Who is afraid of the Ondernemingskamer?

Transcriptie

1 Who is afraid of the Ondernemingskamer? Door: Mr. Frank M. Peters, Advocaat bij Spigthoff in Amsterdam Grenzen aan de internationale reikwijdte van het enquêterecht Nederland staat niet in de eerste plaats bekend om zijn daadkracht, wel om zijn pragmatische instelling en overlegcultuur. De Ondernemingskamer van het Amsterdamse Gerechtshof is voor buitenlandse partijen dan ook een verrassende verschijning. Het pragmatische herkennen zij, maar de doortastendheid waarmee de Ondernemingskamer ingrijpende beslissingen neemt, is uitzonderlijk. De Ondernemingskamer wordt meer en meer ingeschakeld door partijen die een belang hebben bij het al dan niet slagen van een openbaar bod of andere overname. Een ieder die een buitenlandse bieder bijstaat, zal zich afvragen of zijn cliënt en diens functionarissen op veilige afstand zitten, of zich eventueel ook binnen het bereik van de verstrekkende macht van de Ondernemingskamer bevinden. In deze bijdrage zal ik eerst kort ingaan op de enquêteprocedure in zijn algemeenheid. Ik zal daarna toelichten dat een buitenlandse vennootschap in beginsel niet kan worden onderworpen aan een enquêteprocedure. Dat buitenlandse vennootschappen en functionarissen wel verplichtingen kunnen hebben op grond van het enquêterecht, komt daarna aan de orde. De vraag rijst echter, hoe die verplichtingen kunnen worden afgedwongen en door wie. In dat kader zal ik de executie van beslissingen in het buitenland en de mogelijkheid van een rechtshulpverzoek bespreken. Hieruit zal blijken dat de Ondernemingskamer, met name in Amerika en landen waarmee Nederland geen verdragen heeft gesloten, haar macht slechts in beperkte mate kan doen gelden. Of men het zich ook als het gaat om public relations en toekomstig zakendoen in Nederland kan veroorloven om de wens van de Ondernemingskamer naast zich neer te leggen, blijft natuurlijk wel de vraag. De enquêteprocedure Op verzoek van een belanghebbende velt de Ondernemingskamer een oordeel over het door een rechtspersoon gevoerde beleid. Om zich een oordeel te kunnen vormen, benoemt de Ondernemingskamer één of meer deskundigen, die het beleid en de gang van zaken over een bepaalde periode, onderzoeken (de enquête) en een rapport uitbrengen. De Ondernemingskamer kan, zodra zij door een verzoeker wordt aangezocht, onmiddellijke voorzieningen treffen die gelden voor, tijdens en zelfs na het onderzoek, zij het uiterlijk tot het moment dat de Ondernemingskamer haar eindbeslissing heeft genomen. Deze onmiddellijke voorzieningen kunnen zeer ingrijpend zijn. Zo kunnen onder meer bestuurders worden geschorst en tijdelijke bestuurders worden benoemd, besluiten worden geschorst, en het stemrecht op aandelen worden ontzegd. Als de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat van wanbeleid sprake is, kan de Ondernemingskamer ook definitieve voorzieningen treffen. Corporate Finance Jaargids

2 De rol van de Ondernemingskamer beperkt zich niet tot het achteraf toetsen van beleid. De Ondernemingskamer wordt immers nog al eens ingeschakeld rond (vijandige) overnames om de loop der dingen te beïnvloeden. Aansprekende voorbeelden van enquêteprocedures rond overnames zijn de enquêtes rond HBG (de bagger oorlog, waar HBG werd verboden een joint venture overeenkomst aan te gaan met Ballast Nedam), Rodamco North America (openbaar bod) en Tele2 (openbaar bod gevolgd door een juridische fusie). De Ondernemingskamer wordt dan gebruikt als een soort eerste hulp bij overnames. Bij de Ondernemingskamer kan geen schadevergoeding worden gevorderd. De Ondernemingskamer kan wel (op verzoek van de vennootschap) bepalen dat bepaalde personen rond de vennootschap ((ex) bestuurders, (ex) commissarissen, werknemers) de kosten van de enquête die door de vennootschap zijn betaald, moeten dragen, indien uit het onderzoek is gebleken dat zij verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Cruciaal in de enquêteprocedure is de zogenoemde tweede fase, waarin de onderzoekers hun rapport samenstellen, op basis waarvan de Ondernemingskamer tot een eindoordeel zal komen. Opvallend en in de juridische literatuur omstreden is dat in deze fase de onderzoekers niet per sé gebonden zijn aan regels en voorschriften van hoor en wederhoor. De onderzoekers doen wat zij denken dat nodig is, in (informeel) overleg met de Ondernemingskamer. De weinige grip die partijen hebben op de enquêteprocedure, zijn zij in ieder geval in de tweede fase even helemaal kwijt. De vraag is of de macht van de Ondernemingskamer en haar onderzoekers zich, met name in deze fase, tot in het buitenland uitstrekt. Een buitenlandse vennootschap kan niet het onderwerp zijn van een enquêteprocedure Slechts naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen zijn onderworpen aan de rechtsmacht van de Ondernemingskamer. In Nederland actieve vennootschappen die naar buitenlands recht zijn opgericht, vallen niet binnen het bereik van de Ondernemingskamer. Een Nederlandse vennootschap die (enkel) actief is in het buitenland, daarentegen, valt wel daar binnen. Een aandeelhouder die (al dan niet samen met anderen) een aandelenbelang heeft van 10% of meer van het gestorte kapitaal of van een nominale waarde van minimaal EUR , kan om een enquête verzoeken. Ook een vakbond kan om een enquête verzoeken ten aanzien van de vennootschap waar zijn leden werkzaam zijn, alsmede het Openbaar Ministerie en ook diegenen aan wie bij statuten het recht een enquête te verzoeken is toegekend. Bovendien kan de Ondernemingskamer onder omstandigheden een onderzoek gelasten naar een tot hetzelfde concern behorende vennootschap, ook als de verzoeker geen aandeelhouder in of werknemer van die concernvennootschap is. Dat kan handig zijn, als men bijvoorbeeld aandeelhouder is in een holding waarin niet zoveel gebeurt, terwijl het beleid op het niveau van de dochter/werkmaatschappij de waarde van de aandelen in de holding bepaalt. Een dergelijke (top- 2 Corporate Finance Jaargids 2006

3 down) concern enquête is mogelijk. Of het andersom ook mogelijk is men is aandeelhouder in de dochter en wil een enquête naar het beleid van de moeder, bottom-up dus - is nog niet uitgemaakt. Buitenlandse dochter- en moedermaatschappijen kunnen echter ook ingeval van een concern enquête, geen onderwerp worden van de enquête. Voor het oordeel dat van wanbeleid sprake is, hoeft een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap dus niet te vrezen. Geen enquête, geen onmiddellijke voorzieningen Omdat een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap geen onderwerp van de enquête kan zijn, kan de Ondernemingskamer ook geen voorzieningen treffen tegen die buitenlandse partij. De naar buitenlands recht opgerichte vennootschap hoeft er dus niet voor te vrezen dat de Ondernemingskamer haar bestuurders zal ontslaan, of door haar organen genomen besluiten zal vernietigen. Dat wil niet zeggen dat een buitenlandse vennootschap ook niet indirect getroffen kan worden door de effecten van een voorziening die is getroffen tegen de Nederlandse vennootschap die onderwerp is van de enquête. Vernietiging van een besluit waarbij de buitenlandse partij belang heeft, of schorsing van stemrecht op aandelen in de vennootschap die door een buitenlandse partij worden gehouden, raken die buitenlandse partij natuurlijk rechtstreeks. Bovendien kan een partij die daarbij belang heeft, buiten de enquêteprocedure (bijvoorbeeld in een kort geding) proberen maatregelen (zoals verboden en geboden) te treffen tegen een buitenlandse vennootschap. Als het gaat om een vennootschap die naar buitenlands recht is opgericht en in Nederland een filiaal heeft, dan zal de bevoegdheid van de Nederlandse rechter wellicht geen probleem zijn. Ten aanzien van een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap die ook enkel in het buitenland actief is, is de Nederlandse rechter in veel gevallen niet bevoegd. Buitenlandse partijen kunnen wel verplicht zijn mee te werken aan de enquête Naar Nederlands recht kan de Ondernemingskamer uitsluitend op verzoek van de onderzoekers 1 de onderzoekers machtigen boeken, bescheiden en andere gegevensdragers (computerbestanden dus) te raadplegen en zich de bezittingen te laten tonen van een rechtspersoon die in economische zin nauw verbonden is met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt. Dit kan ook als de nauw verbonden rechtspersoon in het buitenland is gevestigd. 2 Daarmee wordt de buitenlandse vennootschap echter niet ook zelf het onderwerp van de enquête en de Ondernemingskamer kan dus geen voorzieningen treffen tegen die buitenlandse vennootschap. 1 Hoge Raad 6 juni 2003, NJ 2003/486 (Scheipar) 2 Hoge Raad 13 mei 2005, NJ 2005/198 (Zeelandia) Corporate Finance Jaargids

4 De leden van het bestuur, van de raad van commissarissen en werknemers van de onderzochte vennootschap, en zij die deze hoedanigheid hadden gedurende de periode waarover het onderzoek zich uitstrekt, zijn wettelijk verplicht alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. Ongeacht of men in Nederland woont of daarbuiten. Indien men deze plicht niet naleeft, kan de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker bevelen geven die het mogelijk maken dat de gevraagde informatie toch boven water komt. Als het gaat om Nederlandse partijen kan de Ondernemingskamer in beginsel de politie en de slotenmaker erop af sturen. Maar hoe doe je dat met buitenlanders? De carabinieri span je niet zo maar voor je karretje. Getuigplicht buitenlanders? In beginsel kunnen de onderzoekers de Ondernemingskamer vragen om binnen- of buitenlandse getuigen te horen. Als een getuige niet verschijnt, terwijl hij wel correct is opgeroepen, dan bepaalt art. 444 Wetboek van Strafrecht dat hij een boete van maximaal EUR 225 kan krijgen. Het betalen van die boete weegt voor een buitenlander al snel op tegen de kosten van een vliegticket. In de literatuur wordt echter aangenomen dat deze bepaling niet van toepassing is op buitenlanders die ten tijde van de weigering van de getuigplicht niet in Nederland zijn, en de keuze zal zich dus niet snel voordoen. Daarnaast bepaalt art. 173 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering dat indien een getuige weigert mee te werken, hij door de civiele rechter kan worden gegijzeld (dwz. in een cel worden opgesloten) opdat hij alsnog zal spreken. Van deze mogelijkheid wordt in Nederland vrijwel nooit gebruik gemaakt. Als een rechter dit al zou beslissen, dan is het de vraag of een dergelijk vonnis in het buitenland executabel zou zijn (zie hierna). Praktischer dan deze straffe maatregelen, lijkt het om een rechtshulpverzoek te doen, waarover dadelijk meer. Hoe dwingt de Ondernemingskamer deze verplichtingen af? Wat kan de Ondernemingskamer doen als buitenlandse vennootschappen of personen haar bevelen aan hun laars lappen en weigeren informatie te verschaffen aan de onderzoekers? De Ondernemingskamer zal dan het onzekere terrein moeten betreden van ofwel erkenning en tenuitvoerlegging (executie) van Nederlandse beslissingen in het buitenland, ofwel van een rechtshulpverzoek. De eventuele mogelijkheid voor een belanghebbende bij de enquête om zelf in kort geding naleving af te dwingen van de verplichting van derden om mee te werken aan de enquête, wordt hier verder niet besproken. Volstaan wordt met de opmerking dat ook dat met name buiten Europa niet eenvoudig zal zijn, gezien het forum probleem (de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter ten aanzien van een buitenlandse partij) en de problemen bij het executeren van kort geding vonnissen in het buitenland. 4 Corporate Finance Jaargids 2006

5 Executie van beslissingen Voorop staat dat als de partij wiens medewerking door de onderzoekers of de Ondernemingskamer wordt verlangd, buiten Europa woont en met dat land geen executieverdrag is gesloten, het hoogst onzeker is of een bevel van de Ondernemingskamer (bijvoorbeeld tot het verstrekken van informatie) ooit ten uitvoer zal kunnen worden gelegd. Nederland is echter partij bij een aantal bilaterale executieverdragen met (voornamelijk) Europese landen en enkele buiten de Europese unie, maar niet met de in het internationale handelsverkeer belangrijke Verenigde Staten. 3 Deze verdragen bepalen (vrijwel) allemaal dat een beslissing in het buitenland executabel is indien (met name) die beslissing door een bevoegde rechter is gewezen en de beslissing niet in strijd is met de openbare orde van het aangezochte land. Dat betekent dus niet dat de aangezochte staat het werk van de Nederlandse rechter nog eens dunnetjes over kan gaan doen. Tussen de Europese lidstaten geldt bovendien de EEX Verordening, 4 die boven eerder tussen lidstaten gesloten executieverdragen gaat. Daarnaast bestaat nog het EVEX Verdrag, 5 dat vrijwel identiek is aan de EEX verordening, dat eveneens tussen de lidstaten van de Europese Unie geldt maar waarvan bovendien de leden van de Europese Vrijhandelsassociatie lid zijn. 6 De EEX Verordening bepaalt dat beslissingen uit de ene Europese lidstaat automatisch in de andere worden erkend. Een belanghebbende hoeft dus niet eerst de beslissing te laten goedkeuren door een plaatselijke rechter, maar kan deze gewoon executeren zonder de inhoud ervan te laten toetsen. Tenuitvoerlegging kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden geweigerd, zoals wanneer erkenning strijdig zou zijn met de openbare orde van de aangezochte staat dat is wederom een marginale toets. Een beslissing van de Ondernemingskamer zal de toets van de openbare orde dus waarschijnlijk wel doorstaan. Vraag is echter of een bevel van de Ondernemingskamer wel een beslissing is, zoals bedoeld in de EEX Verordening en het EVEX Verdrag. Aan het bevel ligt immers geen verzoek van een belanghebbende ten grondslag, en er wordt geen geschilpunt tussen twee partijen in beslecht: 7 de aanleiding tot het bevel is immers een verzoek van de door de Ondernemingskamer zelf be- 3 Althans, het verdrag met de Verenigde Staten ziet enkel op de erkenning van alimentatiebeslissingen. 4 Voluit: Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001 L Voluit: Verdrag van Lugano betreffende de rechterlijke bevoegdheden en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. 6 Leden van de Europese Vrijhandelsassociatie waren indertijd Finland, Noorwegen, Oostenrijk, IJsland Zweden en Zwitserland en Liechtenstein, zij het dat die laatste geen partij is bij het EVEX Verdrag. 7 Het criterium dat een beslissing een beslechting van geschilpunten tussen partijen moet zijn: HvJ EG 2 juni 1994, zaak C-414/92, Jur.1994, p. I Corporate Finance Jaargids

6 noemde onderzoeker. Vergelijkingen met Baron van Münchhausen, die zichzelf aan zijn haren uit het moeras wist te trekken, dringen zich op. Voorts rijst de vraag wie zo een bevel al een beslissing in de zin van de EEX Verordening en het EVEX Verdrag zou zijn om executie van het bevel kan verzoeken. Die vraag zal door de aangezochte buitenlandse rechter moeten worden beantwoord, maar daarover kan in elk geval gezegd worden dat het merkwaardig zou zijn als de Ondernemingskamer zelf dat verzoek zou kunnen doen. De Ondernemingskamer is zelf immers geen belanghebbende bij de enquête: dat zijn de verzoeker, de vennootschap en andere belanghebbende partijen zoals bijvoorbeeld bepaalde aandeelhouders. Dat een rechter zelf niet als partij kan optreden in procedures, is door de Hoge Raad in ieder geval voor een Amerikaanse Bankruptcy Court uitgemaakt. 8 Ik zou denken dat de Ondernemingskamer niet in het buitenland iets zou mogen doen waarvan zij weet dat zij dat in eigen land ook niet vermag. Ook de onderzoekers lijken niet in aanmerking te komen nu zij geen belanghebbende vertegenwoordigen (in de meest verstrekkende gedachte vertegenwoordigen zij de Ondernemingskamer, die op haar beurt weer geen eigen belang heeft). In dit opzicht bevindt een onderzoeker zich in een andere positie dan bijvoorbeeld een curator van wie gezegd kan worden dat hij de gezamenlijke schuldeisers van de failliet vertegenwoordigt. Ook een argumentatie die daarin zou bestaan dat de verzoekers, door om een enquête te vragen, de Ondernemingskamer impliciet hebben verzocht namens hen vonnissen in het buitenland ten uitvoer te leggen, lijkt te ver gezocht. Hooguit zou de verzoeker van de enquête, zelf om executie van het bevel kunnen vragen in het buitenland. Het is immers primair in zijn belang dat de gezochte informatie aan de onderzoekers zal worden verstrekt. Hij moet dan wel de moeite willen nemen en de kosten willen maken om te procederen in het buitenland. Het is dus maar de vraag of een bevel van de Ondernemingskamer in het buitenland ooit zal worden geëxecuteerd. Rechtshulpverzoek Als executie van een bevel van de Ondernemingskamer niet realiseerbaar blijkt, biedt een rechtshulpverzoek wellicht uitkomst. De Ondernemingskamer zou zich wellicht willen bedienen van een rechtshulpverzoek om bewijs te vergaren in het buitenland op grond van het Haags Bewijsverdrag 9 of, in Europese verhoudingen, de EG bewijsverordening. 10 Een rechterlijke instantie (bijvoorbeeld de Ondernemingskamer) kan, in het kader van een aanhangige of voorgenomen procedure, een buitenland- 8 Hoge Raad 21 februari 1986, NJ 1987/149 9 Voluit: Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970, Trb 1979, Voluit: Verordening (EG) Nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (PBEG L 174 van 27 juni 2001, P, 1-24). 6 Corporate Finance Jaargids 2006

7 se autoriteit verzoeken aldaar bewijs voor hem te vergaren, door het horen van getuigen of door het vergaren van documenten. Binnen Europa kan de Nederlandse rechter (na een verzoek daartoe) ook zelf bewijs vergaren in het buitenland. Dat kan tegenwoordig zelfs door video conferencing, wat het afreizen naar Nederland overbodig maakt. Het is de vraag of de buitenlandse instantie die moet oordelen over het rechtshulpverzoek, van oordeel zal zijn dat de enquêteprocedure een procedure is, zoals bedoeld in het Haags Bewijsverdrag. De Nederlandse Hoge Raad vindt dat een onderzoek van een curator naar de oorzaken van het faillissement wel een dergelijke procedure is 11, maar dat zegt niet zo veel over wat buitenlandse autoriteiten daarvan vinden. Als een plaatselijke autoriteit van mening is dat het rechtshulpverzoek ten onrechte wordt gedaan, moet diplomatiek overleg plaatsvinden om het meningsverschil uit de weg te ruimen. Dit kan maanden, zo niet jaren, duren. Bovendien geldt dat Nederland (en vele andere landen) bij het Haags Bewijsverdrag het voorbehoud heeft gemaakt dat een rechtshulpverzoek niet gericht mag zijn op pre trial discovery, dwz. een zeer invasief onderzoek naar alle documenten van een mogelijke wederpartij, om te zien of het de moeite loont een procedure te starten, zoals men dat kent in de Verenigde Staten. Als een daarop gericht rechtshulpverzoek vanuit de Verenigde Staten, Nederland zou bereiken, zou Nederland daaraan niet meewerken. Gegeven het beginsel van reciprociteit ( wat gij niet wilt dat u geschiedt, ) kan worden verwacht dat ook de Verenigde Staten niet aan een breed geformuleerd verzoek om informatie ten behoeve van een Nederlandse enquête zullen willen voldoen. Dit is immers ook een procedure die niet zelf leidt tot aansprakelijkheid, doch slechts de opmaat voor een aansprakelijkheidsprocedure kan (doch niet behoeft te) zijn, net als geldt voor pre trial discovery. De Ondernemingskamer zou het hoe dan ook lastig krijgen in de Verenigde Staten: de Supreme Court in de Verenigde Staten heeft in uitgemaakt dat het Haags Bewijsverdrag niet exclusief en bij voorrang van toepassing is. De Ondernemingskamer moet er dan ook mee rekenen dat een rechter in de Verenigde Staten een rechtshulpverzoek eenvoudig kan laten stranden. Daarbij rijst ook hier weer de vraag die ik ook al aanstipte bij executie van bevelen: wie kan het verzoek doen? Bepleit kan worden dat de Ondernemingskamer niet op eigen initiatief een rechtshulpverzoek kan doen, maar dat daar expliciet door één van de partijen (gegeven de Scheipar beslissing, waarschijnlijk door onderzoekers) om moet worden verzocht. Kortom: ook aan een rechtshulpverzoek zitten vele haken en ogen. 11 Zie noot Supreme Court, 15 juni 1987 (Aérospatiale) Corporate Finance Jaargids

8 Conclusie De conclusie is dat een buitenlandse vennootschap zelf geen onderdeel kan zijn van een Nederlandse enquête. Of een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap en buitenlandse inwoners toch met het enquêterecht rekening hebben te houden, hangt sterk af van de woon- of vestigingsplaats. In Amerika zal de Ondernemingskamer waarschijnlijk niet slagen in het afdwingen van getuigenverklaringen of het verkrijgen van informatie. De juridische en praktische problemen (tijd en geld) lijken dan aan het stellen van daden in de weg te staan. Binnen Europa zijn de kansen voor de Ondernemingskamer groter, maar ook dan blijft het probleem bestaan dat onduidelijk is wie die mooie middelen van executie en rechtshulp kan inzetten. Dat geldt te meer, als om wat voor reden dan ook de verzoeker van de enquête de oer belanghebbende bij de enquête het inzetten van die middelen niet ondersteunt. Kortom, veel hangt af van de beleefdheid en bereidwilligheid van de buitenlandse partij. De macht van de Ondernemingskamer is groot, maar kent toch ook grenzen. 8 Corporate Finance Jaargids 2006