Auteur. Thierry Delahaye. Uittreksel uit het boek Het voorlopig bewind. Onderwerp. Aanwijzing van de voorlopige bewindvoerder

Transcriptie

1 Auteur Thierry Delahaye Uittreksel uit het boek Het voorlopig bewind Onderwerp Aanwijzing van de voorlopige bewindvoerder Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars M&D CONSULT BVBA ARTHUR VERHAEGENSTRAAT GENT TEL 09/ FAX 09/ info@mdseminars.be

2 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 59 jaren in geval van hoger beroep 286, hetgeen voor de praktijk zou betekenen dat de door de wetgever gewenste bescherming ongedaan wordt gemaakt. Bovendien wordt de overeenkomstige toepasbaarheid van de artikelen 1034bis e.v. Ger. W. tegengesproken door de tekst van artikel 488bis, c) 2 B.W. dat aan de voorlopige bewindvoerder de verplichting oplegt om een aanvangsverslag op te stellen binnen de maand na het aanvaarden van zijn taak. Immers, indien de beschikking niet uitvoerbaar zou zijn, dan zou de voorlopige bewindvoerder zich in geen geval kunnen inmengen in het privéleven van de onder bewind gestelde persoon totdat het vonnis hem werd betekend of zelfs totdat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel zijn verstreken. 5. Aanwijzing van de voorlopige bewindvoerder I. Keuze van de voorlopige bewindvoerder 86. De wet van 3 mei 2003 wijzigde artikel 488bis, b) 2 B.W. zodat voortaan is bepaald dat iedere meerderjarige 287 de mogelijkheid bezit een verklaring af te leggen waarin hij zijn voorkeur te kennen geeft omtrent een aan te wijzen voorlopige bewindvoerder voor het geval hijzelf niet meer in staat zou zijn om zijn goederen te beheren. Deze keuze wordt uitgeoefend door het afleggen van een verklaring ofwel ten overstaan van de vrederechter van zijn verblijfplaats en subsidiair van zijn woonplaats, waarna de vrederechter van die verklaring een proces-verbaal opstelt ofwel ten overstaan van een notaris, die van de verklaring een authentieke akte opstelt 288. Binnen vijftien dagen na het afleggen van voormelde verklaring laat de griffier of de notaris 289 deze verklaring opnemen in een centraal register dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat 290. Deze procedure is dwingend voorgeschreven en sluit iedere verklaring uit die op een andere wijze tot stand zou zijn gekomen, bijvoorbeeld door middel van een conventioneel mandaat 291. De registratie van de ver- 286 Dan wordt nog verondersteld dat een kandidaat kan worden gevonden die met eigen gelden de kosten voor de betekening voorschiet. In beginsel kan de voorlopige bewindvoerder het vervullen van deze formaliteit niet op zich nemen, aangezien er geen uitvoerbare titel bestaat krachtens dewelke hij hoedanigheid heeft verworven om als eiser op te treden. 287 Minderjarigen bezitten niet de bekwaamheid die is vereist om dergelijke keuze uit te oefenen. 288 De vrederechter of de notaris kunnen zich op vraag en op kosten van de verzoeker verplaatsen naar diens verblijfplaats of woonplaats. 289 In verband met de notaris is art. 5 wet 25 ventôse jaar XI houdende de organisatie van het notariaat van toepassing. Zie A. WITTENS, Le beaujolais nouveau est arrivé, maar kan nog niet gedronken worden, Not. Fisc. M. 2003, Art. 1 en 2 K.B. 21 december 2004 houdende vaststelling van de regels inzake oprichting, beheer en raadpleging van het Centraal Register van Verklaringen betreffende de aanwijzing van een voorlopige bewindvoerder, B.S. 3 januari W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de Wet van 3 mei 2003, in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, dossiers T. Vred., Brugge, die Keure, 2004, 4-5.

3 60 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER klaring gebeurt onder de voorwaarden opgenomen in artikelen 2 en 3 koninklijk besluit 21 september 2004 mits betaling van een recht van 10 EUR. Vreemd genoeg werd de federatie niet gemachtigd om een uittreksel af te leveren van de verklaringen die haar werden toevertrouwd. Immers, artikel 488bis, b) 2 vierde lid B.W. bepaalt dat vooraleer de vrederechter kennisneemt van een verzoekschrift tot aanwijzing van een voorlopige bewindvoerder, de griffier moet nagaan of in voornoemd centraal register een verklaring werd opgenomen, waarna hij in voorkomend geval door de notaris of de vrederechter, bij wie de verklaring werd afgelegd, een eensluidend verklaard uittreksel laat overzenden. De herroeping van de verklaring van voorkeur gebeurt op dezelfde wijze als het afleggen van de verklaring. In plaats van te opteren voor een eenheid van het forum, zoals in het kader van een voorlopig bewind, staat de wetgever de persoon die een verklaring van voorkeur heeft afgelegd toe zijn keuze in te trekken of te wijzigen voor elke notaris of voor de vrederechter van de inmiddels nieuwe verblijfplaats. De vrederechter of de notaris voor wie de herroeping of wijziging plaatsvindt, laat dit opnemen in het centraal register, en stellen de vrederechter of notaris voor wie de oorspronkelijke verklaring werd afgelegd hiervan in kennis. Deze laatste vermeldt de wijziging op de oorspronkelijke akte. Het spreekt voor zich dat dergelijke werkwijze een aanzienlijke administratieve overlast met zich meebrengt. De vader en/of de moeder, de echtgenoot, de wettelijk samenwonende, de persoon met wie de beschermde persoon een feitelijk gezin vormt, de vertrouwenspersoon of een lid van de naaste familie die als voorlopige bewindvoerder werd aangesteld 292, kan een verklaring afleggen waarin de voorkeur te kennen wordt gegeven over de aan te wijzen voorlopige bewindvoerder indien het mandaat door hem of haar niet zelf verder kan worden uitgeoefend. Van deze verklaring wordt door de vrederechter een proces-verbaal opgesteld, dat door de griffier onmiddellijk bij het dossier van het voorlopig bewind wordt gevoegd 293. Bijgevolg is enkel de vrederechter bij wie het dossier van het voorlopig bewind wordt bewaard terzake bevoegd Er bestaat geen lijst of tableau waarop de professionele voorlopige bewindvoerders werden opgenomen. Het bijhouden van een geïnformati- 292 Bv. een familielid in de tweede graad, zie Verslag van de Commissie voor Justitie, Parl. St. Kamer , nr. 107/018, Art. 488bis, b) 3 B.W. 294 W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de Wet van 3 mei 2003, in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, dossiers T. Vred., Brugge, die Keure, 2004, 8, nr. 14.

4 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 61 seerde lijst van voorlopige bewindvoerders in functie zou zeker en vast een nuttig werkinstrument uitmaken, bijvoorbeeld in het kader van een intranet op het niveau van de vredegerechten. Volgens de huidige stand van de informatica zou het voor het ministerie van Justitie toch niet al te ingewikkeld mogen zijn om een computerprogramma te bestellen dat toelaat om in een geïnformatiseerd centraal register een lijst met voorlopige bewindvoerders op te slaan, alsook een aantal data daarmee verbonden (aantal bewindvoeringen per voorlopige bewindvoerder, kalenders voor het neerleggen van de rekeningen, aard van de toegekende bevoegdheden, ). Dergelijk intranet zou ook de privatisering van het centraal register onnodig maken, en zou bovendien een belangrijke besparing opleveren, zowel qua tijd als qua administratie. Tot slot zouden uit het intranet interessante gegevens kunnen voortvloeien inzake de verbetering van de relevante regelgeving. 88. De vrederechter oordeelt soeverein, met als enig criterium het belang van de ongeschikte persoon 295, over de voorlopige bewindvoerder die hem het best geschikt lijkt voor een geslaagd gepersonaliseerd goederenbeheer. Vooraleer de vrederechter kennisneemt van een verzoekschrift tot aanwijzing van een voorlopige bewindvoerder, moet de griffier nagaan of een verklaring van voorkeur van voorlopige bewindvoerder in het centraal register werd opgenomen. In voorkomend geval laat hij door de notaris of de vrederechter, bij wie de verklaring werd afgelegd, een eensluidend verklaard uittreksel overzenden. De vrederechter kan evenwel om ernstige redenen, gemotiveerd afwijken van deze uitgedrukte wil 296. Ernstige redenen houden verband met de concrete bekwaamheid van de aangewezen voorlopige bewindvoerder om zijn taak in functie van de gegeven omstandigheden op het ogenblik van de aanwijzing met de nodige waardigheid en competentie uit te voeren. De beschikking wordt gemotiveerd rekening houdend met de suggesties die werden opgenomen in het verzoekschrift 297, met de familiale situatie en met de samenstelling van het vermogen. Het kiezen van een voorlopige bewindvoerder en het bepalen van het takenpakket dat aan deze zal worden toevertrouwd, rekening houdende met de werkelijke reikwijdte van de ongeschiktheid van de te beschermen persoon, is een bijzonder delicate evenwichtsoefening, onder meer omdat het versnipperen van de bekwaamheid bron is van discussie en conflict. Dit heeft zowel betrekking op de ambiguïteit van 295 Vred. Marchienne-au-Pont 19 februari 1996, J.L.M.B. 1997, 1003 en Vred. Zinnik (Soignies) 2 april 1992, J.L.M.B. 1994, De tekst van art. 488bis, b) B.W. is confuus, althans in de Franstalige versie van de tekst. Enerzijds spreekt de wet van motifs graves ( 2 laatste lid), anderzijds is sprake van motifs sérieux ( 3 tweede lid). Dit probleem rijst niet in de Nederlandstalige wettekst. 297 Art. 488bis, c) 1 tweede lid B.W.

5 62 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER de definitie van het voorlopig bewind, als op de onzekerheid in verband met de werkelijke ongeschiktheid van de te beschermen persoon, of nog op het feit dat iedere beslissing terzake een speculatie inhoudt op een onbekende toekomst. Dit alles houdt ook verband met het feit dat de persoonlijkheid onlosmakelijk is verbonden met een vermogen, waarop de persoonlijkheid is gebaseerd. 89. De wetgever heeft er de voorkeur aan gegeven het voorlopig bewind binnen de familiale kring te behouden 298. De vrederechter kiest bij voorkeur als voorlopige bewindvoerder de vader of de moeder, de echtgenoot 299, de wettelijk samenwonende, de persoon met wie de te beschermen persoon een feitelijk gezin vormt, een lid van de naaste familie 300 of in voorkomend geval, de vertrouwenspersoon 301 van de te beschermen persoon 302. Deze persoon kan, bijvoorbeeld, de bijzit van de te beschermen persoon zijn 303. De wet van 3 mei 2003 heeft de tussenkomst van de vertrouwenspersoon geformaliseerd door hem een raadgevende en controlerende taak toe te kennen. Als aangewezen vertegenwoordiger van de subjectieve rechten van de beschermde persoon is de vertrouwenspersoon theoretisch gezien ongeschikt om het beheer van de goederen op zich te nemen, omdat hij zichzelf al te snel in een situatie zou brengen die strijdig lijkt met zijn oorspronkelijke taak. Bovendien gebeurt de keuze voor de vertrouwenspersoon op basis van menselijke en subjectieve criteria die niet noodzakelijk samenvallen met de vereiste kwaliteiten van een goed vermogensbeheerder. Het is dus hoogst verwonderlijk dat artikel 488bis, c) 1 tweede lid B.W. bepaalt dat de vrederechter bij voorkeur als voorlopige bewindvoerder kiest voor ( ) in voorkomend geval, de vertrouwenspersoon van de te beschermen persoon. Dergelijke aanwijzing schendt de legitieme verwachting van de ongeschikte persoon die zich door de aanwijzing zonder morele beschermer ziet geplaatst. Daarin zit een tegenstelling die de wet lijkt te negeren. 90. Echtgenoten bekleden binnen onze rechtsorde een bijzondere plaats ten opzichte van elkaar 304. Het tussen hen bestaand gemeenschappelijk vermogen wordt verondersteld altijd bestuurd te worden vanuit het belang van het 298 Vred. Hasselt 21 december 1994, T. Gez , 208 en Rb. Gent 16 juni 1995, T.G.R. 1996, Vred. Marchienne-au-Pont 11 mei 1994, J.L.M.B. 1995, Rb. Charleroi 15 november 1994, J.L.M.B. 1995, 1056 (een neef). 301 Bv. zijn algemeen lasthebber of zijn advocaat (W. PINTENS en A. VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, R.W , 171, nr. 12). 302 Art. 488bis, c) 1 tweede lid B.W. 303 Vred. Kortrijk 2 de kanton 16 augustus 1999, T. Vred. 2001, M. COENE, Enkele bedenkingen bij de vele vragen rond de ontneming van bestuursbevoegdheden aan echtgenoten, R.W , 2513 e.v. en P. HOFSTRÖSSLER, Het samen bestaan van de verschillende beschermingsmaatregelen, in G. BAETEMAN (ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken: wetten van , Antwerpen, Story-Scientia, 1992, 230 e.v.

6 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 63 gezin. Elke echtgenoot kan zijn beheersbevoegdheden alleen uitoefenen, met als enige uitzondering de uitdrukkelijk vereiste toestemming voor de zwaarwichtige rechtshandelingen opgesomd in artikelen 1418 e.v. B.W. Omdat het belang van het gezin het leidinggevende criterium is, betreft het evenwel doelgebonden bevoegdheden die in vertrouwen worden uitgeoefend, zonder dat op voorhand een onverzoenbaarheid kan worden ingeroepen gebaseerd op een mogelijk belangenconflict. De vertegenwoordiging tussen de echtgenoten met betrekking tot het gemeenschappelijk vermogen wordt beheerst door de artikelen 215, , 1418 tot 1420 en 1426 B.W. Hoewel het systeem van het voorlopig bewind als algemene regel kan worden verkozen boven het systeem van artikel 220 B.W. omwille van het toezicht van de vrederechter 306, mag de loyauteit tussen echtgenoten ook niet systematisch in twijfel worden getrokken 307. De echtgenoot van de ongeschikte persoon beschikt bovendien op basis van artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens het recht om te kiezen voor de minst zware procedure 308. Niettemin kan de echtgenoot van de ongeschikte persoon zelf verkiezen aangesteld te worden in hoedanigheid van voorlopige bewindvoerder, en alzo de controle van de vrederechter aanvaarden 309. Dergelijke controle impliceert dat de vervreemding van een eigen of een gemeenschappelijk goed zal moeten worden uitgevoerd volgens de modaliteiten door de vrederechter bepaald, zelfs als de echtgenoot-voorlopige bewindvoerder vrij zal kunnen beschikken over de daaruit voortvloeiende inkomsten. De controle van de vrederechter beperkt zich er dus toe na te gaan of hij van voornoemde inkomsten een voldoende bedrag moet afhouden om voor de beschermde persoon de zorgen en het comfort te waarborgen waarop hij recht heeft Art B.W. bepaalt indien de echtgenoot die in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te kennen te geven, geen lasthebber heeft aangesteld of geen wettelijke vertegenwoordiger heeft, kan de andere echtgenoot aan de rechtbank van eerste aanleg vragen om in zijn plaats te worden gesteld voor de uitoefening van al zijn bevoegdheden of een gedeelte ervan. Zie daarover L. RAUCENT en Y.-H. LELEU, Les régimes matrimoniaux, in Rep. not., t. V, boek 2, 315 e.v. Zie ook G. VAN OOSTERWIJCK, Enkele raakpunten tussen huwelijksgoederenrecht en voorlopig bewind, in X. (ed.), Liber Amicorum J. Van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, 705 e.v. 306 Vred. Marchienne-au-Pont 19 februari 1996, J.L.M.B. 1997, 1003 en S. MOSSELMANS (noot onder Vred. Brakel 7 maart 1997), T. Vred. 1998, 357. Zie voor de keuze tussen overdracht van bevoegdheden of voorlopig bewind, Y.-H. LELEU, Examen de jurisprudence Régimes matrimoniaux, R.C.J.B. 1998, 82; E. VIEUJEAN, Protection du majeur physiquement ou mentalement inapte à gérer ses biens, T.B.B.R. 1993, 17, nr. 16; E. DE WILDE D ESTMAEL, Vingt ans d application des articles 215, 218, 220, 222 et 224 du Code civil, T.B.B.R Vred. Marchienne-au-Pont 11 mei 1994, J.L.M.B. 1995, A. WYLLEMAN, Het voorlopig bewind over de goederen van de onbekwame persoon, T.P.R. 2001, 2088, nr Vred. Zinnik (Soignies) 2 april 1992, J.L.M.B. 1994, Vred. Zinnik (Soignies) 2 april 1992, J.L.M.B. 1994, 426. Vgl. Vred. Fontaine-l Evêque 23 augustus 2004, T. Vred. 2005, 465.

7 64 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 91. Het belang van de te beschermen persoon vereist vaak de benoeming van een ervaren professional, ofwel omwille van de complexiteit van de maatschappelijke en familiale situatie, het bestaan van spanningen en belangenconflicten, ofwel omwille van het ontbreken van een geschikte kandidaat, of nog omdat de omvang van de aan te wenden middelen het optreden noodzakelijk maakt van een persoon die een vreemde is aan de familiekring 311. De vrederechters weten maar al te goed dat de aanwezigheid van een groep al te geïnteresseerde personen vaak het instellen van een bijzondere bescherming vereist 312. De tegenstrijdigheid van belangen tussen de te beschermen persoon en zijn omgeving is dus een vaak voorkomende reden om over te gaan tot aanwijzing van een professional. In deze gevallen zal de vrederechter over het algemeen een advocaat of een notaris aanwijzen die zijn vertrouwen geniet De keuze voor een advocaat kan in het bijzonder worden verantwoord vanuit de ervaring die hij heeft in juridische en gerechtelijke zaken. In zijn hoedanigheid van gerechtelijk lasthebber blijft hij bovendien gebonden door de deontologische regels van zijn balie. Hij kan evenwel niet genieten van de voordelen die voortvloeien uit de confraternaliteit. Zijn briefwisseling met andere advocaten is bijvoorbeeld officieel, behalve indien de afzender verklaart dat zijn brief van vertrouwelijke aard is. Hij kan een confrater voor de rechtbank dagvaarden zonder voorafgaande toestemming van de Raad van de Orde. Hij neemt rechtstreeks contact op met de cliënten van zijn confraters telkens dit noodzakelijk is. Indien hij de regels in verband met het gerechtelijk mandaat schendt, valt hij niet onder de bevoegdheid van de Raad van de Orde, ook al kan deze dezelfde fouten sanctioneren op louter deontologisch vlak. Wanneer hij de te beschermen persoon vertegenwoordigt, treedt hij op krachtens bevoegdheden die voortvloeien uit zijn mandaat als voorlopige bewindvoerder en niet op basis van zijn hoedanigheid van advocaat-raadsman in de zin zoals begrepen door het koninklijk besluit van 30 november Hij heeft dus geen recht op een rechtsplegingsvergoeding zoals Zie bv. M. BOSMANS, De wet van 18 juli 1991 houdende patrimoniale bescherming van de meerderjarige die wegens zijn gezondheidstoestand niet in staat is zijn goederen te beheren, T. Vred. 1991, 316. M. BOSMANS, De wet van 18 juli 1991 houdende patrimoniale bescherming van de meerderjarige die wegens zijn gezondheidstoestand niet in staat is zijn goederen te beheren, T. Vred. 1991, 316. Inzake oudere personen drukt M. Masson dit uit als volgt: En vue d éviter la confusion des rôles et de préserver la qualité et la liberté des relations de la personne âgée avec ses proches, ses enfants surtout, il nous paraît préférable que la mission d administrateur provisoire soit confiée à un professionnel (J.-P. MASSON, Le nouveau régime de protection des biens des incapables majeurs, Rev. not. b. 1992). K.B. 30 november 1970 tot vaststelling van het tarief van de invorderbare kosten bedoeld in art Ger. W., B.S. 3 december 1970.

8 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 65 voorzien in artikel 1022 Ger. W. Zijn erelonen zijn niet onderworpen aan de adviesbevoegdheid van de Raad van de Orde waarvan hij afhankelijk is 315. Hij ondertekent de eenzijdige verzoekschriften in zijn hoedanigheid van gerechtelijk lasthebber en niet in zijn hoedanigheid van advocaat. Artikel 1026, 5 Ger. W. dat een handtekening van een advocaat vereist, is niet van toepassing 316. Hij mag bovendien wel rechtshandelingen stellen die normaal gezien niet zijn toegestaan voor een advocaat. Hij kan zelfs daden van koophandel stellen in het kader van een door de rechtbank gemachtigde voortzetting van de activiteiten van de beschermde persoon. 93. Niets belet dat de vrederechter meerdere voorlopige bewindvoerders aanwijst voor een persoon, indien de omstandigheden dat vereisen 317,318. In voorkomend geval zal de vrederechter een duidelijk taakomschrijving uitwerken 319, tenminste indien hij niet beslist dat de voorlopige bewindvoerders collegiaal zullen werken. II. Modulering van de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder door de vrederechter 94. De voorlopige bewindvoerder beschikt in regel over een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid voor alle vermogensrechtelijke aangelegenheden. Maar het komt de vrederechter toe om de beschermingsmaatregel te moduleren en aan te passen in functie van de ongeschiktheid van de belanghebbende 320. De vrederechter bepaalt dus voor elk geval afzonderlijk de bevoegdheden die hij toekent aan de voorlopige bewindvoerder, rekening houdend met de aard en de samenstelling van het te beheren vermogen, evenals met de gezondheidstoestand van de beschermde persoon 321. De vrederechter beschikt over een allesomvattende appreciatiemarge zodat hij telkens het voorlopig bewind op maat van de te beschermen persoon kan 315 J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1997, 164, nr Vgl. inzake de curatele Cass. 29 oktober 1976, Pas. 1977, I, 252, J.T. 1977, 267 en B.R.H. (Belgische Rechtspraak in Handelszaken) 1977, Rb. Brussel 20 april 2006, J.T. 2006, I. SMIDA, L administration provisoire plus humaine, Journ. jur. 2005, 14; contra F. REUSENS, L administration provisoire revue et corrigée: aperçu des nouvelles dispositions introduites par la loi du 3 mai 2003, Rev. not. b. 2005, 217, nr. 1.4 en T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopige bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, K. OOSTERLINCK, Overzicht van rechtspraak ( ) betreffende de wet van 18 juli 1991 inzake het voorlopig bewind, T. Gez , 10 en A. WYLLEMAN, Twee jaar voorlopig bewind, in M. STORME (ed.), Personen- en Familierecht, Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys & Breesch, 1994, 148, nr. 13: territoriale verdeling tussen de goederen gelegen in België en de goederen gelegen in Frankrijk. 320 Amendement ingediend door de minister van Justitie, Parl. St. Senaat , nr , Art. 488bis, f) 2 B.W.

9 66 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER schrijven 322. Deze soepelheid moet toelaten om zoveel als mogelijk de residuaire bekwaamheid van de beschermde persoon te garanderen. 95. Het vaststellen van de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder omschrijft meteen de graad van onbekwaamheid in hoofde van de beschermde persoon. De inzet is bijgevolg belangrijk, en de formulering van de taakomschrijving van de voorlopige bewindvoerder moet goed worden doordacht. VIEUJEAN stelt daarom terecht: La prudence conseille d énumérer non pas les actes dont l administrateur est chargé mais bien ceux qui sont retranchés de ses pouvoirs. C est que dans la première méthode, un oubli du juge pourrait être fatal au protégé en lui laissant la capacité d accomplir des actes dangereux pour lui. 323 Het komt er dus op aan de rechtshandelingen vast te stellen waarvoor de beschermde persoon zelf bevoegd blijft, met een residuaire bevoegdheid voor de voorlopige bewindvoerder 324. De bevoegdheden kunnen limitatief worden opgesomd of niet 325. Het mandaat kan bijvoorbeeld worden beperkt tot het enkel beheren van het kapitaal van een persoon op leeftijd die sukkelt met een chronisch alcoholisme 326 of tot het vervullen van een welbepaalde rechtshandeling 327 zoals de verkoop van een onroerend goed of nog tot de bevoegdheid om de zaak voor de vrederechter aanhangig te maken in verband met een verzet tegen een door de beschermde persoon gestelde rechtshandeling 328. De beperking van de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder stelt hem niet vrij om in voorkomend geval de vrederechter om voorafgaande machtiging te verzoeken voor de machtigingbehoevende rechtshandelingen, behalve indien de beschikking houdende aanwijzing van de voorlopige bewindvoerder die bewindvoerder reeds machtigt dergelijke rechtshandelingen te stellen. De mogelijkheid 329 om het voorlopig bewind te beperken tot een of meer welomschreven rechtshandelingen kan ook nuttig blijken voor situaties waar de echtgenoot van de te beschermen persoon zelf de beperkingen kent die hem verhinderen zijn taak als echtgenoot ten volle op te nemen W. PINTENS en A. VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, R.W , E. VIEUJEAN, Protection du majeur physiquement ou mentalement inapte à gérer ses biens, T.B.B.R. 1993, F. BLONTROCK, De voorlopige bewindvoerder: De wet van 18 juli 1991, T. Not. 1992, 117, nr Zie bv. Vred. Ronse 18 oktober 1991, T. Not. 1992, 143 en Vred. Kortrijk 2 de kanton 4 maart 1992, R.W , Vred. Kortrijk 2 de kanton 4 maart 1992, R.W , Vred. Zinnik (Soignies) 2 oktober 1991, J.L.M.B. 1992, 731 met noot G. DE LEVAL. 328 Vred. Leuven 2 de kanton 1 april 1994, Vl.T.Gez. 1994, 259. Zie evenwel hieronder, in verband met de taak van bijstand. 329 A. WYLLEMAN, Twee jaar voorlopig bewind, in M. STORME (ed.), Personen- en Familierecht, Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys & Breesch, 1994, 151, nr Vred. Marchienne-au-Pont 11 mei 1994, J.L.M.B. 1995, 1058 en Vred. Kortrijk 4 maart 1992, R.W , 370.

10 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 67 De wet van 3 mei 2003 machtigt de vrederechter zelfs om de voorlopige bewindvoerder een taak van bijstand toe te kennen voor de rechtshandelingen of categorieën van rechtshandelingen die de vrederechter dan nader bepaalt. 96. De vrederechter is evenwel niet bevoegd om het voorlopig bewind buiten het door de wet geschapen kader uit te breiden. Bepaalde beschikkingen hebben gepoogd te antwoorden op schrijnende feitensituaties 331 door de voorlopige bewindvoerder bevoegd te verklaren voor rechtshandelingen die meer te maken hadden met de persoon dan met de goederen van de te beschermen persoon. Men kan evenwel twijfelen aan de wettigheid van dergelijke beschikkingen 332. Bovenvermelde mogelijkheid werd immers uitgesloten door de wet 333. MARCHAL werpt terecht op dat de wet de vrederechter niet toestaat de aard van de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder te wijzigen 334. Het Belgisch systeem is verschillend van dat van de buurlanden. In Nederland organiseert artikel 453 N.B.W. het mentorschap ten behoeve van een meerderjarige (bv. betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding) 335, maar dergelijk systeem werd in België verworpen 336. In Frankrijk kwam de rechtspraak deels tegemoet aan het stilzwijgen van de wetgever door te bepalen dat de burgerrechtelijke beschermingsmechanismen op algemene wijze als voorwerp hebben te voorzien in een bescherming van de persoon én de goederen van de onbekwame 337. De tekst van artikel 488bis B.W. laat uiteraard niet toe om dergelijke interpretatie aan te houden. Integendeel, dat artikel beklemtoont de onverzoenbaarheid tussen de erkende autonomie van de beschermde persoon en de taak van vertegenwoordiging toegekend aan diens voorlopige bewindvoerder. 331 Vred. Brakel 7 maart 1997, T. Vred. 1998, 351 met noot S. MOSSELMANS; Vred. Leuven 2 de kanton 1 april 1994, Vl. T. Gez , 259; Vred. Kortrijk 2 de kanton 4 maart 1992, R.W , Zie Rb. Brussel 9 mei 2000, J.T. 2000, 809: de vrederechter doit se cantonner dans le domaine de gestion des biens et ne peut aller au-delà des limites légales. Il peut même charger l administrateur provisoire non de représenter mais d assister la personne à protéger ; E. VIEUJEAN, Protection du majeur physiquement ou mentalement inapte à gérer ses biens, T.B.B.R. 1993, 31 en het daar geciteerde C. DAUBANTON, Les incapables majeurs Attention à la dérive (noot onder Vred. Fossesla-Ville 13 december 1991), J.L.M.B. 1992, 738; G. BAETEMAN, J. GERLO, E. GULDIX, A. WYLLEMAN, V. DE SAEDELEER et K. JACOBS, Personen en familierecht ( ), T.P.R. 1994, 2357, nr. 546; J.- P. MASSON, Le nouveau régime de protection des biens des incapables majeurs, Rev. not. b. 1992, 192, nr. 18; M. VERRYCKEN, De wetgeving inzake het beheer van goederen van geesteszieken, Vl. T. Gez , 195; Vred. Kortijk 4 maart 1992, R.W , 370; Vred. Leuven 1 april 1994, Vl. T. Gez. 1994, P. SENAEVE, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2004, nr. 252; Y.-H. LELEU en M. VANSTAEN, La protection des biens des personnes totalement ou partiellement incapables d en assurer la gestion Aperçu législatif et commentaire, Act. dr. 1993, P. MARCHAL, Les incapables majeurs, in Rép. not. 1998, t. I, livre VIII, Brussel, Larcier, 242, nr Wet 29 september Wetsontwerp HENRION en DELRUELLE-GHOBERT 29 april 1988, Parl. St. Senaat , nr Cass. fr. 24 februari 1993, D. 1993, I.R., 84.

11 68 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER III. Onverenigbaarheden 97. Het persoonlijk karakter van de taak van voorlopige bewindvoerder verzet zich tegen het aanwijzen van een rechtspersoon. Naar aanleiding van de discussie daarover in het parlement merkte de minister op dat het aanwijzen van een rechtspersoon als voorlopige bewindvoerder onmogelijk is omwille van de wens tot personalisering van het vermogensbeheer. Deze onverenigbaarheid werd evenwel niet in de wet opgenomen, en is dus pretoriaans van karakter. 98. Kunnen evenmin worden aangewezen als voorlopige bewindvoerder 338 : de advocaten die van rechtswege worden aangewezen op basis van artikel 7 1 wet 26 juni 1990 en de bestuurs- en personeelsleden van de instelling waarin de te beschermen persoon zich bevindt 339. Een magistraat kan worden aangesteld als voorlopige bewindvoerder voor iemand uit zijn nabije omgeving, maar hij mag in geen enkel geval een vergoeding vorderen voor zijn diensten 340. Alhoewel artikel 488bis, c) 1 eerste lid B.W. bepaalt dat de vertrouwenspersoon kan worden aangewezen als voorlopige bewindvoerder, bestaat er een belangenconflict tussen enerzijds de hoedanigheid van verdediger van de persoonlijke en subjectieve rechten van de te beschermen persoon en anderzijds de hoedanigheid van beheerder. De vertrouwenspersoon, aangewezen als vertegenwoordiger van de subjectieve rechten van de ongeschikte persoon, kan immers onmogelijk het beheer van de goederen op zich nemen zonder zichzelf spoedig in een situatie te brengen die strijdig lijkt met zijn initiële opdracht. Hetzelfde geldt voor de maatschappelijk assistenten en de advocaten die zich met de te beschermen persoon hebben beziggehouden. Hun roeping is onverzoenbaar met de verplichting van vermogensbeheer, beheer dat soms zal worden uitgevoerd tegen de wil van de ongeschikte persoon. 99. Artikel 830 Gerechtelijk Wetboek verduidelijkt dat er geen reden is tot wraking van de rechter in de gevallen waarin de rechter verwant is aan de 338 G. BENOIT, Mini-chronique de jurisprudence (26 juli juli 1993), T. Vred. 1994, Art. 488bis, c) 1 vierde lid B.W. Vgl. de verbodsbepalingen inzake het beheer door de instellingen of hun personeelsleden van het vermogen van de ongeschikte persoon die in die instelling verblijft; zie Verord. Coll. Fr. Gem. Comm. 17 december 1993 tot vaststelling van de normen waaraan de rustoorden voor bejaarden moeten voldoen, B.S. 29 januari 1994 en B. Ver. Coll. Gem. Gem. Comm. 14 maart 1996 tot vaststelling van de normen waaraan de inrichtingen die bejaarden huisvesten moeten voldoen, B.S. 4 april 1996, erratum B.S. 29 mei 1996, Het aanwijzen van een magistraat als voorlopige bewindvoerder kan bijzondere problemen doen rijzen bijvoorbeeld indien de magistraat-voorlopige bewindvoerder behoort tot de beroepsinstantie van het vredegerecht. Zie bijvoorbeeld de vreemde procedure die aanleiding gaf tot het arrest van het Hof van Cassatie van 23 september 2005 (J.T. 2005, 807).

12 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 69 voorlopige bewindvoerder, tenzij indien hij een afzonderlijk of persoonlijk belang zou hebben. IV. Aanvaarding van het mandaat 100. Binnen de drie dagen na de uitspraak geeft de griffier bij gerechtsbrief kennis van de beschikking van benoeming aan de aangestelde voorlopige bewindvoerder. Deze moet dat mandaat schriftelijk aanvaarden, en wel binnen de acht dagen na zijn aanwijzing. Dit betekent dat er in de termijn van acht dagen twee verzendingen per post dienen te gebeuren, wat het systeem praktisch moeilijk werkbaar maakt 341. Zo ook zal geen vrederechter binnen deze termijn ambtshalve een andere voorlopige bewindvoerder aanwijzen indien de eerste aanwijzing niet wordt aanvaard, hoewel dit nochtans wordt voorgeschreven door artikel 488bis, c) 1 zevende lid B.W. De voorlopige bewindvoerder is gebonden door een gerechtelijk contract waardoor een uitdrukkelijke en formele aanvaarding wordt vereist. De aanvaarding kan dus niet worden afgeleid uit het enkele feit dat iemand de taak op zich neemt 342. Indien de verzoeker wordt aangewezen als voorlopige bewindvoerder, volstaat het evenwel dat zijn aanvaarding onmiddellijk wordt geakteerd op het proces-verbaal van zijn verhoor. V. Gevolgen van de aanvaarding 101. De bepalingen voorafgaand aan de wet van 3 mei 2003 voorzagen uitdrukkelijk dat de aanvaarding door de voorlopige bewindvoerder van zijn mandaat van rechtswege een einde stelde aan alle volmachten die voordien door de beschermde persoon werden verleend. Deze regel werd ook toegepast op het mandaat van de gerechtelijk raadsman, aangesteld voor een zwakzinnige of een verkwister 343. Artikel 488bis, c) 1 zesde lid B.W. 344, dat deze essentiële bepaling bevatte, werd beschouwd als een regel van dwingend recht die zonder enig onderscheid alle volmachten liet vervallen, waaronder ook de volmachten die vreemd waren aan de taak van de voorlopige bewindvoerder M. BOSMANS, De wet van 18 juli 1991 houdende patrimoniale bescherming van de meerderjarige die wegens zijn gezondheidstoestand niet in staat is zijn goederen te beheren, T. Vred. 1991, J.-P. MASSON, Le nouveau régime de protection des biens des incapables majeurs, Rev. not. b. 1992, J.-P. MASSON, Le nouveau régime de protection des biens des incapables majeurs, Rev. not. b. 1992, De aanvaarding maakt een einde aan de lastgeving die door de te beschermen persoon werd verleend. W. PINTENS en A. VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, R.W , 172, nr. 17. Zie voor deze discussie E. VIEUJEAN, Le majeur inapte à gérer ses biens, in M.-TH. MEULDERS-KLEIN (ed.), Protection des malades mentaux et incapacités des majeurs: le droit belge après les réformes, Brussel, Story-Scientia, 1996, 279, nr. 55 en P. MARCHAL, Les incapables majeurs, in Répertoire notariale, Tome I, Les Personnes, Boek VIII, e.v. (uitg. 1998).

13 70 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 102. De wetgever van 2003 heeft nagelaten de bepaling van het oude artikel 488bis, c) 1 zesde lid B.W. bepaling die controverse uitlokte met betrekking tot de vraag of enkel volmachten die strijdig waren met het mandaat van de voorlopige bewindvoerder dan wel alle volmachten vervielen opnieuw op te nemen 346. Deze nalatigheid valt te betreuren. Men kan evenwel verdedigen dat het verval van voorafbestaande volmachten noodzakelijkerwijze voortvloeit uit de toepassing van het gemeen recht, meer bepaald uit artikel 2003 B.W. 347 Voortaan moet enkel de lasthebber wiens bevoegdheden concurreren met deze van de voorlopige bewindvoerder voor deze laatste buigen 348. Hetzelfde geldt voor de zaakwaarnemer 349. De handelingen door de lasthebber gesteld in onwetendheid van de benoeming van een voorlopige bewindvoerder en voorafgaand aan de publicatie van die benoeming in de Bijlagen van het Belgisch Staatsblad blijven geldig, in overeenstemming met artikel 2008 B.W. Volgens LELEU en VANSTAEN kunnen de vooraf bestaande rechten van derden alsmede de reeds afgesloten overeenkomsten niet ter discussie worden gesteld naar aanleiding van deze aanwijzing zodat een onherroepbaar afgesloten volmacht 350 niet door verval wordt aangetast 351. Deze interpretatie is vatbaar voor betwisting. Evenwel kan worden aanvaard dat volmachten in uitvoering van een vooraf bestaand hoofdcontract, die na de ongeschiktheid van de lastgever blijven voortbestaan, overeind blijven Uit artikel 488bis, d) derde lid B.W. vloeit voort dat de benoeming van een voorlopige bewindvoerder geenszins een einde stelt aan de taak van de voogd van een onbekwaam verklaarde of een verlengd minderjarig verklaarde, en evenmin aan de taak van een voorlopige bewindvoerder krachtens artikel 1246 Gerechtelijk Wetboek aangesteld Op procedureel vlak opent de aanvaarding van het mandaat door de voorlopige bewindvoerder een termijn van drie dagen binnen dewelke de griffier de partijen bij gerechtsbrief kennis geeft van de beschikking. 346 F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 318 en W. PINTENS en A. VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, R.W , 173, nr W. PINTENS, De testeerbekwaamheid van de onder bewind gesteld (noot onder Vred. Aarschot 12 februari 2004), R.W , 519, nr T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 41, nr. 68. Aldus zou de mandataris volle bevoegheid behouden inzake de persoonlijke rechtshandelingen. Zie Y.-H. LELEU, Droit des personnes et des familles, Luik, Collection de la faculté de droit de l université de Liège, Brussel, Larcier, 2005, Luik 30 juni 2006, J.L.M.B. 2006, Hypothecair mandaat, volmacht van algemeen belang, enz. 351 Y.-H. LELEU en M. VANSTAEN, La protection des biens des personnes totalement ou partiellement incapables d en assurer la gestion Aperçu législatif et commentaire, Act. dr. 1993, 617. Zie ook P. MARCHAL, Les incapables majeurs, in Rép. not. 1998, t. I, Les Personnes, livre VIII, 234 die bevestigt dat het aanwijzen van een voorlopige bewindvoerder geen einde stelt aan de onherroepelijke hypothecaire volmacht die een lening of kredietopening vergezelt. 352 P. MARCHAL, Les incapables majeurs, in Rép. not. 1998, t. I, Les Personnes, livre VIII, 1998, 234.

14 PROCEDURE TOT AANWIJZING VAN EEN VOORLOPIGE BEWINDVOERDER 71 VI. Cumuleren van mandaten als voorlopige bewindvoerder 105. Het voorlopig bewind wordt vaak toevertrouwd aan een professional omwille van de toenemende complexiteit van de betreffende bewindvoeringen. Deze vaststelling baart het parlement zorgen, omwille van de bekommernis van het vermijden van routine en het gepersonaliseerd vermogensbeheer. Daarom achtte de wetgever het nodig een limiet te plaatsen op het aantal benoemingen tot voorlopige bewindvoerder. Nochtans wordt met het beheer van de goederen niet geïmproviseerd, en bovendien is een bekwaamheid vereist die alleen door middel van ervaring kan worden opgebouwd. De ervaring verhoogt de efficiëntie van het optreden van de voorlopige bewindvoerder, zij vereenvoudigt een vruchtbare samenwerking met professionals in alle vakgebieden 353 en laat ook toe de werkingskosten te beperken 354. De beperking van het aantal mandaten per voorlopige bewindvoerder wordt momenteel overgelaten aan het oordeel van de vrederechter 355, die heer en meester blijft inzake de benoeming, en die de lasten zal verdelen volgens zijn ervaringen en de behoeften van elk voorlopig bewind. De wetgever heeft wel bepaald dat de Koning de uitoefening van de functie van voorlopige bewindvoerder afhankelijk kan maken van bepaalde voorwaarden, onder meer om het aantal personen te beperken waarvoor een voorlopige bewindvoerder de goederen dient te beheren 356. Het publiceren van een geïnformatiseerde lijst van voorlopige bewindvoerders in functie van een systeem van intranet, speciaal voor de vrederechters, zou een handig werkinstrument betekenen om deze kwestie naar haar juiste reikwijdte in te schatten. 6. Bekendmaking van de beschikking van aanwijzing van een voorlopige bewindvoerder 106. Iedere beschikking in verband met het voorlopig bewind (aanwijzing, opheffing, wijziging van bevoegdheden) wordt bekendgemaakt, door toedoen van de griffier, bij uittreksel in het Belgisch Staatsblad en dit binnen vijftien dagen na de uitspraak 357. Deze termijn is onwerkbaar. Het is ondenkbaar dat het Belgisch Staatsblad een uittreksel van de beschikking Boekhouders, deskundigen inzake roerend en onroerend goed, notarissen, advocaten, enz. Vgl. W. PINTENS en A. VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, R.W , 172. Parl. St. Senaat , nr , 17. Art. 488bis, c) 1 vierde lid B.W. 357 Art. 488bis, e) 1 eerste lid B.W.