepaalde in april van dat jaar dat een biologische vader die tot 'een als gezinsleven aan te merken relatie' met het kind staat, er recht op heeft dat kind te mogen erkennen. 25 De wetgever heeft inmiddels een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer aangeboden waarin staat, dat een verwekker die wil erkennen instemming van de vrouw nodig heeft. Als de man de verwekker van het kind is, kan de instemming van de moeder evenwel door de rechter worden vervangen. Volgens de toelichting (pag. 14) moet een verwekker in beginsel de mogelijkheid worden geboden de bloedband tussen hem en het verwekte kind te bewijzen, zodat er tussen hem en het kind burgerrechtelijke betrekkingen erkend en feitelijk beleefdkurmen worden. 26 Het wetsvoorstel hanteert bij de erkenning van het vaderschap geen definitie van verwekker- of donorschap. Moet men hieruit opmaken dat ook een donor zijn bloedband met het kind kan bewijzen en vervangende toestemming aan de rechter voor erkenning kan vragen (als het tenminste het kind van een nietgehuwde vrouw betreft)? Tegen het wel erg gemakkelijk opzij schuiven van de toestemming van de moeder begint nu toch wel enige oppositie op gang te komen. 27 In het zelfde wetsvoorstel kan ook de moeder het vaderschap gerechtelijk laten vaststellen. De moeder die dat wil krijgt wel te maken met een definitie van 14 NEMESIS

17 I Dezaaddonor Nora Holtrust verwekkerschap. Verwekker is de man met wiens toestemming en met wiens zaad de bevruchting heeft plaats gehad, mits deze man met de moeder samenwoont of tenminste twee jaar voorafgaande aan de geboorte van het kind heeft samengeleefd. Van deze verwekker kan het vaderschap door de rechter worden vastgesteld. In deze tijd waarin gelijke rechten hoogtij vieren, doet het toch wat vreemd aan dat erkenning door een man tegen de wil van de moeder zo gemakkelijk is, terwijl het aanwijzen van een man als vader verschillende restricties kent. Nu donorschap al zo lang bestaat, wordt het toch wel eens tijd dat de wetgever het donorschap duidelijk gaat regelen. Dat dringt des te meer nu onderlinge overeenkomsten daarover niet afdwingbaar zijn. De verantwoordelijkheid voor voortplanting werd traditioneel gesproken bij uitsluiting toevertrouwd aan een met elkaar gehuwde man en vrouw. Het leveren van genetisch materiaal en verzorgend ouderschap viel daarmee meestal samen. 28 De ontdekking van kunstmatige inseminatie betekende dat de vader in het gezin niet altijd meer de leverancier van het genetisch materiaal was. 29 Toch bleef de man de juridische vader van het kind. De techniek ging verder en ook bij vrouwen hoeft genetisch en verzorgend moederschap niet altijd meer samen te vallen. Zolang een man en een vrouw binnen huwelijk van kunstmatige voortplantingstechnieken gebruik maken, lijkt de splitsing van genetisch en juridisch (zorgend) ouderschap weinig problemen meer op te leveren. Niet de vrouw die het eitje levert, maar de vrouw die het kind baart is de juridische moeder en haar echtgenoot is de vader. Ongehuwd kinderen krijgen is geen uitzondering meer. Moet nu buiten huwelijk wel de nadruk gelegd worden OP rechten voor degenediehet genetisch materiaal schenkt? Stel dat een vrouw een eitje afstaat aan een andere vrouw. Zou dan de vrouw die het genetisch materiaal levert, omgangsrecht of 'moederrecht' ten opzichte van het kind moeten krijgen? Waarom krijgt men bii een mannelijke donor dat idee dan wel? Omdat het kind 'alleen maar' twee moeders heeft? Een donor is iemand die iets afstaat uit zijn lichaam ten behoeve van een ander. Geschenken kunnen misschien morele, maar geen juridische verplichtingen in het leven roepen. Noten 1. M. Rood-de Boer, Natuurlijke vaders en omgangsregelingen, Ars Aequi 1979 nr.7, pag Arrondissementsrechtbank Utrecht 8 november 1988, RO 4066/ Patricia A. Kern, Kathleen M. Ridolfi, The fourteenth Amendment'sprotection ofa woman 's right to bea singleparent through artificialinsemination by donor, Women's Rights Law Reporter 1982, Vol 7. noot4; Jeffrey M. Shaman, LegalAspectsofartificialinsemination, Journal of Family Law , Vol 18, noot 1; Susan GarnerEisenman, Fathers, biological and anonymus and otherlegalstrangers: determination ofparentage and artificial insemination by donor under Ohio Law, Ohio State Law Journal 1984, Vol 45, noot 45. De laatste schrijfster noemt het jaar Orford vs. Orford, 58 D.L.R. 251 (Ontario Sup.Ct. 1921). 5. Martin Curie-Cohen a.o., Current practice of artificial insemination by donor in the United States, The new England Journal of Medicine 1979, Vol 300, pag Nieuwe schattingen zijn dat er in Amerika tot kinderen per jaar door middel van kunstmatige inseminatie worden geboren, zie: Hastings Center Report, februari 1983, pag C.M. v. CC, 152 N.J. Super A.2d 821 (Cumberland County Ct. 1977). Zie over deze zaak ook A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Kunstmatige inseminatie in de Verenigde Staten van Amerika: een rechtsvergelijkend onderzoek, in: Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 1988, nr. 2, pag L.H. Levie, Inseminatio Artificialis, Leiden, Stafleu's Wetenschappelijke Uitgeversmaatschappij, T.T. Diemer-Lindeboom, Kunstmatige inseminatie bij de mens, in: Rechtsgeleerde opstellen aangeboden aan Prof.dr. H. Dooyeweerd, Kampen Waarschijnlijk verbood de Paus kunstmatige voorplanting ook al in Zie vorige noot, pag Zie over deze discussie Juliette Zipper, Geboortetechnologie: over medici, meesters en moeders, in: Socialisties-Feministiese Teksten, Ambo 1986, pag 'Blijkbaar is het ook in een moderne samenleving nog voor veel mannen moeilijk om in te zien dat de vader van een kind en diens verwekker niet noodzakelijkerwijs dezelfde persoon behoeven te zijn', J. Kremer, Spermadonorschap en anonimiteit, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 1985 nr. 20, pag Kremer pleit voor anoniem donorschap. KID voor ongehuwde vrouwen wijst hij af. 12. Brief van het VWHC van 23 november 1988; zie ook Martin Curie-Cohen, a.w.: slechts 10 procent van de artsen in Amerika verricht KID bij niet-gehuwde vrouwen. Volgens het Hastings Center Report van februari 1983 is echter één op de tien vrouwen die KID ontvangen ongehuwd of lesbisch. 13. Deze uitspraak is zowel inde Nederlandse als in de Amerikaanse literatuur geregeld aangehaald, maar het betreft steeds dezelfde zaak, ook in de meer recente literatuur. Zie bij voorbeeld Barbara Kritchevsky, The unmarried woman 's right to artificial insemination: a callfor an expanded definition offamily, Harvard Women's Law Journal 1981 Vol 4, pag Op 15 december 1988 heeft de rechter beslist dat, hoewel de donor ontvankelijk is, hij geen omgangsregeling met het kind krijgt. De rechter vergeleek de situatie van het met zaad van een donor verwekte kind met die van een adoptiefkind ten opzichte van haar biologische ouders. Het uitgangspunt dient te zijn: geen omgangsregeling tenzij zich zeer bijzondere omstandigheden voordoen. Utrechts Nieuwsblad 15 december Zie hierover A.M. Verbraken, Wordt vaders wil wet? Ontwikkelingen in het omgangsrecht, in: Socialisties-Feministiese Teksten 6, SA- RA Wetsontwerp , op 30 mei 1985 ingetrokken. 17. HR26mei 1977, NJ 1978, HR 22 februari 1985, NJ 1986,3 m.n. EAAL en EAA en HR10 mei 1986, NJ 1987, HR 5 december 1986, NJ 1987,957. Grootouders zijn ontvankelijk indien zij aan de eis van nauwe persoonlijke betrekking kunnen voldoen, HR 15 mei 1987, NJ 1988,654. Leden van een woongroep waarvan de minderjarige deel uitmaakte, zijn door het Gerechtshof ontvankelijk verklaard; zie RvdW 1987, Rapport van de Werkgroep studie problematiek rond bevruchting en afstamming, Bijzondere wijzen van voortplanting, draagmoederschap en de juridische problematiek, Vereniging voor Familie- en Jeugdrecht Wetsvoorstel ; zie hierover N. Holtrust en S.L. Sevenhuijsen, Nieuw wetsvoorstel omgangsrecht, Nederlands Juristenblad 1986, nr. 18, pag Nadere regeling van de ouderlijke zorg voor minderjarige kinderen en van de omgang, Wetsvoorstelmet toelichting, Ministerie van Justitie Wetsvoorstel Tenzij hij uiteraard aan de andere vereisten voldoet. 25. HR 8 april 1988, RvdW 1988, nr. 73. Bij omgangsbeschikkingen zegt de Hoge Raad dat biologisch vaderschap gelijk is aanfamily life. In deze beschikking lijkt het er op dat de Hoge Raad twee vereisten stelt voor erkenning, namelijk biologisch vaderschap èn gezinsleven. 26. De enige ontzeggingsgrond luidt: dat de rechter het verzoek niet zal inwilligen, indien dit ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke en lichamelijke gezondheid van het kind. 27. Zie bij voorbeeld het Commentaar op het wetsvoorstel van de Nederlandse Gezinsraad (1988). Zie ook P. Vlaardingerbroek, Het nieuwe wetsvoorstel inzake het afstammingsrecht: rijp voor geboorte?, in: Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 1988, nr. 10,pag Ik laat nu maar even buiten beschouwing hoe 'zorgend' gehuwde vaders zijn. Zie hierover José J. Bolten, Mensen en staten, in: Nemesis 1988 nr. 6, pag Die mogelijkheid bestaat natuurlijk ook buiten kunstmatige bevruchting om. 1989nrl 15

18 Het gehuwde vrouwelijke vervolgingsslachtoffer na de Walvisch-uitspraah I Artikelen Gerard Polak Gerard Polak is zowel Nederlands advocaat ( ) als Israëlisch advocaat ( ) geweest. In 1971 kreeg hij opdracht de afdeling Uitkeringen Vervolgingsslachtoffers van de Nederlandse ambassade in Israël te organiseren en te leiden. Per 1 januari 1975 werd hij aangesteld als administrateur op het Ministerie van CRM met standplaats Jeruzalem (attaché Sociale Zaken). Per 1 november 1982 ging hij met pensioen. Het taaie onbegrip Inleiding Na de Walvisch-uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van mei 1987 is het ten onrechte stil geworden rond de vrouwelijke slachtoffers van de vervolging tijdens de Tweede Wereldoorlog. Het in Nemesis 1987 nr. 5 besproken concept-wetsvoorstel 'Gelijkberechtiging in WUV en WU- BO' van april 1987 ging in januari 1988 in gewijzigde, voor de wettelijke adviesinstanties onbekende vorm, voor advies naar de Raad van State. Het advies van de Raad van State liet lang op zich wachten, maar wordt inmiddels reeds sinds de vooravond van Prinsjesdag 1988 interdepartementaal te Den Haag bestudeerd. Openbaarheid is er nog steeds niet bij. Het ministerie van WVC kon er intussen niet om heen gevolg te geven aan de beslissing van de Centrale Raad van Beroep. De wijze waarop dat gebeurt, is sinds enkele maanden af te lezen aan beschikkingen van de Uitkeringsraad. In nevenstaand artikel wordt de staf gebroken over de nieuwe uitvoeringspraktijk: 'niets geleerd, alles vergeten'. Een beschouwing die zich tevens laat lezen als een neurotiserende illustratie bij het bureaucratievraagstuk in deze tijd. Wie gedacht heeft dat met de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 mei 1987 (Walvisch/Uitkeringsraad) 1 een definitief einde was gekomen aan de discriminatie van de gehuwde vrouw in het kader van de Wet Uitkeringen Vervolgingsslachtoffers (WUV), heeft zich weer eens ernstig vergist. In de Walvisch-uitspraak werd vastgesteld dat art. 7 lid 4 van de WUV, dat de gehuwde vrouw het recht op een periodieke uitkering onthoudt, strijdig is met art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, voor Nederland in werking getreden op 11 maart Volgens deze uitspraak betekent art. 7 lid 4 'een directe discriminatie op grond van geslacht in samenhang met de (echtelijke) status'. De Centrale Raad van Beroep was van oordeel dat, gelet op de Derde EG-richtlijn, de Minister tot hooguit 23 december 1984 de gelegenheid (en de plicht? GP) had gehad de wet met het Verdrag in overeenstemming te brengen. Na deze uitspraak mag worden aangenomen dat op grond van de directe werking van het BuPo-verdrag de gehuwde vrouw in ieder geval sinds 23 december 1984 als vervolgingsslachtoffer een eigen aanspraak heeft op een periodieke uitkering. Verkregen rechten - voorlopige toekenningen De Uitkeringsraad, in de WUV aangewezen als uitvoeringsorgaan, zag zich dus voor de taak gesteld enige honderden - zowel oude als nieuwe - aanvragen van gehuwde vrouwen in behandeling te nemen en te honoreren met als uitgangspunt dat art. 7 lid 4 is vervallen. Dat heeft tijd gevergd, maar nu is er dan toch een aantal toewijzende beschikkingen afgekomen. Deze beginnen allemaal open en eerlijk met een vermelding van de uitspraak van de Centrale Raad en de overweging dat art. 7 lid 4 buiten toepassing moet blijven. Aanvraagster komt derhalve in aanmerking voor een periodieke uitkering. Maar ze moet nu niet denken dat zij eindelijk haar recht heeft gekregen. De periodieke uitkering wordt haar namelijk uitdrukkelijk 'voorlopig toegekend in afwachting van een nadere wettelijke regeling'. De onbevangen lezer zou heel wel de indruk kunnen krijgen dat de aangehaalde overweging vriendelijkis bedoeld - in de zin van: 'weliswaar is de zaak nog niet in de wet geregeld, maar wij lopen daarop vooruit en kennen u in afwachting daarvan alvast een uitkering toe'. Zo is het echter beslist niet. Er is immers op dit moment wel degelijk een heel duidelijke wettelijke regeling, genaamd: Wet Uitkeringen Vervolgingsslachtoffers Deze Wet bepaalt precies en nauwkeurig welke de aanspraken óók van de gehuwdevrouw zijn, nu art. 7 lid 4 zijn kracht heeft verloren. Haar aanspraken zijn nu namelijk dezelfde als die van de gehuwde man. En ik dacht niet dat die ooit een voorlopige toekenning heeft gekregen 'in afwachting van een nadere wettelijke regeling'... Indien de Minister de hele materie anders had willen regelen, had hij dat vóór 23 december 1984 moeten doen. Uit de Walvisch-uitspraak is op te 16 NEMESIS

19 I Het taaie onbegrip Gerard Polak maken dat hij de boot heeft gemist. Natuurlijk kan de wetgever ook nu nog komen met een wetswijziging. Dat geldt niet alleen voor de WUV, maar voor iedere bestaande wet. Het struikelblok voor een wijziging van de aanspraken van de gehuwde vrouw zal dan evenwel het beginsel van de onaantastbaarheid van verkregen rechten zijn. Deze onaantastbaarheid is een principe dat ook de Minister dierbaar is. Dat blijkt bij voorbeeld uit een ondubbelzinnige passage in de nota van januari 1986 betreffende de gelijkberechtiging in de WUV en de WUBO (Wet uitkeringen burger-oorlogsslachtoffers ) van de toenmalige staatssecretaris van WVC. 2 Daarin staat levensgroot: 'Verkregen rechten van degenen aan wie voor die datum van inwerkingtreding reeds een periodieke uitkering krachtens de WUV of de WUBO is toegekend, blijven uiteraard onaangetast.' Met deze passage hebben wij de sleutel gevonden voor de abnormaliteit van een 'voorlopige toekenning' van een vaststaande aanspraak 'in afwachting van een nadere wettelijke regeling'. Het is duidelijk dat de Minister, ondanks de beslissing van de Centrale Raad van Beroep, niet wil dat de 'verkregen rechten' van de gehuwde vrouw door de Uitkeringsraad worden erkend. En des Ministers wil is des Uitkeringsraads wet: de Uitkeringsraad is juridisch geen zelfstandig uitvoeringsorgaan, maar, niettegenstaande alle uiterlijke schijn, volledig de verlengde arm van WVC. Aldaar heeft men kennelijk de gewraakte formule geïnspireerd - met als resultaat dat de Uitkeringsraad, ondanks de opgedragen 'verantwoorde belangenbehartiging van de vervolgingsslachtoffers' (Memorie van Toelichting bij art. 23 van de WUV) moet meewerken aan het ondergraven van de bestaande aanspraken van de gehuwde vrouw. De Minister wil later kunnen zeggen: 'Er zijn geen verkregen rechten. Er zijn alleen maar voorlopige toekenningen geweest.' En het toch al gefrustreerde gehuwde vrouwelijke vervolgingsslachtoffer moet voorlopig dan maar leven met de gedachte: 'Ze kunnen en zullen het mij dus wel weer afnemen.' Paul Scholten schreef in zijn Algemeen Deel van de Asser-serie ten aanzien van het beginsel van verkregen rechten:'(...) een wet die miskent dat het vroegere recht in zijn tijd recht was, maakt het gezag van alle recht, dus ook haar eigen, wankel.' 3 Het is te hopen dat de beroepsinstanties die over de gewraakte beschikkingen zullen hebben te oordelen, Scholtens mening zullen rechtvaardigen. Huisvrouw 'als zodanig' Wie mocht denken dat het voorgaande het enige discriminerende punt in de beschikkingen is, vergist zich weer danig. Toekomend aan de bepaling van de grondslag voor de uitkering, overweegt de Uitkeringsraad:'(...) dat zij (aanvraagster, GP) ten tijde van het tot uiting komen van de ziekten of gebreken welke door of in verband met de vervolging zijn ontstaan of verergerd, functioneerde als huisvrouw en als zodanig geen inkomsten genoot, zodat zij niet was aangewezen op inkomsten uit arbeid in beroep of bedrijf.' Niets geleerd en alles vergeten. De gehuwde vrouw heeft zich door haar huwelijk een bestaan verzekerd. Zij functioneert als huisvrouw en geniet als zodanig geen inkomsten, zodat zij niet is aangewezen op inkomsten uit arbeid in beroep of bedrijf. Het woord 'zodat' is taalkundig onhoudbaar. Uit het feit dat de huisvrouw (als zodanig!) geen inkomsten geniet, zou volgen dat zij niet op inkomsten uit arbeid is aangewezen. Waar is de logica? Wil de Uitkeringsraad misschien stellen: 'Als je wèl op inkomsten uit arbeid zou zijn aangewezen, zou je niet "gratis" huisvrouw zijn geworden'? Nog altijd de achterliggende gedachte dat de gehuwde huisvrouw door haar man wordt onderhouden en geen eigen inkomsten zou nodig hebben. Het door de Centrale Raad van Beroep gewraakte art. 7 in nieuw gewaad. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat het feit dat men niet op inkomen uit arbeid zou zijn aangewezen, een periodieke uitkering niet uitsluit, maar tot het minimum beperkt. In het concrete geval waarop de geciteerde overweging betrekking heeft, lagen bovendien de feiten nog iets gecompliceerder. De aanvraagster moest, hoewel zij 'huisvrouw' was, wel degelijk nog 'bijverdienen', en wel als 'huishoudster' in een ander gezin. Een en ander doet aan de discriminatie in de bedoelde overweging niet af. Wie roept de Uitkeringsraad, of beter: de Minister, hier tot de orde? De totstandkoming van de nieuwe beschikkingen Gezien de aldus luidende beschikkingen van de Uitkeringsraad zal het niet verwonderen dat ook al in het stadium van voorbereiding van zulke beschikkingen de discriminatiegeest zijn staart nog danig blijkt te roeren. De Walvisch-zaak heeft, zoals te verwachten was, tot een groot aantal herzieningsaanvragen geleid: alleen al in Israël (waar dit artikel wordt geschreven) een vijfhonderd gevallen. Voor de Uitkeringsraad en het ministerie, die wegens de enorme achterstand toch al onder druk van de Kamer staan, was dat overigens een tegenvaller die te voorzien was. Aanvankelijk werd omtrent deze aanvragen volgens de bestaande praktijk (overeenkomstig art. 34 van de WUV) een rapport uitgebracht door een bevoegd rapporteur, meestal een gekwalificeerd free-lance maatschappelijk werker. Enige tijd geleden echter heeft de Uitkeringsraad de instructie uitgevaardigd om in gevallen van aanvragen van 'periodieke uitkeringen gehuwde vrouwen' (zogenaamde /wg-aanvragen) niet langer met deze professionele rapportage te werken, maar die te vervangen door een door de betrokkene te beantwoorden vragenlijst. In de brief die een dergelijke vragenlijst begeleidt, schrijft het hoofd van de sectie WUV van de Nederlandse ambassade te Israël (het zogeheten Nederlands Informatie Kantoor): 'De gegevens benodigd voor de beoordeling van Uw aanvraag, zijn voor een deel reeds uit vroegere, door ons opgestelde rapportages, bij de Uitkeringsraad bekend. Voor de gegevens die nog ontbreken, sturen wij met deze brief een vragenlijst mee.' Op het eerste gezicht redelijk genoeg. Inderdaad is in het overgrote deel van deze zaken sprake van herziening van een aanvraag waarop destijds, na uitvoerige rapportage, hetzij - in geval van minimuminkomen van de man - een aanvullende periodieke uitkering (art. 7 lid 6 van de WUV), hetzij een maandelijkse uit- 1989nrl 17

20 I Het taaie onbegrip Gerard Polak kering NMIK (niet-meetbare invaliditeitskosten, ex art. 21b van de WUV) werd toegekend. Maar zo eenvoudig is de zaak niet. De betrokken - van huis uit Nederlandse - maatschappelijk werkers reageerden onder meer met een schriftelijke kreet om steun gericht tot het bestuur van de Nederlandse Vereniging van Maatschappelijk Werkers. Uit hun brief, van 6 oktober 1988, kan hier een gedeelte letterlijk worden overgenomen: 'Het dient benadrukt te worden dat onze cliënten, de uitkeringsgerechtigden volgens de 'WUV', slachtoffers zijn van de vervolging en als zodanig lijden aan ernstige causale ziekten en gebreken die hen belemmeren in hun dagelijksfunctioneren, zowel lichamelijk als psychisch. Het betreft een zeer kwetsbare groep cliënten, waarmee onzorgvuldig wordt omgesprongen door de afdeling Vervolging en Verzet van WVC en de bewindsman. Ukunt zich wel voorstellen dat deze beschadigde mensen (die in kampen hebben gezeten, hun familie hebben verloren of moesten onderduiken) moeilijk over hun problemen praten. Zij hebben daarbij hulp en steun nodig van een gesprekspartner die geduld en begrip kan tonen, en daarna in zijn professionele rapportage de problematiek van zijn cliënt op de meest verantwoorde manier kan weergeven. Voor vele van deze mensen is het onmogelijk zelfstandig de vragenlijst te beantwoorden. Vele van deze mensen kunnen telefonische^.) vragen (zoals waarom ze moesten ophouden met werken, of wanneer en waardoor hun 'loss ofearning capacity'begon) niet zó beantwoorden dat men informatie krijgt die relevant is voor de aanvraag en een juist en volledig beeld geeft waarop de Uitkeringsraad zijn beschikking kan baseren. Het lijkt ons dan ook dat de voorgeschreven nieuwe werkwijze vele van onze cliënten nadeel zal berokkenen. Deze vrouwen, die eerst door de wet gediscrimineerd werden, ondergaan nu ondanks de gelijkstelling een verdere discriminatie in die zin dat ze nu niet de behandeling krijgen die de mannelijke aanvragers wel gehad hebben (sociale rapportage na persoonlijk gesprek).' Dat is de ene kant van de zaak. Niet minder bedenkelijk echter is de inhoud van het toegezonden document, dat de titel draagt van 'vragenlijst periodieke uitkering gehuwde vrouw'. Deze titel leidt naar de evidente vraag of er ook een 'vragenlijst periodieke uitkering gehuwde man' bestaat. Inderdaad, die bestaat. Dat wil zeggen: in alle gevallen waarin het niet om een 'periodieke uitkering gehuwde vrouw' gaat, bedient de Uitkeringsraad zich van een volkomen ander (standaard)formulier 'inlichtingen grondslag'. Blijkens het opschrift daarvan is het bestemd 'voor aanvraag eventuele uitkering als mannelijke/vrouwelijke vervolgde'. Ter onderscheiding zal hierna de 'vragenlijst periodieke uitkering gehuwde vrouw' worden aangeduid als de vragenlijst, terwijl het formulier 'inlichtingen grondslag' verder het grondslagformulier zal worden genoemd. Wat zou er schuil gaan achter het subtiele onderscheid tussen een 'vrouwelijke vervolgde' (het grondslagformulier) en een 'gehuwde vrouwelijke vervolgde'? De vragenlijst biedt hieromtrent opheldering. Uit de hierbovengenoemde nota van de staatssecretaris van WVC weten wij dat hij van mening was dat het WUBO-criterium van 'werkbeëindiging bij invaliditeit' ook ten aanzien van de WUVkan en mag worden toegepast. Schrijver dezes heeft dit standpunt in zijn beschouwing over deze nota in Nemesis 4 bestreden, daarbij onderstrepend dat het WUV-begrip 'verlies aan verdiencapaciteit' volstrekt iets anders is dan 'werkbeëindiging'. Maar dit WUV-vreemde begrip werkbeëindiging klinkt toch weer heel duidelijk door in bij voorbeeld punt c van de vragenlijst: 'Wanneer U van mening bent dat U een of meer betrekkingen heeft moeten opgeven vanwege ziekten en/of gebreken, wilt U dan omschrijven waaruit de belemmeringen voor Uw functioneren bestonden?' Men schijnt bij de Uitkeringsraad geen weet te hebben van de talloze gevallen van vervolgingsslachtoffers die in hun functioneren ernstig en blijvend belemmerd zijn, maar niettemin geheel of gedeeltelijk doorwerkten - en wel moesten doorwerken. Even absurd is punt 6 van de toelichting op de vragenlijst : 'Deze vragen worden gesteld om vast te stellen in hoeverre gezondheidsklachten invloed hebben dan wel gehad hebben op het feit dat U op dit moment geen betrekking heeft.' Let wel: 'op dit moment'. Dit moment, ofwel vandaag, is een tijdstip dat in de context van de WUV, zeker wat betreft de grondslagbepaling, geen rol speelt. Er zijn drie momenten die voor de WUV bepalend zijn (art. 8): a) het uitgeoefend beroep/bedrijf ten tijde van de aanvraag; b) het uitgeoefend beroep/bedrijf vóór het ontstaan of de verergering van de ziekten en/of gebreken; c) het laatste beroep/bedrijf vóór de vervolging. De situatie zoals die 'vandaag' is, heeft geen enkele relevantie. In tegenstelling tot de vragenlijst volgt het grondslagformulier de wettelijke indeling op de voet. Geen onnodige vragen, geen kwesties van 'waarom beëindiging' of'waarom ontslag'. Onder e 2 van de vragenlijst informeert men: 'Denkt U dat ziekten en/of gebreken U op de datum van Uw aanvraag belemmeren door arbeid een inkomen te verwerven en zo ja, waarom?' De WUV vraagt er helemaal niet naar. De WUV vraagt, na de medische vaststelling van een 'loss of earning capacity': 'Welk beroep oefende U uit op de dag van Uw aanvraag?' De redactie van de vragenlijst suggereert daarenboven dat het zou gaan om belemmeringen 'een inkomen' te verwerven en laat daarmee het niet-volledig verdienen van het grondslaginkomen al bij voorbaat buiten beschouwing. De vraagstelling bevat bovendien een dubbele bodem, waar gesproken wordt van 'de datum van Uw aanvraag'. De begeleidende brief begint namelijk met de zin: 'U heeft een aanvraag om toekenning van een periodieke uitkering als gehuwde vrouw ingediend.' Dat is dus de aanvraag van herziening van de vroegere beschikking. Maar dat is niet de steekdatum van art. 8 van de WUV. Het grondslagberoep ten tijde van de aanvraag'moet in al deze gevallen het beroep zijn dat ten tijde van de oorspronkelijke aanvraag werd uitgeoefend. De nietsvermoedende en onervaren aanvraagster zal deze juridische nuance niet onderkennen en uitgaan van haar huidige aanvraag. Zij verstrekt dan de Uitkeringsraad gegevens over een situatie die gemiddeld 18 NEMESIS