De proceskostenveroordeling in kort geding na intrekking van de zaak door de eiser

Transcriptie

1 De proceskostenveroordeling in kort geding na intrekking van de zaak door de eiser Wie draait er op voor de proceskosten? Naam: Fabian Raven Studentnummer: Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Vak: Masterscriptie Inleverdatum: Begeleider: Mw. mr. M.L. Genet Aantal woorden:

2 Inhoudsopgave. 1.0 Inleiding Juridisch kader omtrent afstand van instantie en veroordeling in de proceskosten in de dagvaardingsprocedure Afstand van instantie en proceskostenveroordeling Afstand van instantie in IE-zaken en proceskostenveroordeling Afstand van instantie en proceskostenveroordeling bij kort geding De gedaagde partij als de in het ongelijk gestelde partij De artikelen en Rv Toepasselijkheid van artikel 127 Rv na verval van aanhangigheid van het kort geding na uitbrengen van de dagvaarding en voor de mondelinge behandeling, na de mededeling dat de zaak wordt ingetrokken Toepasselijkheid van artikel 127 Rv in kort geding voor het arrest van de Hoge Raad Het belang van het inbrengen van producties of een conclusie van antwoord voorafgaand aan de mededeling tot intrekking van het kort geding, voor de aanhangigheid Het belang van het inbrengen van producties of een conclusie van antwoord voorafgaand aan de mededeling tot intrekking van het kort geding, voor de aanhangigheid in een IE-kort geding Tussenconclusie Hoge Raad In hoeverre kan het geding nog voortgezet worden als de aanhangigheid van een kort geding ingevolge artikel 125 Rv is vervallen en in hoeverre wordt er dan nog toegekomen aan de regeling omtrent de afstand van instantie? Intrekken van de dagvaarding ingevolge artikel 125 lid 5 Rv Rechtsgevolgen intrekken dagvaarding (verval aanhangigheid) Als er geen aanhangigheid meer is, wordt er dan nog aan de regeling omtrent afstand van instantie toegekomen? Indiening van het exploot van dagvaarding bij de griffie door de gedaagde zonder vordering tot ontslag van instantie. 23 2

3 5.0. Toepasselijkheid en verhouding van de artikelen 125 en 127 Rv en artikel Rv in het kort geding De Hoge Raad over de toepasselijkheid van ontslag van instantie en afstand van instantie in kort geding De Hoge Raad over de procedure omtrent de intrekking van het kort geding De Hoge Raad over de vergoeding van de (proces)kosten van de gedaagde De Hoge Raad over de vergoeding van de (proces)kosten van de eiser De proceskosten in een IE-kort geding Is artikel 9 Procesreglement in strijd met de artikelen omtrent afstand van instantie en hoe moet dit worden uitgelegd? Gelijkenis Rechtsvordering en procesreglementsregeling Waarom geen proceskostenveroordeling in kort geding? Het procesreglement naast artikel 249 Rv De Hoge Raad over intrekking van de procedure in het procesreglement Tussenconclusie Proceskosten van gedaagde in redelijkheid voor de eiser In hoeverre bewerkstelligt het arrest van de Hoge Raad een eerlijker kostenveroordeling en geeft dit aanleiding tot codificering? Codificatie van het arrest van de Hoge Raad met een aanpassing voor de discretionaire bevoegdheid Toelichting bij artikel 260 Rv Meer rechtszekerheid na invoering van artikel 260 Rv Conclusie 37 3

4 1.0 Inleiding. In 2015 werd een gedaagde partij (GIA Systems) in kort geding gesommeerd om het merkgebruik van de eisende partij te staken en werd als nevenvordering een rectificatie van het merkgebruik en de misleidende mededelingen geëist. Vervolgens trok de eisende partij (Wieland) het kort geding in, vermoedelijk omdat partijen een schikking hadden getroffen. Vervolgens stelde Wieland een bodemprocedure in met nagenoeg dezelfde vorderingen. 1 Ingevolge artikel 249 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de eisende partij afstand doen van instantie zolang de gedaagde niet voor antwoord heeft geconcludeerd, hetgeen in deze zaak het geval was. De eisende partij is vervolgens in beginsel verplicht de proceskosten van de gedaagde te betalen, 2 waar de rechter ter zake van de betaling van de kosten een bevelschrift uitvaardigt op verlangen van de gedaagde partij. 3 Problematisch is echter dat het onduidelijk is of deze regeling ook van toepassing is op de kort geding procedure. De vraag is of de regeling omtrent afstand van instantie zich leent voor het kort geding. Ingevolge artikel 78 Rv is de tweede titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing op alle zaken waarop niet een andere, bijzondere wettelijke regeling van toepassing is. Er kan worden gesteld dat de regeling omtrent het kort geding te kwalificeren valt als een bijzondere wettelijke regeling. 4 Of er na intrekking van het kort geding door de eisende partij iemand in de proceskosten wordt veroordeeld en welke partij dit dan is, is echter onduidelijk. Ingevolge artikel 9.1 Procesreglement (Procesreglement kort gedingen rechtbanken, handel/familie) lijkt niemand te worden veroordeeld in de proceskosten. 5 Dit zou betekenen dat de eisende partij de zaak nog tot op kort voor het uitroepen van de zaak kan intrekken terwijl de gedaagde partij al niet vergoedbare kosten heeft gemaakt. 6 Dit lijkt onredelijk. Anderzijds zijn er situaties denkbaar waar het niet uitspreken van proceskosten wel redelijk lijkt. Bijvoorbeeld in het geval dat partijen eerder hebben geprobeerd te schikken maar dit niet tot een schikking is gekomen en als vervolgens de gedaagde partij na het ontvangen van de 1 Rb. Den Haag 10 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8082 (Wieland/GIA). 2 Ex. art. 249 lid 2 Rv. 3 Ex. art. 250 lid 4 Rv. 4 Ex. art. 254 Rv. 5 Artikel 9.1 luidt: De eisende partij kan de procedure intrekken tot het moment dat de zaak is uitgeroepen. In dat geval spreekt de kantonrechter geen proceskostenveroordeling uit. 6 Zoals het uitvoeren van een marktonderzoek in een merkenzaak of een onderzoek naar de stand van de techniek in een octrooizaak. (D. De Lange, geen zaak, p. 266). 4

5 dagvaarding toch wil schikken maar de eisende partij niet tegemoet wil komen in de door hem gemaakte kosten. 7 In het desbetreffende kort geding was de rechter van oordeel dat er een prejudiciële vraag gesteld moest worden aan de Hoge Raad. 8 Het beantwoorden van de vraag of de regeling van artikel 249 Rv van toepassing is in kortgedingprocedures zou van rechtstreeks belang zijn voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin dezelfde vragen zich voortdoen, dit komt immers veelvuldig voor. 9 In het geval van Intellectuele Eigendom-zaken (IE-zaken) is artikel 1019h Rv van toepassing. 10 Ook hier speelt de vraag of dit artikel van toepassing is in kort geding en in hoeverre kan er gesproken worden van een in het gelijk of ongelijk gestelde partij op het moment dat het kortgeding wordt ingetrokken door de eisende partij? Er is dan immers formeel niemand in het (on)gelijk gesteld. De Hoge Raad heeft in juni van dit jaar een antwoord gegeven op de haar voorgelegde prejudiciële vragen. 11 Om te bezien of en in hoeverre het arrest van de Hoge Raad aanleiding geeft om een nieuw artikel 260 Rv toe te voegen om een eerlijker en duidelijker kostenverdeling te bewerkstelligen na het intrekken van een kort geding door de eisende partij, is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: De Hoge Raad heeft onlangs een prejudiciële vraag beantwoord met betrekking tot de proceskostenveroordeling en de toepasselijkheid van de regelingen van afstand en ontslag van instantie in het kort geding, nadat de eisende partij de zaak had ingetrokken. In hoeverre is er naar aanleiding van dit arrest een behoefte aan een nieuw wetsartikel (bijvoorbeeld artikel 260 Rv), waarin een verdeelsleutel wordt opgenomen ten aanzien van de proceskostenvergoeding? Aan de hand van (sub)deelvragen zal in de scriptie worden getracht een antwoord te geven op de onderzoeksvraag. Hiervoor is een literatuur- en jurisprudentieonderzoek gedaan. Er is 7 PHR 19 februari 2016, ECLI:PHR:2016:75 (conclusie mr. E.M. Wesseling van Gent). 8 Ex. art. 392 Rv. 9 Rb. Den Haag 10 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8082 (Wieland/GIA), r.o Dit artikel stelt dat de in ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld wordt in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijkgestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. 11 PHR 19 februari 2016, ECLI:PHR:2016:75 (conclusie mr. E.M. Wesseling van Gent). 5

6 daarvoor ook gebruik gemaakt van minder recente literatuur omdat op het gebied van afstand van instantie, ontslag van instantie en het kort geding geen recentere literatuur aanwezig is. De desbetreffende bepalingen zijn betreft de aard en de strekking gelijk gebleven sinds het uitkomen van deze literatuur. Er zal in het tweede hoofdstuk antwoord worden gegeven op de vraag wat het juridisch kader omtrent afstand van instantie en veroordeling in proceskosten in de dagvaardingsprocedure is. Hierbij zullen de artikelen 125, 127, 249 en 250 Rv nader worden geanalyseerd en zal worden bezien wat voor invloed artikel 237 Rv en artikel 1019h Rv hebben op de hoogte van de proceskostenveroordeling. In het derde hoofdstuk zal worden besproken in hoeverre de aanhangigheid van het kort geding komt te vervallen indien de dagvaarding reeds is uitgebracht maar voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan de rechtbank medegedeeld wordt dat de zaak wordt ingetrokken. 12 Als er geen aanhangigheid meer is, kan er wellicht niet meer worden toegekomen aan artikel 249 Rv. Is er dan immers nog wel een instantie waarvan afstand kan worden gedaan? In het vierde hoofdstuk zal dan ook antwoord worden gegeven op de vraag in hoeverre er nog een geding is indien de aanhangigheid is vervallen en of er zodoende nog wordt toegekomen aan de regeling omtrent afstand van instantie. In het vijfde hoofdstuk zal worden besproken hoe de artikelen 125, 127 en Rv van toepassing zijn in kort geding en hoe deze zich tot elkaar verhouden. Vervolgens zal in het zesde hoofdstuk worden besproken in hoeverre artikel 9 van het Procesreglement in strijd is met de artikelen omtrent afstand van instantie en hoe dit moet worden uitgelegd. 13 In het zevende hoofdstuk zal worden besproken in hoeverre de gemaakte proceskosten altijd in redelijkheid voor de eisende partij dienen te komen. In hoofdstuk acht zal vervolgens een voorstel worden gedaan voor het toevoegen van een nieuw artikel 260 Rv om een eerlijker proceskostenveroordeling te bewerkstelligen na intrekking van een kort geding. Tot slot wordt er in het tiende hoofdstuk geconcludeerd met een antwoord op de onderzoeksvraag. 12 Ex. art. 125 en 127 Rv. 13 Art. 9.1, 9.2, 9.3 Procesreglement kort gedingen rechtbanken, handel/familie. 6

7 2.0. Juridisch kader omtrent afstand van instantie en veroordeling in de proceskosten in de dagvaardingsprocedure. Het kan in een dagvaardingsprocedure voorkomen dat de eisende partij, voordat het vonnis gewezen is, inziet dat zijn vordering kansloos is en dat hij de aanhangige procedure beter niet kan voortzetten. Er is dan nog de mogelijkheid van afbreking van de instantie. 14 Als de dagvaarding is uitgebracht maar de zaak nog niet is ingeschreven, kan de eiser nog beslissen de zaak niet aan te brengen. 15 Is de zaak reeds aangebracht maar heeft de gedaagde nog niet voor antwoord geconcludeerd, dan kan de eiser afstand doen van instantie, 16 waar het begrip instantie ziet op de aanleg van de procedure bij eerste aanleg, hoger beroep en cassatieberoep. 17 Maakt de eisende partij gebruik van deze mogelijkheid, dan is hij in beginsel verplicht de proceskosten van de gedaagde te betalen Afstand van instantie en proceskostenveroordeling. Indien de eisende partij besluit afstand te doen van instantie, worden partijen van rechtswege hersteld in de toestand als het ware het geding niet in deze instantie aanhangig geweest. 19 Dit is uitsluitend mogelijk indien de gedaagde niet voor antwoord heeft geconcludeerd. Is hij hiermee te laat, dan is afbreking van instantie slechts nog mogelijk met medewerking van de gedaagde partij. 20 Wil de gedaagde partij niet meewerken dan kan de eiser zijn vordering nog intrekken, hij vermindert dan zijn eis tot nihil. 21 Dit zal niet het einde van instantie tot gevolg hebben daar er nog steeds om een uitspraak wordt gevraagd. Er kan dan echter alleen nog maar een proceskostenveroordeling bestaan op basis van het liquidatietarief, misbruik van de eisende partij daargelaten. Over het geschil wordt in een dergelijk geval geen uitspraak gedaan omdat de eiser geen vordering heeft jegens de gedaagde Dit geldt in voor de dagvaardingsprocedure zoals deze staat omschreven in het eerste boek, tweede titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 15 Asser Procesrecht/Van Schaick / Ex. art. 249 lid 1 Rv. 17 Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 249 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 13 april 2011). 18 Ex. art. 249 lid 2 Rv. 19 Ex. art. 250 lid 3 Rv. 20 Ex. art. 246 lid 1 Rv. 21 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 604 (Pierson Trust Curaçao/Al Turki). 22 Asser Procesrecht/Van Schaick /166. 7

8 Anders dan bij doorhaling op de rol is de eiser verplicht de proceskosten van de gedaagde te betalen. 23 Deze kosten zijn dezelfde als die in artikel 237 lid 1 Rv en in beginsel beperkt tot het griffierecht. 24 Daarboven kunnen kosten van een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopige plaatsopneming of een voorlopig deskundigenbericht komen. 25 Onder deze kosten vallen niet kosten voor de voorbereiding van proceshandelingen, zonder dat proceshandelingen op die voorbereiding zijn gevolgd. 26 Wel valt het liquidabele deel van het salaris van de advocaat hieronder. 27 Het staat de eisende partij na betaling van de kosten vrij de vordering opnieuw in te stellen. 28 In de praktijk is er vaak al voor antwoord geconcludeerd door de gedaagde waardoor er geen afstand meer kan worden gedaan van de instantie. Vaak zal de verweerder dan meewerken aan een royement omdat hij bij voortprocederen met betrekking tot de ingestelde vordering of het rechtsmiddel geen aanspraak zal kunnen maken op meer dan de geliquideerde kosten. Afstand van instantie kan nuttig zijn ingeval er onduidelijkheid is over de hoogte van de kosten. Daarnaast kan het dreigen met afstand van instantie de verweerder er toe zetten om in te stemmen met een royement Afstand van instantie in IE-zaken en proceskostenveroordeling. Wat betreft IE-zaken geldt een alternatief artikel voor de berekening van de kosten. Artikel 1019h Rv is een implementatie van artikel 14 Handhavingsrichtlijn. 30 Het verplicht de verliezende partij tot de daadwerkelijke kosten, anders dan in het gebruikelijke Nederlandse procesrecht, waar slechts een forfaitaire kostenveroordeling wordt gehanteerd, met een lagere vergoeding van (proces)kosten tot gevolg. 31 Omdat de begroting van het systeem van artikel 237 Rv e.v. slechts uit gaat van een puntensysteem en niet van de daadwerkelijk gemaakte 23 Ex. art. 249 lid 2 Rv. 24 Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 249 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 13 april 2011). 25 Van Dam-Lely, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art 249 Rv, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 21 oktober 2010). 26 Rb. Utrecht 11 maart 2009, JBPR 2009/51 m.nt. Den Besten. 27 Numann, in: GS Burgerlijke rechtsvordering 2011, art. 237 Rv, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 13 april 2011). 28 Ex. art. 250 lid 5 Rv. 29 Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 249 Rv aant. 7 (online, laatst bijgewerkt op 13 april 2011). 30 Richtlijn 2004/48/EC. 31 Gerrits, in: Commentaar op Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1019h Rv (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 8

9 kosten, was de wetgever genoodzaakt artikel 1019h Rv invoeren, waarmee de verliezer in de volledige kosten kan worden veroordeeld, zolang deze redelijk en evenredig zijn en de billijkheid zich hier niet tegen verzet. 32 Om rechters een indicatie te geven van dergelijke redelijke kosten heeft het Landelijk Overleg Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken (LOVC) na consultatie van de Nederlandse Orde van Advocaten, indicatietarieven vastgesteld. 33 Er wordt in artikel 1019h Rv duidelijk gesproken over wie desgevorderd wordt veroordeeld in de kosten, namelijk de in het ongelijk gestelde partij. De proceskosten genoemd in artikel 249 lid 2 Rv zijn dezelfde als de proceskosten uit artikel 237 lid 1 Rv bij dagvaardingsprocedures anders dan IE-procedures. Hier moet mijns inziens in dagvaardingsprocedures voor IE-zaken waarbij afstand wordt gedaan van instantie, artikel 249 lid 2 Rv gekoppeld worden aan artikel 1019h Rv. Hierdoor zou de eisende partij, na afstand te hebben gedaan van de instantie, in beginsel de in het ongelijk gestelde partij zijn 34 en zou deze moeten worden veroordeeld in de volledige proceskosten indien er naar de wet wordt gekeken. Daarnaast kan nog worden betoogd dat de eiser als in het ongelijk gestelde partij zou moeten worden beschouwd omdat hij de zaak eenzijdig intrekt en dus van zijn eis afziet. Er komt dan een einde aan de zaak zonder dat de vorderingen van de eiser zijn toegewezen. Materieel is het eindresultaat niet anders dan als de rechter alle vorderingen had afgewezen. 35 Dit blijkt ook uit de rechtspraak. De eiser moet in een dergelijk geval worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij op wie de verplichting rust de proceskosten van de andere partij te vergoeden Afstand van instantie en proceskostenveroordeling bij kort geding. In beginsel geldt de regeling omtrent afbreking van instantie ook voor het kort geding, tenzij de aard daarvan zich daartegen verzet. 37 In de rechtspraak kwam voor het arrest van de Hoge Raad naar voren dat niet viel in te zien dat de aard van het kort geding zich tegen de (analoge) toepassing van de artikelen 249 en 250 Rv zou verzetten. De aard van het kort geding verzet zich niet tegen de toepassing van deze artikelen ingevolge artikel 78 Rv. 38 Zelfs niet omdat er 32 Kamerstukken II 2005/06, , 3 (MvT). 33 Indicatietarieven in IE-zaken (versie 1 september 2014), Geraadpleegd op 8 september 2016, 34 Net zoals de partij die bij het vonnis in het ongelijk wordt gesteld ex. art. 237 lid 1 Rv. 35 De Lange 2013, p Hof Den Haag 25 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4556, NJF 2015/265, r.o Blaauw 2002, p Hof Den Haag 25 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4556, NJF 2015/265, r.o

10 bij het kort geding in eerste aanleg geen sprake is van een rol. 39 Artikel 250 lid 1 Rv stelt immers dat afstand van instantie wordt gedaan bij akte ter rolle. De regeling omtrent afbreking van de instantie zou dus ook van toepassing moeten zijn op het kort geding. Of dit daadwerkelijk de bedoeling was van de wetgever, blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis. 40 De literatuur is hieromtrent verdeeld 41 en tot op voor kort ook de rechtspraak. 42 Voor wat betreft de proceskostenveroordeling is een procesreglement van toepassing. Zo stelt artikel 9.1 Procesreglement dat de eisende partij de procedure kan intrekken tot het moment dat de zaak is uitgeroepen en dat in een dergelijk geval de voorzieningenrechter geen proceskostenveroordeling uitspreekt. Zo lijkt deze regeling lijnrecht tegenover het uitgangspunt van artikel 249 lid 2 Rv te staan, waaruit blijkt dat de eiser verplicht is de proceskosten van de gedaagde te betalen in een dergelijk geval. In het licht van artikel 237 Rv is dit een begrijpelijke regeling daar er in kort geding mogelijk nog geen proceshandelingen kunnen zijn verricht door de gedaagde partij op het moment dat hij nog niet voor antwoord heeft geconcludeerd. De vraag is dan of er bij een kort geding, anders dan een IE-kort geding, al proceskosten kunnen zijn gemaakt. Is artikel 1019h Rv van toepassing, dan lijkt de gedaagde sowieso aanspraak te kunnen maken op redelijke en evenredige proceskosten en andere kosten, ook indien die zijn gemaakt voordat een formele proceshandeling heeft plaatsgevonden. Het procesreglement is immers geen wettelijke regeling en de voorzieningenrechter mag van het reglement afwijken ingevolge artikel 1.2 van ditzelfde reglement indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven. 43 De problematiek omtrent de toepasselijkheid van artikel 249 Rv of artikel 9.1 Procesreglement is het best te illustreren aan hand van het volgende voorbeeld. De advocaat van de eisende partij (Wieland) sommeert de gedaagde partij (GIA Systems) buitengerechtelijk te stoppen met het inbreuk maken op het merkenrecht van Wieland. Als GIA Systems hier niet op in gaat, spant Wieland een kort geding aan tegen GIA Systems. De voorzieningenrechter stelt vast dat de mondelinge behandeling plaats zal vinden op 16 september GIA Systems reageert hier wel op en dient op 21 augustus 2014 een aantal producties in. Op 27 augustus 2014 bericht 39 Hof Den Haag 25 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4556, NJF 2015/265, r.o Kamerstukken II 2014/2015, , 3 (MvT), p. 100; Kamerstukken II 1989/1990, , 11 (NvW II), p. 5; Kamerstukken II 1999/2000, , 3 (MvT), p PHR 19 februari 2016, ECLI:PHR:2016:75 (conclusie mr. E.M. Wesseling van Gent), r.o HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, NJB 2016/ Hof Den Haag 25 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4556, NJF 2015/265, r.o

11 Wieland de rechtbank dat ze het kort geding intrekken, waarschijnlijk omdat partijen een schikking hebben getroffen. Vervolgens verzoekt GIA Systems de voorzieningenrechter om een bevelschrift ingevolge artikel 249 juncto 250 lid 4 juncto 1019h Rv waarmee Wieland zou worden verplicht de proceskosten van GIA Systems te betalen. 44 Het maakt voor de uitkomst van dit geschil dus uit of artikel 249 Rv van toepassing is of artikel 9.1 Procesreglement (of allebei niet). Naar de letter van artikel 249 Rv zou Wieland de proceskosten van GIA Systems moeten betalen. Indien het procesreglement van toepassing is, vindt er helemaal geen proceskostenveroordeling plaats en hoeft Wieland niet te betalen. Bij geen van de regelingen is de oorzaak van de intrekking van belang voor de proceskostenveroordeling De gedaagde partij als de in het ongelijk gestelde partij. Het betalen van de proceskosten in een bodemprocedure door de eiser aan de gedaagde is geen voorwaarde voor het doen van afstand van instantie. Ingevolge artikel 250 lid 4 Rv kan de gedaagde ter zake van de betaling van de kosten van de rechter verlangen dat hij een bevelschrift uitvaardigt. 45 Deze proceskosten zijn dezelfde als die in artikel 237 Rv en moeten dus op dezelfde manier worden begroot. 46 Dit valt slecht te rijmen met de tekst van artikel 249 lid 2 Rv. Dit artikel stelt immers dat de eiser verplicht is de proceskosten van de gedaagde te betalen. Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld in de kosten veroordeeld. Een lastige maatstaf omdat er formeel geen partij in het ongelijk wordt gesteld door de rechter. Wel kan er worden gesteld dat er sprake is van een vonnis, namelijk het uitgevaardigde bevelschrift van de rechter waarin de eiser wordt veroordeeld in de kosten. 47 Formeel gezien wordt dus niet de partij die in het ongelijk gesteld wordt veroordeeld in de kosten, maar de partij die de zaak intrekt nadat de wederpartij akkoord gaat met de eisen van de eiser De artikelen en Rv. Ingevolge artikel 125 lid 1 Rv is het geding aanhangig vanaf de dag van dagvaarding. Ingevolge het tweede lid moet de eisende partij in kort geding de dagvaarding ook tijdig ter griffie 44 Rb. Den Haag 10 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8082 (Wieland/GIA), r.o Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 249 Rv, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 13 april 2011). 46 Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 249 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 13 april 2011). 47 Snijders, in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 249 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 13 april 2011). 11

12 indienen, in de praktijk wordt echter het exploot van de dagvaarding ter terechtzitting pas ingediend. 48 In eerste instantie is artikel 125 lid 2 Rv niet van toepassing in kort geding, dit is een praktische en met de aard van het kort geding overeenkomende afwijking van het reguliere procesrecht. 49 Ingevolge artikel 127 Rv is de gedaagde bevoegd onder overlegging van het exploot de zaak te laten inschrijven indien de indiening ter griffie ingevolge artikel 125 lid 2 Rv niet tijdig heeft plaatsgehad, het kan immers zo zijn dat de gedaagde er belang bij heeft om een eis in reconventie in te stellen. 50 De gedaagde is daarnaast bevoegd te vorderen dat hij wordt ontslagen van instantie met veroordeling van de eiser in de kosten. 51 De rechtspraak is verdeeld over de toepasbaarheid van deze regeling in kort geding. Zo oordeelde voorzieningenrechters dat het kort geding moet worden geacht op de rol te zijn ingeschreven. 52 Andere rechters oordeelden dat de aard van het kort geding zich verzet tegen toepassing van artikel 127 Rv omdat er geen rol is bij het kort geding. 53 Daarnaast kenmerkt het kort geding zich door flexibiliteit van de procedure. Het kort geding heeft minder formele regels waardoor de eiser een snelle ingang heeft bij de rechter, het zou dan ook niet de bedoeling zijn dat er over andere aspecten van de zaak verder geprocedeerd wordt in het kort geding. 54 Artikel 249 Rv geeft de eiser de bevoegdheid afstand te doen van instantie zolang de gedaagde niet voor antwoord heeft geconcludeerd. Vervolgens is hij verplicht de proceskosten van de gedaagde te betalen. Tot voor kort was het onduidelijk of de regeling omtrent afstand van instantie van toepassing was op het kort geding, uit de jurisprudentie was geen eenduidige lijn te trekken. 55 Artikel 250 Rv vermeldt de formaliteiten en gevolgen van de afstand van instantie. 48 Tjong Tjin Tai in: GS Burgerlijke rechtsvordering, art. 254 Rv, aant. 13 (online, laatst bijgewerkt op 13 april 2011). 49 Tonkens-Gerkema in: T&C Rv, art. 254, aant. 12 (online, laatst bijgewerkt op 21 oktober 2010); Rb. Zwolle (vzr.)18 januari 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA6946, JBPr 2007/55, m.nt. F.A.W. Bannier, r.o Kamerstukken II 1999/2000, , 3 (MvT), p Ex. art. 127 lid 2 Rv. 52 Zie bijvoorbeeld Rb. Rb. Utrecht (vzr.) 8 mei 2003, KG 2003/ Rb. Zwolle (vzr.)18 januari 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BA6946, JBPr 2007/55, m.nt. F.A.W. Bannier, r.o. 4.5; Rb. Den Haag 8 oktober 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG4859, NJF 2008/487, r.o ; Rb. Almelo (vzr.) 18 mei 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BQ5654, r.o Rb. Almelo (vzr.) 18 mei 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BQ5654, r.o Hof Den Haag 25 november 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4556, NJF 2015/265, r.o

13 Het verschil in beide regelingen zit in welke partij bevoegd is ontslag te vorderen van instantie. In de regeling van artikel Rv is de gedaagde partij bevoegd te vorderen dat hij wordt ontslagen van instantie indien de eiser heeft verzuimd het exploot van de dagvaarding tijdig ter griffie in te dienen, waarna hij de eiser kan laten veroordelen in de kosten. 56 In artikel Rv is het de eiser die nog afstand kan doen van instantie zolang de gedaagde niet voor antwoord heeft geconcludeerd, met gevolg dat hij zelf verplicht wordt de proceskosten van de gedaagde te betalen, maar geen afstand doet van zijn vorderingsrecht. 57 Of de eisende partij bij ontslag van instantie afstand doet van zijn vorderingsrecht hangt af van de bedoeling van deze partij. Als het niet zijn bedoeling is om het vorderingsrecht prijs te geven, heeft ontslag van instantie dezelfde strekking als afstand van instantie Ex. art. 127 lid 1 jo lid 2 Rv. 57 Ex. art. 250 lid 5 Rv. 58 PHR 19 februari 2016, ECLI:PHR:2016:75 (conclusie mr. E.M. Wesseling van Gent), r.o

14 3.0. Toepasselijkheid van artikel 127 Rv na verval van aanhangigheid van het kort geding na uitbrengen van de dagvaarding en voor de mondelinge behandeling, na de mededeling dat de zaak wordt ingetrokken. De vraag die in dit hoofdstuk aan de orde komt, is of er nog toegekomen wordt aan ontslag van instantie en veroordeling van de eiser in de kosten in kort geding indien de dagvaarding reeds uitgebracht is maar de mondelinge behandeling nog niet heeft aangevangen en nadat de eiser medegedeeld heeft dat de zaak wordt ingetrokken Toepasselijkheid van artikel 127 Rv in kort geding voor het arrest van de Hoge Raad. Artikel 125 lid 1 Rv luidt: Het geding is aanhangig vanaf de dag van dagvaarding. Vanaf dit moment komen procespartijen bij elkaar in een procesrechtelijke rechtsverhouding. 59 De eiser kan vervolgens besluiten om het exploot van dagvaarding niet in te dienen bij de griffie, 60 of zolang de gedaagde niet heeft geconcludeerd voor antwoord nog afstand te doen van instantie. 61 Als hij dat doet, dan is er al een exploot van dagvaarding aan de gedaagde betekend. De vraag is in hoeverre de gedaagde nog bevoegd is onder overlegging van het exploot van dagvaarding de zaak alsnog op de rol te doen inschrijven in het kort geding. 62 In hoeverre is de zaak immers nog aanhangig op het moment dat de dagvaarding door de eiser is ingetrokken en kan artikel 127 Rv hierna nog doorgang vinden? De wet biedt geen aanknopingspunten omtrent het vervallen of in stand blijven van de aanhangigheid na het intrekken van de dagvaarding door de eiser. Buiten het kort geding kan worden beargumenteerd dat na het intrekken van een zaak artikel 127 Rv nog steeds doorgang kan vinden. Het is immers een geëigende manier om middels een conclusie voor antwoord een eis in reconventie in te stellen. 63 Dit ligt mijns inziens anders in het kort geding. Het stellen van een eis in reconventie is wel mogelijk in kort geding maar moet zelfstandig ook voldoen aan het vereiste van spoedeisendheid. 64 De oorspronkelijke eiser zal in een bodemprocedure uitstel worden verleend voor het formuleren van een antwoord in reconventie. In kort geding wordt een reconventionele vordering doorgaans pas op de zitting mondeling ingesteld en hoeft niet schriftelijk te worden 59 Asser Procesrecht/Van Schaick / Ex. art. 125 lid 2 Rv. 61 Ex. art. 249 Rv. 62 Ex. art. 127 lid 1 Rv. 63 Rb. Den Haag 25 augustus 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AV7669, JBPr 2004/75, m.nt. E. Gras, r.o HR 4 december 1987, NJ 1988/344 (De Korte/Agterberg). 14

15 voorgedragen. 65 De situatie ontstaat dan dat de oorspronkelijke eiser en de rechter worden geconfronteerd met een situatie waarin de oorspronkelijke eis ingetrokken is en dat er tijdens de zitting een reconventionele eis wordt ingesteld. Een onduidelijke situatie waarbij niemand meer weet waar het kort geding over gaat. De eiser in reconventie kan in een dergelijke situatie beter de oorspronkelijke eiser dagvaarden om allemaal voorbereid ter zitting te kunnen verschijnen. 66 Daarnaast lijkt uit de tekst van de wet dat artikel 127 Rv uitsluitend geschikt is voor bodemprocedures omdat er wordt gesproken over het doen inschrijven op de rol, iets wat het kort geding in eerste instantie niet heeft. Ingevolge artikel 127 lid 2 Rv is de gedaagde die gebruik maakt van zijn bevoegdheid om onder overlegging van het exploot van dagvaarding de zaak op de rol te doen inschrijven, 67 bevoegd te worden ontslagen van instantie met veroordeling van de eiser in de kosten. Dit kan de enige manier voor de gedaagde zijn om zijn gemaakte proceskosten vergoed te krijgen. Waar het aan de ene kant onwenselijk is om het kort geding doorgang te laten vinden omdat partijen bijvoorbeeld al hebben geschikt of er geen redenen meer zijn om het kort geding plaats te laten vinden, moet er aan de andere kant de mogelijkheid zijn om de gedaagde niet te laten opdraaien voor al de kosten die hij gemaakt heeft, voor zover dat redelijk is. Hiervoor is geen regeling Is het voor de aanhangigheid en ontslag van instantie van belang of de eisende partij reeds een kopie van de uitgebrachte dagvaarding aan de rechtbank heeft gezonden? Bij een bodemzaak is voor bekendheid van de rechter inschrijving van de zaak op de rol vereist. 68 Nu er bij de kort geding procedure geen gebruik gemaakt wordt van een rol moet de rechter dus op een andere manier bekend worden met de zaak. 69 Ingevolge artikel 2.1 juncto 2.2 juncto 2.3 Procesreglement dient de advocaat van de eisende partij een aanvraag in waaraan een (concept)dagvaarding wordt toegevoegd. De aanvraag wordt vervolgens ter griffie ingeschreven en krijgt een zaak- en kortgedingnummer. 70 Dit moet mijns inziens worden gezien als het equivalent van het overleggen van het exploot van dagvaarding en het op de rol laten inschrijven, waarna het geding aanhangig is, 71 voor het kort geding. Dit is immers de manier 65 Hof Arnhem 21 december 1981, NJ 1983, Wagenaar 2006, p Ex. art. 127 lid 1 Rv. 68 Van de Hel-Koedoot in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 125 Rv, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 21 oktober 2010). 69 Art. 125 lid 2 Rv is niet van toepassing op het kort geding. 70 Ex. art. 3.1 Procesreglement kort geding handel en familie. 71 Ex. art. 127 lid 1 Rv. 15

16 waarmee de rechter bekend wordt met het kort geding. Ingevolge artikel 3.3 Procesreglement deelt de eiser uiterlijk twee dagen na ontvangst van de dagbepaling de dag en het tijdstip van de terechtzitting mee aan de gedaagde en zendt haar de conceptdagvaarding toe. Op dit moment is de gedaagde bekend met het geding en moet de zaak als aanhangig worden beschouwd. In de reguliere dagvaardingsprocedure is het geding immers ook aanhangig vanaf het moment dat de wederpartij is gedagvaard en bekend is geworden met het geding. 72 Wat voor invloed heeft het overleggen van een afschrift van de dagvaarding bij de rechtbank door de eisende partij op de aanhangigheid van het kort geding en kan er zo mogelijk wel gebruik gemaakt worden van de kostenveroordeling? 73 Net zoals bij de bodemprocedure heeft het wel of niet versturen van een afschrift van een exploot aan de griffie geen invloed op de aanhangigheid van het geding, aanhangigheid ontstaat immers op het moment dat de wederpartij wordt gedagvaard en bekend wordt gemaakt van het geding. 74 Dit is dan ook het moment waarop de aanhangigheid ontstaat. Voor de aanhangigheid van een kort geding kan dus worden gesteld dat het van belang is dat de eisende partij reeds een kopie van de uitgebrachte dagvaarding aan de rechtbank heeft gezonden omdat dit voorafgaat aan het bekend worden met de zaak bij de wederpartij. 75 Artikel 127 lid 1 Rv stelt dat de gedaagde de zaak op de rol kan doen laten inschrijven indien het exploot van dagvaarding niet tijdig door de eiser is ingediend. Of van deze regeling gebruik gemaakt kan worden hangt niet af van de vraag of de rechtbank reeds een kopie van de uitgebrachte dagvaarding heeft ontvangen, maar van de vraag of de gedaagde reeds op de hoogte was gesteld door de eisende partij, daar er op dat moment pas sprake was van een aanhangig kort geding. Hetgeen tot een cirkelredenering leidt daar de gedaagde partij geen zaak kan doen laten inschrijven waarvan hij nog niet formeel op de hoogte is gesteld. Dit ligt anders op het moment dat de rechtbank reeds een kopie van de uitgebrachte dagvaarding heeft ontvangen en ook de gedaagde formeel op de hoogte is gesteld. De Hoge Raad heeft bepaald dat er in een dergelijk geval in een bodemprocedure wel gebruik gemaakt kan worden van artikel 127 Rv. Er moet namelijk rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de gedaagde partij, zoals het instellen van een reconventionele vordering. 76 Het instellen van een reconventionele vordering ligt niet voor de hand in een kort geding, wel is denkbaar 72 Ex. art. 125 lid 1 Rv. 73 Ex. art. 127 lid 2 Rv. 74 Ex. art. 125 lid 1 Rv. 75 Ex. art. 3.3 Procesreglement. 76 HR 18 februari 1994, NJ 1994/606 (Zoontjes/Kijlstra), r.o

17 dat de gedaagde partij graag zijn proceskosten vergoed zou willen krijgen en dat er op die manier rekening gehouden moet worden met zijn gerechtvaardigde belangen waarna de eiser veroordeeld kan worden in de kosten. 77 Er kan dus worden gesteld dat er niet toegekomen kan worden aan ontslag van instantie en veroordeling van de eiser in de kosten van de gedaagde indien de rechtbank geen kopie heeft ontvangen van de dagvaarding. Immers, de zaak behoort in kort geding pas aanhangig te worden nadat de gedaagde een kopie van de (concept)dagvaarding heeft ontvangen, deze handeling vindt in kort geding doorgaans plaats na het ontvangen van de dagvaarding door de rechtbank Het belang van het inbrengen van producties of een conclusie van antwoord voorafgaand aan de mededeling tot intrekking van het kort geding, voor de aanhangigheid. Ingevolge artikel 127 lid 2 Rv kan de gedaagde van instantie worden ontslagen met veroordeling van de eiser in de kosten. Deze kosten zijn gelijk aan de kosten genoemd in artikel 237 Rv. Dit zijn kosten zoals de betaalde griffierechten, deurwaarderskosten, kosten voor getuigen en deskundigen, eventuele reiskosten en kosten van conservatoir beslag. De grootste kostenpost in de praktijk is de declaratie van de advocaat. Bij berekening van de kostenvergoeding wordt er door de rechter niet gekeken naar de gewerkte uren van de advocaat, maar worden er punten toegekend op grond van verrichte processuele werkzaamheden. 78 Ieder punt is een van tevoren vastgesteld bedrag waard. 79 De liquidatietarieven zijn geen bindende tarieven in de zin van artikel 79 RO (Wet op de rechterlijke organisatie). 80 De rechter mag van deze tarieven afwijken maar doet dit maar zelden. 81 Zijn er aan de advocaat geen punten toegekend, dan zijn er dus volgens de regel van artikel 237 Rv geen proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen. Indien het kort geding nog niet is aangevangen zijn er doorgaans nog geen proceshandelingen verricht en dus nog geen punten toegekend aan de advocaat. Dit ligt anders op het moment dat er een conclusie van antwoord of producties in het geding zijn gebracht. Voor de werkzaamheid akten ter rolle met bijzondere inhoud wordt 0,5 punt toegekend en voor iedere conclusie voor het interlocutoir met een maximum van twee 77 Ex. art. 127 lid 2 Rv. 78 Sluijter 2011, p Zie liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven. Geraadpleegd op 24 september 2015, 80 HR 3 april 1998, NJ 1998, 571 (Lindeboom/Beusmans). 81 Sluijter 2011, p. 51 en

18 wordt 1 punt toegekend met een waarde van ten minste Een productie kan een dergelijke akte of conclusie zijn. 83 Dit betekent dat er na het inbrengen van producties daadwerkelijk kosten gemaakt zijn waarover in artikel 127 lid 2 Rv wordt gesproken en heeft de gedaagde partij er een belang bij dat de zaak aanhangig blijft. Zijn dergelijke kosten niet gemaakt door de gedaagde partij, dan is er geen reden om van ontslag van instantie gebruik te maken. 84 De gedaagde partij heeft zodoende geen gerechtvaardigd belang 85 om door te procederen ingevolge artikel 127 Rv. Het kort geding moet dan dus niet langer als aanhangig worden beschouwd en ontslag van instantie met veroordeling van de eiser in de kosten zou dan niet langer meer mogelijk zijn Het belang van het inbrengen van producties of een conclusie van antwoord voorafgaand aan de mededeling tot intrekking van het kort geding, voor de aanhangigheid in een IE-kort geding. Ingevolge artikel 1019h Rv betaalt de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten. Dit gaat uitsluitend op in IE-zaken. 87 Er worden zodoende meer kosten vergoed dan bij de reguliere proceskostenvergoeding. 88 Thans kunnen de kosten van de advocaat, gemachtigden en deskundigen gevorderd worden die niet onder artikel 6:96 lid 2 onder b of c, Burgerlijk Wetboek (BW) vallen. 89 Daarnaast vallen onder 1019h Rv ook kosten zoals griffierechten, deurwaarderskosten, recherchekosten, kosten IEdeskundige/andere deskundige, kosten bewijsbeslag en kosten vertalen processtukken. 90 De kosten die voor vergoeding in aanmerking komen in een IE-kort geding gaan zodoende veel verder dan uitsluitend de proceskosten. Er zijn dus veel meer factoren dan het inbrengen van 82 Zie liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven. Geraadpleegd op 24 september 2015, 83 Ex. art. 1.2 onder c Landelijk procesreglement voor rolzaken kanton is een productie een als bewijsstuk bijgevoegde bijlagen bij dagvaarding, conclusie of akte (dan wel overlegd op zitting). Een akte wordt omschreven als een processtuk dat een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie hierop ex. art. 1.2 onder a. Een conclusie is elk processtuk dat dieper op de inhoud van het geschil ingaat dan hiervoor onder akte bedoeld ex. art. 1.2 onder b. 84 Ex. art. 127 lid 2 Rv. 85 HR 18 februari 1994, NJ 1994/606 (Zoontjes/Kijlstra) r.o Ex. art. 127 lid 2 Rv. 87 Ex. art Rv. 88 Ex. art. 237 Rv. 89 Kamerstukken I 2006/07, , C, p Gerrits, in: Sdu commentaar Burgerlijk Procesrecht, art. 1019h Rv, aant. C.5 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 18

19 producties of een conclusie van antwoord in het kort geding die een kostenveroordeling activeren. Omdat er bij IE-zaken veel meer kosten voor vergoeding in aanmerking komen dan bij een regulier kort geding, is het belang van partijen omtrent de kostenveroordeling bij IEzaken groter. Heeft de gedaagde partij bijvoorbeeld al een IE-deskundige ingesteld, dan komt deze kostenpost in aanmerking voor vergoeding en moet dit kunnen worden geëist, ook indien de zaak nog niet bekend is bij de rechtbank. 91 Binnen een IE-kort geding vallen alle te eisen kosten die onder artikel 1019h Rv vallen binnen het gerechtvaardigd belang 92 van de gedaagde partij Tussenconclusie. De aanhangigheid van een kort geding vervalt niet per definitie nadat de eisende partij de zaak heeft ingetrokken. Er moet rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de gedaagde. Het hebben toegezonden van een afschrift van het exploot door de eiser naar de rechtbank heeft niet te gelden als een factor welke ervoor doet zorgen dat artikel 127 Rv niet meer toepasbaar is nadat de eiser mededeelt dat hij de zaak intrekt. In beginsel kan er dan geen kostenveroordeling meer plaatsvinden ingevolge artikel 127 lid 2 Rv, behalve als de gedaagde hierbij een gerechtvaardigd belang heeft. Dit is geen reconventionele vordering nadat de zaak is ingetrokken. Dat strookt immers niet met het flexibele karakter van het kort geding. Wel kan dit gerechtvaardigd belang zijn dat de gedaagde partij kosten heeft gemaakt, proceskosten in een regulier kort geding en alle redelijke kosten voor een IE-kort geding. Zijn dergelijke kosten nog niet gemaakt door de gedaagde, dan is er geen reden om aan te nemen dat de zaak nog aanhangig is en moet worden aangenomen dat er geen gebruik kan worden gemaakt van de kostenveroordeling zoals genoemd in artikel 127 lid 2 Rv. 91 Ex. art. 127 lid 2 Rv jo 1019h Rv. 92 HR 18 februari 1994, NJ 1994/606 (Zoontjes/Kijlstra), r.o

20 3.3 Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest dat de bepaling van artikel 125 lid 1 Rv niet van toepassing is in kort geding omdat de eiser eerst aan de voorzieningenrechter een dag en een uur dient te vragen voor de behandeling van het kort geding. 93 Er hoeft niet steeds een dagvaarding te worden uitgebracht omdat partijen ook vrijwillig op de terechtzitting kunnen verschijnen in een kort geding. 94 De Hoge Raad overweegt vervolgens dat een kort geding aanhangig is vanaf het moment dat de mededeling van het voorgenomen kort geding, met de datum en het tijdstip van de behandeling wordt gedaan aan de gedaagde en als hij op de hoogte is gesteld van de conceptdagvaarding. Ook geraakt het kort geding aanhangig op het moment dat er een dagvaarding is uitgebracht. 95 De aanhangigheid van het kort geding komt in beginsel te vervallen door een mededeling van de eiser aan de gedaagde, waar uit blijkt dat het kort geding wordt ingetrokken. 96 Indien de gedaagde toch een proceskostenveroordeling verlangt van de voorzieningenrechter, komt de aanhangigheid niet te vervallen indien de gedaagde tijdig aan de eiser en de voorzieningenrechter mededeelt dat het geding toch doorgang dient te vinden Ex. art. 254 lid 2 en 3 Rv. 94 Ex. art. 255 lid 2 en 3 Rv. 95 HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, NJB 2016/1242, r.o en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, NJB 2016/1242, r.o HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1087, NJB 2016/1242, r.o

21 4.0 In hoeverre kan het geding nog voortgezet worden als de aanhangigheid van een kort geding ingevolge artikel 125 Rv is vervallen en in hoeverre wordt er dan nog toegekomen aan de regeling omtrent de afstand van instantie? Het doen van afstand van instantie houdt in dat eiser afziet van de voortzetting van het geding op de dagvaarding waarbij hij het geding heeft aangevangen. 98 De aanhangigheid van een zaak kan op verschillende manieren verloren gaan. Door ontslag van instantie, 99 verval van instantie, 100 afstand van instantie, 101 royement ter rolle 102 en door niet op tijd inschrijven van de zaak ter rolle. 103 De zaak is dan aanhangig geweest tussen de dagvaarding en de laatste datum waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding gemelde roldatum Intrekken van de dagvaarding ingevolge artikel 125 lid 5 Rv. Het geding is aanhangig vanaf de dag van de dagvaarding, 105 waar met geding een procedure over een geschil tussen partijen wordt bedoeld. 106 Hoe een dagvaarding wordt ingetrokken en hoe er een einde komt aan zo een procedure is niet wettelijk geregeld, er is hiervoor geen bepaalde vorm voorgeschreven. De intrekking kan zodoende op elke daartoe geschikte wijze voor de eerste rechtsdag of voor de oproeping bij anticipatie geschieden. 107 De eiser kan er voor zorgen dat de aanhangigheid vervalt door de termijn uit artikel 125 lid 2 Rv te laten verstrijken, ingevolge het vijfde lid vervalt dan de aanhangigheid automatisch. De aanhangigheid, die is blijven voortbestaan tot aan het verstrijken van het tijdstip voor inschrijving, is dan komen te vervallen. 108 Het geding is dan niet meer aanhangig, de procedure is in rook opgegaan Bosch-Boesjes 1998, p Ex. art. 127 lid 2 Rv. 100 Ex. art. 251 Rv. 101 Ex. art. 249 Rv. 102 Ex. art. 246 Rv. 103 Ex. art. 125 lid 2 en 5 Rv. 104 Bosch-Boesjes Ex. art. 125 lid 1 Rv. 106 Bosch-Boesjes 1998, p Ex. art. 136 Rv (oud). 108 HR 18 februari 1994, NJ 1994/606 (Zoontjes/Kijlstra) (Conclusie AG Franken) nr. 15 en Bosch-Boesjes 1998, p

22 Voor het ontstaan van aanhangigheid is geen inschrijving op de rol vereist. Andersom geldt dit wel, indien de zaak immers niet tijdig ter rolle ingeschreven is, vervalt de aanhangigheid Rechtsgevolgen intrekken dagvaarding (verval aanhangigheid) Wat de rechtsgevolgen zijn van het intrekken van de dagvaarding wordt eveneens niet geregeld in de wet, ze zullen uit de omstandigheden moeten worden afgeleid. 111 Het rechtsgevolg van het niet tijdig inschrijven van het exploot van de dagvaarding door de eiser is dat het geding niet langer meer aanhangig is. Deze handeling heeft immers tot gevolg dat er een einde is gekomen aan de rechtsverhouding waarin partijen door de dagvaarding tot elkaar zijn komen te staan. 112 De intrekking van de dagvaarding is geen vorm van afstand van recht. De eiser kan immers nadat hij zijn dagvaarding ingetrokken heeft de procedure opnieuw aanvangen. Er wordt immers afstand gedaan van de dagvaarding en niet van het vorderingsrecht. 113 Op het moment dat de zaak niet meer aanhangig is moet er wel rekening worden gehouden met de mogelijkheid van de gedaagde om de zaak weer nieuw leven in te blazen en aanhangig te maken door de zaak zelf in te schrijven op de rol (of in kort geding te versturen naar de griffie) Als er geen aanhangigheid meer is, wordt er dan nog aan de regeling omtrent afstand van instantie toegekomen? In hoeverre kan artikel 249 Rv nog toepassing vinden indien door toedoen van de eisende partij de aanhangigheid van de zaak is vervallen? Artikel 249 lid 1 Rv stelt dat zolang de gedaagde niet voor antwoord heeft geconcludeerd, de eiser afstand kan doen van de instantie. Hierbij moet onder instantie worden verstaan, het geding zoals dat aanhangig is gemaakt en zich voltrekt voor een bepaalde rechter. 115 Er kan dan worden gesteld dat er niet meer wordt toegekomen aan de regeling omtrent afstand van instantie omdat de aanhangigheid reeds is vervallen en het geding zich niet langer zal voltrekken voor een rechter. 110 HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1274, NJ 1994/64, m.nt. H.E. Ras, onder Bosch-Boesjes 1998, p HR 18 februari 1994, NJ 1994/606 (Zoontjes/Kijlstra) (Conclusie AG Franken). 113 Bosch-Boesjes 1998, p Ex. art. 127 lid 2 Rv. 115 HR 21 april 1995, NJ 1995/682 (HER)(Campina/Royal), r.o

23 Indiening van het exploot van dagvaarding bij de griffie door de gedaagde zonder vordering tot ontslag van instantie. Indien de eiser de zaak niet (op tijd) heeft ingeschreven, is de gedaagde bevoegd onder overlegging van het exploot van dagvaarding, de zaak op de rol te doen inschrijven. 116 Er kan worden gesteld dat de zaak dan weer aanhangig is. Als er naar de letter van de wet wordt gekeken is afstand van instantie mogelijk zolang de gedaagde niet voor antwoord heeft geconcludeerd. De eiser heeft echter in een eerder stadium de dagvaarding niet laten inschrijven en de zaak niet doen voorkomen waardoor de aanhangigheid is vervallen. 117 Het valt slecht te rijmen dat als de gedaagde de zaak op de rol heeft laten inschrijven en er kennelijk belang bij heeft dat de zaak doorgang vindt, de eiser vervolgens als soort ultimum remedium afstand van instantie kan doen en de proceskosten aan de gedaagde vergoedt. 118 Dit ligt anders indien de eiser en gedaagde tussen het moment van inschrijving door de gedaagde en voor het concluderen voor antwoord een schikking hebben getroffen. Een goede uitkomst van de zaak behoeft immers niet alleen via de weg van een rechterlijke beslissing te worden bereikt, maar kan ook op basis van wederzijdse belangen worden verkregen. 119 Partijen kunnen dan hebben afgesproken om de eiser de zaak dan te laten intrekken en de eventuele proceskosten te laten betalen. Er is geen wettelijke grondslag voor de rechter om te onderzoeken waarom de eiser afstand van instantie heeft gedaan. Dit moet mijns inziens mogelijk zijn om verstorend procesgedrag te voorkomen. 116 Ex. art. 127 lid 1 Rv. 117 Ex. art. 125 Rv. 118 Ex. art. 249 Rv. 119 Sluijter 2013, p