1.1. De rechtspraak tot en met het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk

Transcriptie

1 DE RECHTSPRAAK VAN HET E.H.R.M. INZAKE DE VERWIJDERINGSMAATREGELEN TEN OVERSTAAN VAN ZIEKE VREEMDELINGEN 1.1. De rechtspraak tot en met het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk Dat het ontbreken van medische voorzieningen en opvang in het land waarnaar een zieke vreemdeling wordt uitgezet, een schending van artikel 3 van het E.V.R.M. kan opleveren, werd door de Europese Commissie voor de rechten van de mens voor het eerst in 1994 vooropgesteld, meer bepaald in het kader van de zaak Tanko tegen Finland. 1 De casus betrof een onderdaan van Ghana wiens asielaanvraag door de Finse autoriteiten werd verworpen en die, op het ogenblik dat hem een verwijderingsmaatregel werd betekend, opwierp dat hij in Ghana, als gevolg van een gebrek aan faciliteiten inzake gezondheidszorg, ernstige problemen zou ondervinden door zijn oogziekte en zelfs het risico liep om volledig blind te worden. In de beslissing stelde de Europese Commissie nadrukkelijk dat "a lack of proper care in a case where someone is suffering from a serious illness could in certain circumstances amount to treatment contrary to Article 3". De klacht van de heer Tanko werd niettemin toch afgewezen omdat uit meerdere (weliswaar divergerende) medische rapporten bleek dat er zich vanuit geneeskundig oogpunt nog geen chirurgische ingreep opdrong en dat verder gebruik van zijn huidige geneesmiddelen volstond. Met betrekking tot dit laatste oordeelde de Commissie bovendien dat de betrokkene geen afdoende bewijs wist te leveren dat hij zijn noodzakelijke medicatie niet kon verkrijgen in Ghana of dat hij deze geneesmiddelen niet kon laten overbrengen, al dan niet met de (financiële) hulp van de Finse autoriteiten. Ook de vaststelling dat de meeste familieleden van de heer Tanko in Ghana verbleven, was, volgens de Commissie, een element contra de these dat artikel 3 van het E.V.R.M. zou worden geschonden door de verwijderingsmaatregel. Het échte principearrest in deze kwestie is evenwel het arrest D. tegen het Verenigd Koninkrijk, 2 waarin, ditmaal het E.H.R.M. zelf zich boog over de verdragsconformiteit van de verwijdering van een ernstig zieke onderdaan naar het Caraïbische eiland St. Kitts. De betrokkene was onregelmatig het Britse grondgebied binnengekomen en er nadien veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens het bezit van verdovende middelen (in casu 1 Commissie Mensenrechten 19 mei 1994 (Tanko tegen Finland), gepubliceerd in P. J. VAN KRIEKEN (red.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., In gelijkaardige zin, zie Commissie Mensenrechten 10 maart 1994 (Nazarin), R.V (Ndl.), afl Strikt genomen betrof dit evenwel niet de eerste zaak waarin het Hof zich uitsprak over de verwijdering van een zieke vreemdeling in het licht van artikel 3 van het E.V.R.M. Ook in het arrest Cruz Varas kwam de medische toestand van de betrokkene (P.T.S.S. of Post Traumatisch Stress Syndroom) zijdelings in de procedure voor het Hof aan bod, zij het niet, zoals in de zaak D. tegen het Verenigd Koninkrijk, als hoofdargument, maar veeleer als een bewijs dat de betrokkene eerder in zijn land van herkomst Chili folteringen had ondergaan en dat om die reden zijn verwijdering strijdig met artikel 3 van het E.V.R.M. was (over deze problematiek, in het algemeen, zie: J. DE JONG, "Psychiatric Problems Related to Persecution and Refugee Status", in A. HELMECHEN e.a., Contemporary Psychiatry, Heidelberg, 2000; J. FEITSMA, "Repatriation Law and Refugees", in N.Q.H.R (Ndl.), afl. 3, ). Niettegenstaande de medische toestand van de betrokkene erg verslechterd was door zijn repatriëring naar Chili, oordeelde het Hof in het arrest Cruz Varas tegen Zweden dat artikel 3 van het E.V.R.M. niet geschonden was: "It is recalled that ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all circumstances of the case, such as the nature and context and the treatment, the manner and method of its execution, its duration, its physical or mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health. [ ] In the present case, the first applicant was considered to be suffering from a post-traumatic stress disorder prior to his expulsion and his mental health appeared to deteriorate following his return to Chile [ ] However, it results [ ] that no substantial basis has been shown for his fears. Accordingly the Court does not consider that the first applicant's expulsion exceeded the threshold set by Article 3" (Hof Mensenrechten, arrest Cruz Varas tegen Zweden, overw. 83 en 84). Zie, in gelijkaardige zin, een beslissing van het V.N.- Comité tegen Foltering (V.N.-Comité tegen Foltering 24 januari 2000 (A.D. tegen Nederland), E.J.M.L. 2000, ), waarin de verzoeker (een onderdaan van Sri Lanka) opwerpt te lijden aan medische problemen als gevolg van de folteringen waaraan hij eerder in Sri Lanka werd onderworpen. Hoewel een medisch rapport bevestigt "that the physical examination showed several physical signs that fit the described types of torture", beslist het Comité dat "the medical evidence indicating that the author, although not at present fulfilling the criteria for diagnosis of a post-traumatic stress disorder, may have suffered form the syndrome in the past. However the Committee also notes that the harassement and torture to which the author was allegedly subjected was directly linked to the exposure of human rights violations taking place while the previously governement was in power in Sri Lanka". Het V.N.-Comité tegen Foltering verwerpt finaal de klacht.

2 tevens de grond voor diens uitzetting). Tijdens zijn verblijf in de Britse gevangenis werd bij hem een besmetting met het HIV-virus vastgesteld, die, op het einde van zijn gevangenschap en het tijdstip van verwijdering, geëvolueerd was tot AIDS in een vergevorderd stadium. Bij de aanvang van de procedure voor het Hof werd zijn levensverwachting, in de hypothese van een voortgezet verblijf en verdere zorgverstrekkingen in Groot-Brittannië, geraamd op acht tot twaalf maanden. Omdat er in St. Kitts geen medische en palliatieve voorzieningen bestaan voor de behandeling van zijn ziekte, hij ginds voor zijn (sociale en psychologische) opvang niet kan steunen op de aanwezigheid van familieleden of vrienden en hij evenmin over voldoende financiële middelen beschikt om professionele hulpverlening te bekostigen, voert de heer D. aan dat zijn verwijdering in strijd is met artikel 3 van het E.V.R.M. Niet alleen zou de uitzetting zijn overlijden bespoedigen, zo voert de heer D. ter zake aan, hij zou ook komen te sterven in omstandigheden die inhumaan en vernederend zijn, "in pain and suffering in conditions of isolation, squalor and destitution". Na in herinnering te hebben gebracht dat de bestraffing van drugsgerelateerde criminaliteit, met inbegrip van de uitzetting van vreemdelingen die zich daaraan schuldig maken, een in het licht van het E.V.R.M. legitieme overheidsdoelstelling uitmaakt, 3 oordeelt het Hof dat de verwijdering van de heer D. onder de geschetste omstandigheden onder de werkingssfeer van artikel 3 van het E.V.R.M. ressorteert. Als non-refoulementsbepaling, zo overweegt het Hof, werd artikel 3 van het E.V.R.M. tot dusver enkel toegepast "in contexts in which the risk to the individual of being subjected to any of the proscribed forms of treatment emanates from intentionnally inflicted acts of the public authorities in the receiving country or from those of non-state bodies in that country when the authorities there are unable to afford him appropriate protection". De feitenconstellatie in de zaak D. kan daar niet onder gecatalogeerd worden. Maar, zo vervolgt het Hof: "Given the fundamental importance of Article 3 in the Convention system, the Court must reserve to itself sufficient flexibility to address the application of that Article in other contexts which might arise. It is not therefore prevented from scrutinising an applicant's claim under Article 3 where the source of the risk of proscribed treatment in the receiving country stems from factors which cannot engage either directly or indirectly the responsibility of the public authorities of that country, or which, taken alone, do not in themselves infringe the standards of that Article. To limit the application of Article 3 in this manner would be to undermine the absolute character of its protection. In any such contexts, however, the Court must subject all the circumstances surrounding the case to a rigourous scrunity, especially the applicants personal situation in the expelling State". 4 Ter zake ontwikkelt het E.H.R.M. vier verschillende criteria, die men o.i. bijkomend kan opsplitsen in twee hoofd- of basiscriteria en twee neven- of sub-criteria. Het eerste hoofdcriterium betreft de ernst van de ziekte. Het Hof benadrukt op verschillende plaatsen in het arrest dat de heer D. zich in een kritiek, want erg vergevorderd stadium van een ongeneeslijke ziekte bevindt. Het sub-criterium dat met deze eerste basismaatstaf verband houdt is de periode waarin de uitzettende Staat Groot-Brittannië voor de medische verzorging en de psychologische begeleiding van de betrokkene vreemdeling heeft ingestaan. Wanneer deze zorgverstrekking zeker de opname in een ziekenhuis enige tijd geduurd heeft, dan creëert dit in hoofde van de betroffen vreemdeling de volgens het Hof blijkbaar gerechtvaardigde verwachting op een voortzetting van deze steun. De heer D. "has become reliant on the medical and palliative care which he is at present receiving and is no doubt psychological prepared for death in an environnement which is both familiar and compassionate". 5 Het Hof vermeldt in dit verband tevens dat een plotse onderbreking van het jarenlange genot van deze Britse faciliteiten ernstige gevolgen zou genereren voor 3 Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 46 t.e.m Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 52. In gelijkaardige zin, in overw. 50: "The limited quality of life he now enjoys results from the availability of sophisticated treatment and medication in the United Kingdom and the care and kindness administered by a charitable organisation".

3 de heer D., onder meer hevige fysieke en psychologische pijn en een verdere inkorting van zijn sowieso al sterk ingekorte levensverwachting. Uit het voorgaande volgt in elk geval dat de maatstaf van de duur van verzorging in de uitzettende Staat onlosmakelijk verbonden is met het basiscriterium van de ernst van de aandoening. Het tweede basiscriterium betreft de beschikbaarheid van medische en sociale hulpverlening in het land waarnaar de vreemdeling wordt uitgezet. De heer D. zou in St. Kitts in voor hem zeer ongunstige (levens)omstandigheden terechtkomen: hij beschikt er niet over huisvesting en het systeem van gezondheidszorg is er zeer precair, al beklemtoont het Hof tegelijk dat een gebrekkig niveau op het vlak van gezondheidszorg in het land van bestemming, an sich, artikel 3 van het E.V.R.M. niet schendt. Als nevencriterium bij deze tweede maatstaf hanteert het Hof de aanwezigheid van een netwerk van familieleden en verwanten die (mede) voor de opvang en zorg van de zieke vreemdelingen kunnen instaan. 6 De heer D. beschikt niet over een dergelijk netwerk in St. Kitts. Zijn moeder verblijft in Amerika en verklaarde voor het Hof dat "her age, bad health and lack of ressources prevent her from returning to St. Kitts to look after her son if he were to be returned there". Hoewel de heer D. aanvoerde geen andere verwanten of kennissen te hebben in St. Kitts, beweerde de Britse regering dat minstens een neef van hem op het eiland woonde. Volgens het Hof volstaat de loutere aanwezigheid van een verwant of familielid evenwel niet, maar moet daarentegen vaststaan dat deze perso(o)n(en) bereidwillig én in staat zijn om voor de opvang van de uitgezette vreemdeling in te staan "While he may have a cousin in St. Kitts, no evidence has been adduced to show whether this person would be willing or in a position to attend to the needs of a terminally ill man". Tegelijk nuanceert het Hof dit tweede nevencriterium door, weliswaar impliciet, aan te geven dat de opvang niet noodzakelijk moet uitgaan van verwanten of vrienden van de vreemdeling: "There is no evidence of any other form of moral or social support". "In view of these exceptional circumstances", zo besluit het Hof, "and bearing in mind the critical stage now reached in the applicant's fatal illness, the implementation of the decision to remove him to St. Kitts would amount to inhuman treatment by the respondent State in violation of Article 3". 7 Tegelijk lijkt het Hof de draagwijdte van haar oordeel meteen te willen inperken door duidelijk voor op te stellen dat artikel 3 van het E.V.R.M. daardoor geenszins een rechtsgrond vormt op grond waarvan verblijfsaanspraken van veroordeelde vreemdelingen automatisch zouden moeten worden ingewilligd wegens hun gewenning aan de bijstandsvoorzieningen in een welvarend land. 8 "Aliens who would have served entitlement and are subject to expulsion cannot in principle claim any entitlement to remain in the territory of a Contracting State in order to continue to benefit from medical, social or orther forms of assistance provided by the expelling State during their stay in prison" De discussie in de doctrine over de precedentswaarde van het arrest D. Deze laatste, niet onbelangrijke overweging van het Hof heeft evenwel niet verhindert dat er in de doctrine een discussie is ontstaan omtrent de precieze reikwijdte van de precedentswaarde van het arrest D., met daarin twee inhoudelijk tegengestelde zienswijzen over de inzetbaarheid van de principebeslissing in de zaak D. in andere casussen waarin vreemdelingen medische motieven inroepen als beletsel voor de uitvoering van hun verwijderingsmaatregel. Een eerste stroming beschouwde, onder verwijzing naar de verschillende passages in het arrest, waarin het Hof zelf de nadruk legt op de "very exceptional circumstances and the 6 Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw K. RIMANQUE, "Toepassing van artikel 3 E.V.R.M. voor het beleid inzake uitwijzing of uitlevering van vreemdelingen", Jaarboek Mensenrechten , 143; H. LAMBERT, Protection Against Refoulement from Europe: Human Rights Comes to the Rescue, l.c., Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 54.

4 compelling humanitarian considerations at stake", het precedentsgehalte van het arrest D. als zeer beperkt, zoniet onbestaande. Zo bijvoorbeeld beklemtoonde ook Groot-Brittannië, in een reactie op de veroordeling, dat "the Court did insist that the case had very special circumstances, i.e. the almost total absence of medical care and social care in St. Kitts for this particular individual, the critical stage of his fatal illness, i.e. very near to death and the care from which he would be wrenched. It was therefore concluded that the number of cases to which the expanded Article 3 could apply is very small". 10 In een bijdrage over de uitspraak meent ook M. DE BOER-BUQUICCHIO dat "the conclusion reached by the Court [ ] was based on the specific circumstances of that case in which the applicant was at an advanced stage of a terminal and incurable illness, and had been receiving facilities which were linked to his imminent death". 11 Een andere groep was daarentegen de mening toegedaan dat de beslissing in het arrest D. op een meer veralgemeenbare manier inzetbaar is in het zogenaamde medische contentieux. 12 Ondanks de (zelfs herhaalde) verwijzing naar de zeer uitzonderlijke, particuliere omstandigheden van de casus, heeft het Hof, aldus deze strekking, haar laatste overweging, waarin het stelt dat met uitzetting bedreigde vreemdelingen, op basis van artikel 3 van het E.V.R.M., in principe niet gerechtigd zijn op voortgezette medische hulp (en verblijf), uitdrukkelijk beperkt tot de hypothese dat de met verwijdering bedreigde vreemdeling een gevangenisstraf heeft ondergaan. A contrario volgt daaruit volgens hen dat in andere hypotheses van verwijdering, uitzettingen zonder (enig) verband met het begaan van een misdrijf, artikel 3 van het E.V.R.M. wél een dergelijke rechtsgrond kan opleveren. Minstens staat volgens hen vast dat het Hof een dergelijke interpretatie van artikel 3 van het E.V.R.M. in het arrest D. tegen het verenigd Koninkrijk niet heeft uitgesloten. De tweede stroming zag zich in haar zienswijze bevestigd door de eerstvolgende beslissing van de Europese Commissie én het E.H.R.M. na het arrest D., met name in het kader van de zaak B.B. tegen Frankrijk. Aanleiding daarvoor was de verwijdering van een ex-zaïreese onderdaan die leed aan AIDS in een vergevorderd stadium, evenals aan het syndroom van Kaposi. De betrokkene voerde aan dat hij in Kongo niet kon bogen op de voor hem noodzakelijke medische zorgverstrekkingen en evenmin op morele en sociale opvang door familieleden of kennissen. Nadat de Commissie besloot dat de verwijdering van de betrokkene, onder die omstandigheden, artikel 3 van het E.V.R.M. schond, boog het E.H.R.M. zich over deze zaak. 13 Het Hof heeft zich evenwel niet over de grond van de aangevoerde schending uitgesproken omdat Frankrijk er zich inmiddels toe verbonden had de betrokkene niet van het grondgebied te verwijderen en hem een verblijfsvergunning om humanitaire redenen af te leveren. 14 "According to the Court it appears that [ ] the compulsory residence measure reflects, through its continuity and duration, the French' 10 P. VAN KRIEKEN, "Drawing the line", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., M. DE BOER-BUQUICCHIO, "Health and the Court", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., ; E. MYJER, HIV-positief geen garantie tegen uitzetting, N.J.C.M.-Bull. 2003, afl. 7, Zie o.m. E. BRIBOSIA, "Droit des étrangers - droits fondamentaux de la personne ( )", Rev. dr. étr. 1999, afl. 106, 755; K. ZWAAN, Veilig derde land. De exceptie van het veilig derde land in het Nederlandse asielrecht, Hof Mensenrechten 7 september 1998 (B.B. tegen Frankrijk), E.J.M.L. 1999, ; Rep. Eur. Court H. R. 1998, VI, Ook in latere arresten is het Hof, om dezelfde reden (afgifte van een humanitaire verblijfsvergunning aan de zieke vreemdeling), niet tot een uitspraak ten gronde gekomen. Zie o.m. Hof Mensenrechten, arrest Hatami tegen Zweden, waar de Europese Commissie de verwijdering naar Iran van een vreemdeling met psychologische en psychiatrische problemen in eerste instantie wel gecatalogeerd had als een schending van artikel 3 van het E.V.R.M., maar het Hof de zaak van de rol schrapte nadat Zweden en de heer Hatami een zogenaamd 'friendly settlement' hadden bereikt, waarbij laatstgenoemde een verblijfsvergunning bekwam van de Zweedse overheid, evenals de garantie dat de proceskosten van de procedures voor de Straatburgse organen zouden worden vergoed. Ook in de zaak Andric tegen Zweden, waar de verzoeker in het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van zijn klacht voor het Hof opwierp dat hij leed aan PTSS (Post-Traumatic Stress Syndrome) en dat zijn repatriëring (in casu naar Kroatië) zijn mentale gezondheidstoestand ernstig zou aantasten, sprak het Hof zich niet ten gronde uit over de vraag of, gegeven deze omstandigheden, de verwijdering binnen het materiële toepassingsgebied van artikel 3 van het E.V.R.M. ressorteerde, aangezien de Zweedse overheid de repatriëring van de heer Andric opschortte (Hof Mensenrechten, arrest Andric tegen Zweden). Ook in de zaak Tatete tegen Zwitserland van 6 juli 2000 in verband met de verwijdering van een ex-zaïreese vrouw met het Hiv-virus, werd een friendly settlement met Zwitserland bereikt (afgifte van een verblijfsvergunning).

5 authorities' intention to allow mr. B.B. to receive the treatment his present condition requires and to guarantee him, for the time being, the right to remain in France. The risk of a potential violation of Article 3 therefore having ceased, the Court sees no reason to proceed with the case". het Hof besloot het arrest B.B. tegen Frankrijk met de overweging, onder expliciete verwijzing naar het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, dat "it has had the occasion to rule on the risk that a person suffering from Aids would run if expelled to his country of origin in which he would be unable to receive the medical care that was absolutely necessary for his condition". Volgens de pleitbezorgers van een ruime precedentenwerking geeft het Hof zelf met deze laatste passage aan dat arrest D. wel degelijk een bepaalde mate van precedentswaarde heeft. 15 De vraag is evenwel hoe overtuigend deze gevolgtrekking is. Een eerste element ter nuancering van deze vooropstelling is dat de feiten in de zaak B.B. tegen Frankrijk opvallend analoog waren aan die in het arrest D.: beide vreemdelingen lijden aan een zelfde ziekte in een vergelijkbaar stadium; beide werden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor bovendien erg gelijkaardige feiten; in beide gevallen beschikt de betrokkene noch over een netwerk van verwanten en vrienden, noch over voldoende financiële middelen; in geen van de beide landen waarnaar de betrokkene wordt verwijderd, bestaat er een adequaat gezondheidssysteem voor de behandeling van de ziekte, etc. Mede door die zeer opvallende gelijkenis in de feitenconstellatie laat het arrest B.B. tegen Frankrijk o.i. niet toe om uit die uitspraak conclusies af te leiden in verband met de precedentswaarde van het arrest D. tegen het Verenigd Koninkrijk. Dat het Hof naar die laatste uitspraak verwijst, bevestigt veeleer dat het om in feiten zeer vergelijkbare zaken gaat. Bovendien mag men niet uit het oog verliezen dat het Hof in het arrest B.B. tegen Frankrijk geen enkele uitspraak ten gronde over de aangevoerde schending van artikel 3 van het E.V.R.M. heeft gedaan (en zodoende evenmin, zelfs niet impliciet, over de precedentwaarde van het arrest D. tegen het Verenigd Koninkrijk). Hoewel de feiten in de zaak B.B. tegen Frankrijk, zoals gezegd, erg analoog waren aan deze die aanleiding gaven tot het arrest D., en de Commissie wél besloot tot een schending met artikel 3 van het E.V.R.M. kan men niet met zekerheid vooropstellen dat het Hof, indien Frankrijk geen verblijfsvergunning had afgeleverd aan de heer B.B. en de zaak niet werd ingetrokken, wel zou hebben besloten dat de verwijderingsmaatregel onverzoenbaar is met artikel 3 van het E.V.R.M. 16 Meer nog dan deze discussie omtrent de vraag of een aantal overwegingen van het Hof in de specifieke zaak B.B., die, zoals gezegd, geen uitspraak ten gronde is, wel of niet uitsluitsel geven over de precedentwerking van het arrest D., noopt de verdere ontwikkeling van de rechtspraak ter zake er o.i. veeleer toe om deze vraag negatief te beantwoorden. Na het arrest B.B. tegen Frankrijk hebben zowel de Commissie als het Hof zich nog meermaals uitgesproken over de conformiteit van uitzettingen van vreemdelingen met een (ernstige) ziekte met artikel 3 van het E.V.R.M. De globale ontwikkeling doorheen deze verschillende uitspraken is er veeleer één richting beperkte opvatting van de precedentwerking van het arrest D De verdere ontwikkelingen van de rechtspraak van het E.H.R.M. na het arrest D. Een 'kentering' in de rechtspraak over de verenigbaarheid van verwijderingsmaatregelen met artikel 3 in het zogenaamde medische contentieux vormt de zaak Karara tegen Finland van 29 mei 1998, 17 waarin de Commissie verzocht werd de toelaatbaarheid van de uitzetting van de heer Karara, HIV-positief, naar Oeganda te beoordelen. Finland wenste de betrokken vreemdeling te verwijderen nadat (en omdat) hij een gevangenisstraf van elf jaar had uitgezeten, onder meer omwille van het feit dat hij zijn (ex)-echtgenote doelbewust met het 15 E. BRIBOSIA, "Droit des étrangers - droits fondamentaux de la personne ( )", l.c., M. DE BOER-BUQUICCHIO, "Health and the Court", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., 336, volgens wie overwegingen van humanitaire aard, "rather than a strict legalistic approach in terms of the Convention" in de zaak B.B. tot een oplossing ten gunste van de verzoeker hebben geleid. 17 Commissie Mensenrechten 29 mei 1998 (Karara tegen Finland). Over de achtergrond van deze zaak, zie K. TRÄSKELIN, "Deportation and serious illness in legal praxis", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c.,

6 HIV-virus besmet had, evenals vier andere vrouwen, bij een aantal van hen na zich tevens schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van verkrachting. De heer Karara voert voor de Commissie aan dat hij in Oeganda behandeld zou worden als een "outcast", niet alleen op sociaal vlak, maar ook op medisch vlak, omdat de inspanningen van de Oegandese overheid inzake (kosteloze) AIDS-behandeling zich toespitsen op kinderen en hun (vaak jonge) moeders, en hij bovendien zelf financieel niet bij machte is om de kosten voor noodzakelijke medische en psychologische zorgverstrekking te dragen. Uit verscheidene (medische) rapporten blijkt dat een eventuele onderbreking van zijn medicatie (als gevolg van de repatriëring) het ziekteverloop van de heer Karara zal bespoedigen; er voor hem in Oeganda geen adequate (kosteloze) medische behandeling beschikbaar is en dat hij niet kan rekenen op opvang via een netwerk van verwanten of vrienden. Desalniettemin oordeelde de Commissie dat de verwijdering van de heer Karara in casu artikel 3 van het E.V.R.M. niet schond. De Commissie beklemtoont daarbij, overigens door expliciet te verwijzen naar de arresten D. tegen Verenigd Koninkrijk en B.B. tegen Frankrijk, dat "the illness had not yet reached such an advanced state that [ ] deportation would amount to treatment proscribed by Article 3". Dat de heer Karara reeds enige tijd genoot van een medische behandeling in Finland en de onderbreking daarvan de ontwikkeling van zijn toestand zou bespoedigen in het arrest D. nog een nevencriterium om de ernst van de ziekte te beoordelen speelt daarbij volgens de Commissie geen rol. Ook de tweede basisvereiste de beschikbaarheid en de kwaliteit van de infrastructuur inzake gezondheidszorg lijkt in de zaak Tarara te worden afgezwakt. De Commissie stelt ter zake dat niet zozeer het lagere kwaliteitsniveau van het systeem van gezondheidszorg in het land waarnaar uitgezet wordt, van belang is, maar dat doorslaggevend is of er mogelijkheden tot gezondheidsverstrekking in dat land aanwezig zijn. 18 Dit contrasteert enigszins met de wijze waarop het Hof in het arrest D. de aanwezigheid van familieleden en vrienden in de zendstaat beoordeelde en daarbij aangaf dat een theoretische aanwezigheid niet volstaat, maar ook de bereidwilligheid en de capaciteit van die personen diende te worden nagegaan. Een mogelijke verklaring voor de overweging van de Commissie dat de mogelijkheid van gezondheidsverstrekking volstaat, zonder na te gaan of deze voor de betrokken vreemdeling ook reëel toegankelijk is, houdt wellicht verband met het feit dat het Hof pas een schending aanvaardt in geval de ziekte zich in een ver gevorderd stadium bevindt. In voorkomend geval, zo stelt K. TRÄSKELIN, speelt de aanwezigheid van sociale netwerken in het land van herkomst van de vreemdeling een minstens even belangrijke rol als de intrinsieke kwaliteit van het gezondheidssysteem. 19 De uitspraak van de Commissie in de zaak Karara tegen Finland is geen geïsoleerde beslissing. Na de institutionele hervorming van de Straatburgse organen nam het 'nieuwe' Hof een gelijkaardige beslissing op 15 februari 2000, meer bepaald in de zaak S.C.C. tegen Zweden, 20 over de ontvankelijkheid van een klacht van een Zambiaanse vrouw. Mevrouw S.C.C. voerde aan dat haar uitzetting naar Zambia in strijd was met artikel 3 van het E.V.R.M. omdat ze besmet was met het HIV-virus, haar gezondheidstoestand de laatste jaren achteruitging en haar uitzetting het ziekteverloop (en bijgevolg ook het tijdstip van haar overlijden) zou bespoedigen. Het Hof verklaarde ook deze klacht onontvankelijk. Ondanks de verwijzing van mevrouw S.C.C. naar het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, meende het Hof, in het verlengde van de beslissing van de Commissie in de zaak Karara tegen Finland, dat zowel de diagnose als de medische behandeling in Zweden van veeleer recente datum 18 P. VAN KRIEKEN, "Drawing the line", in Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., K. TRÄSKELIN, "Deportation and serious illness in legal praxis", l.c., Mevrouw S.C.C. kwam, samen met haar twee kinderen en man, in 1990 in Zweden aan, aangezien haar echtgenoot tewerkgesteld was op de Zweedse ambassade in Stockholm. In 1992 ontving de betrokkene een arbeidsvergunning voor een jaar, waarvan ze, eind 1993, de verlenging aanvroeg. In 1994 werd dit laatste verzoek afgewezen omdat de betrokkene Zweden opnieuw verlaten had en in Zambia verbleef. In 1996 keerde mevrouw S.C.C. evenwel terug naar Zweden en vroeg ze andermaal een arbeidsvergunning met een geldigheidsduur van één jaar, aan. Deze aanvraag werd niet ingewilligd en de Zweedse autoriteiten betekenden aan mevrouw S.C.C. een verwijderingsmaatregel.

7 waren, en haar gezondheidstoestand, in tegenstelling tot deze van de heer D., 21 nog in onvoldoende ernstige mate was aangetast om haar verwijdering als een door artikel 3 van het E.V.R.M. verboden onmenselijke of vernederende behandeling te beschouwen. "The Court recalls that the applicants present medical status was diagnosed in 1995 and that her anti-hiv treatment has just recently commenced. The Court further recalls the conclusion of the Swedish National Board of Health and Welfare that, when assessing humanitarian aspects of a case like this, an overall evaluation of HIV infected alien's state of health should be made rather than letting the HIV diagnosis in itself be decisive". 22 Met deze laatste overweging, die in twee latere beslissing werd herbevestigd, geeft het Hof duidelijk aan de ernst van de ziekte én het 'onomkeerbaar' karakter ervan zwaarwegende beoordelingscriteria zijn. 23 Het argument van mevrouw S.C.C. dat de gevolgen van haar verwijdering zo verregaand zijn, precies omdat haar H.I.V.-besmetting nog niet geëvolueerd is tot AIDS in een vergevorderd en terminaal stadium, wordt door het Hof in elk geval niet bijgetreden. Verder in de uitspraak bevestigt het Hof het oordeel van de Commissie in de zaak Tarara m.b.t. het tweede basiscriterium, nl. dat de (theoretische) mogelijkheid van behandeling (in casu in Zambia) volstaat, a fortiori wanneer er een netwerk van familieleden of vrienden aanwezig is in het land waarnaar wordt uitgezet: "The Court notes that according tot the above-mentioned report form the Swedish ambassady AIDS treatment is available in Zambia. It also notes that the applicant's children as well as other family members live in Zambia. Having regard to the above case-law and in the light of the material before it, the Court founds that the applicant's situation is not such that her deportation would amount to treatment proscribed by Article 3". Misschien nog meer dan de bevestiging van de ommekeer in de zaak Tarara tegen Zwitserland, ligt het belang van de beslissing S.C.C. in het feit dat het Hof, in deze laatste zaak, haar eerdere, in het arrest D. ontwikkelde stelling dat vreemdelingen, die omwille van (ernstige) misdrijven (en na een gevangenisstraf) met uitzetting bedreigd worden, in principe geen recht kunnen claimen op continuïteit van medische en sociale hulpverlening, in de uitspraak S.C.C. uitbreidt tot elke met verwijdering bedreigde vreemdeling, ongeacht of de verwijderingsmaatregel verband houdt met een strafrechtelijke veroordeling. Deze laatste uitbreiding wordt, minstens impliciet, herbevestigd door het arrest Bensaïd tegen het Verenigd Koninkrijk van 6 februari 2001, 24 waarin het Hof de verwijdering naar Algerije niet onverenigbaar acht met artikel 3 van het E.V.R.M., terwijl de betrokkene zich niet schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf dat met een gevangenisstraf wordt bestraft, zij het wel aan het aangaan van een schijnhuwelijk (tevens de grond voor zijn verwijdering). Het arrest dat, vooralsnog, het laatste is waarin het Hof zich ten gronde heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van de uitzetting van een zieke vreemdeling met artikel 3 van het E.V.R.M., is, vanuit het perspectief van de daarbij door het Hof gehanteerde beoordelingscriteria, om meerdere reden interessant. Op de eerste plaats heeft het betrekking op een aandoening die psychologisch van aard is. De heer Bensaïd lijdt aan schizofrenie, waarvan de eerste symptomen werden vastgesteld in de loop van het kalenderjaar 1994, maar, door het geneesmiddel olanzapine, onder controle zijn gebracht. De betrokkene voert aan dat de onderbreking van de (jarenlange) behandeling 21 Hof Mensenrechten, arrest S.C.C. tegen Zweden, overw. 51: "The applicant [de heer D.] was in the advanced stages of AIDS. An abrupt withdrawal of the care facilities provided in the respondent State together with the predictable lack of adequate facilities as well as of any form of moral or social support in the receiving country would hasten the applicant's death and subject him to acute mental and physical suffering. In view of those very exceptional circumstances, bearing in mind the critical stage which the applicant's fatal illness had reached and given the compelling humanitarian conditions at stake, the implementation of the decision to remove him to St. Kitts would ammount to inhuman treatment by the respondent State in violation of Article 3" 22 Hof Mensenrechten, arrest S.C.C. tegen Zweden, overw Met name in de zaak Arcila Henao tegen Nederland, die andermaal handelt over de uitzetting van een vreemdeling die besmet is met het HIV-virus (zie hierover: E. MYJER, HIV-positief geen garantie tegen uitzetting, l.c., ). In de zaak Jana tegen Zweden oordeelde het Hof, dat de daarin aangevoerde ziekte diabetes evenmin van aard was om te besluiten dat de verwijdering van de betrokkene een schending van artikel 3 van het E.V.R.M. opleverde (Hof Mensenrechten, arrest Jama tegen Zweden). 24 Voor een bespreking, zie J. VAN DER VELDE, Noot bij Hof Mensenrechten 6 februari Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, EHRC 2001,

8 van zijn ziekte in Groot-Brittannië, door zijn verwijdering naar Algerije, de stabilisatie van zijn ziektetoestand in het gevaar dreigt te brengen en een heropleving van een aantal symptomen opnieuw in de hand kan werken (o.m. hallucinaties, zelfmutilatie). Hoewel het Hof de uitzetting van de heer Bensaïd finaal niet als een schending van artikel 3 van het E.V.R.M. catalogeert, gebeurt dit niet op basis van de psychologische (en dus eventueel niet ernstige) aard van zijn aandoening. Integendeel het Hof erkent nadrukkelijk dat dit type van aandoening en de mogelijk ernstige gevolgen van de onderbreking van een psychiatrische behandeling "could in principle, fall within the scope of Article 3", 25 evenals "the Court accepts the seriousness of the applicant's medical condition". Anderzijds overweegt het Hof dat een aantal symptomen ook kunnen heropflakkeren in geval van een voortgezet verblijf en behandeling in Groot-Brittannië: "The Court observes, however, that the applicant faces the risk of relapse even if he stays in the United Kingdom as his illness is long term and requires constant management", 26 en verderop, nog explicieter, "the Court finds that the risk that the applicant would suffer a deterioration in his condition if he were returned to Algeria [ ] is to a large extent speculative". 27 Het arrest is minstens even interessant voor de wijze waarop het Hof daarin aan het tweede basiscriterium (beschikbaarheid van de medische behandeling in het land van herkomst) invulling verleent. De heer Bensaïd voert uiteenlopende redenen aan waarom deze behandeling niet toegankelijk en beschikbaar is in Algerije en waarom zijn familieleden niet bereidwillig en in staat zijn om voor zijn opvang mede in te staan. Dat blijkens een medisch rapport het geneesmiddel olanzapine (gratis) beschikbaar is in Algerije, countert de heer Bensaïd door erop te wijzen dat dit enkel het geval is in geval van een verplichte opname in een ziekenhuis, waarvoor hij, gelet op het beperkt aantal ziekenhuisbedden niet in aanmerking komt. Als niet-residentiële patiënt dient hij voor het geneesmiddel wél te betalen, hetgeen, mede omdat hij niet kan bogen op de terugbetalingsfaciliteiten van een systeem van sociale zekerheid, financieel onmogelijk is. Bovendien bevindt het meest nabije ziekenhuis, waar hij het geneesmiddel zou kunnen bekomen op 75 tot 80 kilometer van zijn dorp en beschikt geen enkel familielid zijn beide ouders en broers verblijven in Algerije niet over een wagen. De heer Bensaïd betwijfelt voorts de bereidwilligheid van zijn familieleden om hem daadwerkelijk te steunen bij de medische behandeling, aangezien ze, vanuit hun diepreligieuze achtergrond, "would urge him to rely on faith rather than medicine". Ingevolge de zeer onstabiele situatie in Algerije, onder meer de voortdurende dreiging van terroristische aanslagen, zijn de noodzakelijke verplaatsingen tussen zijn dorp en het ziekenhuis ten slotte niet zonder gevaar. Hoewel het Hof, in het arrest D., de beschikbaarheid van medische infrastructuur en geneesmiddelen en de aanwezigheid van verwanten niet alleen op hun theoretische aanwezigheid toetst, maar evenzeer het adequaat en toegankelijk karakter ervan respectievelijk de bereidwilligheid en de geschiktheid mee betrekt bij het onderzoek van de klacht, lijkt het deze benadering nu in het arrest Bensaïd enigszins af te zwakken. "If he returns to Algeria, this drug will no longer be available to him free as an outpatient. He does not subscribe to any social insurance fund and cannot claim any reimbursement. It is however, the case that the drug would be available to him if he was admitted as an inpatient and that it would be potentially available on payment as an outpatient. It is also the case that another medication, used in the management of mental illness is likely to be available. [ ] The applicant has argued in particular, that other drugs are less likely to be benefit to his condition, and also that the option of becoming an inpatient should be a last resort. Nonetheless, medical treatment is available to the applicant in Algeria. The fact that the 25 Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 37. Eerder al, weliswaar in een ontvankelijkheidsuitspraak, aanvaardde het Hof dat de verwijdering van een psychiatrische patiënt, die zich echter, in tegenstelling tot de heer Bensaïd, schuldig had gemaakt aan verscheidene misdrijven, binnen het materiële toepassingsgebied van artikel 3 van het E.V.R.M. kan vallen (Hof Mensenrechten 23 november 1999 (Sahli tegen België), T. Vreemd. 2000, afl. 2, ). 26 Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 39.

9 applicant's circumstances in Algeria would be less favourable than those enjoyed by him in the United Kingdom is not decisive from the point of view of Article 3 of the Convention. The Court finds the risk that the applicant [ ] is he were returned to Algeria, he would not receive adequate support or care is to a large extent speculative. The arguments concerning the attitude of his family as devout Muslims, the difficulty of travelling [ ] and the effects on his health of these factors are also speculative. The information provided by the parties does not indicate that travel to the hospital is effectively prevented by the situation in the region. The applicant is not himself a likely target of terrorist activity. Even if his family does not have a car, this does not exclude the possibility of other arrangements being made". 28 Deze laatste overweging lijkt erop te wijzen dat het Hof een vrij hoge bewijslast oplegt aan de verzoeker in een zaak waarin de Verdragsstaat niet direct verantwoordelijk is voor de gestelde onmenselijke behandeling en, vooral, waarin de feiten die verband houden met de persoonlijke medische toestand van de verzoeker speculatief van aard zijn, in de zin dat niet vaststaat of de door de verzoeker geschetste situatie zich ook daadwerkelijk zal voordoen. 29 Het Hof stelt in het arrest Bensaïd overigens letterlijk dat "there is a high threshold set by Article 3, particularly where the case does not concern the direct responsibility of the Contracting State for the infliction of harm" Tussenbesluit Tot welk (tussen)besluit noopt deze rechtspraakanalyse? Dat de pleitbezorgers die een ruime precedentswerking van het arrest D. vooropstelden, en initieel in het arrest B.B. tegen Frankrijk ook bevestigd zagen, wellicht te optimistisch waren. In een commentaar bij de voorlopig laatste beslissing van het Hof over deze materie, het arrest Arcila Henao tegen Nederland, vat E. MYJER het acquis van het Hof als volgt samen: Op basis van artikel 3 van het E.V.R.M. moet in evident schrijnende gevallen waarin sprake is van een levensbedreigende ziekte van iemand die overigens al een tijd in Nederland heeft verbleven dus niet voor passanten en daar gebruik heeft kunnen maken van de medische voorzieningen, gevoegd bij het niet (voldoende) betaalbaar beschikbaar zijn van de noodzakelijke medicatie in het land van herkomst, een overigens alleszins gerechtvaardigde uitzetting kunnen worden geweigerd. Maar is er maar enige reële mogelijkheid om ook in dat land van herkomst de noodzakelijke medicatie of verzorging te krijgen, dan mag de ' medische asielzoeker worden geweigerd. 31 Bron: Een hoofdstuk uit de tekst Medische aspecten van het vreemdelingenrecht en artikel 3 van het E.V.R.M. Een overzicht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, de Raad van State en de burgerlijke rechtbanken. Volledige tekst: zie Auteur: Steven Bouckaert 28 Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 40 en Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw E. MYJER, HIV-positief geen garantie tegen uitzetting, l.c., 896.