Pagina. Besluit Openbaar. 1 Inleiding. Ons kenmerk: ACM/DTVP/2015/205887_OV Zaaknummer: Datum: 16 oktober 2015

Transcriptie

1 Ons kenmerk: ACM/DTVP/2015/205887_OV Zaaknummer: Datum: 16 oktober 2015 van de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 in samenhang gelezen met artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht tot het opleggen van een last onder dwangsom aan Koninklijke PostNL B.V. wegens overtreding van artikel 9 van de Postwet Inleiding 1. Van Straaten Post B.V. (hierna: VSP) en Intrapost B.V. (hierna: IP) hebben de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) verzocht handhavend op te treden tegen Koninklijke PostNL B.V. (hierna: PostNL) in verband met verschillende wijzigingen die PostNL heeft aangebracht in de door hem gehanteerde tarieven en voorwaarden voor postvervoerdiensten voor het jaar VSP en IP stellen zich op het standpunt dat de wijzigingen die PostNL in 2015 doorvoert een discriminatoir karakter hebben. Tevens achten ze de wijze waarop PostNL met zijn aanbod uitvoering geeft aan de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste in strijd met artikel 9 van de Postwet Voor postvervoerbedrijven is niet, althans onvoldoende, kenbaar wat de speciale tarieven en voorwaarden zijn die PostNL aanbiedt aan zijn zakelijke klanten. Van deze wijzigingen worden volgens VSP en IP postvervoerbedrijven de dupe. Daardoor zal de concurrentiedruk die van deze bedrijven uitgaat ernstig worden beperkt. Voorts sluiten VSP en IP niet uit dat zij door de verschillende wijzigingen zich genoodzaakt zullen zien uit de markt te treden. Pagina 1/17 T F info@acm.nl Muzenstraat WB Den Haag Postbus BH Den Haag 3. In het handhavingsverzoek zijn verschillende onderwerpen aan de orde gesteld. Deze onderwerpen vergen ieder een zorgvuldig onderzoek naar relevante feiten en af te wegen belangen. De omvang en diepgang van deze onderzoeken verschillen per onderwerp. Gezien deze verschillen en gelet op de belangen die bij het handhavingsverzoek betrokken zijn, heeft ACM ervoor gekozen gefaseerd te beslissen op het handhavingsverzoek van VSP en IP. 4. In het eerste besluit van 1 mei , waarbij aan PostNL een last onder dwangsom is opgelegd, is ingegaan op twee onderwerpen, te weten (i) de toeslag afwijkende vormgeving en (ii) de dienst Diverse Afzenderadressen. 1 Kenmerk: ACM/DTVP/2015/

2 5. In dit besluit wordt aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9 van de Postwet 2009, treedt hiervoor in de plaats. 6. [ VERTROUWELIJK ] [ VERTROUWELIJK ] [ VERTROUWELIJK ] 2 Verloop van de procedure 7. Op 28 oktober 2014 heeft ten kantore van ACM een gesprek plaatsgevonden met VSP. In dit gesprek heeft VSP gewezen op de aankondiging van de voorwaarden en tarieven voor postvervoerdiensten van PostNL in VSP kondigde aan ten aanzien van de voorwaarden en tarieven 2015 een handhavingsverzoek bij ACM te zullen indienen. 2/17 8. Op 31 oktober 2014 heeft ten kantore van ACM een gesprek plaatsgevonden met PostNL. In dit gesprek zijn onder meer de voorwaarden en tarieven 2015 aan de orde geweest. Hierbij heeft ACM gemeld dat bij haar het vermoeden van een overtreding bestaat. In dit verband is aan PostNL de cautie gesteld. 9. Bij brief van 6 november 2014 hebben VSP en IP ACM verzocht handhavend op te treden tegen PostNL in verband met verschillende gedragingen van PostNL in het kader van zijn aanbod van postvervoerdiensten in Bij brief van dezelfde datum heeft ACM het handhavingsverzoek van VSP en IP aan PostNL doorgezonden. Voorts heeft ACM PostNL uitgenodigd voor de hoorzitting in de onderhavige zaak, waarbij PostNL nogmaals op zijn zwijgrecht is gewezen. 11. Bij brief van 11 november 2014 heeft ACM VSP en IP uitgenodigd voor de hoorzitting in de onderhavige zaak. 12. Bij brief van 26 november 2014 heeft PostNL zijn zienswijze gegeven op het handhavingsverzoek van VSP en IP. 13. Op 1 december 2014 heeft de hoorzitting naar aanleiding van het handhavingsverzoek van VSP en IP plaatsgevonden. VSP, IP en PostNL waren hierbij aanwezig. 14. Bij brief van 4 december 2014 heeft PostNL gereageerd op de vragen die tijdens de hoorzitting van 1 december 2014 aan hem waren gesteld, maar die hij op dat moment niet kon beantwoorden.

3 15. Op 23 december 2014 heeft ACM per brief een vooraankondiging van het eerste besluit, als bedoeld in randnummer 4, aan PostNL gestuurd. Op diezelfde dag heeft ACM per brief het dictum van het voorgenomen besluit verstuurd aan VSP en IP. 16. PostNL en VSP en IP hebben per brief hun zienswijzen op het voorgenomen eerste besluit verstrekt op respectievelijk 19 januari en 20 januari In het eerste besluit van 1 mei 2015 is aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd, waarbij is ingegaan op twee onderwerpen, te weten (i) de toeslag afwijkende vormgeving en (ii) de dienst Diverse Afzenderadressen. Deze opgelegde last houdt onder meer in dat PostNL dient af te zien van het in rekening brengen van een toeslag in verband met de aanwezigheid van meerdere afzenderadressen op door hen bij PostNL aangeleverde poststukken in het kader van door postvervoerbedrijven afgenomen partijenpostdiensten. Daarnaast dient PostNL bij het verlenen van partijenpostdiensten aan andere postvervoerbedrijven geen onderscheid te maken op basis van het criterium dat een aangeleverde partij post al dan niet bestaat uit poststukken van verschillende afzenderadressen. 3/17 3 Juridisch kader 18. Op grond van artikel 37, eerste lid, van de Postwet 2009 is ACM belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens die wet, met uitzondering van hoofdstuk Ingevolge artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 is ACM bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens die wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van de verplichtingen bij of krachtens hoofdstuk 11. Uit artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht volgt dat ACM in plaats van het opleggen van een last onder bestuursdwang een last onder dwangsom kan opleggen. 20. Artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 luidt: Indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, verricht hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Onder andere postvervoerbedrijven vallen ook groepsmaatschappijen die in een groep verbonden zijn in de zin van artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek met het postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk als bedoeld in de eerste volzin.

4 21. Artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 luidt: Een postvervoerbedrijf als bedoeld in het eerste lid zorgt ervoor dat de geldende speciale voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar zijn. 22. In de memorie van toelichting op de Postwet is met betrekking tot artikel 9, derde lid, van de Postwet 2009 het volgende opgenomen: ( ) dat de speciale tarieven en voorwaarden transparant en non-discriminatoir zijn, betekent dat eenieder een beeld moet kunnen hebben van de structuur en hoogte van de speciale tarieven van het in het eerste lid bedoelde postvervoerbedrijf. Dat brengt mee, dat het postvervoerbedrijf ervoor moet zorgen dat de structuur van de speciale tarieven en voorwaarden voor eenieder kenbaar zijn en kunnen worden geraadpleegd. Het postvervoerbedrijf behoeft niet de afgesloten contracten op te nemen, maar de in het derde lid opgenomen zorgplicht vereist dat de gehanteerde tariefstructuur kenbaar wordt gemaakt. Het postvervoerbedrijf is in beginsel vrij in de wijze waarop het de tarieven kenbaar maakt, bijvoorbeeld via een website. 4/17 4 Feiten 23. PostNL heeft op zijn website een brochure geplaatst waarin informatie over producten, services en tarieven per januari 2015 is opgenomen (hierna: het Tarievenboekje 2015). 24. PostNL hanteert naast het openbare Tarievenboekje 2015 ook de zogenoemde Interne Tarieven Brochure (hierna: ITB) 3 waarin niet-gepubliceerde kortingen en specifieke voorwaarden zijn vermeld. 5 Handhavingsverzoek 25. In hun handhavingsverzoek stellen VSP en IP dat het Tarievenboekje 2015 niet volledig is, omdat het niet alle (uitgewerkte) staffels, condities en voorwaarden bevat die PostNL hanteert voor zijn zakelijke klanten. Door ook staffels, kortingen en voorwaarden te hanteren die niet in het Tarievenboekje 2015 staan, handelt PostNL in strijd met de transparantieverplichting van artikel 9 van de Postwet VSP en IP menen dat PostNL de voorwaarden om voor de verschillende kortingen en kortingspercentages in aanmerking te komen, transparant en kenbaar moet maken, zodat daadwerkelijk gecontroleerd kan worden of PostNL de op hem 2 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p Het betreft de Interne Tarieven Brochure 2015 (januari), Versie september 2014.

5 rustende non-discriminatieverplichting nakomt. 26. VSP en IP halen in hun handhavingsverzoek een aantal voorbeelden aan om hun stellingen te onderbouwen. Zo ontbreken in het Tarievenboekje 2015 van PostNL de huis-aanhuistarieven, een aantal productnummers met bijbehorende tarieven van verschillende soorten dienstverlening en de kortingsmatrix op basis waarvan PostNL de te verstrekken jaarvolume-, volumegarantie- en meerjarenkorting bepaalt. Daarnaast blijkt uit de markt dat PostNL hoge kortingen (tot 25%) aan grote organisaties met veel volume biedt. Dergelijke kortingen zijn niet transparant en kenbaar gemaakt door PostNL, aldus VSP en IP. 6 Zienswijze PostNL 27. PostNL stelt dat hij transparante voorwaarden en tarieven hanteert door op zijn website en in zijn tarievenboekje de volgende informatie te geven: een overzicht van de door hem aangeboden diensten met de daarbij behorende voorwaarden (onder andere technische voorwaarden), condities en tarieven; de technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk, voor zover de afnemer deze informatie nodig heeft; een overzicht van alle locaties van toegangspunten. 4 5/ Daarnaast voert PostNL aan dat hij op zijn website de voorwaarden bekend maakt waaronder klanten in aanmerking kunnen komen voor aanvullende producten, tarieven, kortingen en voorwaarden (speciale voorwaarden). In het op de website van PostNL gepubliceerde Tarievenboekje 2015 zijn de criteria aangegeven op grond waarvan klanten en postvervoerbedrijven contact kunnen opnemen met PostNL om in detail geïnformeerd te worden over de speciale voorwaarden waarvoor zij in aanmerking kunnen komen. Klanten die aan die voorwaarden voldoen, worden door PostNL geïnformeerd over het non-discriminatoire aanbod dat daarbij hoort PostNL stelt zich op het standpunt dat een verdergaande publicatieverplichting zou betekenen dat PostNL gedwongen wordt bedrijfsvertrouwelijke gegevens openbaar te maken. De postregelgeving strekt volgens PostNL niet zo ver. Dit is volgens hem door de wetgever reeds onderkend onder de Postwet PostNL verwijst in dit verband naar de toelichting bij de wijziging van het algemene richtlijnen post 6 (hierna: Barp) waaruit volgens hem volgt dat de transparantieverplichting niet betekent dat speciale voorwaarden bekend gemaakt 4 Zienswijze van PostNL op het handhavingsverzoek, randnummer Zienswijze van PostNL op het handhavingsverzoek, randnummer 3.33 en Stcrt. 2000, 101.

6 moeten worden PostNL stelt dat de inwerkingtreding van de Postwet 2009 niet heeft geleid tot een aanpassing van het begrip transparantie. In de evaluatie door ACM van artikel 9 van de Postwet heeft ACM volgens PostNL bevestigd dat hij op een juiste wijze invulling geeft aan de vereiste transparantie op grond van artikel 9 van de Postwet PostNL stelt dat wanneer zijn speciale voorwaarden ongeclausuleerd op straat zouden liggen, de effectieve bedrijfsvoering voor hem ten aanzien van het (groot)zakelijke segment waar de speciale voorwaarden in principe voor zijn bedoeld onmogelijk wordt. Concurrenten en zakelijke klanten van PostNL zullen dan immers de maximale kortingen en daarmee de bodemtarieven van PostNL kennen en hun marktgedrag daarop afstemmen door heel specifiek te onderbieden. Dit zou PostNL elke concurrentiemogelijkheid ontnemen hetgeen een ontoelaatbare beperking van de mededinging zou inhouden in de zin van het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Zijn concurrentiepositie wordt op deze manier op ontoelaatbare wijze ingeperkt, aldus PostNL. 10 6/ Volgens PostNL dient het bekendmaken van kortingstaffels met betrekking tot klanten ook geen enkel doel. Een klant zal over het algemeen niet meer post gaan verzenden dan hij van plan was omdat hij daardoor in een ander stapje van de staffel terecht zal komen. 11 Het bekend maken van kortingen in hogere staffels met name aan klanten zal ook mogelijk neerkomen op loyaliteitsverhogende maatregelen die op gespannen voet staan met het mededingingsrecht en met name het verbod op misbruik van machtspositie, voor zover PostNL overigens al een machtspositie zou hebben. Als PostNL dominant zou zijn, dan zou het bekend maken van de precieze staffels aan zijn klanten kunnen worden gezien als een poging om klanten aan te zetten meer post te gaan versturen om daarmee in aanmerking te komen voor een hogere korting in plaats van te kiezen voor mogelijke concurrerende communicatiemiddelen Zienswijze van PostNL op het handhavingsverzoek, randnummer 3.34 en ACM, Eindrapport Evaluatie artikel 9 Postwet verslag over de effecten in de praktijk en advies over de wenselijkheid van aanvullende regels, 31 maart 2010, kenmerk: OPTA/AM/2010/ Zienswijze van PostNL op het handhavingsverzoek, randnummer Antwoorden van PostNL op de vragen van ACM van de hoorzitting van 1 december 2014, p. 6-7, antwoorden van PostNL op de vragen van ACM op de hoorzitting van 1 december 2014 (hoorzittingsverslag van het gezamenlijk deel) en pleitaantekeningen van PostNL op de hoorzitting van 1 december 2014, randnummer Antwoorden van PostNL op de vragen van ACM op de hoorzitting van 1 december 2014, p Antwoorden van PostNL op de vragen van ACM op de hoorzitting van 1 december 2014 (hoorzittingsverslag van het gezamenlijk deel, p. 12).

7 7 Overwegingen ACM Conclusie 33. ACM stelt vast dat PostNL met het publiceren van het Tarievenboekje 2015 niet voldoet aan de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet In dit hoofdstuk wordt dit door ACM gemotiveerd. 34. In paragraaf 7.1 gaat ACM in op de verplichtingen die volgens haar voortvloeien uit artikel 9 van de Postwet 2009 en op de zienswijze van PostNL dat de postregelgeving niet zover strekt dat PostNL verplicht is tot het transparant en kenbaar maken van speciale voorwaarden en tarieven. Daarna bespreekt ACM de huidige werkwijze van PostNL met betrekking tot de openbaarmaking van zijn speciale tarieven en voorwaarden (paragraaf 7.2). Vervolgens gaat ACM in op de stelling van PostNL dat ACM heeft ingestemd met de manier waarop PostNL de transparantieverplichting invult (paragraaf 7.3). In paragraaf 7.4 gaat ACM in op de gestelde negatieve gevolgen van een verdergaande publicatieverplichting op de concurrentiepositie van PostNL en op de mededinging. 7/ Transparantieverplichting en kenbaarheidsvereiste artikel 9 Postwet Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Postwet 2009 dient PostNL postvervoer voor andere postvervoerbedrijven tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven te verrichten ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Het derde lid van artikel 9 Postwet 2009 voegt daar aan toe dat deze voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar dienen te zijn. 36. Artikel 9 Postwet 2009 dient te worden bezien in het licht van de liberalisering van de postmarkt. De wetgever heeft vanuit het oogpunt van een goede marktwerking bepaald dat postvervoerbedrijven non-discriminatoir behandeld dienen te worden door PostNL, dat wil zeggen dat voor deze postvervoerbedrijven dezelfde voorwaarden en tarieven hebben te gelden als voor klanten van PostNL die geen postvervoerbedrijf zijn. Vanuit het oogpunt van een goede marktwerking heeft de wetgever tevens de verplichting opgelegd tot transparantie van speciale voorwaarden en tarieven. Dit betekent dat eenieder een beeld moet kunnen hebben van de structuur en hoogte van de door PostNL gehanteerde speciale voorwaarden en tarieven. 13 De informatie met betrekking tot speciale voorwaarden en tarieven is noodzakelijk voor alternatieve postvervoerbedrijven om effectief de concurrentie met PostNL aan te kunnen gaan. Daarnaast maakt de transparantieverplichting het voor postvervoerbedrijven mogelijk om na te gaan of zij inderdaad non-discriminatoir worden behandeld. 13 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p. 35 en 36.

8 37. Het derde lid van artikel 9 Postwet 2009 benadrukt nogmaals de noodzaak tot kenbaarheid van de speciale voorwaarden en tarieven, door voor te schrijven dat de door PostNL gehanteerde voorwaarden en tarieven voor eenieder kenbaar moeten zijn. ACM is overigens van oordeel dat PostNL op grond van deze bepaling slechts gehouden is tot het kenbaar maken van speciale voorwaarden en tarieven aan andere postvervoerbedrijven. Een verdergaande uitleg, inhoudende dat PostNL al zijn tarieven voor een ieder openbaar zou moeten maken, acht ACM niet proportioneel. 38. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 9 Postwet 2009 blijkt dat de transparantie van voorwaarden en tarieven inhoudt: ( ) dat eenieder een beeld moet kunnen hebben van de structuur en hoogte van de speciale tarieven ( ) 14. Dit betekent naar het oordeel van ACM niet dat PostNL zijn contracten met zakelijke klanten openbaar dient te maken. Het betekent wel dat PostNL ervoor moet zorgen dat andere postvervoerbedrijven, die voor (een gedeelte van) hun dienstverlening van PostNL afhankelijk zijn, kennis moeten kunnen nemen van de door PostNL gehanteerde speciale tarieven en voorwaarden. Dit houdt in dat andere postvervoerbedrijven inzicht moeten hebben in alle door PostNL aan (zakelijke) klanten aangeboden diensten, kortingsregelingen, kortingsstaffels en kortingspercentages, alsmede alle voorwaarden die gelden om daarvoor in aanmerking te komen. Deze informatie dient correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn. In dit verband merkt ACM op dat het PostNL in beginsel vrij staat om zelf te bepalen op welke wijze hij deze informatie transparant aan postvervoerbedrijven aanbiedt. Hierbij valt te denken aan een beveiligde pagina van zijn website of een nieuwsbrief voor postvervoerbedrijven. Uitgangspunt is dat de desbetreffende informatie op non-discriminatoire wijze aan alle postvervoerbedrijven transparant en kenbaar gemaakt wordt. 8/ Met betrekking tot het betoog van PostNL dat uit de toelichting op een wijziging van het Barp uit 2000 volgt dat speciale voorwaarden niet bekend gemaakt hoeven worden, overweegt ACM als volgt. De door PostNL bedoelde toelichting heeft betrekking op het destijds nieuw ingevoegde onderdeel 5.2 van dat besluit. In dat onderdeel werd PostNL de mogelijkheid geboden om bij afzonderlijke overeenkomst af te wijken van het vereiste van uniforme tarieven voor het vervoer van brieven dat onder de aan PostNL verleende concessie viel. Deze in het Barp opgenomen regeling ziet op een hele andere situatie dan waarop artikel 9 van de Postwet 2009 ziet. De toelichting op de wijziging van het Barp heeft dan ook geen betekenis voor de uitleg van artikel 9 van de Postwet Ten overvloede voegt ACM hier nog aan toe dat aan de tekst van het destijds nieuw ingevoegde onderdeel 5.2 van het Barp niet de door PostNL getrokken conclusie kan worden 14 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p. 36.

9 verbonden dat hij geen verplichting zou hebben om speciale voorwaarden bekend te maken. Immers, in het onderdeel is bepaald dat het publicatievereiste als bedoeld in onderdeel 5.1 van dat besluit niet geldt voor afzonderlijke overeenkomsten (cursivering door ACM). Zoals eerder opgemerkt betekent de transparantieverplichting naar het oordeel van ACM niet dat PostNL zijn contracten met zakelijke klanten openbaar dient te maken. 41. De bovenstaande uitleg van de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste en het hierbij al dan niet betrekken van het Barp, is in een eerdere handhavingsprocedure van ACM aan de orde geweest bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter). In zijn uitspraak van 25 juni 2015 onderschrijft de voorzieningenrechter de hiervoor omschreven uitleg van ACM van de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste. Ook deelt de voorzieningenrechter het standpunt van ACM met betrekking tot de toelichting op een wijziging van het Barp. De voorzieningenrechter bevestigt dat de toelichting op de regeling uit het Barp geen betekenis heeft voor de uitleg van artikel 9 Postwet / Werkwijze PostNL in strijd met artikel 9 Postwet 2009 Werkwijze PostNL 42. PostNL maakt met de publicatie van het Tarievenboekje 2015 informatie over producten, services en standaardtarieven bekend. In het Tarievenboekje 2015 is aangegeven dat PostNL diverse kortingsregelingen kent. Op basis van de in het Tarievenboekje 2015 opgenomen criteria kunnen klanten en postvervoerbedrijven contact opnemen met PostNL over de speciale voorwaarden waarvoor zij in aanmerking kunnen komen. 43. PostNL hanteert naast het openbare Tarievenboekje 2015 de ITB waarin niet-gepubliceerde kortingen en speciale voorwaarden zijn opgenomen. De ITB bevat specifiekere nietgepubliceerde tariefinformatie dan het openbare Tarievenboekje en is niet beschikbaar voor postvervoerbedrijven of zakelijke klanten. 44. Wanneer een klant een contract sluit met PostNL wordt op basis van de niet-extern kenbare tarieven en klantparameters een individueel prijsplan afgegeven. In dit prijsplan zijn de kortingen waarop de klant volgens PostNL recht heeft, (gedeeltelijk) verdisconteerd. Uit het prijsplan blijkt echter niet hoe hoog de afzonderlijke kortingen zijn. Dit betekent dat PostNL voor het eerst in het kader van de onderhandelingen over een te sluiten contract inzicht geeft in de toepasselijke kortingen aan de klant. 15 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juni 2015, zaaknummers ROT 15/2645 en ROT 15/3826, r.o en

10 Beoordeling werkwijze door ACM 45. ACM is van mening dat de hiervoor beschreven werkwijze van PostNL in strijd is met de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste uit artikel 9 Postwet Volgens ACM is de huidige tariefstructuur van PostNL in de huidige markt onvoldoende transparant en kenbaar voor postvervoerbedrijven. Omdat de ITB niet beschikbaar is voor (potentiële) postvervoerbedrijven hebben zij alleen zicht op hun eigen bestaande situatie. In het beste geval hebben postvervoerbedrijven, die beschikken over een individueel prijsplan, inzicht in de voor hun situatie van toepassing zijnde kortingen. Echter, zij kunnen niet nagaan wat de overige kortingen en speciale voorwaarden van PostNL zijn en wat dit mogelijk voor gevolgen kan hebben voor hun inkoopkosten bij veranderende jaarvolumes of aanleverwijzen. Het gevolg hiervan is dat deze postvervoerbedrijven niet (goed) kunnen inschatten wat hun inkoopkosten bij PostNL zijn, waardoor zij bij offertes een onzekerheidsmarge zullen moeten aanhouden. Hierdoor zullen zij minder scherpe aanbiedingen kunnen doen waardoor ze mogelijk opdrachten mislopen. Tevens is het voor hen niet mogelijk na te gaan of het aanbod dat ze van PostNL ontvangen daadwerkelijk non-discriminatoir is. 10/ Het gevolg van de werkwijze van PostNL is tevens dat zijn speciale voorwaarden en tarieven in de ITB niet transparant en kenbaar zijn voor postvervoerbedrijven die geen contract hebben met PostNL of hiervoor (nog) niet in aanmerking komen. Deze postvervoerbedrijven, die niet beschikken over een individueel prijsplan, hebben in het geheel geen inzicht in de speciale voorwaarden en tarieven die door PostNL worden gehanteerd. Zij kunnen derhalve slechts gebruik maken van het openbare Tarievenboekje 2015 van PostNL. 48. Ten aanzien van de door VSP en IP aangevoerde ontbrekende productnummers met bijbehorende tarieven, overweegt ACM als volgt. VSP en IP waren reeds van het bestaan van bepaalde diensten en/of staffels op de hoogte via het contractvoorstel dat zij van PostNL hebben ontvangen. Dit betekent echter niet dat ook sprake is van een transparant en kenbaar aanbod. Weliswaar krijgen zij op grond van hun individuele parameters tarieven waar de volgens PostNL toepasselijke kortingen in zijn verdisconteerd, waardoor zij het effect van die kortingen op de tarieven kunnen zien, maar dit houdt niet in dat daarmee een transparant en kenbaar aanbod is gedaan. Zo worden bijvoorbeeld verschillende kortingen in het door PostNL aangeboden individuele prijsplan verdisconteerd, waardoor de hoogte van de afzonderlijke aangeboden kortingen voor een postvervoerbedrijf niet kenbaar zijn. In de tweede plaats is het postvervoerbedrijf indien het überhaupt al op de hoogte is van de aan hem geboden kortingen slechts bekend met het kortingspercentage van zijn eigen staffel. Een postvervoerbedrijf is niet bekend met de opbouw van de verschillende kortingsregelingen. Hierdoor is het voor een postvervoerbedrijf niet mogelijk om in zijn aanbiedingen aan klanten rekening te houden met de hogere korting behorende bij eventuele andere kortingsstaffels. Het vorenstaande leidt ertoe dat de concurrentiedruk van andere postvervoerders vermindert.

11 Eerdere beoordeling van ACM en oordeel voorzieningenrechter 49. ACM merkt op dat zij bij besluit van 10 april 2015 een last onder dwangsom heeft opgelegd aan PostNL die strekt tot het transparant en kenbaar maken van diverse kortingsregelingen en de vaste prijsstructuur voor poststukken per gewichtsklasse die niet in het Tarievenboekje maar voor een deel wel in de ITB waren beschreven. 16 De voorzieningenrechter heeft het verzoek van PostNL om de last onder dwangsom te schorsen, afgewezen en hierbij het standpunt van ACM onderschreven dat de werkwijze van PostNL met betrekking tot het transparant maken van speciale tarieven en voorwaarden op gespannen voet staat met de tekst en strekking van artikel 9 van de Postwet Conclusie 50. Op grond van het voorgaande concludeert ACM dat omschreven werkwijze van PostNL niet leidt tot een geheel van transparante en kenbare speciale tarieven en voorwaarden. Dit acht ACM niet in overeenstemming met de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste van artikel 9 van de Postwet / Geen instemming ACM met werkwijze PostNL 51. Volgens PostNL kan geen sprake zijn van strijd met de transparantieverplichting, omdat hij bij de invulling hiervan handelt conform de uitleg van ACM. In dit verband wijst PostNL onder meer op het feit dat ACM (destijds de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit) in haar evaluatie van artikel 9 van de Postwet het volgende heeft aangegeven: Concluderend stelt het college dat TNT Post in 2009 haar tarieven en voorwaarden voor toegang van postvervoerbedrijven tot haar netwerk vooralsnog voldoende transparant maakt via haar tarievenboekjes en via haar website. Op grond van de beschikbare informatie oordeelt het college dat TNT Post in beginsel een duidelijke tariefstructuur, waarbij kortingen en voorwaarden afhangen van de omzet, het volume, het afgenomen product en de type aanlevering. De tarievenboekjes lijken op grond van de beschikbare informatie aan te sluiten bij de informatiebehoefte, met correcte en actuele informatie. Gelet op de reikwijdte van artikel 9, eerste lid (alleen transparantie jegens postvervoerbedrijven) is de informatie van TNT Post ook voldoende volledig. 52. Uit vorenstaande passage blijkt volgens PostNL dat ACM destijds van oordeel was dat de 16 van 10 april 2015, kenmerk: ACM/DTVP/2015/ Uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juni 2015, zaaknummers ROT 15/2645 en ROT 15/3826, r.o Evaluatie artikel 9 Postwet 2009, 31 maart 2010, kenmerk: OPTA/AM/2010/ Online beschikbaar via

12 tarieven en voorwaarden van PostNL voor toegang van postvervoerbedrijven tot zijn netwerk voldoende transparant waren. 53. ACM merkt op dat de conclusie uit de evaluatie betrekking heeft op de werkwijze van PostNL in Aangezien deze werkwijze, en daarmee de mate van transparantie, sindsdien is gewijzigd, geldt de conclusie uit de evaluatie niet voor de huidige werkwijze van PostNL. Daarnaast is in het rapport uitdrukkelijk aangegeven dat de daarin beschreven invulling van de transparantieverplichting kan wijzigen indien in de toekomst mocht blijken dat postvervoerbedrijven grotere volumes afnemen bij PostNL, omdat dan wel inzicht moet worden gegeven in de hoogte van bepaalde kortingen en voorwaarden. 19 PostNL mocht er dus niet op vertrouwen dat de conclusie uit de evaluatie ook voor de toekomst zou gelden. 54. Zoals opgemerkt is de werkwijze van PostNL in de loop der jaren veranderd. Om te beginnen zijn er aanzienlijke wijzigingen opgetreden in de mate van informatieverstrekking in het openbare Tarievenboekje. ACM noemt de volgende voorbeelden. Wat betreft volumekortingen stonden in het Tarievenboekje per 1 januari 2009 (hierna: Tarievenboekje 2009) de criteria om in aanmerking te komen voor de kortingen en de exacte kortingspercentages per staffel van partijgrootte vermeld. In het Tarievenboekje 2015 staan geen kortingspercentages behorende bij volumegerelateerde staffels vermeld. Deze kortingspercentages behorende bij volumegerelateerde staffels zijn wel opgenomen in de ITB In het Tarievenboekje 2009 worden voor antwoordzendingen de verschillende soorten kortingen met criteria en kortingspercentages vermeld. In het Tarievenboekje 2015 staat dat om in aanmerking te komen voor korting op het tarief voor reguliere binnenlandse antwoordzendingen, poststukken moeten voldoen aan de vormgeving zoals die wordt beschreven in Voorwaarden vormgeven van poststukken. Ook staat vermeld dat de korting vanaf stuks per maand per antwoordnummer geldt en 5,0% bedraagt van het standaardtarief. In de ITB 2015 staat echter bij de toelichting van de korting Machinaal Verwerkbaar (vallende onder het kopje Kortingen antwoordzendingen ) naast de hiervoor genoemde criteria ook het volgende criterium: Geldt o.b.v. schriftelijke afspraak en per antwoordnummer vastgelegd in het registratiesysteem antwoordzendingen. 12/ Vast staat dat in het Tarievenboekje 2015 minder informatie met betrekking tot kortingen en de voorwaarden is opgenomen dan in het Tarievenboekje De werkwijze van PostNL is dus in de loop der jaren veranderd en minder transparant geworden. 56. Daarbij geldt dat de marktomstandigheden ten opzichte van de periode waarop de door ACM uitgevoerde evaluatie van artikel 9 van de Postwet 2009 zag, gewijzigd zijn. In dit verband wijst ACM erop dat enkele regionale postvervoerbedrijven hun postvolumes aanzienlijk 19 Rapport Evaluatie artikel 9 Postwet 2009, p. 55.

13 hebben weten uit te breiden. Doordat de desbetreffende bedrijven voor een groter volume afhankelijk zijn van PostNL voor bezorging buiten hun eigen bezorgingsgebied, is hun belang met betrekking tot transparante en kenbare speciale tarieven en voorwaarden toegenomen. Conclusie 57. Gelet op de wijzigingen in het Tarievenboekje, alsmede de gewijzigde werkwijze van PostNL in het transparant en kenbaar maken van speciale tarieven en voorwaarden, kan niet worden gesteld dat ACM met haar oordeel in 2010 heeft ingestemd met de manier waarop PostNL in 2015 de transparantieverplichting invult. 7.4 Publicatieverplichting is geen ontoelaatbare inperking van concurrentiepositie PostNL 58. Volgens ACM strekken de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste niet zover dat PostNL zijn zakelijke klanten (niet zijnde concurrerende postvervoerbedrijven) inzicht geeft in de speciale tarieven en voorwaarden. Wel betekenen de transparantieverplichting en het kenbaarheidsvereiste dat PostNL er voor moet zorgen dat andere postvervoerbedrijven, die voor (een gedeelte van) hun dienstverlening afhankelijk zijn van PostNL en willen concurreren, kennis moeten kunnen nemen van de door PostNL gehanteerde speciale voorwaarden en tarieven. 13/ Het is voor postvervoerbedrijven van cruciaal belang dat zij de mogelijke inkoopvoorwaarden bij PostNL kennen en dat deze non-discriminatoir zijn. Zij hebben deze informatie nodig om een concurrerende aanbieding te kunnen doen aan een zakelijke afnemer. Alleen op die manier kunnen postvervoerbedrijven toetreden tot de postmarkt en op basis van een level playing field concurreren. Dat dit gevolgen heeft voor PostNL is evident; zijn marktmacht zal afnemen. Maar dat is nu juist in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Deze heeft immers voor ogen gehad de concurrentie op de postmarkt, die nog steeds wordt gedomineerd door PostNL, te bevorderen door middel van de verplichtingen die in artikel 9 van de Postwet 2009 zijn neergelegd. De mededinging is dus juist gebaat bij het kenbaar maken van de speciale voorwaarden en tarieven. 60. Niet valt in te zien dat de concurrentiepositie van PostNL op ontoelaatbare wijze wordt ingeperkt door het bekend maken van de speciale tarieven en voorwaarden, noch dat dit een ontoelaatbare beperking van de mededinging inhoudt in de zin van het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Dat, zoals PostNL stelt, concurrerende postvervoerbedrijven hem zullen onderbieden, zou betekenen dat deze een verliespost zouden nemen voor alle poststukken die zij niet zelf bezorgen. Dat deze bedrijven zonder meer deze verliespost kunnen goedmaken met hun eigen activiteiten, ligt volgens ACM niet voor de hand. Het is volgens

14 ACM eerder zo dat vervoerders de kosten die PostNL bij hen in rekening brengt in hun aanbod moeten verwerken. Postvervoerbedrijven zullen zakelijke afnemers (net als PostNL) een prijs bieden die afhankelijk is van de door hen ingeschatte prijsgevoeligheid van de betreffende klant. Daarnaast zijn regionale postvervoerders ook niet vanzelfsprekend goedkoper dan PostNL. Tevens is van belang dat zoals PostNL ook te kennen heeft gegeven naast prijs ook juist kwaliteit een producteigenschap is waarvan afnemers hun keuze voor een aanbieding laten afhangen. ACM is dan ook van mening dat er voor PostNL nog steeds genoeg concurrentieruimte overblijft, zowel op prijs als op kwaliteit. Conclusie 61. ACM concludeert dat het door PostNL kenbaar maken van zijn speciale tarieven en voorwaarden geen ontoelaatbare gevolgen heeft voor de concurrentiepositie van PostNL. 14/17 8 Last onder dwangsom 62. Op grond van het vorenstaande stelt ACM vast dat de wijze waarop PostNL zijn speciale voorwaarden en tarieven transparant en kenbaar maakt, in strijd is met het bepaalde in artikel 9, eerste en derde lid, van de Postwet Postvervoerbedrijven en potentiële postvervoerbedrijven hebben belang bij een correcte en volledige naleving van het bepaalde in artikel 9 van de Postwet ACM acht het derhalve noodzakelijk dat het door PostNL transparant en kenbaar maken van de bedoelde voorwaarden en tarieven zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het bepaalde in het eerste en derde lid van dat artikel. Met het oog daarop legt ACM aan PostNL onderstaande last onder dwangsom op. 64. De op te leggen last houdt in dat PostNL op non-discriminatoire wijze alle speciale tarieven en voorwaarden, zoals vermeld op de hierna genoemde pagina s van de Interne Tarieven Brochure , alsmede toekomstige wijzigingen in deze speciale tarieven en voorwaarden, transparant en kenbaar dient te maken aan postvervoerbedrijven: - p. 3 (Algemeen); - p. 4 (Kortingen); - p. 5-6 (Klein); - p. 7-8 (Groot); - p (Bijzonder); - p. 13, voor zover het alle speciale tarieven en voorwaarden met betrekking tot Gemengd DivA betreft; 20 Het betreft de Interne Tarieven Brochure 2015 (januari), Versie september 2014.

15 - p. 14 (Gemengd); - p (Periodieken en Massatijdschriften); - p. 19 (NextWeek DM); - p. 20, voor zover het alle speciale voorwaarden en tarieven met betrekking tot Brief Met Legitimatie betreft; - p. 21 (Bulkbrieven); - p. 22 (Verkiezingspost); - p. 23 (Teaser en Reminder); - p. 24 (Antwoordzendingen en kortingen); - p. 25 (Bulk antwoordzendingen); - p. 29 (Buitenland algemeen); - p. 30 (Buitenland kortingen); - p. 31 (Buitenland Klein); - p. 32 (Buitenland Groot); - p. 33 (Buitenland Bijzonder); - p. 34 (Buitenland Gemengd); - p. 35 (Buitenland Pakjes); - p. 36 (Buitenland Mail Bags); - p. 37 (Buitenland Retouren); - p. 38 (Buitenland Periodieken België). 15/17 Deze tarieven en voorwaarden dienen correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn. 65. Met betrekking tot het transparant en kenbaar maken van de speciale tarieven en voorwaarden met betrekking tot Gemengd DivA merkt ACM het volgende op. Hoewel bij besluit van ACM van 1 mei 2015 PostNL onder meer is gelast af te zien van het in rekening brengen van een toeslag in verband met de aanwezigheid van meerdere afzenderadressen op door hen bij PostNL aangeleverde poststukken in het kader van door postvervoerbedrijven afgenomen partijenpostdiensten, acht ACM het van belang dat de speciale voorwaarden en tarieven voor de dienst Diverse Afzenderadressen (DivA) in de ITB tevens transparant en kenbaar worden gemaakt. PostNL heeft immers in het Vertrouwelijk overzicht inzake jaarvolume-, volumegarantie- en contractduurkortingen en vaste tarieven per gewichtsklasse, partijenpost PostNL 24-uurspost, op p. 3 onder L. aangegeven dat indien op enig moment in bezwaar of (hoger) beroep dan wel in of naar aanleiding van enige andere procedure komt vast te staan dat de uitleg die door ACM aan artikel 9 van de Postwet 2009 wordt gegeven onjuist is, dat PostNL dan gerechtigd is zijn aanbod met terugwerkende kracht dienovereenkomstig aan te passen dan wel in te trekken, en alsnog de daarmee corresponderende tarieven en kortingen in rekening te brengen, vermeerderd met wettelijke handelsrente.

16 66. Wat betreft het transparant en kenbaar maken van de in randnummer 64 genoemde tarieven en voorwaarden acht ACM een termijn van vijftien werkdagen redelijk. Naar het oordeel van ACM krijgt PostNL daarmee voldoende ruimte om daartoe de nodige voorzieningen te treffen, zoals het eventueel tot stand brengen van een pagina op zijn website om ontsluiting van die informatie voor postvervoerbedrijven mogelijk te maken. 67. Gelet op hetgeen zij vorenstaand heeft overwogen, legt ACM aan PostNL op de last een dwangsom op ter hoogte van euro per dag dat PostNL in gebreke blijft om de last te voldoen, met een maximum van ACM acht de hoogte van deze dwangsom gerechtvaardigd gelet op de ernstige belemmeringen die een overtreding van het eerste lid van artikel 9 Postwet 2009 en een onjuiste en onvolledige naleving van het derde lid van dat artikel teweeg kunnen brengen voor de concurrentie en het functioneren van de postmarkt. 16/17

17 9 68. ACM legt aan Koninklijke PostNL B.V. een last onder dwangsom op met de volgende inhoud: I. Koninklijke PostNL B.V. dient de tarieven en voorwaarden die zijn genoemd in randnummer 64 van dit besluit, alsmede toekomstige wijzigingen in deze tarieven en voorwaarden, op non-discriminatoire wijze transparant en kenbaar te maken aan postvervoerbedrijven (als bedoeld in artikel 9 van de Postwet 2009) die bij hem postvervoer afnemen dan wel te kennen geven dat postvervoer te willen afnemen. Deze tarieven en voorwaarden dienen correct, actueel en voor postvervoerbedrijven eenvoudig te raadplegen te zijn. II. Koninklijke PostNL B.V. dient deze last binnen vijftien werkdagen na dagtekening van dit besluit te hebben uitgevoerd. Indien Koninklijke PostNL B.V. hier niet aan voldoet, verbeurt hij een dwangsom van (zegge: honderdduizend euro) per dag met een maximum van (zegge: één miljoen euro). 17/17 III. Koninklijke PostNL B.V. informeert ACM uiterlijk op de laatste dag van de begunstigingstermijn schriftelijk over de wijze waarop hij aan de last heeft voldaan. Autoriteit Consument en Markt namens deze, w.g. mr. C. de Jong-Kwestro Teammanager Directie Telecom, Vervoer en Post Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Autoriteit Consument en Markt, Directie Telecom, Vervoer en Post, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Autoriteit Consument en Markt verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter.