RECHTSSTAAT NEDERLAND

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD RECHTSSTAAT NEDERLAND Stresstest rechtsstaat Nederland De staat van veiligheid en rechtvaardigheid Zorgplichten tegen cybercrime P JAARGANG APRIL

2 Compendium van het personen- en familierecht Nieuwe, twaalfde druk Compendium van het personen- en familierecht In deze twaalfde druk zijn een groot aantal wetswijzigingen en relevante nationale en internationale jurisprudentie verwerkt. Dit boek biedt weer een actueel overzicht van het volledige personen- en familierecht. In een achttiental hoofdstukken behandelen de auteurs alle onderdelen van het steeds veranderende Boek 1 BW. Wortmann en Duijvendijk-Brand nemen verschillende onderwerpen voor hun rekening. Aan de orde komen onder andere: Het naamrecht; Het huwelijksrecht; Het geregistreerd partnerschap; Het huwelijksvermogensrecht; De (echt)scheiding; Afstamming en adoptie; Ouderlijk gezag en voogdij; Kinderbeschermingsmaatregelen; Alimentatie; Maatregelen ter bescherming van meerderjarigen, zoals mentorschap en beschermingsbewind. Auteur: mr. S.F.M. Wortmann, mr. J. van Duijvendijk-Brand. Druk: 12 ISBN: Datum verschijning: 29 januari 2015 Aantal pagina s: 424 Prijs: 44,50 (incl. btw) in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

3 Inhoud Vooraf Mr. C.E. Drion Balans in de rechtsstaat Wetenschap Prof. mr. A.F.M. Brenninkmeijer Stresstest rechtsstaat Nederland Wetenschap Dr. K.W.H. van Beek Dr. M.M. Kommer De staat van veiligheid en rechtvaardigheid Wetenschap Prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai Prof. dr. E.J. Koops Zorgplichten tegen cybercrime Er kan een behoorlijke TIJD gelegen zijn tussen het moment waarop de RECHTSSTAAT begint te worden AANGETAST en het moment waarop dit voor JUSTITIABELEN VOELBAAR begint te worden Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD RECHTSSTAAT NEDERLAND Stresstest rechtsstaat Nederland De staat van veiligheid en rechtvaardigheid Zorgplichten tegen cybercrime 16 P JAARGANG APRIL 2015 Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 1137 Het GEHEIM van de democratische rechtsstaat is juist dat het een GEDEELDE rechtsorde is, waarin soms ook de RECHTSSTATELIJKE kant een GRENS stelt aan de discretionaire bevoegdheid van de WETGEVER Pagina 1054 Indien een daarop gericht VERWEER wordt gevoerd, dient de rechter te onderzoeken of in het concrete geval de handhaving van een INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT afstuit op een ander GRONDRECHT Pagina 1077 Omslag: Marshall Ikonography / Alamy Door consequent de veiligheid en RECHTVAARDIGHEID te PEILEN zoals burgers en hun organisaties die ondervinden, is het mogelijk te ontdekken of we INSTITUTIES moeten zien AAN te PASSEN aan veranderende omstandigheden Pagina 1064 In het politiek gevoelige speelveld van INTERNET- VRIJHEDEN, doortrokken van fundamentele PRINCIPES en economische BELANGEN, stuit iedere aanbeveling al snel op VERZET Pagina 1071 Geen steun in het recht vindt de opvatting dat de verdachte die in STRIJD met haar FUNCTIE STAATSGEHEIME informatie aan de PERS verstrekt op gelijke voet als de journalist door het recht op VRIJE NIEUWSGARING is beschermd tegen onthulling van haar IDENTITEIT als bron Pagina 1084 Bijna de HELFT van de pogingen om BEMIDDELING op gang te brengen, heeft ertoe geleid dat dader en slachtoffer inderdaad in GESPREK zijn gegaan, 40% van de DADERS en SLACHTOFFERS voelde zich na het gesprek BETER Pagina 1133

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion (vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb-nl@wolterskluwer.com Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters Kluwer Afdeling Klantenservice, klantenservice, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 322,51 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw), extra gebruiker 87,50 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 84 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Wolters Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). VU LAW ACADEMY Word specialist met onderstaande opleidingen: Leergang aanbestedingsrecht voor juristen (start september) Leergang aanbestedingsrecht voor inkopers (start september) Leergang decentrale verordeningen (start november) Leergang fiscaal pensioenrecht (start september) Leergang pensioenrecht (start september) Leergang vermogen bij scheiding NIEUW (start november) Voor meer informatie en inschrijven:

5 Vooraf 739 Balans in de rechtsstaat 16 De onafhankelijke rechter vormt een van de belangrijkste checks and balances in de democratische rechtsstaat. Daarbij stelt hij zich in het publieke debat (uiterst) terughoudend op, maar is hij waakzaam, verstandig en, waar nodig, moedig in zijn uitspraken, met name ingeval de wetgever grondrechten en andere waarborgen van de rechtsstaat ter discussie stelt. Die terughoudendheid, die ook een scheidende rechter in een stukje als dit past, behoeft niet in acht te worden genomen door anderen die zich in het publieke debat over de democratische rechtsstaat storten. 1 Dit nummer van het NJB bevat een tweetal nieuwe bijdragen aan dit debat. Allereerst is daar de genuanceerde bijdrage van Krijn van Beek en Max Kommer, die een zestiental meetbare indicatoren aan ons voorhouden op basis waarvan, in hun overtuiging, gemeten en zichtbaar gemaakt kan worden hoe de rechtsstaat ervoor staat. Het beeld wat dan ontstaat, is dat het wel meevalt met de rechtsstaat, althans met de beleving daarvan door de justitiabelen. Van een verslechtering kan niet worden gesproken, in ieder geval niet op basis van de beschikbare cijfers ten aanzien van de verschillende indicatoren, die uit 2013 stammen. Van een heel andere orde is de bijdrage van Alex Brenninkmeijer, die de rechtsstaat aan een stresstest onderwerpt en tot de gepeperde conclusie komt dat er sprake is van zeer fundamenteel systeemfalen. Er zijn onvoldoende tegenkrachten tegen politiek en bestuur, die zich in toenemende mate het primaat van de politiek en het primaat van de democratie aanmeten. Dat leidt onder (veel) meer tot het negeren en passeren van de Raad van State en andere adviesorganen van de regering, tot tal van wetgevingsproducten die op gespannen voet staan met essentiële waarborgen voor de democratische rechtsstaat en, wanneer daarop tegengas wordt geboden, tot politisering van die tegenspraak, ook en niet in de minste plaats indien de tegenspraak afkomstig is van de onafhankelijke rechter. Brenninkmeijer concludeert dat genoemde primaten in de politiek met grote regelmaat als argument worden gebruikt om tegen te spreken dat de rechter op basis van rechtsstatelijke uitgangspunten een oordeel mag geven dat een streep haalt door eerdere democratische besluitvorming. Het geheim van de democratische rechtsstaat is nu juist dat het een gedeelde rechtsorde is, waarin soms de democratie het voortouw heeft, maar waarin soms ook de rechtsstatelijke kant, bijvoorbeeld de mensenrechten, op een gegeven ogenblik een grens stelt aan de discretionaire bevoegdheid van de wetgever. Het verschil in perspectief tussen de beide bijdragen, de relativering van Van Beek en Kommer tegenover de brede en fundamentele kritiek van Brenninkmeijer, springt in het oog. Hangt dat samen met het welhaast noodzakelijke verschil in gezichtspunt tussen de koele onderzoeker en de ongeruste literator of is er meer aan de hand? Mij dunkt dat ten minste mede een rol speelt dat er een behoorlijke tijd gelegen kan zijn tussen het moment waarop de rechtsstaat begint te worden aangetast en het moment waarop dit voor justitiabelen in brede zin zichtbaar en voelbaar begint te worden. Inhoudelijk kunnen dus beide bijdragen het juiste beeld geven en zijn zij reeds daarom interessant om in samenhang te bezien. Hoe de rechter hier tegenaan kijkt, laat zich slechts raden in het licht van de terughoudendheid die als uitgangspunt heeft te dienen. Maar wie zijn klassiekers kent, komt al gravend in een berg jurisprudentie van de Hoge Raad natuurlijk al snel op het spoor van het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469). Interessant in het ook toen reeds opvallend discursief opgebouwde arrest is de volgende overweging: Dat de toetsing aan verdragen steeds belangrijker is geworden, vloeit vooral daaruit voort dat in toenemende mate beroep wordt gedaan op internationale bepalingen ter bescherming van de rechten van de mens. Dat hangt samen met een groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid. De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre beïnvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 en HR 15 juli 1988, RvdW 133), alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (voormeld arrest van 16 mei 1986). ( ) In de literatuur wordt aan deze argumenten nog toegevoegd dat ten gevolge van verschillende ontwikkelingen, waaronder die van ons parlementaire stelsel in monistische richting en de daarmede gepaard gaande toeneming van het overwicht van de uitvoerende macht op de totstandkoming van wetten, de veronderstelling waarop het toetsingsverbod berust dat in de voor het tot stand brengen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte niet altijd meer opgaat, waardoor de behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooral ook aan fundamentele rechtsbeginselen toeneemt. De Hoge Raad signaleert dus reeds in 1989 een aantal ontwikkelingen die zouden kunnen leiden tot een grotere, waakzame rol van de rechter. 2 Het doet opvallend modern aan. Zou dit een bron van inspiratie kunnen vormen voor de Nederlandse rechterlijke macht die zich anno 2015 geconfronteerd weet met de beweerde primaten van politiek en bestuur? Of voor individuele rechters dan wel hun organisaties of vertegenwoordigers om zich actiever in het publieke debat daarover te mengen? In het belang van de balans in de rechtsstaat. Coen E. Drion 1. Zie bijvoorbeeld H. Tjeenk Willink, De verwaarloosde staat, Bart Tromplezing 2013, alsmede van dezelfde auteur De rechterlijke functie in de veranderde democratische rechtsstaat, NJB 2014/3, afl. 1. Zie ook Alex Brenninkmeijer, Unitas Politica, NJB 2012/176, afl Hoewel, zoals bekend, de Hoge Raad in dit arrest ondanks de genoemde argumenten op dat moment wat betreft de toetsing van formele wetgeving (zoals het Statuut) aan fundamentele rechtsbeginselen een andere richting inslaat. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 740 Wetenschap Stresstest rechtsstaat Nederland Alex Brenninkmeijer 1 In hoeverre voldoet de Nederlandse rechtsorde aan de vereisten van de rechtsstaat? Om een helder beeld te krijgen van de relevante kwesties voor de uitvoering van een stresstest rechtsstaat wordt de rechtsstaat als systeem benaderd. Langs de lijnen van de trias politica wordt verkend welke rechtsstatelijke gebreken in Nederland onderkend kunnen worden in wetgeving, bestuur en rechtspraak, die niet binnen de normale waarborgen van onze rechtsorde gecorrigeerd worden. Doel is om een overzichtsbeeld te schetsen van de staat van onze rechtsstaat en daarmee de vraag te beantwoorden of ons rechtsstatelijke systeem in een situatie van stress het af kan laten weten. De conclusie blijkt gerechtvaardigd dat op al deze drie domeinen, maar in het bijzonder bij de wetgeving, de systeemwaarborgen in de Nederlandse democratische rechtsstaat tekort schieten. Bij het functioneren van onze rechtsstaat is sprake van een systeemfalen. 1. Rechtsstaat in discussie Er wordt de laatste tijd veel geschreven over de rechtsstaat en instanties zoals de Raad van State en de Eerste Kamer besteden gericht aandacht aan dit onderwerp. 2 Het kabinet komt op aandringen van de Eerste Kamer met een voorstel om aan onze Grondwet een algemene bepaling toe te voegen: De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten. 3 Bovendien komt dit kabinet op aandrang van de Eerste Kamer met een voorstel om de toegang tot de rechter in de Grondwet op te nemen. 4 Tijdens de expertmeeting begin 2014 in de Eerste Kamer klonken uit de mond van verschillende deskundigen kritische observaties over de staat van de rechtsstaat in Nederland. 5 Bij die gelegenheid heb ik gesteld dat er bij het functioneren van onze rechtsstaat sprake is van een systeemfalen. Er zijn naar mijn mening onvoldoende tegenkrachten tegen politiek en bestuur, reden waarom voor de rechtsstaat te nadelige maatregelen genomen worden. De Eerste Kamer heb ik voorgehouden in de spiegel te kijken, omdat de Eerste Kamer als chambre de réflexion zelf immers een belangrijke waarborg zou moeten vormen in het wetgevingsproces. Een waarborg die regelmatig tekort bleek te schieten. De vraag kan gesteld worden of er bij onze staatsrechtelijke instituties wel voldoende bekendheid is met het functioneren van de rechtsstaat. Niet voor niets heeft Adams eerder in het NJB de aandacht gevraagd voor constitutionele geletterdheid. Onze constitutionele cultuur kan als wat relativistisch, pragmatisch of zelfs badinerend worden bestempeld, stelde hij onder meer. 6 Doornbos heeft in Ars Aequi de actuele discussie over de rechtsstaat geplaatst op de schaal van erg. Zij gaf daarbij een helder overzicht van de relevante rechtsstatelijke eisen: het inperken van willekeur in de uitoefening van staatsmacht en het legitimeren van overheidsgezag door gebondenheid aan het recht. 7 Machtenscheiding en onafhankelijke rechtspraak en doorwerking van grondrechten zijn daarbij essentieel. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) noemt in De toekomst van de nationale rechtsstaat vijf kernwaarden: de grondrechten, de wettelijke grondslag voor overheidsbevoegdheden of legaliteit, de machtenscheiding tussen wetgever, bestuur en rechter en garanties voor een onafhankelijke rechterlijke macht, evenals het veiligstellen van de fysieke veiligheid van burgers. 8 Daarnaast noemt de Venice Commission van de Raad van Europa ook democratie als waarborg. 9 Dit sluit aan bij de visie van Hirsch Ballin dat rechtsstaat en democratie niet los van elkaar te verkrijgen zijn. 10 In hoeverre voldoet de Nederlandse rechtsorde aan de vereisten van de rechtsstaat? Op deze vraag ga ik eerst in. Op de verwevenheid met de democratie kom ik later terug. 2. Het functioneren van de rechtsstaat Het functioneren van de Nederlandse rechtsstaat bestaat uit miljoenen zo niet miljarden transacties per dag, die waarschijnlijk voor een groot deel conform rechtsstatelijke waarborgen afgewikkeld worden. In internationaal verband worden de meer formele aspecten van de rechtsstaat gemeten en getoetst. De Organisation for Economic Co NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 16

7 operation and Development (OECD) heeft Government at a glance 2013 gepubliceerd, waarbij de rol van de staat en het functioneren van vitale staatsfuncties centraal staan. Bijzondere aandacht gaat uit naar het vertrouwen van burgers in de staatsinstellingen. Nederland staat er als high trust society redelijk goed voor. Het jaarlijkse Global Competitiveness Report van het World Economic Forum laat de relatieve competitiekracht van landen zien. 11 Voor de rapportage staat Nederland wereldwijd gezien op plaats acht en scoort op vrijwel alle sectoren bovengemiddeld. Het World Justice Project heeft een rule of law index van onder andere de Europese landen opgesteld, waardoor vergelijking mogelijk wordt. 12 Nederland staat met 0.83 op de vijfde plaats te midden van andere landen in de Europese regio. Ook de Europese Commissie heeft een rule of law project gestart, om een antwoord te vinden op, uit rechtsstatelijk oogpunt, bedenkelijke ontwikkelingen in een land zoals Hongarije. 13 Niet alleen veel burgers, maar ook deskundigen, ambtenaren en Kamerleden begrijpen de wet- en regelgeving vaak niet goed Wat we weten over de werking van ons rechtssysteem is dat mensen bij het ontstaan van juridische problemen slechts in 5% van de gevallen een geschil voorleggen aan de rechter en vaak een andere oplossing vinden of het erbij laten zitten. 14 Er is in het sociale recht sprake van ondergebruik omdat de overheidsvoorzieningen niet aangevraagd/toegepast worden. 15 Onze rechtsorde is erg complex en niet alleen veel burgers, maar ook deskundigen, ambtenaren en Kamerleden begrijpen de wet- en regelgeving vaak niet goed. De Inspectie voor Veiligheid en Justitie constateerde recent dat politiemensen onvoldoende wetskennis hebben om hun basiswerk te kunnen verrichten. 16 De toepassing van onze rechtsorde wordt meer en meer specialistenwerk. Er zijn ook veel ketenproblemen, in die zin dat de verschillende wettelijke systemen opgesteld vanuit verschillende departementale kokers niet op elkaar aansluiten. Mensen raken bijvoorbeeld onnodig in schulden omdat de verschillende overheidsinstanties de belastingvrije voet niet in de gaten houden en tegen elkaar inwerken. 17 Het aantal opgespoorde en bestrafte misdrijven is relatief laag, er is een systematisch handhavingstekort en straffen worden niet ten uitvoer gelegd. 18 Bovendien worden mensen bijvoorbeeld als slachtoffer van kentekenfraude beboet voor overtredingen die zij niet begaan hebben, terwijl de politie onvoldoende aandacht besteedt aan de opsporing van de fraudeurs zelf. 19 In de sociale zekerheid worden zware sancties opgelegd, ook als het niet gaat om fraude, maar om vergissingen. Ook de Belastingdienst is steeds punitiever geworden. Mulderboetes voor verkeersovertredingen lopen bij niet-betalen automatisch torenhoog op, ook al gaat het om mensen die niet kunnen betalen. In 2010 constateerde Klip dat er in Nederland sprake is van totaalstrafrecht, met een eenzijdige nadruk op hoge straffen, waardoor Nederland zich in Europa een uitzonderingspositie heeft verworven. Hij verzucht: De politiek is uitsluitend geïnteresseerd in het punitieve van het strafrecht. Wel in de straf, maar niet zo zeer in het recht. 20 Ten slotte is er een verschuiving gaande van strafrechtelijke naar bestuursrechtelijke sancties die niet alleen reguliere boetes betreffen, maar bestuurlijke boetes oplopend tot tientallen miljoenen euro. De rol van de rechter is minder weloverwogen geregeld bij deze bestuursrechtelijke sancties. 21 Deze korte opsomming illustreert dat er een flinke kloof is tussen de theorie van de rechtsstaat en de praktijk van alledag. 22 Goede rechtsstatelijke uitvoering van wet- en regelge- Auteur Adams & W. Witteveen, Drie dimensies van de rechtsstaat, NJB 2014/1017, afl. 20, p M. Adams, Constitutionele geletterdheid voor de democratische rechtsstaat, NJB 2013/874, afl. 17, p e.v. 11. www3.weforum.org/docs/wef_global- CompetitivenessReport_ pdf http://ec.europa.eu/justice/effectivejustice/files/com_2014_158_en.pdf. 14. M. ter Voert, Toegang tot het recht in beweging, Over burgers en hun oplossingsstrategieën, JV, 2014, afl. 1, p. 62 e.v. Openbaar Ministerie, NJB 2015/500, afl. 10, p nieuws/2015/overheid-moet-gedupeerdenkentekenfraude-helpen. 20. A. Klip, Totaalstrafrecht, DD 2010, p , in het bijzonder p. 592: De politiek is uitsluitend geïnteresseerd in het punitieve van het strafrecht. Wel in de straf, maar niet zo zeer in het recht. 21. J.J.J. Sillen, Straffend bestuur, de rechter en de Grondwet, Rechtsgeleerd Magazijn Themis, , p. 26 e.v. 1. Prof. mr. A.F.M. Brenninkmeijer is lid van de Europese Rekenkamer en hoogleraar Institutionele aspecten van de rechtsstaat aan de Universiteit Utrecht. Dit artikel bevat de kern van zijn inaugurale rede gehouden op 20 april Met dank aan M. Adams, B. Marseille en S. Prechal voor hun waardevolle commentaar op het eerdere concept voor dit artikel. 7. N. Doornbos, Onze rechtsstaat op de schaal van erg, AA 2015, p Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag: Sdu Nationale ombudsman, Mijn onbegrijpelijke overheid, Verslag van de Nationale ombudsman over Rapport Parate kennis bevoegdheden politie, Den Haag Noten 2. Jaarverslag Raad van State 2014, p M. Adams & G.-J. Leenknecht, Artikel nul: een algemene bepaling over rechtsstaat, democratie en grondrechten in de Grondwet? AA maart 2015, p. 207 e.v. 9. Venice Commission 2011 European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Report on the rule of law, 4 april 2011, webforms/documents/ CDLAD(2011)003rev-e.aspx. 10. E.M.H. Hirsch Ballin, Jaarverslag Raad van State 2014, NJCM 2015 (nog te verschijnen), p Nationale ombudsman, Met voeten getreden, Rapport van 2 november 2013, 2013/ Zie het rapport van de Algemene Rekenkamer, Prestaties in de strafrechtketen, Kamerstukken II 2011/12, 33173, 1, en ook S. Meijer, De executieplicht van het 22. Zie K. van Beek & M. Kommer, De staat van veiligheid en rechtvaardigheid, in ditzelfde nummer, NJB 2015/741, afl. 16, p Zij inventariseren meetbare indicatoren voor de maatschappelijke opbrengst van de rechtsstaat voorbereiding_debat_eerste_kamer en M. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap 1048 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 16

9 ving krijgt onvoldoende aandacht. Witteveen noemde de rechtsstaat een utopie en zijn tragische dood tijdens vlucht MH17 vormt een trieste illustratie Naar een stresstest Op zich is het begrijpelijk dat er rond rechtsstatelijke onderwerpen discussies ontstaan, omdat het begrip rechtsstaat complex is en er steeds weer afstemming op actuele gebeurtenissen noodzakelijk is. In de woorden van Doornbos zou de vraag kunnen worden gesteld: erg, erger of ergst als het gaat om de schending van de rechtsstaat? De grote banken, de systeembanken, worden door de Europese Centrale Bank aan een stresstest onderworpen, omdat hun falen het financiële systeem, maar ook de financiële stabiliteit van landen ernstig kan schaden. 24 De financiële problemen die in Griekenland zijn ontstaan, zijn illustratief voor de relatie met het functioneren van hun democratische rechtsorde. Het falen van hun rechtsorde lijkt deel te zijn van het Griekse probleem. Het ligt daarom voor de hand om het functioneren van de rechtsstaat ook aan een stresstest te onderwerpen. Hoe erg moet in het kader van een stresstest de schending van de rechtsstaat zijn om te kunnen spreken van systeemfalen? Op zich kan er consensus bereikt worden over de vereisten van de rechtsstaat, zoals die door de WRR verwoord zijn. Tegelijkertijd is duidelijk dat veel schendingen van rechtsstatelijke uitgangspunten binnen het rechtsstatelijke systeem gecorrigeerd worden en de rechtsstatelijke waarborgen kennelijk goed functioneren. Bijvoorbeeld als de rechter een besluit vernietigt wegens schending van een grondrecht. Wanneer is er sprake van de schending van rechtsstatelijke uitgangspunten die relevant zijn voor de uitkomst van deze stresstest? Het moet dan gaan om meer structurele problemen, die bijvoorbeeld pas na toetsing aan Europees of internationaal recht opgelost worden, er langere tijd sprake was van rechtsonzekerheid en er schade is ontstaan bij betrokkenen. Een belangrijke indicator vormt het feit dat wetgever en bestuur vooraf gewaarschuwd waren bijvoorbeeld in een advies van de Raad van State doch desondanks (willens en wetens) het risico hebben gelopen dat de nationale of Europese rechter tot een negatief oordeel zou komen. Maar ook het in een groot aantal gevallen of het herhaaldelijk schenden van rechtsstatelijke normen kan wijzen op het niet-functioneren van de noodzakelijke rechtsstatelijke waarborgen. Belangrijk is voorts de vraag in hoeverre er bevoegdheden bij het bestuur worden geaccumuleerd die, als ze worden toegepast in een rechtsstatelijk onvriendelijke context, tot ernstige problemen kunnen leiden, 25 in het bijzonder voor minderheden. Gelet op de politieke onrust in Europa is niet zeker wat de stembus in de komende tijden gaat opleveren. Welke rechtsstatelijke waarborgen genieten minderheden in ons land? Om een helder beeld te krijgen van de relevante kwesties voor de uitvoering van een stresstest benader ik de rechtsstaat als systeem. Rechtsstatelijke vraagstukken raken zowel wetgeving, uitvoering als rechtspraak. Voor deze drie domeinen bespreek ik kort hoe het rechtsstatelijke systeem eruit ziet. Vervolgens laat ik aan de hand van belangrijke recente voorbeelden zien hoe het in de praktijk werkt. Daarbij roep ik in herinnering dat onze Rechtsstatelijke vraagstukken raken zowel wetgeving, uitvoering als rechtspraak rechtsorde complex is en de voorbeelden slechts kort besproken kunnen worden met verwijzing naar uitvoeriger onderzoek van anderen. In die zin verricht ik een meta-onderzoek op basis van reeds bekende feiten en toegepaste analyses. Mijn doel is om een overzichtsbeeld te schetsen van de staat van onze rechtsstaat en daarmee de vraag te beantwoorden of ons rechtsstatelijke systeem in een situatie van stress het af kan laten weten. 4. Wetgeving Door wetgeving wordt het rechtsstatelijke systeem ingericht en onderhouden. Daarom rijzen veel rechtsstatelijke vragen tijdens het wetgevingsproces. 26 Het is dus de vraag welke waarborgen er zijn tegen wetgeving die indruist tegen rechtsstatelijke waarden. Het wetgevingsproces is in Nederland opgebouwd uit politieke besluitvorming, ambtelijke voorbereiding, internetconsultatie, advisering door de Raad van State en eventueel andere adviesinstanties en parlementaire behandeling in Tweede en Eerste Kamer. Nederland kent geen constitutioneel toetsingsrecht als waarborg en bovendien mag de rechter de wet niet toetsen aan de Grondwet. Wel mag de rechter de wet toetsen aan onder andere grondrechten in verdragen. Bovendien kan nationale wetgeving getoetst worden aan EU-recht, waaronder het Handvest met daarin grondrechten. Corstens noemt Nederland vanwege het ontbreken van constitutioneel toetsingsrecht een buitenbeentje in Europa. 27 Het initiatief wetsvoorstel Halsema van GroenLinks voor de invoering van Constitutionele rechtspraak heeft begin 2015 geen tweederde meerderheid in de Tweede Kamer gehaald en is daarmee historie geworden. VVD-kamerlid Taverne stelt voor om de rechter de wet niet meer te laten toetsen aan 23. W. Witteveen, De Wet als Kunstwerk, Amsterdam: Boom Bij de Europese Rekenkamer ben ik als lid van Kamer IV nauw betrokken bij onderzoeken naar de effectiviteit van Europese maatregelen om de financiële sector tegen crises te beschermen. Onder andere de implementatie van de Balance of Payments (BOP), het European Financial Stabilisation Mechanism (EFSM), de implementatie van de Excessive Deficit Procedure (EDP), de rol van de Commissie bij financiele assistentie aan Griekenland, de Reform of European Securities and Markets Authority (ESMA), en het Single Supervisory Mechanism (SSM). Hierin vond ik inspiratie om ook voor de rechtsstaat een stresstest te ontwikkelen. 25. Zie de open brief van 2 april 2015 van Bits of Freedom, Amnesty Nederland, journalistenvakbond NVJ en de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten aan de Minister van Veiligheid en Justitie om een privacy debat te voeren voordat een groot aantal privacy-beperkende wetgevende maatregelen ingevoerd wordt, visieopprivacy.nl/. 26. W. Witteveen, De Wet als kunstwerk, a.w. 27. G. Corstens, De rechtsstaat moet je leren, Amsterdam: Prometheus Bert Bakker NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Het is kenmerkend dat in het verdeelde Nederland geen nationale overeenstemming te bereiken valt over onze gemeenschappelijke waarden internationaal recht: de controle moet volgens hem bij de politiek liggen. 28 Er leven in Nederland vele visies op de betekenis van de Grondwet en grondwettelijke waarborgen. Illustratief is dat de Staatscommissie Grondwet het een minder goed idee vond om een preambule aan de Grondwet toe te voegen, omdat zij geen hooggespannen verwachtingen had van de mogelijkheid om nationale overeenstemming te bereiken over een formulering die verwijst naar gemeenschappelijke waarden en bijdraagt aan de samenbinding van de burgers. Het is kenmerkend dat in het verdeelde Nederland geen nationale overeenstemming te bereiken valt over onze gemeenschappelijke waarden. 29 Vergelijken we deze waarborgen tegen onrechtmatige wetgeving in ons land met die in Duitsland, dan is de conclusie gerechtvaardigd dat wij veel minder sterke rechtsstatelijke waarborgen kennen. 30 Dit onder meer vanwege de centrale rol die grondrechten in de Duitse constitutie vervullen die gewaarborgd is door de constitutionele rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht. Het nie wieder, dat na de verschrikkingen in de Tweede Wereldoorlog gestalte kreeg in het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden en de rechtsmacht van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg, is in het Duitse constitutionele recht zelf sterk verankerd. In Nederland klinkt een ander geluid en wordt meer en meer een beroep gedaan op het primaat van de politiek of van de democratie. 31 Rechtsstatelijke waarborgen worden daarmee gepolitiseerd. Hoe functioneert het Nederlandse stelsel van rechtsstatelijke waarborgen? Vanwege het ontbreken van constitutioneel toetsingsrecht mag verwacht worden dat rechtsstatelijke gebreken in wetsvoorstellen in de fase van voorbereiding en totstandkoming van wetgeving gesignaleerd worden en consequenties hebben voor de wetten die tot stand komen. Dat is niet steeds het geval. Ik noem drie recente voorbeelden. a) Sancties sociale zekerheid. De wetgever heeft in de sociale zekerheid sancties geïntroduceerd die twee kenmerken vertonen: in de eerste plaats vloeien deze sancties volgens de intentie van de wetgever direct voort uit de wetgeving, reden waarom er geen afwegingsruimte is voor bestuursorganen en daarmee ook niet voor de rechter om de redelijkheid van de sancties te beoordelen. In de tweede plaats zijn deze sancties niet alleen van toepassing bij misbruik en fraude, maar ook bij fouten en vergissingen. 32 De sancties zijn hoog en lopen op tot meer dan 100% van de uitkering. Na invoering van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving ingaande 2013 bleken deze sancties tot onredelijke uitkomsten te leiden. Uiteindelijk heeft de Centrale Raad van Beroep begin 2015 het wettelijke sanctiestelsel opengebroken en ruimte geschapen voor een bestuurlijke redelijkheidsbeoordeling en rechterlijke toetsing daarvan conform artikel 5:46 lid 2 Awb. 33 b) Alcoholslot. Het alcoholslot dient een goed doel: afschrikking van alcohol in het verkeer. Het alcoholslot wordt krachtens het wettelijke systeem als administratieve maatregel zonder beoordeling door het CBR als bestuursorgaan opgelegd. De kosten van het alcoholslot lopen op tot 5000 en als de overtreder geen eigen auto heeft vormt de inbouw van een dergelijk slot een extra probleem. Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het alcoholslot niet louter een administratieve maatregel is maar als sanctie een strafrechtelijke bejegening uitsluit vanwege het ne bis in idem beginsel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2013 dat het alcoholslot (bij vrachtwagenchauffeurs) een evenredige was. 34 Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) geoordeeld dat de redelijkheid van deze maatregel beoordeeld moet worden en dat die onder omstandigheden willekeur kan opleveren. 35 c) Dataretentie. Nederland heeft wetgeving ingevoerd op basis waarvan bel- en internetgevens langdurig bewaard kunnen blijven, die echter in strijd blijkt te zijn met EU-recht. Nadat het Europese Hof van Justitie zich over de reikwijdte van de dataretentierichtlijn had uitgesproken 36 volhardde de Minister van Veiligheid en Justitie in toepassing van de Nederlandse Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens. 37 De Raad voor de Rechtspraak heeft geadviseerd om het vorderen van verkeersgegevens alleen mogelijk te maken na voorafgaande rechterlijke toetsing door een rechtercommissaris. 38 Uiteindelijk heeft de voorzieningenrechter te Den Haag deze wet buiten werking gesteld. 39 Deze voorbeelden laten zien dat de waarborgen in de fase van wetgeving tekortgeschoten zijn en dat pas na geruime tijd de rechter de rechtsstatelijke implicaties van deze wetgeving vastgesteld heeft. Er zijn tal van andere wettelijke maatregelen die dergelijke rechtsstatelijke implicaties hebben en die het staatsblad (nog) niet gehaald hebben. Ik noem het burkaverbod, minimumstraffen in het strafrecht, kostendekkend griffierecht, de beperking van de rechtshulp en strafbaarstelling van illegalen. Veel wetgeving vindt haar oorsprong direct in regeerakkoorden, dan wel vormt een invulling van de overeengekomen bezuinigingen. Via positieve uitruil weet één van de regeringspartijen zich te verzekeren van een meerderheid in de Tweede Kamer. Bij het kabinet Rutte II bleek het verkrijgen van een meerderheid in de Eerste Kamer soms problematisch. Dat wetsvoorstellen geen meerderheid behaalden kon het gevolg zijn van een 1050 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 16

11 nadere rechtsstatelijke toetsing, maar politieke opportuniteit speelde steeds een rol. Een illustratie vormt de strafbaarstelling van illegalen die dankzij positieve uitruil tussen VVD en PvdA in het regeerakkoord opgenomen is en volgens de toenmalige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bedoeld is om illegaal verblijf onaantrekkelijk te maken: Dan krijg je een verdrijvingseffect. 40 Uiteindelijk heeft de VVD vanwege een opstand in de PvdA achterban dit voorstel laten vallen, terwijl de PvdA bij wijze van concessie voor dit offer de verhoging van de arbeidskorting een denivellerende maatregel heeft moeten aanvaarden. 41 Barkhuysen (e.a) hebben een meer systematische verkenning van de rechtsstatelijke consequenties van wetgeving uitgevoerd als het gaat om grondrechtenbeperkend overheidsoptreden, in het bijzonder bij eigendomsontneming/-beperking; vrijheidsontneming/-beperking; inbreuk op lichamelijke integriteit; en inbreuk op privacy-/huisrecht. Zij stellen dat, ondanks het feit dat Nederland een sterk ontwikkeld rechtsbestel heeft, de Nederlandse wetgever op veel fronten slechts blijkt te voldoen aan minimale Europese vereisten. De wetgever kent aan de rechter vaak slechts beperkte ruimte toe om te toetsen. Barkhuysen (e.a.) concluderen: Dat maakt grondrechtenbescherming in het Nederlandse bestuursrecht op voorhand kwetsbaar omdat het systeem weinig flexibel is en het bestuursrecht niet is voorbereid op aanvullende rechtsbeschermingseisen die nodig kunnen zijn bij nieuwe (al dan niet technologische) ontwikkelingen. Rechtsbescherming in het bestuursrecht loopt daarmee het risico al snel tekort te schieten Uitvoering In de uitvoering zijn veel voorbeelden te vinden van schendingen van rechtsstatelijke waarden, doch in de meeste gevallen gaat het om situaties waarin het gewone rechtsstatelijke systeem functioneert: de rechter (of de Nationale ombudsman) corrigeert. Ik noem in het kader van deze stresstest drie onderwerpen: de gaswinning in Groningen, bed, bad en brood en de vreemdelingenbewaring. a) Gaswinning De Onderzoeksraad voor Veiligheid heeft geconcludeerd dat bij de gaswinning in Groningen onvoldoende gewicht is toegekend aan het veiligheidsbelang van Groningers. De besluitvorming over de omvang van de gaswinning is eenzijdig gericht geweest op het economische belang van het veiligstellen van de gasleveranties. De Onderzoeksraad constateert dat de Minister van Economische Zaken te veel petten op heeft: het ontbreekt kennelijk aan checks and balances. Er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de mogelijke consequenties van de bodemdaling voor de stabiliteit ervan. 43 Voorts is het de vraag of de schade van huiseigenaren op rechtsstatelijke wijze gecompenseerd wordt. Die rechtsstatelijke wijze wordt niet alleen bepaald door een mogelijke rechtsgang voor de rechter, maar veeleer door een faire vorm van conflictoplossing. 44 b) Bed, bad en brood De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie weigerde jarenlang opvang voor uitgeprocedeerde asielzoekers. Het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) oordeelde dat Europese lidstaten bed, bad en brood moeten regelen voor deze vreemdelingen. De staatssecretaris wilde een nadere beslissing van het Comité van Ministers van de Raad van Europa afwachten. De Voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep heeft vervolgens in december 2014 geoordeeld dat er opvang geboden moet worden vanwege de betekenis van het oordeel van het ECSR. 45 c) Vreemdelingenbewaring Vreemdelingenbewaring is, zeker als er kinderen bij betrokken zijn, een ingrijpende maatregel, die alleen zou mogen worden toegepast wanneer er geen alternatieven zijn. De Verenigde Naties hebben aanbevelingen gedaan voor beperking van vreemdelingenbewaring. 46 De vreemdelingenbewaring draagt hoofdzakelijk het karakter van detentie met veel privacy- en vrijheidsbeperkende maatregelen. Pas na jaren van kritiek van veel deskundige instanties zoals de Stichting voor Vluchtelingen-Studenten UAF, Amnesty International, VluchtelingenWerk Nederland (VWN), de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ), 28. Zie voor het advies van de Raad van State: samenvattingen/tekst-samenvatting. html?id= H. Pleij, Moet kunnen, op zoek naar een Nederlandse identiteit, Amsterdam: Prometheus Bert Bakker 2015; T. Koopmans, Het primaat van de politiek, Rechtsgeleerd Magazijn Themis , p. 97. pdf. Zie voor de kabinetsreactie van 16 december 2014 Fraudewet, onderzoek Nationale ombudsman en aanbieding rapport Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid, De Boete belicht ; officielebekendmakingen.nl/blg CRvB 24 november2014, ECLI:NL:CRVB:2014: ABRvS 23 oktober 2013 ECLI:NL:RVS:2013: Zie hierover ook: T. Barkhhuysen & M. van Emmerik, Alcoholslot exit, Lessen voor nieuwe en ook oude gevallen? NJB 2015/541, afl. 11, p. 676 e.v. 36. HvJ EU 8 april 2014, in de gevoegde zaken C-293/12 en C-594/12 (Digital Rights Ireland en Seitlinger). Wetsvoorstel Wijziging van de Telecommunicatiewet en het Wetboek van Strafvordering in verband met de bewaring van gegevens die zijn verwerkt in verband met het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten, 39. Rb. Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015: De Volkskrant 22 december Zie bijv. de Schadevergoedingswijzer van de Nationale ombudsman: schadevergoedingswijzer.pdf. 45. CRvB 17 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4178 en ECLI:NL:CRVB:2014:4179. Zie P. de Meij, Het recht van vreemdelingen op een menswaardig bestaan en de rol van de rechter, NJB 2015/552, afl. 11, p R. de Lange, De invloed van Duits recht op de grondrechten en het denken over grondrechten in Nederland na 1945, AA, 2014 (juli/augustus), p Kamerstukken II 2013/14, 33512, T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, B.J. van Ettekoven, V. Mul, R. Stijnen & M.F.J.M. de Werd, Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen, Studie naar aanleiding van de agenda voor de rechtspraak, Deventer: Kluwer 2014, p Onderzoeksraad voor Veiligheid, Aardbevingsrisico s in Groningen, 18 februari 46. Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum-Seekers and Alternatives to Detention, UNHCR, Jaarverslag 2012, Raad van State, p Nationale ombudsman, Geen fraudeur, toch boete, Rapport 4 december 2014, 159/2014; uploads/bijlage/rapport% %20 Geen%20fraudeur,%20toch%20boete_ Kamerstukken II 2013/14, 33870, Advies van 23 februari 2015 over het NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap de Nationale ombudsman en de Kinderombudsman, heeft de Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie gereageerd. 47 Bij deze voorbeelden springen de consequenties van doorgeschoten managementdenken in het oog, waar Tjeenk Willink onder de titel De verwaarloosde staat aandacht voor heeft gevraagd. 48 Een belangrijke rol speelt daarbij het vooropstellen en verabsoluteren van financiële belangen, zoals die hun beslag in het regeerakkoord hebben gekregen. Van Lochem heeft het onderwerp rechtsrelativisme geanalyseerd. Daaronder verstaat hij overheidshandelen dat in strijd is met de daarop van toepassing zijnde rechtsnormen en waarvoor geen serieuze rechtvaardiging wordt gegeven. Op zich is het aanvaardbaar dat de betekenis van juridische vragen niet verabsoluteerd wordt en een afweging tegen andere belangen maatschappelijk relevant kan zijn. 49 Rechtsrelativering wijst volgens hem op zich niet op systeemfalen van de rechtsstaat, 50 maar ik meen dat de besproken voorbeelden te zwaarwegend zijn om als verklaarbaar rechtsrelativisme af te doen. Bij ministeries is de teneur nu dat juridische argumenten vanwege de politieke opportuniteit terzijde geschoven worden. Ter illustratie kan worden genoemd de aangifte van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tegen de top van het Ministerie van Financiën vanwege het geheimhouden van de naam van de tipgever inzake Luxemburgse spaartegoeden. Hofpresident Van der Winkel hekelde het feit dat overheden zelf gaan uitmaken hoe de regels moeten worden toegepast en dat niet aan de rechter overlaten. 51 Dit voorbeeld raakt de rol van de rechter. Bij ministeries is de teneur nu dat juridische argumenten vanwege de politieke opportuniteit terzijde geschoven worden 6. Rechtspraak De toegang tot de rechter is in twee opzichten van belang: enerzijds als rechtsstatelijke waarborg, anderzijds is het goed functioneren van de rechtspraak afhankelijk van de randvoorwaarden die door wetgeving en bestuur geschapen worden. De afgelopen jaren is veel discussie gevoerd over de hoogte van griffierechten en de rechtsbijstand. Het tijdens kabinet Rutte I voorgestelde kostendekkende griffierecht heeft tot scherpe kritiek geleid, omdat rechtspraak niet beschouwd mag worden als zomaar een dienst waarvoor betaald moet worden. Met kabinet Rutte II is het kostendekkend griffierecht van de politieke agenda verdwenen, maar een bezuinigingstaakstelling is blijven staan. De consequenties van de nu voorgestelde verhoging van het griffierecht en de bezuinigingen op de rechtsbijstand moeten nog bezien worden. 52 Wellicht dat het onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum naar de geschilbeslechtingsdelta dat dit jaar verwacht wordt meer informatie geeft over vraaguitval in de rechtspleging. De effecten van hoger griffierecht blijken echter moeilijk te bepalen. 53 Ter Voert constateert dat justitiabelen die geen procedure beginnen zelden aangeven dat geld een probleem was. 54 Westerveld vindt dat de herziening van het stelsel van rechtsbijstand niet eenzijdig gericht moet worden op toegang tot de rechter, maar dat er ook alternatieven zijn die niet tot kwaliteitsverlies leiden als het gaat om de toegang tot het recht. 55 In dat verband is het belangrijk dat rechters onder andere in regiezittingen onnodig (lang) procederen proberen te voorkomen. De introductie van nieuw procesrecht in bestuursrechtelijke en civiele zaken in de vorm van Kwaliteit en innovatie rechtspraak KEI, sluit hierbij aan maar heeft ook kritische stemmen bij rechters losgemaakt. 56 De informele aanpak in bezwaarprocedures en bij besluitvorming door bestuursorganen draagt effectief bij aan een betere toegang tot het recht, maar minder toegang tot de rechter. 57 De organisatie en financiering van de rechtspraak vormen een kritiekpunt. Waarom is de Raad voor de rechtspraak niet net als de Algemene Rekenkamer, de Raad van State en de Nationale ombudsman een Hoog College van Staat? Daardoor zou er enerzijds meer afstand ontstaan ten opzichte van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Nu is de rechtspraak slechts een van de diensten van dat ministerie. Anderzijds zou de financiering van de rechtspraak een meer zelfstandig karakter kunnen krijgen dan zoals die nu bij begrotingswet door de wetgever wordt vastgesteld. Het is niet verwonderlijk dat binnen de rechtspraak discussie is ontstaan over het management door gerechtsbesturen aangestuurd door de Raad voor de rechtspraak en over de werkdruk. 58 Ook de niet sluitend geregelde verhouding tussen de rechterlijke colleges die onder de Raad voor de rechtspraak vallen, de Hoge Raad en de Raad van State is uit bestuurlijk oogpunt erg ongelukkig. 59 De in het regeerakkoord voorziene definitieve splitsing van de Raad van State als wetgevingsadviseur en als rechterlijk college krijgt wellicht zijn beslag. De keuze van het kabinet om voor de bestuursrechtspraak twee organisatorische structuren in stand te houden is ongelukkig. Het kabinet Rutte II heeft voorgesteld om de rechtsprekende functie van de Raad van State samen te voegen met die van het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep op te heffen en diens rechtsprekende taak bij de gerechtshoven onder te brengen. Dit is een ongelukkige keuze, omdat de eenheid van de bestuursrechtspraak nog steeds problematisch blijft. Schlössels heeft in het NJB de bestuursrechtspraak speelbal van de politiek genoemd. 60 De wetgever hanteert ten aanzien van de rechtspraak een verdeel-en-heers-politiek. Is rechtspraak een rustig bezit? Een aantal onderwerpen met betrekking tot rechtspraak loop ik langs: rechterlijke dwalingen en het herstel daarvan, de redelijke termijn en de intensiteit van toetsing door de bestuursrechter. a) Rechterlijke dwalingen De Schiedammer parkmoord vormde de opmaat voor veel acties om rechterlijke dwalingen te voorkomen. Via de Commissie Evaluatie Afgesloten Strafzaken (CAES) en sinds 2012 de wettelijk geregelde Adviescommissie Afge NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 16

13 sloten Strafzaken (ACAS) zijn mogelijke rechterlijke dwalingen onderzocht. 61 Het aantal rechterlijke dwalingen is niet toegenomen, wel is er een belangrijke discussie over de deskundigheid van de rechter en deskundigenoordelen. Het aantal zaken dat bij de CAES en de ACAS is aangebracht vormt onvoldoende reden om van een systematische schending van de rechtsstatelijke vereisten te spreken. Eerder kan gezegd worden dat de wettelijke regeling van de ACAS een rechtsstatelijke waarborg inhoudt. b) Redelijke termijn Schending van de redelijke termijn door de rechter kan een indicatie zijn voor overbelasting van de rechtspraak. Hoewel er incidentele zaken zijn waarin schending van de redelijke termijn aangenomen wordt is er geen reden voor een verontrustend beeld. 62 Nadere wetgeving voor redres van schending van de redelijke termijn in het civiele proces is wenselijk. Nederland scoort Europees gezien goed wat betreft de lengte van procedures. Het programma KEI heeft als intentie om de doorlooptijden verder te verkorten. Waarom is de Raad voor de rechtspraak niet net als de Algemene Rekenkamer, de Raad van State en de Nationale ombudsman een Hoog College van Staat? c) Beperkte toetsing door de rechter Naast de organisatie van de bestuursrechtspraak is kenmerkend voor de bestuursrechtspraak de beperkte toetsing waarvoor de bestuursrechter sinds de invoering van de Awb gekozen heeft. Te noemen valt de beperkte toetsing door de rechter in vreemdelingenzaken en bij de beoordeling van sanctiebesluiten. Hirsch Ballin maakt in zijn preadvies voor de VAR 2015 een uitgebreide analyse van de rechtsprekende rol van de bestuursrechter. 63 Hij concludeert dat de bestuursrechter en in het bijzonder de ABRvS bij de toetsing van bestuursbevoegdheden naar maatstaven die bij de huidige tijd passen een te terughoudende rol kiest en daarmee te veel ruimte laat aan het vrije goedvinden van bestuursorganen. Het betreft hier de zogenoemde marginale toetsing in verband met het verbod van willekeur zoals gecodificeerd in artikel 3:4 Awb, en specifiek voor sancties in artikel 5:46 lid 2 Awb. De conclusie kan worden getrokken dat het bestuur van de rechter te ruime niet getoetste bevoegdheden toegekend krijgt. De ABRvS vertoont gouvernementele trekken, hoewel daar schoorvoetend verbetering in komt. 7. Evaluatie In de vorige paragrafen is langs de lijnen van de trias politica verkend welke rechtsstatelijke gebreken in Nederland onderkend kunnen worden in wetgeving, bestuur en rechtspraak, die niet binnen de normale waarborgen van onze rechtsorde gecorrigeerd worden. De conclusie is gerechtvaardigd dat op al deze drie domeinen, maar in het bijzonder bij de wetgeving, de systeemwaarborgen in de Nederlandse democratische rechtsstaat tekort schieten. Ondanks kritische geluiden van de Raad van State passeren wetsvoorstellen de Tweede en Eerste Kamer, waarvan moet worden vastgesteld dat ze indruisen tegen rechtsstatelijke waarden. Schending van en toetsing aan internationaal en Europees Recht speelt hierbij een cruciale rol. Op tal van terreinen wordt bij de vorming en uitvoering van beleid in strijd gehandeld met grondrechten: gaswinning in Groningen, het weigeren van bed, bad en brood, en de vreemdelingenbewaring. De rechtspraak is onduidelijk georganiseerd en de onafhankelijke financiering is onvoldoende gewaarborgd. De bestuursrechtspraak is en blijft te zeer verdeeld over meerdere rechterlijke colleges. De bestuursrechter, in het bijzonder de ABRvS, is gouvernementeel in zijn oordelen omdat zij te weinig diepgaand toetst. Twee vragen bespreek ik ter afronding. Welke thema s zijn relevant gebleken in het kader van deze stresstest? En wat leert ons deze stresstest van de rechtsstaat Nederland? september 2013, Toezeggingen op Rapporten en adviezen vreemdelingenbeleid. Rapport Nationale ombudsman 6 augustus 2012, 2012/105: Vreemdelingenbewaring: strafregime of maatregel om uit te zetten. Over respect voor mensenrechten bij vreemdelingenbewaring. 52. H. Arlman & E. Lohman, Toegang tot het recht: grondrecht of kostenpost? NJB 2013/2560, afl. 44, p e.v. tact met de overheid van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Hoe hoort het eigenlijk? Passend contact tussen overheid en burger, ROB, Den Haag 2014; A.F.M. Brenninkmeijer & B. Marseille, Meer succes met de informele aanpak van bezwaarschriften, NJB 2011/1586, afl. 30, p e.v. 58. Bescheidenheid en moed, Afscheidsrede G. Corstens als President van de Hoge Raad, R. Otte, De rechtsstaat is een rustig bezit, NJB 2012/243, afl. 4, p. 263 e.v. genheidsargumenten?! Ons stelsel van bestuursrechtspraak als speelbal van politiek, NJB 2014/1578, afl. 30, p Wet hervorming herziening ten voordele van 18 juni 2012; M.S. Groenhuijsen, Van CEAS naar ACAS. Kansen en bedreigingen, DD 2014/ Raad voor de rechtspraak: In de schaduw van de rechter, Individuele en maatschappelijke kosten en batenvan de juridische infrastructuur en het antwoord van het kabinet van 24 november 2014, Reactie op rapport Raad voor de Rechtspraak In de schaduw van de rechter. 54. M. ter Voert, Toegang tot het recht in beweging, Over burgers en hun oplossingsstrategieën, JV 2014, afl. 1, p. 62 e.v. 48. H. Tjeenk Willink, De verwaarloosde staat, Bart Tromplezing 2013, item/t/de_verwaarloosde_staat_tekst_bart_ tromplezing_van_herman_tjeenk_willink. 49. P. van Lochem, Rechtsrelativering, Een verkenning op het terrein van het overheidshandelen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Idem, p Financieele Dagblad 1 december T. Poppema, Eindscore of tussenstand? De Redelijke termijn na 29 januari 2014, Trema, februari 2015, p. 53 e.v. en de bespreking van L.C.W.M. van Kessel, van HR 28 maart 2014, ECLI: HR:2014:376, NTBR afl. 7, september 2014, p. 266 e.v. 55. M. Westerveld, Gesubsidieerde rechtsbijstand en de toegang tot het recht, NJB 2014/246, afl. 5, p Zie voor een overzicht van deze ontwikkeling: R. Ortlep, Optimaliseren rechtseenheid tussen de hoogste bestuursrechters, Preadvies VAR R.J.N. Schlössels, De kracht van gele- 63. E.M.H. Hirsch Ballin, Dynamiek in de bestuursrechtspraak, Preadvies VAR 2015 te verschijnen in mei Kamerstukken II 2014/15, Zie het succesvolle project Prettig con- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Wetenschap Eerder heb ik gesteld dat vanwege de steeds grotere interdependentie van wetgever en bestuur en de structurele partijdigheid van de wetgever, de spanning tussen het democratisch bestuur en de rechter groter wordt. 64 Hiervoor is gebleken dat die spanning zich vertaalt in onvoldoende onafhankelijke financiële en organisatorische waarborgen voor eerlijke rechtspraak. Het ontbreken van constitutioneel toetsingsrecht en de wens van de grootste partij, de VVD, om de toetsing door de rechter aan internationale mensenrechten af te schaffen, completeren dit beeld. Naast dit structurele onderwerp blijken drie thema s centraal te staan in deze analyse van schendingen van de rechtsstaat: ten eerste politieke thema s die bij de verkiezingen gebruikt zijn, zoals law and order (verzwaring van de sanctionering) en het afschrikken van vreemdelingen en hun assimilatie, ten tweede de gevolgen van het doorgeschoten managementdenken en het vooropstellen van bedrijfsmatige (bezuinigings)doelstellingen, en ten derde de inperking of beperking van de rechtspraak en de toegang tot het recht. Welke lessen vallen te trekken? Een vitale rechtsstaat laat grenssituaties zien waarin de doorwerking van rechtsstatelijke uitgangspunten via de werking van het rechtsstatelijke systeem veiliggesteld wordt. Mijn analyse is echter gericht op een meer fundamenteel probleem: Voldoen de systeemwaarborgen in het kader van rechtsstatelijk wetgeven, rechtsstatelijk besturen en rechtsstatelijke rechtspraak? Of zijn er situaties waarin die waarborgen onvoldoende werken en er achteraf correcties noodzakelijk zijn? Mijn analyse laat zien dat zowel bij wetgeving, uitvoering als rechtspraak achteraf rechtsstatelijke correcties noodzakelijk blijken. Bovendien is er een voortgaande ontwikkeling in de verkeerde richting. Het afwijzen van constitutioneel toetsingsrecht dat als een rechtsstatelijk noodventiel kan worden beschouwd en de politieke wens om de toetsing aan het internationale recht bij de rechter weg te nemen, zijn negatieve indicatoren. Een andere negatieve indicator is dat de politiek voor de inrichting, besturing en financiering van de rechtspraak geen solide grondslag biedt. Faalt de Nederlandse rechtsstaat in de stresstest? Voor het antwoord op deze vraag is niet alleen van belang dat rechtsstatelijke waarborgen in ons rechtssysteem ontbreken, maar tevens de vraag hoe wij omgaan met politieke partijen die een rechtsstatelijk vijandige opinie koesteren. Kortom, de verbinding tussen democratie en rechtsstaat. Een punt van zorg voor onze democratie vormt de nog slechts beperkte belangstelling van kiezers voor partijpolitiek, de grote versplintering in de politiek 65 en daarmee samenhangende problemen rond meerderheidsvorming in de Tweede en Eerste Kamer. Moeizame meerderheidsvorming heeft geleid tot positieve uitruil bij het formuleren van de regeerakkoorden Rutte I en Rutte II. Deze methode leidt ertoe dat voorstellen die slechts beperkte politieke steun hebben alsnog aan een meerderheid althans in de Tweede Kamer geholpen worden. Te denken valt aan de rigoureuze sanctieverzwaring in de sociale zekerheid, die door de VVD in het regeerakkoord Rutte I opgenomen werd. Gedurende het kabinet Rutte I hebben de VVD en het CDA vanwege de gedoogsteun van de PVV voorstellen aanvaard die rechtsstatelijk problematisch waren. Ook de uitvoering bijvoorbeeld op het terrein van vreemdelingen was in die tijd rechtsstatelijk uiterst problematisch. Die lijn is overigens onder het kabinet Rutte II voortgezet. Het gaat hier om een juridische analyse, die politiek relevant is, maar geen politiek standpunt inhoudt, hoewel in het actuele politieke debat een dergelijke benadering veelal wordt miskend. Een zorgpunt vormt de PVV van Wilders die in de verkiezingsstrijd koos voor minder, minder Marokkanen en onder andere pleit voor de afbraak van moskeeën. 66 Een strafvervolging van Wilders is in voorbereiding. Het is uit rechtsstatelijk oogpunt problematisch dat de derde partij in Nederland op basis van de uitslag van de verkiezingen expliciet vijandig staat tegenover minderheden. De VVD tracht vanwege de dreiging van de PVV de rechtervleugel tevreden te stellen met voorstellen die rechtsstatelijk problematisch zijn 67 en pleit voor beperking van de rechtsstatelijke rol van de rechter. Bovendien wordt de adviserende rol van de Raad van State als het om rechtsstatelijke onderwerpen gaat in het wetgevingsproces bij belangrijke rechtsstatelijke onderwerpen miskend 68 en stelt de regering voor om de betekenis van adviezen van andere adviescolleges uit te hollen door afschaffing van de verplichting voor de regering om te reageren op die adviezen Conclusie Mijn conclusie luidt niet alleen dat zowel bij wetgeving, uitvoering als rechtspraak belangrijke rechtsstatelijke gebreken zichtbaar zijn, maar dat vooral in het functioneren van ons democratische systeem onvoldoende waarborgen zijn dat rechtsstatelijke waarden voldoende en tijdig beschermd worden. Vanuit de Tweede Kamer en vanuit politieke partijen wordt het primaat van de politiek of het primaat van de democratie met grote regelmaat als argument gebruikt om tegen te spreken dat de rechter op basis van rechtsstatelijke uitgangspunten een oordeel mag geven dat een streep haalt door eerdere democratische besluitvorming. Het geheim van de democratische rechtsstaat is nu juist dat het een gedeelde rechtsorde is, waarin soms de democratie het voortouw heeft, maar waarin soms ook de rechtsstatelijke kant, bijvoorbeeld de mensenrechten, op een gegeven ogenblik een grens stelt aan de discretionaire bevoegdheid van de wetgever. 70 In die zin bestaat het primaat van de politiek niet. 71 Noodzakelijk is dat in de Tweede Kamer en de Eerste Kamer niet geargumenteerd wordt vanuit een primaat van democratie of politiek, maar onder- Op tal van terreinen wordt bij de vorming en uitvoering van beleid in strijd gehandeld met grondrechten 1054 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 16

15 Onderkend moet worden dat de kracht van de democratische rechtsstaat schuilt in het samenspel van krachten en tegenkrachten waardoor democratie noch rechtspraak het laatste woord heeft kend wordt dat de kracht van de democratische rechtsstaat schuilt in het samenspel van krachten en tegenkrachten waardoor democratie noch rechtspraak het laatste woord heeft. De rechtsprekende bevoegdheden van de rechter in Nederland moeten afgestemd zijn op die noodzakelijke rol van tegenkracht in de democratische rechtsstaat. Nu dat niet zo is meen ik dat de Nederlandse rechtsstaat de stresstest niet kan doorstaan. 9. Ten slotte Kritiek lijkt gemakkelijk. Heb ik nog concrete voorstellen voor verbetering? De staatscommissie herziening tweekamerstelsel, zoals door de minister-president bij de Algemene Beschouwingen in de Eerste Kamer toegezegd, zou opheffing van de Eerste kamer op de agenda kunnen plaatsen en daarbij invoering van constitutioneel toetsingsrecht als alternatief voor de reflexieve functie van de Eerste Kamer kunnen overwegen. Ik meen dat introductie van een constitutioneel hof met een functie zoals in veel andere Europese landen een in deze tijd onmisbare waarborg voor de rechtsstaat Nederland inhoudt. De onafhankelijkheid van de rechter moet beter worden gewaarborgd. Maak van de Raad voor de rechtspraak een Hoog College van Staat, zodat de rechtspraak niet onder het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt, maar rechtsreeks bij (begrotings)wet geregeld wordt. 64. H. Tjeenk Willink, De rechterlijke functie in de veranderde democratische rechtsstaat, NJB 2014/3, afl. 1, p. 12 e.v. en A.F.M. Brenninkmeijer, Unitas politica, NJB 2012/176, afl. 3, p. 192 e.v. 66. Behandeling Begroting 2015 Sociale Zaken en Werkgelegenheid Handelingen I 2014/15, 27 november 2014, nr. 30, item 3, p Zie over deze ontwikkeling: A. Kallis, When fascism became mainstream: The challenge of extremism in times of crisis, Fascism 2015, vol. 4, nr. 1, p. 1 e.v. 68. Jaarverslag Raad van State 2014, p. 58: Wanneer naar de argumenten uit de memorie van toelichting wordt verwezen, of bij nader rapport belangrijke wijzigingen worden aangebracht waarover de Raad van State geen advies wordt gevraagd. 69. Zie voor het wetsontwerp dat inmiddels bij de Eerste Kamer ligt, Kamerstukken I 2014/15, Zie ook mijn bijdrage aan Staat van de rechtsstaat, Handelingen I 2013/14, 11 maart 2014, nr. 22, item 5, p A.F.M. Brenninkmeijer, Het primaat van de politiek bestaat niet meer, AA 1992, nr. 11 p. 24 e.v. 65. P. Mair, Ruling the void, The hollowing of western democracy, London, New York: Verso NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 741 Wetenschap De staat van veiligheid en rechtvaardigheid Krijn van Beek & Max Kommer 1 In dit artikel wordt een verzameling van zestien meetbare indicatoren gepresenteerd die naar de mening van de auteurs gezamenlijk zichtbaar maken hoe de rechtsstaat er voor staat. Zij kiezen hierbij voor een manier van kijken naar de rechtsstaat waarin de maatschappelijke opbrengst centraal staat. Dit is in de Nederlandse (rechts)wetenschap niet gebruikelijk, maar in de internationale literatuur wel. Geïnspireerd door de missie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie wordt de vraag gesteld: Hoe veilig en rechtvaardig is Nederland eigenlijk en hoe ontwikkelt zich dat?. De auteurs pretenderen overigens niet met deze zestien indicatoren het definitieve antwoord te geven, maar denken wel de basis te leggen voor een discours over de rechtsstaat dat in Nederland te weinig gevoerd wordt. Op de lezers wordt een beroep gedaan om vanuit hun deskundigheid deze aanzet verder te helpen ontwikkelen en te gaan gebruiken. 1. Inleiding Het is met de rechtsstaat als met het onderwijs: als we de media en politici (vooral uit de oppositie) mogen geloven, gaat haar toestand voortdurend achteruit. Zo riepen (Tweede) Kamerleden van SP, D66 en de CU recent de nieuwe Minister van Veiligheid en Justitie (VenJ) op om weer te gaan staan voor de rechtsstaat, die volgens hen onder druk staat, te lang de rug is toegekeerd en geregeld onder vuur lag (van de vorige bewindslieden van dat departement). 2 Medio 2013 stelden D66 Kamerleden Berntsen en Schouw dat maatregelen van dit kabinet ( ) de rechtsstaat aantasten. 3 En in 2012 was het de vice-voorzitter van de Raad van State die zijn zorgen uitsprak over aantasting van de rechtsstaat, waarbij hij het overigens niet zozeer had over wetgeving op het terrein van VenJ, maar over de economische en financiële crisis omdat het functioneren van de democratische rechtsstaat daar ingrijpend en duurzaam door wordt geraakt. 4 Zoals te verwachten valt, wijzen bewindslieden van Veiligheid en Justitie dergelijke kritiek consequent van de hand, met argumenten die erop neerkomen dat de omstandigheden (financiële nood, terreurdreiging) maatregelen vergen, maar dat deze altijd binnen de grenzen van de (Grond)wet blijven en dat er sprake blijft van rechterlijke toetsing. 5 Het lastige van beide claims dat de rechtsstaat wordt aangetast en dat dat niet het geval is is, dat zij niet empirisch getoetst kunnen worden. Er is namelijk geen algemeen geaccepteerde meetlat waaraan we zouden kunnen zien hoe de rechtsstaat er voor staat, dus is het ook lastig om na te gaan of een concrete maatregel bijdraagt of aantast. 6 Het lastige van beide claims dat de rechtsstaat wordt aangetast en dat dat niet het geval is is, dat zij niet empirisch getoetst kunnen worden Dit is een vrij fundamenteel probleem, maar natuurlijk niet nieuw. De afgelopen decennia is een aantal forse veranderingen in de opmaak van onze rechtsstaat doorgevoerd. Denk aan de invoering van de Wet Mulder (waardoor eerst de sanctie betaald moest worden alvorens de gang naar de rechter mogelijk was), de uitbouw van het preventieve arsenaal (bijv. bibob), de invoering van productbekostiging in de rechtspraak, de versobering van de rechtsbijstand, verschuivingen van civiele rechtspraak naar geschillencommissies en arbitrage, denk aan de geleidelijke introductie van mediation, aan 1056 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 16

17 wijzigingen in opsporingsbevoegdheden, strafbaarstellingen, sanctiemodaliteiten en het detentieregime, enz. Elk van deze veranderingen ging gepaard met vaak een zeer principiële discussie over de mogelijke effecten op de rechtsstaat Nederland, waarbij vrijwel steeds het nastreven van veiligheid of grotere efficiëntie geframed werden als bedreigingen van de (kwaliteit van de) rechtsstaat. 7 Of eigenlijk werden er steeds twee monologen gehouden die langs elkaar scheerden: de ene vanuit een rechtsstaatperspectief dat vooral gebaseerd is op Kant en Montesquieu, dus over de principes en instituties, en de andere vanuit een perspectief dat meer gebaseerd is op Hobbes, en waarin de door de rechtsstaat te borgen veiligheid en zekerheid centraal staan. In het eerste betoog wordt de kwaliteit van de rechtsstaat benaderd vanuit de instituties en principes die veiligheid en rechtvaardigheid belichamen scheiding der machten, de staat is gebonden aan de eigen wetgeving, verankering van fundamentele vrijheden in de grondwet, enz. en nauwelijks vanuit de concrete betekenis daarvan voor de rechtssubjecten, laat staan de burger. 8 In het tweede betoog staat juist de maatschappij centraal, in de zin van de door de burger ervaren (on)veiligheid en (on)rechtvaardigheid. Slechts zelden komen beide benaderingen bij elkaar. We zien beide benaderingen wel op een halfslachtige manier met elkaar botsen, zoals in discussies over terrorismebestrijding waar het kan gaan over het inleveren van wat rechtsstatelijkheid voor extra veiligheid of vice versa. Het rechtsstatelijk ideaal is natuurlijk om op beide dimensies vooruit te gaan, in een besef dat de rechtsstaat pas goed functioneert als daarin enerzijds de overheidsmacht effectief wordt ingezet om de burger een zodanige mate van veiligheid en zekerheid te bieden dat hij zijn leven in vrijheid kan leven en dat economie, kunst en wetenschap kunnen bloeien, en anderzijds deze macht zodanig aan regels en controle wordt gebonden dat hij niet zelf de grootste bedreiging van die vrijheid en bloei wordt. Kenmerkend voor deze betogen is dat ze gevoerd worden, los van een empirische basis die een totaalbeeld geeft. Voor zover maatschappelijke verschijnselen er een rol in spelen, wordt verwezen naar cijfers die het ingenomen standpunt ondersteunen en blijven de cijfers die dat ondermijnen over het algemeen ongenoemd. Nu is dat ongetwijfeld eigen aan het politieke discours, maar het kan ook, omdat een hanteerbare set indicatoren ontbreekt die het hele terrein van de rechtsstaat dekt en die in de discussie in wetenschap, politiek en maatschappij breed geaccepteerd wordt als een maat voor de kwaliteit en het functioneren van de rechtsstaat. Dit is geen depreciatie van het werk dat instituten als SCP, WODC en CBS doen om inzicht te verschaffen in uiteenlopende aspecten van de rechtsstaat. Het punt is dat de door hen verzamelde en gepubliceerde gegevens tot nu toe 1. vooral betrekking hebben op wat VenJ doet en niet op wat er in de samenleving aan de hand is, 2. niet in één oogopslag inzicht geven c.q. niet in een de totale rechtsstaat omspannend verband worden geplaatst en mede daardoor 3. niet helpen om de inspanningen van actoren en de maatschappelijke uitkomsten uit elkaar te houden. 9 Door het ontbreken van een eenduidige en algemeen geaccepteerde meetlat is zelfs met terugwerkende kracht de vraag niet te beantwoorden of Nederland nu in alle opzichten veiliger en rechtvaardiger is dan tien of twintig jaar geleden: er is zo n baaierd dat er altijd wel iets te vinden is wat stijgt of daalt, of anderszins onrustbarend is alle pogingen vanuit wetenschappelijke hoek om het kaf van het koren te scheiden, ten spijt. In internationaal vergelijkend perspectief zien we wel een aantal belangrijke initiatieven die de manier van kijken volgen die wij hier voorstellen. Het World Justice Project en de scans van het World Economic Forum en Transparancy International verzamelen cijfers over de uitwerking van de rechtsstaat op bewoners van verschillende landen. Het grote voordeel van dit materiaal is dat het internationaal kan worden vergeleken (en Nederland doet het steeds erg goed!). De beperking van deze cijfers is dat die steeds gebaseerd zijn op waarderingen van (expert) panels en daarmee een belangrijke hoeveelheid beschikbare empirie niet gebruiken. Voor Nederland is het erg prettig om te weten dat het goed scoort ten opzichte van andere landen, maar om echt te weten waar verbetering mogelijk of wenselijk is, zal preciezer gekeken moeten worden naar het beschikbare materiaal over de eigen maatschappelijke situatie. Het beantwoorden van de vraag hoe staat het eigenlijk met de veiligheid en rechtvaardigheid in Nederland vanuit een maatschappelijk perspectief vereist volgens ons niet alleen eenduidigheid en samenhang, maar ook Auteurs artikel ondenkbaar zou zijn geweest. Het navolgende reflecteert zuiver de keuze van de auteurs. 6. Hierbij doelen we niet op de vraag of een specifieke interventie al dan niet geacht kan worden effectief te zijn, in de zin dat hij bijvoorbeeld bijdraagt aan het terugdringen van recidive of het vergroten van de kans dat een specifiek soort conflicten wordt opgelost of beslecht. Daarover is wel degelijk veel bekend. Dergelijk effectiviteitsonderzoek meet echter doorgaans slechts de bijdrage aan één aspect van de rechtsstaat, en biedt dus geen antwoord op verwijten dat de interventie aan andere afbreuk doet. 7. Een van de meest sprekende voorbeelden is te vinden in het debat over de eerste begroting van het Ministerie van VenJ, waarin een aantal leden van de Tweede Kamer er zijn zorg over uitsprak dat de nieuwe naam symbool zou staan voor een veiligheidsstreven dat ten koste zou gaan van de rechtsstaat. 8. Zie bijv. M. Krygier, Four puzzels about the rule of law: why, what, where and who cares, in: J.E. Fleming, Getting to the rule of law, New York: University Press Dr. K.W.H. van Beek en dr. M.M. Kommer zijn strategisch adviseurs met een langdurige en brede ervaring in het in kaart brengen en analyseren van maatschappelijke ontwikkelingen. Deskundigen vanuit universiteiten, onderzoeksinstellingen en het Ministerie van Veiligheid en Justitie wij noemen met name Karin Wittebrood en Hadewych van Kempen, die meeschreven aan eerdere versies hebben ideeën geleverd voor en kritisch meegedacht over dit voorstel. Zij waren (en zijn) het niet altijd eens met onze keuzen, maar wij danken allen voor hun inbreng zonder welke dit Noten 2. NRC Handelsblad 25 maart De Volkskrant 18 juli Raad van State, Jaarverslag 2012, april Zie bijv. de brief van de Staatssecretaris van VenJ over de stelselvernieuwing rechtsbijstand van 2 juli 2014 en de reactie van de Minister van VenJ op het aan hem toekennen van de Big Brother Award (16 december 2014). 9. Vergelijkbare kanttekeningen moeten geplaatst worden bij het zeer waardevolle werk van de samenwerkende Europese instituties die het EU Justice Scoreboard tot stand hebben gebracht. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap een fundamenteel andere manier van kijken dan gebruikelijk. 10 Zowel in de institutionele benadering als die vanuit het burgerperspectief bestaat er een neiging vooral naar de input te kijken (wetten, onafhankelijkheid van rechters, rechtsbijstand, aantallen agenten, enz.) en in voorkomende gevallen ook nog wel naar de output (vonnissen, pakkans, straffen, blauw op straat, enz.), terwijl het zou moeten gaan om de outcome: de veiligheid en rechtvaardigheid in Nederland zoals die door burgers wordt ervaren. Hierbij heeft het woord ervaren heel bewust zowel een objectieve betekenis (hoe veilig en rechtvaardig is het) als een subjectieve betekenis (hoe veilig en rechtvaardig voelt het). 2. Meten lijkt vanzelfsprekend maar is best nieuw Wat de consequenties zijn van het ontbreken van een dergelijke, het maatschappelijk resultaat betreffende, empirische basis, wordt duidelijk als we naar een aantal andere domeinen kijken. Allereerst valt dan op hoe op allerlei terreinen een breed geaccepteerde statistiek van hoe de samenleving ervoor staat, een volstrekt vanzelfsprekende context voor het handelen is gaan vormen. Op allerlei terreinen is een breed geaccepteerde statistiek van hoe de samenleving ervoor staat, een volstrekt vanzelfsprekende context voor het handelen gaan vormen Een elegant voorbeeld betreft de verkeersveiligheid. We zouden hier kunnen tellen hoeveel rotondes er zijn, hoeveel zebrapaden, voorrangsborden, stoplichten, rijbewijzen, brommerhelmen, enz., maar dat zou slechts een indruk geven van de maatregelen die we nemen en geen indicatie opleveren van waar die maatregelen toe moeten leiden. De essentie van verkeersveiligheid wordt zichtbaar in de verkeersdodenstatistiek die sinds begin jaren zeventig van de vorige eeuw consequent wordt gepubliceerd. De verkeersdodenstatistiek geeft als het ware de neutrale positie weer van alle inspanningen (niet slechts van de overheid, maar van alle betrokken actoren) ter zake. Neutraal omdat hij niet de input of de output van het beleid meet, maar de maatschappelijke stand. En neutraal omdat ongeacht wie er regeert, er altijd de wens zal zijn om minder verkeersdoden te willen (in elk geval niet meer). Het aantal verkeersslachtoffers is daarmee een kernachtige en robuuste doelvariabele voor alle maatregelen die de verkeersveiligheid zouden kunnen beïnvloeden. Hij geeft eenduidig richting en geeft een referentiepunt om afzonderlijke maatregelen aan te kunnen toetsen. Het tweede wat opvalt, is de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid: de verkeersdodenstatistiek voelt als een volstrekt natuurlijke maat voor de verkeersveiligheid, en oogt ook eenvoudig. In werkelijkheid zijn de gehanteerde maten over het algemeen complex, en kennen ze een lange ontstaansgeschiedenis Een mooi voorbeeld van het vallen en opstaan waarmee dat gepaard gaat, is het bruto nationaal product (BNP), dé standaard om de staat van de economie aan af te lezen. Deze dateert van de jaren dertig van de vorige eeuw en het gemak waarmee we de stand van de economie met elkaar uitwisselen, versluiert de onderliggende complexiteit. 11 Er wordt ook wel voor alternatieven gepleit in de vorm van bijvoorbeeld een groenbnp of van een bruto nationaal geluk. Maar dit alles laat onverlet de immense organiserende kracht die uitgaat van de consequente meting van het BNP en de daarbij behorende concepten van vooruitgang en stagnatie. Een voorbeeld dat misschien het meest lijkt op de veel-dimensionele wereld van veiligheid en recht, laat nog iets anders zien. Op het gebied van de milieukwaliteit tegenwoordig samengevat in de balans van de leefomgeving 12 zien we niet alleen dat er de afgelopen decennia een enorme intensivering is geweest van de meetinspanningen, maar ook dat gewerkt wordt met een veelheid aan indicatoren die zich niet samen laten smelten tot één cijfer. De veelheid aan data is het resultaat van de wens om beter te scoren op elk afzonderlijk gebied: van bodem-, lucht-, tot water- en geluidskwaliteit, van klimaat tot biodiversiteit. Deze verschillende aspecten in één samengestelde index vatten, zou ongewild de mogelijkheid suggereren van een afruil tussen die aspecten. We zullen zien dat dit vergelijkbaar is met de wereld van veiligheid en recht. Wat bij nadere beschouwing van deze voorbeelden ten slotte opvalt, is dat het lijkt alsof het altijd zo is geweest. Feit is echter dat de nu vanzelfsprekende statistische context in al deze gevallen pas recent is ontstaan, als gevolg van een bewust streven een punt op de horizon te hebben waar we ons handelen op kunnen richten. Het is hoog tijd om ook zo n ontwerpstap te zetten in het denken over de rechtsstaat. 3. Veiligheid en rechtvaardigheid meten Wat er bestaat op het gebied van de verkeersveiligheid, de economie en het milieu, dat willen we ook voor het domein van de rechtsstaat: een bruikbare representatie van de stand van zaken op het gebied van veiligheid en rechtvaardigheid in Nederland waaraan we kunnen zien of we op de goede weg zijn. Zo n meetlat voor de staat van de rechtsstaat is er niet, dus zijn we die gaan maken. Dat wil zeggen, wij hebben ons ten doel gesteld te komen tot een prototype, bestaande uit ontwerpcriteria en een eerste voorbeeld, gevuld met beschikbare cijfers en voorzien van een lijst van tekortkomingen en verbeteropties. Dat, hier gepresenteerde, prototype zou dus niet het beeld van de rechtsstaat geven wat wij beogen iets wat de, in dezelfde tijd, door het WODC ontwikkelde veiligheidsindices 13 al wel doen op het gebied van criminaliteit en overlast maar de basis moeten leggen voor een uitbreiding van inspanningen als door WODC en Hiil geleverd naar het hele terrein van veiligheid en justitie Ontwerpcriteria Naar analogie van de voorbeelden uit andere domeinen moet zo n meetlat aan een aantal criteria voldoen. De 1058 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 16

19 Alleen door de diverse waarden zichtbaar te maken, kan een meetlat ons helpen te streven naar wat op de wat langere termijn noodzakelijk is: verbetering van de ene waarde zonder dat enige andere waarde daarvan schade lijdt meetlat moet niet de inspanningen meten, maar de stand van zaken in de samenleving. Stand van zaken in de samenleving kan zowel gaan om feiten (bijv. door de rechter als zodanig gekwalificeerde moorden) als om appreciaties van feiten (bijv. door respondenten van een enquête ervaren conflicten) of attitudes (de tevredenheid bij respondenten van een enquête met de wijze waarop ze door de rechter zijn te woord gestaan). De meetlat moet eenduidig zijn in die zin dat vanzelfsprekend is welke kant hij op moet bewegen. Er moet enige afbakening zijn van wat we meten: het gaat om dat domein van de samenleving dat door rechtsstatelijke instituties geraakt wordt. We spreken van veiligheid en rechtvaardigheid omdat het in de samenleving uiteindelijk daarom gaat, en we beperken ons tot die aspecten ervan die we met de rechtsstaat associëren. De veiligheid gaat dus niet om keukenapparatuur of kinderzitjes en de rechtvaardigheid niet over de inkomensverdeling. De meetlat moet integraal zijn, in de zin dat hij het gehele (afgebakende) gebied omspant althans geen relevante aspecten ongedekt laat. Tenslotte helpt het als de meetlat enigszins tot de verbeelding spreekt, een bepaalde esthetische kwaliteit heeft, opdat die ook de context creëert van hen die werken aan een veilige en rechtvaardige samenleving. Wat die schoonheid betreft, zou het aantrekkelijk zijn om naar één indicator te streven die de staat van veiligheid en rechtvaardigheid kan belichamen. Het domein van veiligheid en rechtvaardigheid wordt echter gekenmerkt door uiteenlopende waarden, waarvan sommige strijdig met elkaar. Die verschillende waarden in één getal samenbrengen, zou de mogelijkheid van een afruil impliceren tussen de verschillende dimensies van veiligheid en rechtvaardigheid en dat is nu precies niet waar we naar op zoek zijn. De staat van veiligheid en rechtvaardigheid moet er op gericht zijn het dilemma-overstijgende beeld over een langere termijn te schetsen. Als, bijvoorbeeld, een rechter vandaag een afweging maakt tussen rechten van een kind en rechten van de ouders, dan zouden we willen dat die afweging zowel ouders als kinderen meer recht doet dan de afweging in een vergelijkbare situatie tien of twintig jaar gelden. En dat die afweging volgend jaar en de jaren daarna toch steeds weer een stapje beter uitpakt voor zowél ouder áls kind. Concurrerende waarden zijn er legio in het domein van veiligheid en rechtvaardigheid en de dominante praktijk zal er dus altijd een van afweging zijn. Maar juist om zichtbaar te maken hoe die afweging gemaakt wordt, is het onwenselijk de verschillende aspecten van een indicator voor veiligheid en rechtvaardigheid tot één enkele op te tellen, hoe aantrekkelijk dit ook lijkt. 14 Alleen door de diverse waarden zichtbaar te maken, kan een meetlat ons helpen te streven naar wat op de wat langere termijn noodzakelijk is: Pareto-verbetering, ofwel verbetering van de ene waarde zonder dat enige andere waarde daarvan schade lijdt De cijfers Niet echt een ontwerpcriterium, maar wel een heel praktische eis is dat de empirische gegevens die we hanteren om de staat van veiligheid en rechtvaardigheid op te stellen, daadwerkelijk beschikbaar zijn. Een ideale indicator waarvoor geen meetgegevens beschikbaar zijn, is interessant voor toekomstige doorontwikkeling van de meetlat, maar niet voor het eerste begin. Het resultaat dat we op basis van deze criteria met min of meer bestaande data kunnen construeren, is te vinden in tabel 1. Hij telt zestien indicatoren die samen een beeld schetsen van het huidige niveau van veiligheid en rechtvaardigheid in de samenleving en vooral ook van de ontwikkeling over de voorgaande jaren. We denken, op basis van een aantal overwegingen die in par. 3.4 aan de orde komen, dat dit een adequaat beeld schetst en we denken dat dit het beste is dat op basis van bestaande data te maken is. Er zijn zeker ook verbeteringen denkbaar (zie par. 3.5) maar die lijken allemaal nieuwe dataverzameling te vereisen Vier aspecten De indicatoren van tabel 1 hebben we gegroepeerd naar een indeling van de veilige en rechtvaardige samenleving in vier aspecten: a. Veiligheid: de afwezigheid van misdrijven en overige wetsovertredingen, inclusief de mate waarin mensen denken of vrezen dat die voorkomen en dat ze daarvan het slachtoffer kunnen worden; b. Ruimte: de ruimte, geboden door een juridische infra- 10. Dat wil zeggen, buiten het terrein van de veiligheid, waarover wel degelijk cijfers beschikbaar zijn betreffende de maatschappelijke ervaring met de kanttekening die we daarbij reeds plaatsten. Op andere terreinen van het recht is het, in Nederland en eigenlijk ook in de rest van Europa, zoals in de inmiddels voor de tweede maal verschenen EU Justice scoreboards ontbreekt die blik. In de VS is er in het (new) realism wel een traditie om in termen van maatschappelijk resultaat naar het recht der werkelijkheid te kijken. 11. Zie bijv.: Boundary problems, The Economist 3 augustus Elementen samenbrengen kan wel weer binnen deelgebieden, waar een afruil tussen concurrerende waarden niet aan de orde is. 15. Genoemd naar de Italiaanse wiskundige en econoom Vilfredo Pareto die dit principe introduceerde. 12. Planbureau voor de leefomgeving, Zie: S.J. Vergouw, R.P.W. Jennissen, G. Weijters, P.R. Smit, Naar Nationale Veiligheidsindices, Cahiers , Den Haag: WODC NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Wetenschap Tabel 1 Overzicht van stand en ontwikkeling alle indicatoren van veiligheid en rechtvaardigheid, 2013* Aspect** Indicator Stand Ontwikkeling Veiligheid (a) Ruimte (b) Rechtsstatelijkheid (c) Veerkracht (d) Geregistreerde High Impact Crime (HIC) per 1000 inwoners 11,0 Licht verbeterd Aantal slachtoffers van moord en doodslag per mln. inwoners 8,6 Verbeterd Onveiligheidgevoel: percentage inwoners voelt zich wel eens onveilig 36% Verbeterd Aantal mishandelde kinderen per 1000 inwoners 187 Licht verbeterd Aantal slachtoffers van een (of meer) misdrijf onder burgers per Verbeterd Aandeel bevolking met een niet-triviaal voortspelend probleem 6% Licht verbeterd Vrede met uitkomst van conflict 76% Licht verbeterd Vertrouwen in het rechtssysteem 69% Verbeterd Algemene tevredenheid justitiabelen 84% Verbeterd Mate van corruptie, op schaal van 1 (slecht) - 7 (best) 5,6 Constant Aantal toegekende schadevergoedingen voor onterechte hechtenis 4552 Licht verbeterd Bescherming van bedrijven tegen de overheid: 1 (slecht) - 7 (best) 5,2 Verslechterd Persvrijheid positie op internationale ranglijst #2 Constant Aantal doden door rampen en aanslagen in Nederland 0 Constant Doden door brand 92 Verslechterd Totale maatschappelijke kosten van branden en natuurevenementen 2,1 mld. Constant * Stand 2013 tenzij anders vermeld; ontwikkeling ten opzichte van eerdere jaren, zie par. 3.4 voor een toelichting op de gebruikte classificaties. ** Zie voor een toelichting op de benaming van deze aspecten par Bronnen en opmerkingen: CBS Statline, geregistreerde criminaliteit. High Impact Crime is de som van geregistreerde: Straatroof, Diefstal/inbraak uit woning, Overval, Bedreiging, Mishandeling, Openlijk geweld tegen persoon. CBS Statline, Overledenen; moord en doodslag; pleeglocatie Nederland. Stand 2014, CBS, Veiligheidsmonitor 2014, Den Haag, 2015, p Stand 2010 (ontwikkeling t.o.v. 2005), Nationale Prevalentiestudie Mishandeling van Kinderen en Jeugdigen, Stand 2014, CBS, Veiligheidsmonitor 2014, Den Haag, 2015, p Cijfer is overigens exlcusief cybercrime. Stand is het gemiddelde over de periode WODC, Geschilbeslechtingsdelta 2003 en Recentere cijfers nog niet beschikbaar. Idem. Stand 2014, Eurobarometer, European Commission Public Opinion Archives. Antwoord op de vraag: Please tell me if you tend to trust it or tend not to trust it? Justice/the Netherlands legal system. Stand 2014, Klantwaardering Rechtspraak 2014, Regioplan, 2015, p. 11. Eerdere jaren: Raad voor de rechtspraak, Jaarverslag, diverse jaargangen. Stand 2014, Global Competitiveness Report, , World Economic Forum, 2015, en eerdere jaren; gemiddelde score op vragen: 1.03, 1.04, 1.05, 1.06, CBS Statline, Strafzaken, bijzondere procedures. Stand 2014, Global Competitiveness Report, , World Economic Forum, 2015, p. 289 en eerdere jaren. Stand 2014, Press Freedom Index, Reporters without borders, en.rsf.org, zie: Index. Stand 2014, en in_nederland. NB Nederlanders lopen meer risico in het buitenland: buiten_nederland_met_nederlandse_dodelijke_slachtoffers. CBS, Brandweerstatistiek 2013, Den Haag: CBS 2014, p. 56. De Nederlandse Bank, index.jsp#. structuur die het mogelijk en gemakkelijk maakt om in vrijheid te leven en met elkaar duurzame relaties aan te gaan, zowel persoonlijk als zakelijk; c. Rechtsstatelijkheid: de mate waarin de overheid zich daadwerkelijk houdt aan de wet en, meer positief-rechtelijk, waarin mensenrechten ook in horizontale verhoudingen worden gerespecteerd; d. Veerkracht: adequate bescherming en weerbaarheid (incl. in staat zijn snel weer te herstellen) tegen branden, rampen en aanslagen. Deze vier aspecten spannen samen de ruimte op van veiligheid en rechtvaardigheid. Deze aspecten zijn expliciet geen representatie van de bestaande organisatorische indeling van instanties die op dit terrein werkzaam zijn of er invloed op uitoefenen. Door de vier aspecten samen in één cirkel weer te geven zoals in figuur 1 wordt de ambitie onderstreept om voortdurend op alle vier aspecten vooruitgang te boeken. De vier aspecten helpen om de meetlat behapbaar te maken en betekenis te geven. De vier aspecten helpen ook om verbetering van de meetlat 1060 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 16