De Europese Huwelijksvermogensrechtverordening; toepasselijk recht en rechtskeuzemogelijkheden

Transcriptie

1 De Europese Huwelijksvermogensrechtverordening; toepasselijk recht en rechtskeuzemogelijkheden MR. BRIGITTE F.P. LHOËST 1 Op 29 januari 2019 wijzigen de Nederlandse regels over bevoegdheid, wetsconflicten, erkenning en tenuitvoerlegging inzake het toepasselijke huwelijksvermogensrecht en het recht inzake de vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen ingrijpend. Op die datum worden de Huwelijksvermogensrechtverordening 2 (hierna HuwVo) en de Partnerschapsvermogensrechtverordening 3 van toepassing. 4 Vanaf dan geldt er een stelsel van uniforme regels van internationaal privaatrecht, die toegepast zullen worden in achttien lidstaten van de Europese Unie. Deze lidstaten zijn: België, Bulgarije, Cyprus, Tsjechië, Duitsland, Griekenland, Spanje, Frankrijk, Kroatië, Italië, Luxemburg, Malta, Nederland, Oostenrijk, Portugal, Slovenië, Finland en Zweden. Hiermee komt een voorlopige afronding van de voorstellen die de Europese Commissie op 16 maart 2011 indiende om te komen tot een eenvormige conflictenregeling ten aanzien van het huwelijksvermogensrecht en het vermogensrecht voor geregistreerde partners. Door de gevoeligheden in diverse Europese landen over een eventuele erkenning van het huwelijk dan wel geregistreerd partnerschap voor personen van gelijk geslacht werd er onder de 28 lidstaten van de Europese Unie geen overeenstemming bereikt. Teneinde uit deze impasse te komen is in 2015 conform art. 20 van het Verdrag betreffende de Europese Unie 5 door achttien lidstaten een nauwere samenwerking aangegaan om tot verordeningen te komen die alleen deze groep van lidstaten verbinden. De beide verordeningen laten derhalve de regels van de niet-deelnemende lidstaten van de Europese Unie onverlet. De niet-deelnemende lidstaten blijven hun bestaande nationale regels toepassen voor het bepalen van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake de vermogensstelsels van internationale paren. Het staat lidstaten die zich niet hebben aangesloten bij de verordeningen echter vrij om zich op ieder door hen gewenst moment hierbij aan te sluiten. 6 In het bestek van deze bijdrage wordt alleen ingegaan op de HuwVo. In deze bijdrage bespreek ik de overeenkomsten en verschillen tussen de huidige en toekomstige conflictregels voor Nederland betreffende het huwelijksvermogensrecht. Kernpunten zijn de objectieve verwijzingsregels en de rechtskeuzemogelijkheden. Hiertoe geef ik in onderdeel 1 een eerste impressie van de inhoud en reikwijdte van de HuwVo. In onderdeel 2 worden de objectieve verwijzingsregels die gelden indien er geen rechtskeuze is uitgebracht besproken en in 1 Juridisch Adviseur bij Internationaal FamilieRecht Advies te Breda. 2 Verordening (EU) 2016/1103 van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels, PbEU 2016, L 183/1. 3 Verordening (EU) 2016/1104 van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van de vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen, PbEU 2016, L 183/30. 4 Hoewel beide verordeningen formeel al op 28 juli 2016 in werking zijn getreden zullen ze pas van toepassing zijn met ingang van 29 januari Zie het Besluit (EU) 2016 van de Raad van 9 juni 2016 houdende machtiging om nauwere samenwerking aan te gaan op het gebied van bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake de vermogensstelsels van internationale paren, met name zowel huwelijksvermogensstelsels als de vermogensrechtelijke gevolgen van geregistreerde partnerschappen, PbEU 2016, L 159/16. 5 Verdrag betreffende de Europese Unie, Maastricht, 7 februari 1992, ERV%3Axy Zie art. 328 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Rome, 25 maart Estate Planner Digitaal 2016/14 1

2 onderdeel 3 komt de rechtskeuze aan de orde. 7 Ik sluit af met een conclusie in onderdeel De structuur van de Huwelijksvermogensrechtverordening De opbouw van de HuwVo is in grote lijnen gelijk aan die van de Europese Erfrechtverordening 8 (hierna ErfVo); in de HuwVo komt niet alleen het toepasselijke recht 9 aan de orde, maar worden ook de verwijzingsregels gegeven voor de internationale bevoegdheid 10 en de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen betreffende het huwelijksvermogensrecht. 11 Inhoud In de overwegingen bij de HuwVo wordt de werkingssfeer van de verordening duidelijk omschreven. Onder het bereik van de HuwVo vallen alle regels over de vermogensrechtelijke betrekkingen die ten gevolge van het huwelijk en na beëindiging daarvan, tussen echtgenoten onderling en tussen de echtgenoten onderling en derden bestaan. Daartoe behoren niet alleen de verplichte regelingen van het toepasselijke recht, maar ook eventuele facultatieve regelingen die de echtgenoten volgens het toepasselijke recht overeen kunnen komen. Het toepassingsgebied van de HuwVo bestrijkt alle civielrechtelijke aspecten van huwelijksvermogensstelsels, zowel het dagelijkse beheer van het huwelijksvermogen van de echtgenoten als de vereffening van dat vermogen, in het bijzonder ten gevolge van scheiding of overlijden van één van de echtgenoten. Voor de toepassing van de HuwVo dient huwelijksvermogensstelsel te worden opgevat als een autonoom begrip, waaronder niet alleen de regels moeten worden verstaan waarvan de echtgenoten niet mogen afwijken, maar ook die welke de echtgenoten volgens het toepasselijke recht vrij kunnen overeenkomen, en de eventuele standaardregels van het toepasselijke recht. 12 Het omvat, naast de door bepaalde nationale rechtsstelsels opgestelde specifieke en op het huwelijk toegespitste vermogensrechtelijke regelingen, ook de regeling van het vermogensrecht tussen de echtgenoten onderling en jegens derden die rechtstreeks volgt uit de sluiting of de ontbinding van het huwelijk. 13 Uitgesloten Duidelijkheidshalve wordt een aantal zaken, dat geacht zou kunnen worden verband te houden met het huwelijksvermogensstelsel, uitdrukkelijk van het toepassingsgebied van de HuwVo uitgesloten. 14 De HuwVo is niet van toepassing op vragen in verband met de handelingsbevoegdheid van de echtgenoten. De specifieke bevoegdheden en rechten die elk van de echtgenoten of beide echtgenoten onderling of jegens derden bezitten met betrekking tot vermogensbestanddelen, vallen echter wel onder de HuwVo. 15 Denk daarbij bijvoorbeeld aan de aansprakelijkheid van de ene echtgenoot ten aanzien van verbintenissen ten behoeve van de gewone gang van de huishouding welke door de andere echtgenoot zijn aangegaan en de vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling toestemming behoeft van de andere echtgenoot. De conflictregels van art. 10:39 en 40 BW gelden niet voor huwelijken die worden gesloten nadat de HuwVo van toepassing is geworden In mijn artikel Internationaal huwelijksvermogensrecht: het wordt alleen maar makkelijker! in KWEP 2013/2 is het concept van HuwVo ook in deze opzet besproken. De definitieve versie van de verordening is echter dusdanig afwijkend dat een aanvulling op zijn plaats is. 8 Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, PbEU 2012 L 201/ Art HuwVo. 10 Art HuwVo. 11 Art HuwVo. 12 Art. 3 lid 1 onder a HuwVo. 13 Zie Overweging 18 HuwVo. 14 Art. 1 HuwVo. 15 Art. 27 sub c en d HuwVo. 16 Zie art. 27 jo. 69 lid 3 HuwVo (overgangsrecht). 2 Estate Planner Digitaal 2016/14

3 Ook de bepalingen van art. 10:45-46 BW aangaande de uitwerking van het huwelijksvermogensstelsel op de rechtsbetrekkingen tussen een echtgenoot en een derde zijn niet van toepassing voor huwelijken die worden gesloten na 29 januari In plaats daarvan treden de bepalingen van art. 27 sub f en art. 28 HuwVo. Zo bepaalt art. 28 lid 1 HuwVo dat het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensstelsel alleen kan worden tegengeworpen aan een derde indien de toepasselijkheid van dat recht aan de derde bekend was of redelijkerwijs bekend had moeten zijn. In art. 28 lid 2 HuwVo wordt vervolgens omslachtig aangegeven onder welke omstandigheden de derde geacht wordt over deze kennis te beschikken. De HuwVo is evenmin van toepassing op prealabele vragen, zoals het bestaan, de geldigheid en de erkenning van een huwelijk; daarop blijft het nationale recht van de lidstaten, met inbegrip van de voorschriften van hun internationaal privaatrecht, van toepassing. De HuwVo bevat uitdrukkelijk geen definitie van huwelijk. Iedere lidstaat heeft de vrijheid om zijn eigen definitie van het huwelijk te hanteren. 17 Aangezien het conflictenrecht inzake onderhoudsverplichtingen tussen echtgenoten is geregeld in de Alimentatieverordening, 18 is de HuwVo niet van toepassing op alimentatievraagstukken. Het is overigens niet altijd eenvoudig om het huwelijksvermogensrecht en het alimentatierecht af te grenzen. Op grond van de HuwVo kan bijvoorbeeld Engels huwelijksvermogensrecht van toepassing zijn maar dat hanteert geen strikte scheiding tussen beide concepten. Naar Engels recht kan ook in het kader van alimentatie worden overgaan tot herallocatie van het vermogen. Indien Engels recht van toepassing is zal dus een duidelijk onderscheid moeten worden gemaakt tussen alimentatierechtelijke verdelingen die gebaseerd zijn op de mogelijkheden en behoeften van de echtgenoten en verdelingen die een andere oorsprong hebben zoals gewone verdeling van het huwelijkse vermogen. 19 Alle vraagstukken in verband met de erfopvolging van een overleden echtgenoot vallen evenmin onder de werkingssfeer van de HuwVo, aangezien dit is geregeld in de ErfVo. De afgrenzing tussen huwelijksvermogensrecht en erfrecht kan eveneens tot kwalificatieproblemen leiden. Zo is er bijvoorbeeld nog volop discussie over de vraag hoe de bepaling van het Duitse recht dat in geval van ontbinding van het wettelijke Zugewinngemeinschaft door overlijden de meerwaarden niet automatisch verrekend worden, maar het erfdeel van de langstlevende echtgenoot met een kwart verhoogd wordt, 20 gekwalificeerd dient te worden. Aangelegenheden in verband met de aanspraak op overgang tussen de echtgenoten van gedurende het huwelijk verworven rechten, op een ouderdoms- of invaliditeitspensioen, welke gedurende het huwelijk niet tot pensioeninkomen hebben geleid, en de aanpassing van overgegane rechten, worden, gelet op de specifieke regelingen in de lidstaten, eveneens uitgesloten van het toepassingsgebied van de HuwVo. Deze uitsluiting dient echter in enge zin te worden uitgelegd. De reeds tijdens het huwelijk aan een echtgenoot betaalde bedragen en vergoedingen die worden toegekend in het geval van een pensioen dat met gemeenschappelijk vermogen is opgebouwd vallen wel onder de werking van de HuwVo Toepasselijk recht 2.1. Huidige recht Onder het huidige recht bepaalt de huwelijksdatum welke conflictregel in Nederland van toepassing is. Voor huwelijken die gesloten zijn vóór 1 september 1992 gelden hetzij de conflictregels 17 Zie Overweging 19 HuwVo. 18 Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, PbEU 2009, L 7/1. 19 Zie Lowe/Douglas, Bromley s Family Law, 2015, p. 826 e.v. 20 Art BGB. 21 Geparafraseerd uit Overweging 18 t/m 23 HuwVo. Estate Planner Digitaal 2016/14 3

4 van het Haags Huwelijksgevolgenverdrag 1905, 22 hetzij de verwijzingsregels van het commune internationaal privaatrecht zoals neergelegd in het arrest Chelouche/Van Leer. 23 In dit artikel zal ik alleen ingaan op huwelijken die gesloten zijn na 1 september Voor huwelijken die gesloten zijn na 1 september 1992 gelden de conflictregels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag (hierna het Verdrag of HHV). In Boek 10 BW zijn enkele regels uit dit Verdrag summier geparafraseerd, maar wordt niet de gehele verdragsregeling weergegeven. Omdat de regels van het Verdrag voorrang hebben boven de conflictregels van Boek 10 BW 26 hanteer ik de tekst van het Verdrag om het huidige conflictenrecht te beschrijven. Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978: objectieve verwijzingsregels Indien de echtgenoten geen rechtskeuze hebben uitgebracht gelden de verwijzingsregels van art. 4, 5 en 7 HHV. De tekst van art. 4 en 5 HHV ademt een compromis uit tussen staten die ten aanzien van het toepasselijke huwelijksvermogensregime primair wilden aanknopen bij het recht van de gewone verblijfplaats van de echtgenoten (woonplaatslanden) en staten die primair wilden aanknopen bij het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten (nationaliteitslanden). Primair is het interne recht van de eerste gemeenschappelijke verblijfplaats na het huwelijk van toepassing (art. 4 lid 1 HHV). 27 Het aangewezen recht is toepasselijk, ongeacht of dit het recht is van een lidstaat of niet. 28 In het Verdrag wordt uitgegaan van het eenheidsstelsel. Er wordt dus geen splitsing gemaakt tussen roerend en onroerend goed. In beginsel 29 is het gehele vermogen aan hetzelfde recht onderworpen. 30 Onder het Verdrag betreft de verwijzing naar buitenlands recht een verwijzing naar het interne recht van die staat. Renvoi wordt onder de werking van het Verdrag niet geaccepteerd. Hebben de echtgenoten geen gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk, maar hebben zij wel één gemeenschappelijke nationaliteit, 31 dan geldt het interne recht van de gemeenschappelijke nationaliteit. 32 Hebben de echtgenoten noch een gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats gevestigd, noch één gemeenschappelijke nationaliteit, dan geldt het recht van het land waarmee het huwelijk het nauwst verbonden is (art. 4 lid 3 HHV). 33 Hiertoe moeten achteraf alle omstandigheden die de echtgenoten gezamenlijk gedurende de loop van het huwelijk betreffen worden gewogen. Indien de echtgenoten zowel een gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats hebben als een gemeenschappelijke nationaliteit, geeft art. 4 lid 2 HHV in samenhang met art. 5 HHV een ingewikkelde regeling waaruit het 22 Verdrag betreffende de wetsconflicten met betrekking tot de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van rechten en verplichtingen der echtgenoten en hun persoonlijke betrekkingen en ten opzichte van hun goederen, s-gravenhage 17 juli 1905, Stb 1907, 198, inwerkingtreding 22 augustus 1912, opgezegd 23 augustus HR 10 december 1976, NJ 1977, Voor huwelijken die gesloten zijn vóór 1 september 1992, zie Asser 10-II, Internationaal privaatrecht, Internationaal personen-, familie- en erfrecht, 2016, p. 266 e.v. 25 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime; s-gravenhage, 14 maart 1978, Trb. 1988, 130. Nederland, Frankrijk en Luxemburg zijn partij bij het Verdrag. 26 Art. 10:1 BW. 27 In het Verdrag wordt niet aangegeven binnen welke termijn er een eerste gewone verblijfplaats moet zijn gevestigd. In de literatuur en rechtspraak wordt veelal een termijn van zes maanden aangehouden welke iets kan uitlopen in verband met het verkrijgen van een verblijfsvergunning. 28 Zie o.a. Hof s-hertogensbosch 3 december 2009, nr. HV , ECLI:NL:GHSHE:2009:BK Een uitzondering hierop vormt de mogelijkheid die art. 3 lid 4 en 6 lid 4 HHV bieden om een partiële rechtskeuze voor onroerend goed uit te brengen voor het recht van de plaats van ligging. 30 Dit is niet in alle landen van de EU het geval. Bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk en Ierland geldt een splitsingsstelsel en gelden er voor roerend en onroerend goed andere conflictregels. 31 Indien de echtgenoten meerdere nationaliteiten gemeenschappelijk hebben dan zijn ingevolge art. 15 lid 2 HHV, de bepalingen inzake gemeenschappelijke nationaliteit niet van toepasing. Dit behoudens de gevallen die bestreken worden door art. 7 lid 2 sub 1 HHV. 32 Art. 4 lid 2 sub 3 HHV. 33 Zie bijvoorbeeld Hof s-hertogensbosch 16 juli 2009, nr. HV , ECLI:NL:GHSHE:2009:BK5364, waarin het hof uitgebreid aangeeft welke omstandigheden een rol spelen bij de toets van nauwe verbondenheid. 4 Estate Planner Digitaal 2016/14

5 compromiskarakter tussen nationaliteitslanden en woonplaatslanden duidelijk naar voren komt. Wanneer de echtgenoten één buitenlandse gemeenschappelijke nationaliteit hebben waarvan het internationaal privaatrecht verwijst naar het recht van de nationaliteit van de echtgenoten (een nationaliteitsland), en zij vestigen hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk in een land waarvan het internationaal privaatrecht ook verwijst naar het recht van nationaliteit, geldt het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit (art. 4 lid 2 sub 2 onder a en b HHV). 34 Zouden deze echtgenoten zich echter in een woonplaatsland hebben gevestigd dan geldt het recht van hun eerste gewone verblijfplaats. 35 Al met al is er sprake van een vrij complexe regeling, zeker gelet op het gegeven dat onder omstandigheden een automatische wijziging van het toepasselijke huwelijksvermogensregime kan optreden. 36 Ingevolge art. 7 lid 2 HHV kan er in drie gevallen een automatische verandering van het toepasselijke huwelijksvermogensregime optreden indien de echtgenoten noch het toepasselijke recht hebben aangewezen, noch huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt. Het recht van de staat waar de echtgenoten beiden hun gewone verblijfplaats hebben gevestigd wordt van rechtswege van toepassing indien: 1. de echtgenoten terugkeren naar de staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit (remigratie) of indien zij beiden de nationaliteit verwerven van de staat waar zij beiden hun gewone verblijfplaats hebben; of 2. de echtgenoten daar gedurende meer dan tien jaar hun gezamenlijke gewone verblijfplaats hebben; of 3. de echtgenoten waarvan het huwelijksvermogensregime onderworpen was aan het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit omdat zij geen eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk hadden, in dezelfde staat gaan samenwonen. Vanaf dat moment (ex nunc) is het recht van de staat waar zij hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hebben van toepassing. De automatische wijziging van art. 7 HHV heeft slechts werking voor de toekomst. Het nieuwe regime betreft alleen het na de wijziging verworven vermogen en de na de wijziging ontstane schulden (wagonstelsel). Veel buitenlandse echtparen worden dan ook verrast dat alleen al door het verstrijken van de tijd een ander huwelijksvermogensrecht van toepassing wordt De Huwelijksvermogensrechtverordening: toepasselijk recht De conflictregels van de HuwVo inzake het toepasselijke recht gelden slechts voor huwelijken die na 29 januari 2019 worden gesloten of voor rechtskeuzes die na deze datum worden gemaakt. 37 Voor alle huwelijken die gesloten zijn voor deze datum blijven de oude conflictregels gelden. 38 Om te bepalen welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is, is de datum van huwelijkssluiting dan wel de datum waarop de rechtskeuze is uitgebracht dan ook een cruciaal aanknopingspunt. De HuwVo gaat net zoals het Verdrag uit van het eenheidsstelsel. 39 Ook hier is het aangewezen recht van toepassing, ongeacht of dit het recht is van een lidstaat of niet. 40 Renvoi wordt net zoals onder het Verdrag niet geaccepteerd. In art. 32 HuwVo wordt uitdrukkelijk bepaald dat het door de HuwVo aangewezen recht enkel het interne recht van die staat betreft en dat hieronder niet de 34 Voor onderdanen van woonplaatslanden die zowel een gemeenschappelijke nationaliteit hebben als een gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk geldt altijd het recht van de gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats, ongeacht of dit een nationaliteitsland of een woonplaatsland betreft. 35 Indien er sprake van een gemeenschappelijke Nederlandse nationaliteit is, is relevant of de echtgenoten ten tijde van de huwelijkssluiting langer dan vijf jaar in een woonplaatsland woonden. Is dit het geval dan is het recht van hun eerste gewone verblijfplaats van toepassing, art. 4 lid 2 sub 1 jo. 5 lid 2 HHV. 36 Art. 7 HHV. 37 Zie Knot, Europees IPR Huwelijksvermogensrecht: een verdere uitbreiding van de conflictregelkalender, FJR 2016/56, noot Art. 69 lid 3 HuwVo. 39 Art. 21 HuwVo. 40 Art. 20 HuwVo. Estate Planner Digitaal 2016/14 5

6 regels van het internationaal privaatrecht van die staat vallen. 41 Voorbeeld 1 Een IJslands echtpaar dat in 2020 is getrouwd zonder huwelijkse voorwaarden, verhuist in 2025 van Reykjavik naar Lissabon. Op grond van art. 26 lid 1 onder a HuwVo is het recht van de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats van het echtpaar na de huwelijkssluiting van toepassing. De Portugese rechter past de HuwVo toe, ook al leidt deze toepassing tot de aanwending van het materiële IJslandse recht als het recht van de eerste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats. Met de HuwVo is beoogd te voldoen aan de eisen van voorspelbaarheid en rechtszekerheid. Dit komt duidelijk naar voren in de regelgeving omtrent het toepasselijke huwelijksvermogensrecht indien er geen rechtskeuze is uitgebracht. Er is een hiërarchische lijst van objectieve aanknopingspunten, waarbij afstand is genomen van de compromisregeling van art. 4 en 5 HHV. Onomwonden wordt in de HuwVo gekozen voor het recht van de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats van de echtgenoten na de huwelijkssluiting als primair aanknopingspunt. 42 De HuwVo geeft geen definitie van het begrip gewone verblijfplaats. Evenals in de overige EU-verordeningen is het begrip gewone verblijfplaats een autonoom begrip. In de praktijk zal aangesloten kunnen worden bij het begrip gewone verblijfplaats, zoals dat in onder andere de ErfVo gehanteerd wordt. Als gewone verblijfplaats geldt de plaats waar de betrokkene het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn. 43 Dit sluit aan bij de wijze waarop in het Verdrag het begrip gewone verblijfplaats gehanteerd wordt. Een punt van aandacht hierbij is dat de HuwVo spreekt van de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats na de huwelijkssluiting. In de HuwVo wordt niet aangegeven binnen hoeveel tijd er sprake moet zijn van het vestigen van een eerste huwelijksdomicilie na de huwelijkssluiting; is dat zes weken, een half jaar of kan er ook sprake zijn van een termijn van een jaar of langer om een eerste huwelijksdomicilie te vestigen? In de overwegingen wordt hierover slechts gesteld dat de vestiging van een eerste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats kort na de huwelijkssluiting dient te geschieden. De rechtspraak van het Europese Hof zal hierover duidelijkheid dienen te verschaffen. In het Verdrag wordt in art. 4 lid 1 eveneens aangesloten bij het recht van de eerste gewone verblijfplaats na de huwelijkssluiting. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt veelal een termijn van een half jaar na de huwelijkssluiting aangehouden met een uitloper tot ongeveer één jaar, indien één van de echtgenoten zich nog niet bij de andere echtgenoot kon voegen omdat deze eerst een verblijfsvergunning diende te verkrijgen. Tot rechtspraak van het Europese Hof uitsluitsel geeft is het wellicht een optie om deze termijnen aan te houden. Voorbeeld 2 Twee Nederlanders trouwen in 2020 in Nederland. Drie maanden na de huwelijkssluiting gaan zij wonen en werken in Frankrijk. Daar wonen zij inmiddels vijf jaar. In een dergelijk geval zal naar de feitelijke omstandigheden ten tijde van de huwelijkssluiting dienen te worden gekeken. Indien partijen ten tijde van de huwelijkssluiting de intentie hadden om zich blijvend in Frankrijk te vestigen is het aannemelijk dat Frankrijk zal gelden als het land van hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk. In dat geval is het Franse recht van toepassing op hun huwelijksvermogensregime. Onder het Verdrag zou er een andere uitkomst zijn; op grond van art. 4 lid 2 sub 1 HHV is in het onderhavige geval het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing. 41 Dit is anders in de ErfVo. Daar is, indien verwezen wordt naar het recht van derde staten, onder omstandigheden renvoi wel toegestaan (art. 34 ErfVo). 42 Art. 26 lid 1 onder a HuwVo. 43 Zie ook Overweging 23 van de ErfVo, waar een omschrijving wordt gegeven van het begrip gewone verblijfplaats. 6 Estate Planner Digitaal 2016/14

7 Wanneer de echtgenoten geen gemeenschappelijke gewone verblijfplaats op of kort na het sluiten van het huwelijk hebben, geldt het recht van de staat waarvan beide echtgenoten op het ogenblik van het huwelijk de nationaliteit bezitten. 44 Indien de echtgenoten op dat tijdstip meer dan één nationaliteit gemeenschappelijk hebben wordt deze bepaling buiten beschouwing gelaten. 45 Een effectiviteitstoets of realiteitstoets van de nationaliteit hoeft hierbij niet te worden ingesteld. Voorbeeld 3 Een Spaanse man trouwt in 2020 in Spanje met een vrouw van Spaanse en Zwitserse nationaliteit. De man woont in Den Haag ten tijde van de huwelijkssluiting en blijft ook na de huwelijkssluiting in Den Haag wonen. De vrouw blijft het eerste anderhalf jaar na de huwelijkssluiting in Madrid wonen en voegt zich medio 2021 bij de man in Den Haag. Nu de echtgenoten geen eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats in de zin van de HuwVo hebben gevestigd, is het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting van toepassing. Dat wil zeggen dat het Spaanse recht van toepassing is en blijft op hun huwelijksvermogensregime. 46 Onder het Verdrag is op grond van art. 4 lid 2 sub 3 HHV eveneens het recht van hun gemeenschappelijke nationaliteit (Spanje) van toepassing. Zodra echter de vrouw zich bij haar man in Nederland voegt, is vanaf dat moment het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing op grond van art. 7 lid 2 sub 3 HHV. Indien de echtgenoten noch een gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats hebben, noch een gemeenschappelijke nationaliteit dan is het recht van toepassing van de staat waarmee de echtgenoten samen op het tijdstip van de huwelijkssluiting de nauwste banden hebben. Hierbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden. 47 Omstandigheden van latere datum doen in beginsel niet ter zake. Het peilmoment is gelegen rond de datum van de huwelijkssluiting. Hiermee wordt duidelijk afgeweken van art. 4 lid 3 HHV; daar dienden voor de bepaling van de staat waarmee de echtgenoten de nauwste band hadden alle relevante omstandigheden gedurende de loop van het gehele huwelijk in aanmerking te worden genomen. Voorbeeld 4 Een Fransman trouwt in 2020 in Parijs met een Spaanse vrouw. De man blijft na de huwelijkssluiting in Amsterdam wonen en de vrouw blijft na de huwelijkssluiting in Madrid wonen. Voor en kort na de huwelijkssluiting ontmoetten zij elkaar altijd in Parijs waar de man een appartement had. In dat geval is het aannemelijk dat het huwelijk het nauwst met Frankrijk is verbonden en dat het Franse recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen. Indien zij na twee jaar een nieuw gezamenlijk appartement in Nederland kopen en daar twintig jaar met elkaar wonen doet dat onder de werking van de HuwVo in beginsel niet ter zake. Peilmoment is de situatie rond de huwelijkssluiting hetgeen betekent dat het Franse huwelijksvermogensrecht van toepassing is en blijft. Onder het Verdrag zal in dit geval op het tijdstip dat zich een vraag over het toepasselijke huwelijksvermogensrecht voordoet aan de hand van alle feiten en omstandigheden gedurende het huwelijk beoordeeld moeten worden met welk land het huwelijk van partijen de nauwste band heeft. 48 In ieder geval zal op grond van art. 7 lid 3 HHV vanaf het moment dat de man en de vrouw langer dan tien jaar hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben het Nederlandse recht van toepassing zijn. De bovenstaande regeling van art. 26 HuwVo lijkt een sterke verbetering ten opzichte van art. 4 HHV dat een buitengewoon ingewikkelde regeling om het toepasselijke huwelijksvermogensrecht vast te stellen behelst. Het is opmerkelijk dat met de introductie van art. 26 lid 3 HuwVo de duidelijkheid voor een deel weer teniet wordt gedaan. Dit artikel bepaalt dat bij wijze van uitzondering de rechter op verzoek van één van de echtgenoten kan beslissen dat het recht van een andere staat dan de staat van 44 Art. 26 lid 1 onder b HuwVo. 45 Art. 26 lid 2 HuwVo. 46 Art. 26 lid 1 onder b HuwVo. 47 Art. 26 lid 1 onder c HuwVo. 48 Art. 4 lid 3 HHV. Estate Planner Digitaal 2016/14 7

8 de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats van de echtgenoten na de huwelijkssluiting van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime op voorwaarde dat de verzoeker aantoont dat: a) de echtgenoten in die andere staat hun laatste gemeenschappelijke verblijfplaats hadden gedurende een beduidend langere periode dan in de staat van hun eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats; en b) beide echtgenoten zich hebben verlaten op het recht van die andere staat bij het regelen of plannen van hun vermogensrechtelijke betrekkingen. Het recht van die andere staat is dan van toepassing vanaf de huwelijkssluiting, tenzij één echtgenoot het daar niet mee eens is. In dat geval sorteert het recht van die andere staat effect vanaf het tijdstip van vestiging op de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats in die staat. Deze bepaling lijkt een bron voor juridische procedures, niet alleen in echtscheidingszaken maar zeker ook in erfeniskwesties. 49 Want om de omvang van de nalatenschap te bepalen is het huwelijksvermogensregime een prealabele vraag. Voorbeeld 5 Twee Nederlanders trouwen in Nederland. Direct na de huwelijkssluiting gaan zij wonen en werken in Frankrijk. Hoewel zij van plan waren zich blijvend in Frankrijk te vestigen, remigreren zij na drie jaar naar Nederland vanwege hun werk. Na tien jaar is er een echtscheidingsprocedure. Volgens art. 26 lid 1 onder a HuwVo is het Franse huwelijksvermogensrecht van toepassing (recht van hun eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats na het huwelijk). Nu de echtgenoten echter uiteindelijk in Nederland gedurende een beduidend langere periode hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hebben gehad dan in Frankrijk kan de rechter ex art. 26 lid 3 HuwVo op verzoek van één van de echtgenoten toch oordelen dat Nederlands huwelijksvermogensrecht met terugwerkende kracht tot de datum van huwelijkssluiting van toepassing is. Betwist één van de echtgenoten de toepassing van deze uitzonderingsbepaling dan ontstaat er een wagonstelsel en geldt het recht van deze andere staat pas vanaf het moment van vestiging in deze andere staat. Art. 26 lid 3 HuwVo lijkt strijdig met Overweging 46 alsmede art. 22 HuwVo. Hierin wordt juist om de rechtszekerheid te garanderen en te voorkomen dat het op het huwelijksvermogensstelsel toepasselijke recht wijzigt zonder dat de echtgenoten zich daarvan bewust zijn, bepaald dat het toepasselijke huwelijksvermogensrecht slechts wijzigt indien partijen staande huwelijk uitdrukkelijk een rechtskeuze voor een ander rechtsstelsel uitbrengen Alhoewel er derhalve onder de werking van de HuwVo geen bepaling is van automatische verandering van het huwelijksgoederenregime door tijdsverloop of nationaliteitswijziging zoals in art. 7 van het Verdrag, lijkt een onverwachte verandering via de achterdeur van art. 23 lid 3 HuwVo toch te zijn binnengesmokkeld. Landen met meer dan één rechtsstelsel Indien het aangewezen recht het recht is van een staat met meerdere rechtsstelsels is ten aanzien van het toepasselijke recht een soortgelijke regeling als die van de ErfVo getroffen. Zo wordt in art. 33 lid 1 HuwVo bepaald dat indien het volgens de HuwVo aangewezen recht het recht is van een staat met meerdere territoriale eenheden, die elk hun eigen rechtsregels met betrekking tot huwelijksvermogensstelsels hebben, dat de interne conflictregels van die staat aangeven van welke territoriale eenheid de rechtsregels van toepassing zijn. Bij gebreke van zulke interne collisieregels wordt, ter bepaling van het recht dat van toepassing is volgens regels waarbij de gewone verblijfplaats van de echtgenoten als aanknopingspunt geldt, bedoeld het recht van de territoriale eenheid waar de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben. Ter bepaling van het recht dat van toepassing is volgens regels waarbij de nationaliteit van de echtgenoten als aanknopingspunt geldt, wordt verwezen naar het recht van de territoriale eenheid waarmee de echtgenoten het nauwst verbonden zijn. 49 Het is overigens merkwaardig dat de rechter alleen een discretionaire bevoegdheid heeft in geval van art. 26 lid 1 onder a HuwVo. Juist in het geval van art. 26 lid 1 onder c HuwVo, waar aangeknoopt wordt bij de nauwste band van de echtgenoten ten tijde van de huwelijkssluiting, lijkt een discretionaire bevoegdheid van de rechter om aan te sluiten bij het recht van de staat waarmee de echtgenoten uiteindelijk echt de sterkste band mee hebben wel op zijn plaats. 8 Estate Planner Digitaal 2016/14

9 Ingevolge art. 34 HuwVo wordt ten aanzien van staten waar met betrekking tot de huwelijksvermogensstelsels twee of meer rechtsstelsels of regelingen gelden die op verschillende categorieën personen van toepassing zijn, een verwijzing naar het recht van die staat uitgelegd als een verwijzing naar het rechtsstelsel dat of de regeling die wordt aangewezen door de in die staat geldende regels. Bij gebreke van zulke regels wordt het rechtsstelsel of de regeling toegepast waarmee de echtgenoten het nauwst verbonden zijn. De eventuele onduidelijkheid over het toepasselijke recht onder art. 34 en 35 HuwVo kan worden voorkomen door het uitbrengen van een rechtskeuze conform art. 22 HuwVo voor het recht van een bepaalde territoriale eenheid, dan wel een bepaald interpersoneel recht. 50 Krachtens art. 35 HuwVo is een lidstaat die verschillende territoriale eenheden met eigen rechtsregels inzake huwelijksvermogensstelsels telt, niet verplicht de HuwVo toe te passen op collisie die uitsluitend deze territoriale eenheden betreft. Dit is bijvoorbeeld relevant voor Spanje, waar verschillende gebieden een eigen huwelijksvermogensrecht kennen. Spanje kan hier zijn eigen conflictregels blijven hanteren en bepalen dat slechts personen die een vencidad civil in een bepaald gebied hebben onderworpen zijn aan de rechtsregels van deze gebieden. Het is op dit moment nog niet duidelijk hoe deze Spaanse regels in de praktijk uitwerken. 3. Rechtskeuze 3.1. Huidige verwijzingsregels Conform art. 3 en 6 HHV kan zowel voor als tijdens het huwelijk een rechtskeuze worden uitgebracht. Daarbij kan gekozen worden voor het recht van de nationaliteit of voor het recht van de gewone verblijfplaats van één van de echtgenoten op het moment van de aanwijzing. Hierop is één uitzondering mogelijk: ten aanzien van onroerend goed kan altijd gekozen worden voor het recht van de plaats van ligging. 51 Voorbeeld 6 Een echtpaar waarvan de man de Franse nationaliteit heeft en de vrouw de Belgische en dat woonachtig is in Nederland, kan staande huwelijk een rechtskeuze uitbrengen voor Frans, Belgisch of Nederlands recht. Indien het echtpaar nog een vakantiehuisje in Zwitserland heeft, kunnen zij ten aanzien van dit vakantiehuisje ook nog kiezen voor de toepassing van het Zwitserse recht. Een rechtskeuze staande huwelijk heeft een beperkt terugwerkende kracht: een dergelijke rechtskeuze werkt slechts terug voor zover het vermogen van het eerdere regime nog aanwezig is. Hier geldt dus geen wagonstelsel. De aanwijzing van het toepasselijke recht moet uitdrukkelijk zijn overeengekomen of ondubbelzinnig voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden. Een impliciete rechtskeuze 52 voor een bepaald stelsel, die blijkt uit een verwijzing naar wetsartikelen dan wel een juridische constructie die typisch is voor het recht van een bepaalde staat, is onder de werking van het Verdrag rechtsgeldig. De huwelijkse voorwaarden zijn, wat de vorm betreft, geldig indien zij in overeenstemming zijn met hetzij het interne recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, hetzij het interne recht van de plaats waar zij werden aangegaan. Zij dienen in elk geval te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk Rechtskeuze Huwelijksvermogensrechtverordening Evenals onder het Verdrag is het uitgangspunt van de HuwVo dat het zowel voor het huwelijk als staande huwelijk 53 mogelijk is om een rechtskeuze ten aanzien van het toepasselijke 50 Interpersoneel wil zeggen een classificatie van bevolkingsgroepen op grond van religie, etniciteit of streek van afkomst. Zo geldt religieus recht veelal slechts voor leden van de desbetreffende geloofsgemeenschap. 51 Art. 3 lid 4 of 6 lid 2 HHV. 52 Bij een impliciete rechtskeuze wordt er niet uitdrukkelijk (expliciet) gekozen voor het recht van een bepaald land maar blijkt deze keuze indirect (impliciet) doordat bijvoorbeeld wetsartikelen uit een bepaald land zijn gebruikt of juridische constructies die kenmerkend zijn voor een bepaald land. 53 Art. 22 HuwVo. Estate Planner Digitaal 2016/14 9

10 huwelijksvermogensrecht uit te brengen. De rechtskeuze geldt voor het gehele vermogen. 54 Anders dan onder het Verdrag is het niet mogelijk om een partiële rechtskeuze uit te brengen ten aanzien van onroerend goed voor het recht van het land waar het goed gelegen is. 55 De (aanstaande) echtgenoten kunnen via een overeenkomst een rechtskeuze maken of wijzigen voor: - het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de echtgenoten of toekomstige echtgenoten, of één van hen, op het ogenblik van het maken van de rechtskeuze; of - het recht van een staat waarvan één van de echtgenoten of toekomstige echtgenoten de nationaliteit bezit op het ogenblik van het maken van de rechtskeuze. Hieruit volgt dat de echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden ook kunnen kiezen voor het recht van een niet-lidstaat. Tenzij de echtgenoten anders overeenkomen heeft een in de loop van het huwelijk gewijzigde rechtskeuze slechts betrekking op de toekomst (ex tunc). Er treedt dus, anders dan nu het geval is onder het Verdrag, een wagonstelsel in werking. Het vermogen dat echtgenoten vóór de rechtskeuze toebehoorde blijft onder het oude stelsel vallen. Omdat er geen terugwerkende kracht is verdient het aanbeveling dat de echtgenoten, indien zij van een stelsel dat uitgaat van gemeenschap van goederen (bijvoorbeeld Nederlands recht) overgaan naar een stelsel dat uitgaat van uitsluiting van iedere/gedeeltelijke gemeenschap (bijvoorbeeld Engels stelsel/ Roemeens stelsel), direct het gemeenschapsvermogen verdelen. Indien zij pas jaren later daartoe overgaan vanwege een echtscheiding of overlijden kan het anders bijzonder lastig zijn te achterhalen welk vermogen onder het oude stelsel valt en welk vermogen onder het nieuwe stelsel valt. De echtgenoten kunnen er ook voor kiezen om aan de wijziging terugwerkende kracht te geven. Deze terugwerkende kracht doet geen afbreuk aan de geldigheid van eerdere, onder het tot dan toepasselijke recht tot stand gekomen rechtshandelingen, noch aan de rechten van derden die voortvloeien uit het eerder toepasselijke recht. Onduidelijk is of de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of dat er ook sprake kan zijn van een geldige rechtskeuze indien er sprake is van een impliciete rechtskeuze. In de ErfVo is in Overweging 39 de mogelijkheid van een impliciete rechtskeuze opgenomen. In de HuwVo wordt in de Overwegingen niet gerefereerd aan de mogelijkheid tot het maken van een impliciete rechtskeuze. Vooralsnog zal er daarom voorzichtigheidshalve van uit moeten worden gegaan dat in tegenstelling tot het Verdrag een impliciete rechtskeuze ten aanzien van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht niet is toegestaan. 56 De in art. 22 HuwVo bedoelde rechtskeuze dient, evenals onder het Verdrag, in ieder geval in een schriftelijk document te worden gedaan dat door beide echtgenoten is gedateerd en ondertekend. Als schriftelijk wordt mede aangemerkt elke elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt vastgelegd. 57 Als het recht van de staat waar de beide echtgenoten op het ogenblik van het maken van de rechtskeuze hun gewone gemeenschappelijke verblijfplaats hebben, in aanvullende vormvoorwaarden voor deze vorm van rechtskeuze voorziet, moeten deze voorwaarden worden toegepast. Indien de echtgenoten op het tijdstip van de rechtskeuze hun gewone verblijfplaats hebben in verschillende lidstaten met onderling verschillende vormvoorwaarden, is de overeenkomst formeel geldig indien zij aan de voorwaarden van één van deze lidstaten voldoet. 58 Daarnaast dienen de huwelijkse voorwaarden ook nog te voldoen aan eventuele aanvullende formele geldigheidsvereisten die zijn bepaald in het recht dat krachtens de verordening op het huwelijksvermogensstelsel van toepassing is. 59 Deze formele vereisten zijn 54 Art. 21 HuwVo. 55 Ook ten aanzien van echtparen die gehuwd zijn op of vóór 29 januari 2019 gelden de bepalingen van de HuwVo omtrent de rechtskeuze indien zij na de inwerkingtreding van de HuwVo een rechtskeuze willen uitbrengen. 56 Zie ook Ten Wolde, Voortvarend Nederlands voorzitterschap! De Verordening huwelijksvermogensstelsels Een eerste analyse, NIPR 2016/2, p Art. 23 lid 1 HuwVo. 58 Art. 23 lid 3 HuwVo. 59 Art. 23 lid 4 HuwVo. 10 Estate Planner Digitaal 2016/14

11 strenger dan onder het Verdrag het geval was. Onder het Verdrag was het immers al voldoende als de huwelijkse voorwaarden voldeden aan hetzij het interne recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, hetzij het interne recht van de plaats waar zij werden aangegaan. Voorbeeld 7 Een Nederlander en een Amerikaan (met vermogen in New York) hebben hun gewone verblijfplaats in Nederland. Zij maken voor de huwelijkssluiting in New York bij een New Yorkse advocaat huwelijkse voorwaarden waarin zij een rechtskeuze uitbrengen voor het recht van New York. De huwelijkse voorwaarden worden conform het recht van New York opgemaakt in een onderhandse akte, die gedateerd is en ondertekend door beide echtgenoten. Onder de werking van het Verdrag zijn deze huwelijkse voorwaarden en rechtskeuze naar de vorm geldig nu zij voldoen aan het recht van de plaats waar zij zijn opgemaakt. 60 Onder de werking van de HuwVo zijn deze huwelijkse voorwaarden echter naar de vorm niet rechtsgeldig. Nu de echtgenoten ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden dienen zij ingevolge art. 22 lid 2 alsmede 25 lid 2 HuwVo immers te voldoen aan de (aanvullende) eisen van het Nederlandse recht. Naar intern Nederlands recht wordt de (aanvullende) eis gesteld wordt dat huwelijkse voorwaarden dienen te worden gemaakt bij authentieke akte. Aan dit vereiste is in hun geval niet voldaan. Dit heeft het ongewenste gevolg dat de huwelijkse voorwaarden en rechtskeuze niet rechtsgeldig zijn naar Nederlands recht (maar wel naar het recht van New York). Gezinsbeschermende bepalingen Opmerking verdient nog dat art. 30 HuwVo de gerechten en andere bevoegde instanties van een lidstaat in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid geeft om uit overwegingen van algemeen belang, zoals de bescherming van de politieke, maatschappelijke of economische organisatie van een lidstaat, uitzonderingsbepalingen van bijzonder dwingend recht toe te passen. Onder bepalingen van bijzonder dwingend recht worden voorschriften van dwingende aard, zoals voorschriften ter bescherming van de gezinswoning, verstaan. Zo kan een lidstaat ter bescherming van de gezinswoning, ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensrecht, zijn eigen regels toepassen ten aanzien van alle personen die op zijn grondgebied hun gewone verblijfplaats hebben. Daarvoor is wel nodig dat deze gezinsbeschermende bepaling in de desbetreffende lidstaat wordt aangemerkt als een voorrangsregel. 61 Indien Nederland derhalve het vereiste dat de andere echtgenoot toestemming dient te verlenen voor het vervreemden of bezwaren van de gezinswoning 62 als een voorrangsregel bestempelt, zal in voorkomende gevallen deze bepaling voorrang hebben boven het recht dat ingevolge de HuwVo van toepassing zou zijn. In de overwegingen wordt aangegeven dat deze uitzondering op de toepassing van het op het huwelijksvermogensstelsel toepasselijke recht strikt dient te worden uitgelegd, zodat zij verenigbaar blijft met de algemene doelstelling van deze verordening. 63 Gelet hierop is het de vraag of ook de gezinsbeschermende bepalingen ten aanzien van schenkingen of borg, zoals verwoord in art. 1:88 lid 1 onder b en c BW, onder art. 30 HuwVo kunnen worden geschaard. 4. Conclusie Indien echtgenoten geen rechtskeuze hebben uitgebracht, noch huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, is het thans onder de werking van het Verdrag bijzonder ingewikkeld vast te stellen welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Onder de HuwVo wordt een veel werkbaarder verwijzingsstelsel gegeven. Er is duidelijk afscheid genomen van het compromis tussen nationaliteitslanden en woonplaatslanden. Onomwonden is er voor gekozen primair aan te knopen bij het recht van de eerste gewone verblijfplaats van de echtgenoten. Slechts als er 60 Art HHV. 61 Zie hierover Ten Wolde, De Verordening huwelijksvermogensstelsels Belangrijke wijzigingen voor de echtscheidingspraktijk, EB 2016/ Art. 1:88 lid 1 onder a BW. 63 Zie Overweging 53 en 54 van de HuwVo. Estate Planner Digitaal 2016/14 11

12 geen gemeenschappelijke eerste gewone verblijfplaats is wordt teruggevallen op het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit. Indien er ook geen gemeenschappelijke nationaliteit is wordt aangeknoopt bij het recht van de staat waarmee de echtgenoten de nauwste banden hebben. Peilmoment is steeds het tijdstip van de huwelijkssluiting. Een andere positieve verbetering is dat er geen automatische verandering van het huwelijksvermogensregime meer optreedt indien de nationaliteit of de gewone verblijfplaats van de echtgenoten wijzigt of louter door het verstrijken van de tijd. Het is spijtig dat aan deze duidelijkheid afbreuk wordt gedaan door de opname van art. 23 lid 3 HuwVo waarin is bepaald dat onder omstandigheden de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om af te wijken van het aanknopingspunt van het recht van de staat van de eerste gewone gemeenschappelijke verblijfplaats na de huwelijkssluiting. De rechtskeuzemogelijkheden die het Verdrag bood voor het recht van de gewone verblijfplaats dan wel de nationaliteit van één van de echtgenoten op het tijdstip van de rechtskeuze worden onder de HuwVo gehandhaafd. Alleen de mogelijkheid tot het uitbrengen van een partiële rechtskeuze ten aanzien van onroerend goed voor het recht van de staat waar het desbetreffende onroerend goed is gelegen vervalt. Dit is in lijn met de ErfVo die evenmin een partiële rechtskeuze toestaat. Een punt van aandacht is dat adviseurs nog meer dan voorheen zich er van bewust moeten zijn dat de datum van huwelijkssluiting cruciaal is om te bepalen welk huwelijksvermogensrecht van toepassing is. Voor huwelijken die gesloten zijn op of vóór 29 januari 2019 blijven de oude conflictregelingen onverkort van kracht. Deze huwelijken blijven het gevaar lopen van een ongewilde of onvermoede verandering van het huwelijksvermogensregime. Een adequate remedie tegen dit fenomeen is om huwelijke voorwaarden staande huwelijk te maken waarin een rechtskeuze wordt uitgebracht. Tot slot mag zeker niet onbenoemd blijven dat naast het feit dat de conflictregels in Nederland toch iets eenvoudiger zijn geworden, het ook een voordeel is dat deze conflictregels ook van toepassing zijn in achttien landen waaronder onze directe buren, Duitsland, België en Frankrijk. Koppels die vermogen bezitten in deze landen verkrijgen zo een grote mate van voorspelbaarheid en rechtszekerheid omtrent het voor hen geldende huwelijksvermogensrecht. 12 Estate Planner Digitaal 2016/14