Important note To cite this publication, please use the final published version (if applicable). Please check the document version above.

Transcriptie

1 Delft University of Technology Toezicht en coördinatie in het bouwproces Strang, Hugo DOI /uuid:d395b795-fba9-4ffd-8914-ea7fa622565f Publication date 2018 Document Version Final published version Citation (APA) Strang, H. (2018). Toezicht en coördinatie in het bouwproces. Instituut voor Bouwrecht (IBR). Important note To cite this publication, please use the final published version (if applicable). Please check the document version above. Copyright Other than for strictly personal use, it is not permitted to download, forward or distribute the text or part of it, without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license such as Creative Commons. Takedown policy Please contact us and provide details if you believe this document breaches copyrights. We will remove access to the work immediately and investigate your claim. This work is downloaded from Delft University of Technology. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to a maximum of 10.

2 BOUWRECHT MONOGRAFIEËN Toezicht en coördinatie in het bouwproces Mr. H.P.C.W. Strang STICHTING INSTITUUT VOOR BOUWRECHT

3

4 Toezicht en coördinatie in het bouwproces

5 ISBN NUR , H.P.C.W. Strang Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgeverij. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h tot en met 16m Auteurswet 1912 jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken dient men zich tot de Stichting Instituut voor Bouwrecht te wenden. No part of this book may be reproduced in any form, by print, photo print, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

6 Toezicht en coördinatie in het bouwproces Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Technische Universiteit Delft, op gezag van de Rector Magnificus prof.dr.ir. T.H.J.J. van der Hagen voorzitter van het College voor Promoties, in het openbaar te verdedigen op dinsdag 27 maart 2018 om 15:00 uur door Hugo Philip Corné Willem STRANG Master of Laws, Universiteit van Tilburg, Nederland geboren te Berkel-Enschot, Nederland

7 Dit proefschrift is goedgekeurd door de promotor. Samenstelling promotiecommissie bestaat uit: Rector magnificus voorzitter Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis Technische Universiteit Delft, promotor Onafhankelijke leden: Prof. mr. M.A.M.C. van den Berg Prof. mr. S. van Gulijk Prof. mr. J.M. Hebly Prof. dr. ir. M.H. Hermans Prof. mr. C.E.C. Jansen Prof. dr. ir. H.J. Visscher Tilburg University Tilburg University Universiteit Leiden Technische Universiteit Delft Vrije Universiteit Amsterdam Technische Universiteit Delft, reservelid

8 Voorwoord Dit proefschrift had ik niet af kunnen ronden zonder de waardevolle bijdrage van enkele personen. Graag wil ik dan ook een woord van dank tot hen richten. Allereerst wil ik mijn promotor prof. mr. dr. Monika Chao-Duivis bedanken voor haar vakkundige begeleiding en voor het door haar in mij gestelde vertrouwen. Ik heb het altijd prettig gevonden dat ik, naast het schrijven van dit proefschrift, uit hoofde van mijn functie als jurist bij het Instituut voor Bouwrecht ook inhoudelijk betrokken kon zijn bij diverse andere interessante onderzoeken en projecten. Deze werkverdeling, die door Monika mogelijk is gemaakt, is de kwaliteit van het proefschrift alleen maar ten goede gekomen. Bovendien heb ik me hierdoor breder kunnen ontwikkelen dan wanneer ik me alleen op dit promotieonderzoek zou hebben gericht. Daarnaast wil ik prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, prof. mr. S. van Gulijk, prof. mr. J.M. Hebly, prof. dr. ir. M.H. Hermans, prof. mr. C.E.C. Jansen en prof. dr. ir. H.J. Visscher danken voor hun bereidheid om zitting te nemen in de promotiecommissie en voor hun bereidheid om de concepttekst van dit proefschrift te voorzien van nuttig commentaar. Verder ben ik Machteld de Hoon, Gert-Jan van Leeuwen, Bert Rademaker, Martien Schaub, Dik Spekkink, Dick van Werven en Evert Jan Wijers ieder afzonderlijk zeer erkentelijk voor de moeite die zij hebben genomen om tijdens dit promotietraject op verschillende momenten met mij van gedachten te wisselen over mijn onderzoek. Hun zinvolle opmerkingen en de interessante besprekingen hebben dit proefschrift naar een hoger niveau getild. Graag wil ik ook mijn collega s (en oud-collega s) op het Instituut voor Bouwrecht bedanken. Zij zorgen iedere dag weer voor een omgeving met een aangename sfeer waarin het heel prettig werken is. Na een gezellig en relativerend gesprek ging ik altijd met goede moed weer aan de slag. Een persoonlijk woord van dank gaat uit naar mijn paranimfen. Emma, jij hebt mijn promotieonderzoek altijd op de voet gevolgd. Dank je wel voor het nalezen van conceptteksten en voor het praktisch werk dat je rondom mijn promotie uit handen hebt genomen, maar bovenal bedankt dat je zo n fijne zus bent. Wouter, die Atlantische Oceaan tussen ons maakt dat we elkaar de afgelopen jaren niet veel hebben gezien, maar die heeft er wel voor gezorgd dat je een perfecte Engelse samenvatting hebt kunnen maken. Dank daarvoor, maar bovendien bedankt voor al die jaren vriendschap. Heel bijzonder dat je speciaal voor mijn promotie even over komt vliegen. v

9 Toezicht en coördinatie in het bouwproces Mijn laatste woorden van dit voorwoord bewaar ik voor Katrien en Mathijs. Lieve Katrien, dank je wel voor je onvoorwaardelijke steun, je geduld en je kritische (advocaten)blik op conceptteksten. Samen vormen wij een perfect team! Lieve Mathijs, je bent nog heel klein, maar je zorgt nu al voor zoveel plezier in ons leven. Dit proefschrift draag ik op aan jou. Hugo Strang Utrecht, februari 2018 vi

10 Inhoudsopgave Voorwoord v Algemene inleiding De onderwerpkeuze voor coördinatie en toezicht 1 De opzet van het onderzoek 2 Overkoepelende onderzoeksvraag 3 Deel I: Toezicht 1. Inleiding 1.1 Inleiding op het hoofdstuk Aanleiding voor het onderzoek Toezichtproblemen in het bouwproces Toezichtproblemen vanuit een juridisch perspectief In welke rechtsverhoudingen speelt privaatrechtelijk toezicht een rol? In welke rechtsverhoudingen speelt publiekrechtelijk toezicht een rol? Onderzoeksvraag Plan van behandeling Definities Toezicht algemeen 2.1 Inleiding Soorten toezicht Bij toezicht betrokken partijen Doel van toezicht Wat houdt toezicht feitelijk in? Het verzamelen van informatie De beoordeling van de verzamelde informatie Handhaving Nieuwe vormen van toezicht in het bouwproces Nieuwe vormen van privaatrechtelijk toezicht Systeemgerichte contractbeheersing Verborgen Gebreken Verzekering met gebruikmaking van Technical Inspection Service Private kwaliteitsborging op grond van publiekrechtelijke normen Conclusie 22 vii

11 Toezicht en coördinatie in het bouwproces 3. Goed toezicht 3.1 Onderzoek naar toezicht algemeen Een systeem- en procesmatige benadering: drie niveaus van toezicht Een risicogestuurde benadering van toezicht Onderzoek naar markttoezicht Onafhankelijkheid Transparantie Accountability Zes principes van goed toezicht gehanteerd door de overheid Selectief toezicht Slagvaardig toezicht Samenwerkend toezicht Onafhankelijk toezicht Transparant toezicht Professioneel toezicht Een juridische benadering Juridische beginselen van behoorlijk toezicht De zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW Publiekrechtelijke beginselen van behoorlijk toezicht Argumenten voor en tegen aansprakelijkheid van toezichthouders Argumenten voor aansprakelijkheid van toezichthouders Argumenten tegen aansprakelijkheid van toezichthouders Tussenconclusie: aansprakelijkheid van toezichthouders Conclusie: Beoordelingskader juridische regeling toezicht Elementen van belang voor het beoordelingskader Toetsingskader voor toezicht Privaatrechtelijk toezicht op het bouwproces vanuit een juridisch perspectief 4.1 Het juridisch kader De rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer Overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer: de UAV Geïntegreerde overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer (UAV-GC 2005) Het BW De titel aanneming van werk Artikel 6:101 BW Artikel 6:248 lid 2 BW Het nieuwe artikel 7:758 lid 4 BW Criteria van goed toezicht PEL SC Een vergelijking van de verschillende regelingen vanuit het oogpunt van goed toezicht De rechtsverhouding tussen opdrachtgever en de toezichthouder 69 viii

12 Inhoudsopgave De DNR De titel overeenkomst van opdracht Een vergelijking van de regelingen vanuit het oogpunt van goed toezicht Toezicht leidt tot een positief oordeel over de naleving Gevolgen van een onjuist positief oordeel Aansprakelijkheid van de aannemer jegens de opdrachtgever: consequenties van het niet onderkennen van fouten door de opdrachtgever Hoofdlijn: UAV in de arbitrale rechtspraak Uitgangspunten arbitrale rechtspraak Op welke wijze worden de voor de opdrachtgever nadelige consequenties van falend toezicht in de arbitrale rechtspraak verzacht? Overheidsrechtspraak Literatuur Literatuur: tekst van de UAV als uitgangspunt Literatuur: causaliteit/onverplichtheid van toezicht/ rechtsverwerking/eigen schuld Eigen opvatting over de gevolgen van falend directietoezicht Toezicht tijdens de uitvoeringsfase: causaliteit Toezicht bij de oplevering: rechtsverwerking Aansprakelijkheid van de toezichthouder jegens de opdrachtgever Hoofdlijn: de arbitrale rechtspraak Literatuur Eigen opvatting Aansprakelijkheid van de toezichthouder jegens een derde Toezicht leidt tot een negatief oordeel over de naleving; belemmering van werkzaamheden Conclusie en beantwoording deelvraag Publiekrechtelijk toezicht op het bouwproces vanuit een juridisch perspectief 5.1 Het publiekrechtelijke kader van het publiekrechtelijke toezicht Het publiekrechtelijke kader: Wabo en Woningwet Regels omtrent toezicht Het privaatrechtelijke kader van het publiekrechtelijke toezicht: de onrechtmatige daad Onrechtmatige daad Toerekenbaarheid Schade Causaal verband Relativiteit De wettelijke bepaling en de wetsgeschiedenis Kritiek in de literatuur op de relativiteit 118 ix

13 Toezicht en coördinatie in het bouwproces De literatuur over het vaststellen van het beschermingsbereik Conclusie Gebrekkige vergunningverlening: ten onrechte is vergunning verleend Vergunning vernietigd of ingetrokken; fysieke bouwproces reeds gestart Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder Hoofdlijn in de rechtspraak Literatuur Eigen opvatting Aansprakelijkheid jegens derde Hoofdlijn in de rechtspraak Eigen opvatting Vergunning vernietigd of ingetrokken; fysieke bouwproces nog niet gestart Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder Hoofdlijn: Rechtspraak Literatuur Eigen opvatting Ten onrechte verleende vergunning niet vernietigd of ingetrokken Hoofdlijn: formele rechtskracht in de rechtspraak Literatuur Eigen opvatting Falend uitvoeringstoezicht Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder: niet opmerken van fouten Hoofdlijn in de rechtspraak Literatuur Eigen opvatting Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder: belemmering van werkzaamheden; onterechte handhaving Aansprakelijkheid jegens vergunninghouder: gemeentelijk bouwtoezicht heeft primaire taak in het bouwproces Aansprakelijkheid jegens derden: niet opmerken van fouten Hoofdlijn in de rechtspraak Hoofdlijn in de rechtspraak: aansprakelijkheid jegens derden voor gebrekkig bouwtoezicht Hoofdlijn in de rechtspraak: relativiteit Literatuur Literatuur: aansprakelijkheid jegens derden voor gebrekkig bouwtoezicht Literatuur: relativiteit Eigen opvatting Zorgvuldigheidsnorm Relativiteit Conclusie 165 x

14 Inhoudsopgave 5.5 Wettelijk bouwtoezicht door private partijen Juridisch kader: hoe ziet privaat bouwtoezicht eruit? Van welke regels wordt de naleving onderwerp van privaat toezicht? Hoe wordt toegezien op de naleving? Instrumenten voor kwaliteitsborging Verschillende typen bouwwerken Welke partijen spelen een rol in het stelsel van privaat toezicht? Private kwaliteitsborging en de beginselen van goed toezicht De aansprakelijkheid van de private toezichthouder jegens de vergunninghouder Het niet goedkeuren van een ontwerp/bouwwerk Het niet opmerken van fouten in een ontwerp/bouwwerk waardoor niet voldaan wordt aan de voorschriften van het Bouwbesluit De aansprakelijkheid van de private toezichthouder jegens derden De aansprakelijkheid van de gemeente jegens de vergunninghouder bij private beoordeling De aansprakelijkheid van de gemeente jegens derden bij private beoordeling Conclusie en beantwoording deelvraag Conclusie en beantwoording onderzoeksvraag toezicht 187 Deel II: Coördinatie 7. Inleiding 7.1 Aanleiding van het onderzoek Coördinatieproblemen in het bouwproces Coördinatieproblemen vanuit een juridisch perspectief Afbakening van het onderwerp Opzet van dit deel van het onderzoek Een multidisciplinaire benadering Onderzoeksvragen Terminologie Coördinatie vanuit een managementperspectief 8.1 Inleiding Coördinatie algemeen Inleiding Het begrip coördinatie Een definitie Onderlinge afhankelijkheid 209 xi

15 Toezicht en coördinatie in het bouwproces Een doel Soorten coördinatie Expertise coordination practices en dialogic coordination practices Expliciete en impliciete coördinatie Verschillende perspectieven op coördinatie Het organisatorische perspectief Het sociale perspectief Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten Coördinatie-activiteiten Methoden van coördinatie Coördinatie-activiteiten en de effectiviteit en efficiëntie daarvan Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten De rol van coördinator De functie van coördinator Wie heeft de rol van coördinator Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten Conclusie Coördinatie in de bouw Inleiding Het belang van coördinatie in de bouw Het belang van coördinatie onderzocht Onderzoeksrapporten over ongevallen Constructieve veiligheid Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten Welke omstandigheden liggen ten grondslag aan coördinatieproblemen in het bouwproces Factoren met betrekking tot de eigenschappen van het bouwproces Economische factoren Houding en hoedanigheid van partijen Juridische factoren Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten Raakvlakken in de verschillende fases van het bouwproces Inleiding Motieven voor opknippen van projecten Raakvlakrisico s Maatregelen nemen die raakvlakrisico s kunnen beperken of voorkomen Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten Beheersing van het bouwproces in relatie tot coördinatie Bouwprojectmanagement en de beheersaspecten daarvan Interfacemanagement Kwaliteitsborging Tussenconclusie en de relatie tot bouwcontracten Conclusie 246 xii

16 Inhoudsopgave 8.4 Samenwerking Inleiding Het begrip samenwerking Het begrip samenwerking Projectoverstijgende en projectgebonden samenwerking De verhoudingen tussen betrokken partijen Cultuur Verhoudingen tussen partijen in het bouwproces Tussenconclusie en relatie tot het bouwcontractenrecht Sturingsmechanismen voor contractuele relaties Succes- en faalfactoren Deelprocessen van samenwerking Tussenconclusie en relatie met het bouwcontractenrecht Conflictbeheersing Oorzaken van conflicten Soorten conflicten De oplossing van conflicten Belemmeringen voor een snelle oplossing van conflicten Factoren in het bouwproces die succesvolle beheersing van conflicten beïnvloeden Tussenconclusie en relatie tot het bouwcontractenrecht Geschilbeslechting Vormen van geschilbeslechting De keuze voor een methode van geschilbeslechting Tussenconclusie en relatie met het bouwcontractenrecht Conclusie Informatie en communicatie Inleiding De begrippen informatie en communicatie Informatie Onderscheid naar doel van informatie Informatie en kennis Tacit knowledge en explicit knowledge Communicatie Tussenconclusie en relatie tot het bouwcontractenrecht Oorzaken van communicatieproblemen Effectiviteit van communicatie Informatiestromen bij coördinatie Informatie-uitwisseling door middel van digitale hulpmiddelen Conclusie Conclusie en beantwoording deelvraag Coördinatie vanuit een juridisch perspectief 9.1 Inleiding Samenwerkingsmodellen 281 xiii

17 Toezicht en coördinatie in het bouwproces Traditionele driehoek Nevenaanneming Onderaanneming Integratie van ontwerp en uitvoering Bouwteam Bouwcombinatie Ketensamenwerking Alliantie Ontwerpteam Conclusie Grondfiguren Nevenaanneming Nevengeschikte adviesovereenkomsten Het UAV-GC-model Onderaanneming Conclusie Dogmatische benadering van de grondfiguren Inleiding Verschillende typen overeenkomsten Bilaterale overeenkomst Meerpartijenovereenkomst Samenhangende overeenkomsten Rechtsgevolgen bij verschillende typen overeenkomsten Een bilaterale overeenkomst Rechten en verplichtingen van partijen De aansprakelijkheid van partijen jegens elkaar De regeling van de coördinatie met andere overeenkomsten De beëindiging van de overeenkomst Meerpartijenovereenkomst De rechten en verplichtingen van partijen De aansprakelijkheid van partijen (intern en extern) De regeling van de coördinatie De (gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst Samenhangende overeenkomsten De rechten en verplichtingen van partijen De aansprakelijkheid van partijen (intern en extern) De regeling van de coördinatie De (gedeeltelijke) beëindiging van de overeenkomst Conclusie Conclusie en beantwoording deelvraag Coördinatie in de algemene voorwaarden 10.1 Inleiding Beoordelingskader overeenkomsten Inleiding 345 xiv

18 Inhoudsopgave Beoordelingskader bilaterale overeenkomsten De taken en bevoegdheden van de coördinator De keuze van de coördinator De afstemming van bilaterale afspraken in het kader van raakvlakrisico s Het bevorderen van effectieve en efficiënte communicatie met betrekking tot coördinatie Het bevorderen van effectieve en efficiënte samenwerking op het gebied van coördinatie De regeling van aansprakelijkheid van partijen voor schade als gevolg van coördinatieproblemen Conclusie: het toetsingskader voor bilaterale overeenkomsten Beoordelingskader multilaterale coördinatieovereenkomst De taken en bevoegdheden van de coördinator De keuze van de coördinator Multilaterale afspraken in het kader van raakvlakrisico s Communicatie met betrekking tot coördinatie Samenwerking op het gebied van coördinatie Aansprakelijkheid van partijen voor schade als gevolg van coördinatieproblemen Een regeling van uittreding en toetreding tot de overeenkomst Conclusie: het toetsingskader voor multilaterale overeenkomsten De aannemingsovereenkomst (UAV 2012) Instructie- en toezichtbevoegdheid coördinator Welke partij vervult de functie van coördinator? Bilaterale afspraken van belang voor de afstemming Deelname van partijen aan een overlegstructuur Kenbaar maken van de informatiebehoefte Waarschuwingsplicht in het kader van de afstemming Hinderen van andere aannemers Aansprakelijkheidsregeling in het kader van coördinatie De adviesovereenkomst (DNR 2011) Instructie- en toezichtbevoegdheid coördinator Welke partij vervult de functie van coördinator? Bilaterale afspraken van belang voor de afstemming Deelname van partijen aan een overlegstructuur Kenbaar maken van de informatiebehoefte Waarschuwingsplicht in het kader van de afstemming Hinderen van andere adviseurs Aansprakelijkheidsregeling in het kader van coördinatie De geïntegreerde overeenkomst (UAV-GC 2005) Instructie- en toezichtbevoegdheid coördinator Welke partij vervult de functie van coördinator? Bilaterale afspraken van belang voor de afstemming Deelname van partijen aan een overlegstructuur Kenbaar maken van de informatiebehoefte 379 xv

19 Toezicht en coördinatie in het bouwproces Waarschuwingsplicht in het kader van de afstemming Hinderen van andere opdrachtnemers Aansprakelijkheidsregeling in het kader van coördinatie De uitvoeringscoördinatieovereenkomst (VGBouw model 1999) Voorwoord Considerans Art. 1 Algemene samenwerkingsplicht Art. 2 Taken van de coördinator Art. 3 Algemeen tijdschema; gedetailleerd werkplan Art. 4 Algemene verplichtingen van partijen Art. 5 Coördinatievergadering Art. 6 Dreigende vertragingen Art. 7 Tekortschieten van een partij Art. 8 Arbeidsomstandighedenbesluit Art. 9 Aansprakelijkheid van de coördinator Art. 10 Toepasselijk recht Art. 11 Beslechting van geschillen Art. 12 Einde van de overeenkomst Conclusie en beantwoording deelvraag Conclusie en beantwoording onderzoeksvraag coördinatie 407 Slotbeschouwing 12. Overkoepelende conclusie toezicht en coördinatie 12.1 Inleiding Verschillen tussen toezicht en coördinatie Multilateraal verband versus bilateraal verband Noodzakelijke voorwaarde versus optionele activiteit Een publiekrechtelijke component Tussenconclusie Overeenkomsten Overlap van coördinatie en toezicht Dezelfde eisen aan contractuele regelingen Dezelfde aansprakelijkheidsvragen Beantwoording overkoepelende onderzoeksvraag Tot slot 423 Samenvatting 425 Summary 429 Literatuurlijst 435 Geraadpleegde jurisprudentie 467 Curriculum Vitae 471 xvi

20 Algemene inleiding De onderwerpkeuze voor coördinatie en toezicht Het uitvoeren van coördinatie en het houden van toezicht zijn twee duidelijk te onderscheiden activiteiten. Zonder uitgebreid op de definities van coördinatie en toezicht in te gaan, dit gebeurt op een later moment, kan gesteld worden dat coördinatie betrekking heeft op de afstemming van verschillende samenhangende activiteiten en dat toezicht betrekking heeft op de controle of activiteiten worden uitgevoerd in overeenstemming met de daaraan gestelde eisen. Coördinatie en toezicht zijn echter wel meer met elkaar verweven zijn dan men op voorhand zou denken. Hieronder wordt dit kort toegelicht aan de hand van de aard van de activiteiten, het houden van toezicht in het kader van coördinatie en het coördineren van toezicht. Coördinatie en toezicht als gelijkaardige activiteiten De toezichthouder en de coördinator hebben met elkaar gemeen dat ze allebei op eenzelfde manier invloed uitoefenen op het bouwproces. Dit gebeurt door op sturende wijze te communiceren met andere participanten van het bouwproces. Een vergelijking met de andere participanten kan de rol van de toezichthouder en de coördinator verduidelijken. Een eerste vergelijking kan worden gemaakt tussen de toezichthouder of coördinator en de ontwerper of aannemer. De output van een ontwerper of aannemer bestaat uit een concreet product: het ontwerp of het bouwwerk of een gedeelte daarvan. De output van een toezichthouder of coördinator bestaat daarentegen uit aanwijzingen richting participanten zoals ontwerper en aannemer. De ontwerper en aannemer leveren met andere woorden een directe bijdrage aan het bouwproces. Zij maken bijvoorbeeld een bestektekening of storten een fundering. De toezichthouder en de coördinator leveren een indirecte bijdrage aan het bouwproces, doordat zij dit proces beïnvloeden via de participanten die een directere bijdrage leveren. 1 Dat de activiteiten coördinatie en toezicht in enige mate op elkaar lijken, blijkt voorts uit het feit dat in veel op een juridisch traditionele 2 wijze vormgegeven bouwprojecten de verantwoordelijkheid voor zowel het toezicht als de coördinatie is ondergebracht bij één partij, de directievoerder. Blijkbaar wordt eenzelfde type partij geschikt geacht voor zowel het uitvoeren van coördinatie-activiteiten als toezichtactiviteiten. 1 Hiermee is overigens niet gezegd dat een ontwerper of aannemer geen toezichthoudende of coördinerende functie kan hebben. Het gaat hier om te onderscheiden functies, bijv. ontwerp en toezicht, die in sommige gevallen door één en dezelfde partij kunnen worden uitgeoefend. 2 Zie over het traditionele samenwerkingsmodel par

21 Toezicht en coördinatie in het bouwproces Toezicht als onderdeel van coördinatie Zoals in hoofdstuk 8 zal blijken heeft coördinatie betrekking op de afstemming van samenhangende activiteiten, oftewel activiteiten waarbij er een zekere onderlinge afhankelijkheid is. Die afstemming wordt bereikt doordat de partij die verantwoordelijk is voor coördinatie (de coördinator) bepaalde instructies of aanwijzingen geeft waardoor afstemmingsproblemen worden voorkomen. In dit verband kan het heel nuttig zijn voor de coördinator om zich ervan te vergewissen dat zijn instructies worden nageleefd door de partijen die werkzaam zijn binnen het project. Hiertoe kan de coördinator controles uitvoeren, toezicht houden, op de naleving van zijn instructies. Er is dan sprake van toezicht dat binnen het kader van de coördinatie plaatsvindt. Coördinatie als onderdeel van toezicht Hierboven werd kort beschreven dat de activiteit toezicht onderdeel kan uitmaken van de activiteit coördinatie. Het omgekeerde is echter ook mogelijk. De activiteit coördinatie kan onderdeel uitmaken van de activiteit toezicht. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer er verschillende toezichthouders actief zijn bij een bouwproject. 3 Het is dan van belang om de toezichtactiviteiten zodanig af te stemmen, te coördineren, dat ze effectief en efficiënt plaats vinden. Het gevaar ligt immers op de loer dat op de grensvlakken van de verschillende toezichtactiviteiten bepaalde aspecten niet worden gecontroleerd, dan wel dubbel worden gecontroleerd. Conclusie Hierboven bleek dat toezicht en coördinatie in bepaalde gevallen door een en dezelfde partij worden uitgevoerd en dat toezicht een onderdeel kan zijn van coördinatie en andersom. In dit onderzoek worden de twee activiteiten echter toch gescheiden behandeld. Tijdens het onderzoek is gebleken dat bij coördinatie en toezicht verschillende juridische leerstukken een rol spelen, die aparte behandeling rechtvaardigen. Er worden derhalve twee verschillende toetsingskaders gehanteerd voor toezicht en coördinatie. De opzet van het onderzoek Het houden van toezicht en het coördineren van het bouwproces zijn beide activiteiten die gericht zijn op de verbetering van de resultaten van het bouwproces. Toezicht houdt een controle in op de uitvoering van activiteiten in het bouwproces. Er wordt gecontroleerd of deze uitvoering van activiteiten voldoet aan daaraan gestelde eisen en hierdoor kunnen problemen met betrekking tot de bouwkwaliteit worden voorkomen. Ook met coördinatie wordt een oorzaak voor het ontstaan van 3 Een voorbeeld hiervan volgt in par

22 Algemene inleiding problemen in het bouwproces weggenomen, namelijk het niet op elkaar afgestemd zijn van bouwactiviteiten. 4 Toezicht en coördinatie zijn er gelet op het bovenstaande kort gezegd op gericht om het bouwproces te verbeteren. Het is mogelijk de wijze waarop deze activiteiten juridisch zijn geregeld in overeenkomsten of in de wet en de wijze waarop deze activiteiten juridisch worden beoordeeld in de rechtspraak vanuit een puur juridisch perspectief te beschouwen. In dit onderzoek is er echter voor gekozen om de eerder genoemde essentie van toezicht en coördinatie, het verbeteren van de resultaten van het bouwproces, in ogenschouw te nemen, vanuit de idee dat het voor de organisatie en daarmee ook voor de resultaten van een bouwproces daadwerkelijk verschil maakt op welke juridische basis een bouwproces georganiseerd wordt. In zowel het deel waarin het toezicht aan de orde komt, als in het deel waarin coördinatie wordt behandeld, zal aan de hand van een casus uit de praktijk nader worden ingegaan op de relatie tussen het recht en het verloop van het bouwproces. Overkoepelende onderzoeksvraag Uit de bovenstaande opzet van het onderzoek volgt dat het gericht is op de relatie tussen de juridische regeling van toezicht en coördinatie en het bereiken van projectresultaten. Dit levert de volgende onderzoeksvraag op: Op welke wijze dienen toezicht en coördinatie juridisch geregeld te zijn om een optimale bijdrage te leveren aan het succes van bouwprojecten? Deze vraag zal eerst gesplitst worden in een onderzoeksvraag voor het toezicht en een onderzoeksvraag voor coördinatie. Aan het eind van dit onderzoek zal de overkoepelende vraag beantwoord worden. 5 4 Er bestaan, zoals zal blijken, ook relevante verschillen tussen toezicht en coördinatie. 5 Zie hoofdstuk 12. 3

23

24 Deel I: Toezicht

25

26 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding op het hoofdstuk Dit deel van het onderzoek heeft betrekking op het eerste deelonderwerp: het toezicht op het bouwproces. Ik zal in deze inleiding eerst ingaan op de vraag waarom het toezicht op het bouwproces onderzocht wordt en wat de aanleiding voor het onderzoek is. Vervolgens ga ik in op de afbakening en de opzet van het onderzoek. Tot slot worden enige opmerkingen gemaakt over de terminologie. 1.2 Aanleiding voor het onderzoek De aanleiding van het onderzoek wordt in twee stappen behandeld. Eerst wordt in algemene zin de problematiek rond coördinatie in het bouwproces geschetst. Vervolgens wordt een verbinding gelegd tussen coördinatieproblemen en het bouwrecht Toezichtproblemen in het bouwproces Het houden van toezicht is een activiteit die in het dagelijks leven vaak plaatsvindt. In zeer veel uiteenlopende functies en rollen in onze samenleving vallen aspecten van toezicht te herkennen. Een strandwacht, boswachter, accountant, leraar, ouder, werkgever hebben bijvoorbeeld allemaal een toezichthoudende rol. 1 Een toezichthouder is niet per definitie afkomstig van de overheid, maar kan ook binnen of namens een onderneming of in de privésfeer optreden. 2 In het algemeen geldt dat deze toezichthoudende rollen te maken hebben met de naleving van bepaalde regels. 3 Het doel van toezichthoudende activiteiten is te voorkomen dat er een situatie ontstaat waarin deze regels niet worden nageleefd. Het belang van het houden van toezicht komt daarom ook (gedeeltelijk) overeen met het belang van de regels die gesteld zijn. 1 Ruimschotel 2014, p. 4. Er zijn uiteraard nog veel meer voorbeelden te bedenken. 2 Ibid. 3 In de bovengenoemde voorbeelden kunnen deze regels bijvoorbeeld van belang zijn: een verbod om in bepaald water te baden, een jaagverbod, boekhoudkundige regels die fraude tegen moeten gaan, het maken van huiswerk, de afspraken die gelden binnen een gezin, afspraken over werktijden. 7

27 Toezicht en coördinatie in het bouwproces In een bouwproces werken verschillende partijen samen en zijn partijen afhankelijk van de mate waarin andere partijen afspraken nakomen. 4 Het gaat dan bovendien niet zelden om grote belangen. Het verbaast daarom ook niet dat in bouwprojecten van oudsher toezichthouders worden ingezet. Een voorbeeld van hoe dit in de praktijk in zijn werk kan gaan, biedt het rapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid over het onderzoek naar de instorting van de derde verdiepingsvloer tijdens de bouw van de B-Tower in Rotterdam. 5 Uit de analyse van de Onderzoeksraad blijkt dat de instorting te wijten was aan een ondeugdelijke ondersteuningsconstructie. De constructie kon de optredende belasting tijdens het storten van het beton niet dragen, omdat er een groot aantal schoren in één richting ontbraken. 6 Uit het rapport blijkt dat er verschillende toezichthoudende partijen betrokken waren of dienden te zijn: De V&G-coördinerend aannemer was verantwoordelijk voor toezicht tijdens het gebruik van de steiger en het uitvoeren van periodieke inspecties 7 ; De toezichthouder steigergebruik werkt onder verantwoordelijkheid van de steigergebruiker en voert controles uit, onder meer na wijzigingen en extreme weersomstandigheden; 8 Een adviesbureau was ingehuurd voor ondersteuning van het projectmanagement en het verzorgen van de directievoering en toezicht (bouwdirectie). 9 Er waren ook nog twee overheidstoezichthouders betrokken bij de veiligheid op de bouwlocatie: De Dienst Stedenbouw en Volkshuisvesting van de gemeente Rotterdam houd toezicht op de naleving van de bouwregelgeving. Dit toezicht is, aldus de Onderzoeksraad, complementair aan de kwaliteitsborging van de betrokken bouwpartijen en het toezicht door de opdrachtgever 10 ; De Arbeidsinspectie, die in het kader van de naleving van de Arbowet een inspectie op de bouwlocatie heeft uitgevoerd (toen de ondersteuningsconstructie voor de derde verdiepingsvloer nog niet in opbouw was) 11 ; Uit de bovengenoemde opsomming blijkt dat verschillende partijen in meer of mindere mate betrokken zijn bij het toezicht op de bouw van een tijdelijke onder- 4 Om een simpel voorbeeld te geven: de opdrachtgever is er voor het in stand houden van zijn bouwwerk van afhankelijk dat de aannemer de afspraken omtrent het slaan van de fundering op een bepaalde diepte nakomt. 5 Onderzoeksraad Voor veiligheid Ibid. p Ibid. p Ibid. 9 Ibid. p Ibid. p Ibid. p

28 Inleiding steuningsconstructie voor een verdiepingsvloer. 12 Deze betrokkenheid kan voortvloeien uit contractuele verplichtingen, maar ook uit wettelijke taken en bevoegdheden. Voor de gemeente was het toezicht op de ondersteuningsconstructie geen prioriteit: Ondersteuningsconstructies kennen in het toezichtregime van de gemeente een lage prioriteit. De risicoanalyse in het Beleidsplan Vergunningen benoemt stempels/steigers voor de categorie complex nieuwbouw waarop de B-Tower was ingeschaald, als achterafpunt. Dit betekende dat er steekproefsgewijs tijdens de uitvoeringscontroles kan worden gecontroleerd. Op de B-Tower is dit niet gebeurd. De dienst Stedenbouw en Volkshuisvesting heeft in zijn toezicht op de bouw van de B-Tower geen aandacht besteed aan de uitvoering van de ondersteuningsconstructies. Een van de conclusies van de Onderzoeksraad met betrekking tot het functioneren van het toezicht laat zien waar het aan schortte bij de ondersteuningsconstructie van de B-Tower: Er was veel toezicht van een groot aantal veiligheidskundigen van verschillende partijen, met veel overleg, maar wie toezicht hield op de steiger was onduidelijk. Er bestond ten onrechte onderling vertrouwen op vermeende deskundigheid van collega-veiligheidskundigen. Signalen over instabiliteit in de steiger bereikten niet de personen die hadden kunnen ingrijpen. De partijen hadden geen effectief veiligheidsbeheerssysteem. Ook hadden deze private toezichthouders onvoldoende kennis van sterkte en stabiliteit van deze gecompliceerde steiger. 13 Voorts concludeert de Onderzoeksraad dat verschillende betrokken toezichthouders zich richtten op het veilig werken aan de steiger en niet of de steiger zelf veilig werd. 14 De hierboven weergegeven problemen met het toezicht op de ondersteuningsconstructie, gebrekkige afstemming tussen verschillende toezichthouders, het buiten beschouwing laten van bepaalde aspecten in de toezichtbeoordeling en het niet informeren van toezichthouders over bepaalde problemen, zijn problemen waarover in de juridische sfeer afspraken kunnen worden gemaakt. De conclusie lijkt daarom gerechtvaardigd dat de wijze waarop gecontracteerd wordt over toezicht en de wijze waarop taken en verplichtingen van toezichthouders publiekrechtelijk worden vormgegeven, van invloed zijn op de effectiviteit van het toezicht. Met deze voorlopige conclusie wordt het onderwerp van de navolgende subparagraaf aangesneden: de problemen met toezicht bezien vanuit een juridisch perspectief. 12 Als wordt geëxtrapoleerd naar het gehele bouwproject kan aangenomen worden dat een aanmerkelijk groter aantal partijen betrokken is. 13 Onderzoeksraad Voor Veiligheid 2012, p Ibid. p

29 Toezicht en coördinatie in het bouwproces Toezichtproblemen vanuit een juridisch perspectief Voor het toezicht dat plaatsvindt, dient een juridische grondslag te zijn. 15 Die grondslag kan naar gelang de aard van het toezicht gevonden worden in de wet of in een contract. Is sprake van een publieke toezichthouder, zoals de gemeente in de vorige subparagraaf, dan berust het toezicht op een wettelijke grondslag. 16 Is sprake van een private toezichthouder, zoals de directievoerder in de vorige subparagraaf, dan zal de grondslag voor het toezicht gevonden moeten worden in de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan het bouwproces. Ter introductie van de juridische aspecten van toezicht wordt hierna ingegaan op de verhoudingen waarin toezicht een rol kan spelen In welke rechtsverhoudingen speelt privaatrechtelijk toezicht een rol? In deze paragraaf zal op de rechtsverhoudingen tussen de verschillende bij privaatrechtelijk toezicht betrokken partijen worden ingegaan. Steeds wordt aangestipt op welke wijze een van de partijen nadeel zou kunnen ondervinden van falend toezicht. De juridische uitwerking van de aansprakelijkheidsrechtelijke vragen vindt plaats in hoofdstuk 4. a) Opdrachtgever-aannemer In de relatie tussen opdrachtgever en aannemer kan de aannemer op verschillende manieren nadeel ondervinden van falend toezicht dat door of namens de opdrachtgever wordt uitgevoerd. Ten eerste kan nadeel ontstaan doordat de opdrachtgever of diens toezichthouder bepaalde gebreken niet heeft onderkend. Het werk van de aannemer bevat dan gebreken, die het toezicht aan het licht had kunnen brengen en die de aannemer dan tijdig had kunnen herstellen. Een tweede wijze waarop nadeel zou kunnen ontstaan bij de aannemer, is als de toezichtshandelingen die door of namens de opdrachtgever worden uitgevoerd een belemmering vormen voor de voortgang van de uitvoering van het werk door de aannemer. b) Opdrachtgever-toezichthouder (directievoerder) In de verhouding tussen opdrachtgever en toezichthouder kan de opdrachtgever nadeel ondervinden van falend toezicht. De opdrachtgever heeft een werk dat niet ontdekte gebreken bevat, indien die gebreken niet door de toezichthouder aan het licht zijn gebracht. 15 Een toezichthouder moet immers informatie kunnen verzamelen en in kunnen grijpen. 16 In het geval van gemeentelijk bouwtoezicht de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. 10

30 Inleiding c) Toezichthouder-derde partij Een derde partij kan schade lijden indien de aannemer fouten maakt die niet zijn onderkend door de toezichthouder. In de praktijk blijkt deze rechtsverhouding echter van ondergeschikt belang, omdat, gelet op het directere verband tussen het handelen van de aannemer en de schade, het aanspreken van de aannemer meer voor de hand ligt In welke rechtsverhoudingen speelt publiekrechtelijk toezicht een rol? In deze paragraaf zal op de rechtsverhoudingen tussen de verschillende bij publiekrechtelijk toezicht betrokken partijen worden ingegaan. Steeds wordt aangestipt op welke wijze een van de partijen nadeel zou kunnen ondervinden van falend toezicht. Daarbij wordt een onderscheid aangehouden tussen overheidstoezicht en privaat toezicht op de naleving van bouwregelgeving. De publieke of private hoedanigheid van de toezichthoudende partijen kan namelijk, zoals later zal blijken, van invloed zijn op de beoordeling van de aansprakelijkheid van die partijen. De juridische uitwerking van de aansprakelijkheidsrechtelijke vragen vindt plaats in hoofdstuk 5. a) Toezichthouder-vergunninghouder In de rechtsverhouding tussen de vergunninghouder en de gemeente als wettelijk toezichthouder kan de vergunninghouder op verschillende manieren nadeel ondervinden. Ten eerste is het mogelijk dat het ontwerp of het werk van de vergunninghouder gebreken bevat, die niet aan het licht zijn gebracht door het gemeentelijk bouwtoezicht. Voorts is nadeel mogelijk doordat het toezicht dat de gemeente houdt de vergunninghouder belemmert in de uitvoering van zijn werkzaamheden. b) Toezichthouder-derde partij Een derde partij kan door falend directie toezicht nadeel ondervinden indien de vergunninghouder fouten maakt die niet zijn onderkend door de toezichthouder of waartegen door de toezichthouder onvoldoende is opgetreden. Een voorbeeld is een derde die aanwezig is in een gebouw dat instort als gevolg van uitvoeringsfouten die niet door bouw- en woningtoezicht zijn onderkend. c) Private toezichthouder-vergunninghouder Ten tijde van dit onderzoek wordt een wetsvoorstel ontwikkeld waarin een verschuiving van het publiekrechtelijke bouwtoezicht van de gemeente naar private 17 Chao-Duivis 2016a, p , Strang, in: GS Onrechtmatige daad, VIII.2, aant

31 Toezicht en coördinatie in het bouwproces beoordelingsinstanties is opgenomen. 18 Ook in deze situatie kunnen aansprakelijkheidsvragen ontstaan, tussen de private toezichthouder en de vergunninghouder. d) Private toezichthouder-derde partij Indien privaat toezicht op de naleving van publiekrechtelijke normen mogelijk wordt, zullen mogelijk ook derden de private toezichthouder aansprakelijk willen stellen voor onzorgvuldig toezicht als gevolg waarvan zij schade hebben geleden. 1.3 Onderzoeksvraag De onderzoeksvraag luidt als volgt: Hoe moet de wijze waarop toezicht op het bouwproces wettelijk en contractueel is geregeld, worden beoordeeld aan de hand van maatstaven voor goed toezicht die afkomstig zijn uit het (bouw)management- en juridische domein? Deze onderzoeksvraag valt uiteen in de volgende deelvragen: 1. Wat zijn de algemene kenmerken van toezicht? 2. Welke beginselen van goed toezicht kunnen worden onderscheiden en in hoeverre hebben die betrekking op bouwtoezicht? 3. Op welke wijze is het privaatrechtelijk bouwtoezicht op dit moment geregeld, hoe worden deze regelingen beoordeeld in rechtspraak en literatuur en in hoeverre is dit in overeenstemming met beginselen van goed bouwtoezicht? 4. Op welke wijze is het publiekrechtelijk bouwtoezicht op dit moment geregeld, hoe worden deze regelingen beoordeeld in rechtspraak en literatuur en in hoeverre is dit in overeenstemming met beginselen van goed bouwtoezicht? 5. In hoeverre is de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen in overeenstemming met de beginselen van goed bouwtoezicht? 1.4 Plan van behandeling Dit deel van het onderzoek heeft betrekking op juridische vragen die van belang zijn in de rechtsverhoudingen waarbinnen de verschillende vormen van toezicht aan de orde komen. Bij deze rechtsverhoudingen wordt een onderscheid worden aangehouden tussen privaatrechtelijk en publiekrechtelijk toezicht, omdat het verschil in de grondslag voor het toezicht met zich brengt dat ook de aansprakelijkheid in beginsel op een andere grondslag (onrechtmatige daad bij publiekrechtelijk toezicht en contractuele aansprakelijkheid bij privaatrechtelijk toezicht) moet worden gegrond. Het privaatrechtelijk en publiekrechtelijk toezicht vinden kortom in een andere juridische context plaats, waardoor andere juridische vragen opkomen. 18 Kamerstukken I 2016/17, , nr. A. 12

32 Inleiding Voorafgaand aan de behandeling van het privaatrechtelijk en publiekrechtelijk bouwtoezicht in hoofdstukken 4 en 5, zal in hoofdstuk 3 een toetsingskader, bestaande uit criteria van goed toezicht, worden geformuleerd. Waar mogelijk en waar van belang zullen deze criteria in de hoofdstukken 4 en 5 terugkomen in mijn eigen opvatting over wettelijke en contractuele regelingen en de rechtspraak en literatuur die daarop betrekking hebben. Om de beantwoording van de vraag welke rol de verschillende criteria van goed toezicht spelen expliciet te maken, wordt in de subparagrafen waarin mijn eigen opvatting aan bod komt steeds waar mogelijk afgesloten met een korte bespreking van de rol die de criteria van goed toezicht in de betreffende rechtsverhouding (dienen te) spelen. 1.5 Definities Een algemeen geaccepteerde definitie van toezicht is: het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren. 19 Deze definitie van toezicht bestaat uit drie elementen. Het eerste element is het verzamelen van informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Het tweede element bestaat uit de beoordeling van de verzamelde informatie. Met deze twee elementen van toezicht is de toezichthouder in staat om te bepalen of de aan de zaak of handeling gestelde eisen nageleefd worden. Wanneer alleen deze twee elementen worden uitgevoerd wordt er gesproken van nalevingstoezicht. 20 Bij nalevingstoezicht wordt het derde element van toezicht, interveniëren naar aanleiding van de beoordeling van de gegevens over de zaak of handeling waarop toezicht wordt gehouden 21, aan een derde persoon of instantie overgelaten. 22 De toezichthouder onderneemt dan geen directe actie jegens de persoon wiens handelen of zaak onder toezicht staat. Indien de toezichthouder dit wel doet, wordt gesproken van handhavingstoezicht Kamerstukken II 2000/01, , nr. 1, p. 7. Zie ook Van Rossum 2005, p , Giesen 2005, p en de daar besproken literatuur en Algemene Rekenkamer 2012, p Van Rossum 2005, p. 12, die onder meer verwijst naar Jansen en Rogier/Hartmann/ v.d. Hulst. Giesen 2005, p. 12 onder noot 5 laat overigens de vraag of er met alleen deze twee elementen al van toezicht kan worden gesproken in het midden. 21 Van Rossum 2005, p Dit wordt ook wel signalerend toezicht genoemd, zie Algemene Rekenkamer 2012, p Handhavingstoezicht wordt ook wel corrigerend toezicht genoemd, zie Algemene Rekenkamer 2012, p Van Rossum neigt ernaar een onderscheid te willen maken tussen toezicht (nalevingstoezicht) en handhaving. Zie van Rossum 2005, p. 12. In dit onderzoek wordt voorlopig uitgegaan van de hierboven gegeven definitie die ook handhaving omvat. 13

33 Toezicht en coördinatie in het bouwproces Ruimschotel is, mijns inziens terecht, kritisch over de hierboven gegeven definitie van toezicht. Hij stelt dat teveel activiteiten onder deze definitie geschaard kunnen worden. Hij noemt als voorbeeld een alarm dat afgaat als de temperatuur boven een bepaalde waarde komt. 25 Toch wordt de definitie van toezicht zoals die gegeven is, gehanteerd in dit onderzoek. Ten eerste omdat het een breed geaccepteerde definitie is in de juridische literatuur. Ten tweede erkent ook Ruimschotel dat het niet goed mogelijk is een alternatieve definitie te formuleren, omdat het steeds mogelijk blijkt om voorbeelden te bedenken waaruit blijkt dat definities te eng dan wel te ruim zijn. 26 Tot slot is van belang dat de definitie zeer geschikt is om de handelingen die binnen toezicht plaatsvinden te ordenen. 27 Wel wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de drie verschillende activiteiten die samen toezicht vormen. 25 Ruimschotel 2014, p Ibid. p Ibid. 14