W. PAHR, "Preface", in P. J. VAN KRIEKEN (red.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., 1.

Transcriptie

1 MEDISCHE ASPECTEN VAN HET VREEMDELINGENRECHT EN ARTIKEL 3 VAN HET E.V.R.M. EEN OVERZICHT VAN DE RECHTSPRAAK VAN HET EUROPEES HOF VOOR DE RECHTEN VAN DE MENS, DE RAAD VAN STATE EN DE BURGERLIJKE RECHTBANKEN. Steven Bouckaert In zowat alle West-Europese landen zijn bepaalde uitgeprocedeerde of clandestiene vreemdelingen zich in de loop van de jaren negentig in toenemende mate gaan beroepen op hun zwakke medische toestand vaak, maar niet uitsluitend als gevolg van een besmetting met het HIV- of Aids-virus 1 en/of het gebrek aan adequate en toegankelijke faciliteiten inzake gezondheidszorg in hun land van herkomst, als (een) beletsel(s) voor (de uitvoering van) hun verwijdering van het grondgebied of, nog verdergaand, als een grond om een (minstens tijdelijke) verblijfsvergunning te bekomen. 2 Dit type van nieuwe verblijfsbetwistingen ook soms aangeduid met de notie medisch contentieux betreft een delicate problematiek. "The countries concerned are in a dilemma", zo schrijft W. PAHR in dit verband. 3 "Even if they understand from a humanitarian point of view the need for medical treatment requested by irregular migrants or for example rejectees, they are under legal and moral pressure to give priority to and respect the interests and rights of those persons who contribute directly or indirectly to the national health service. [ ] The aliens concerned, however, may consider a return to their countries of origin to be inhuman and incompatible with their right to life, if they cannot receive such treatment at home". Als mensenrechtelijk toetssteen voor hun claim(s) om als (ernstig) zieke vreemdeling(en) niet verwijderd te worden naar een land waar de continuïteit in adequate en toegankelijke zorgverstrekking niet of in onvoldoende mate is verzekerd, zijn de betrokken vreemdelingen in hoofdzaak gaan steunen op artikel 3 van het E.V.R.M., evenals, maar wel in veel mindere mate, op artikel 8 van het E.V.R.M. (het recht op eerbiediging van het privé-leven), 4 en artikel 2 van het E.V.R.M. (recht op leven). 5 1 M. CARBALLO, J.J. DIVINO en D. ZERIC, "Migration, Migration Policy and AIDS", in M. HAOUR-KNIPE en R. RECTOR (eds.), Crossing Borders: Migration, Ethnicity and AIDS, Londen, Taylor & Francis, 1996, 31-49; J.-Y. CARLIER en G. SCHIFFINO, The Free Movement of Persons Living with HIV/AIDS, Luxemburg, Office for official publications of the European Communities, 1999, 319 p. 2 Voor een grondige bespreking, zie M. CARBALLO, J.J. DIVINO en D. ZERIC, "Migration and Health in the European Union", Tropical Medicine and International Health 1998, afl. 12, ; B. GUSHULAK en D.W. MACPHERSON, "Health Issues Associated with the Smuggling and Trafficking of Migrants", Journal of Immigrant Health 2000, afl. 2, 68-78; A. HUISMANN, C. WEILANDT en A. GEIGNER (eds.), Country Reports on Migration and Health in Europe, Bonn, Wissenschaftliches Institut der Ärtze Deutschlands, 1997; P. J. VAN KRIEKEN (red.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., 437 p. 3 W. PAHR, "Preface", in P. J. VAN KRIEKEN (red.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., 1. 4 Met betrekking tot artikel 8 van het E.V.R.M., zie in het bijzonder Hof Mensenrechten 13 juli 1995 (Nasri tegen Frankrijk), Liga 1995, 23; Publ. Eur. Court H.R. 1995, Serie A, nr. 320-B; Rev. dr. étr. 1995, 271; T. Vreemd. 1995, 295, i.v.m. de toelaatbaarheid van de verwijdering van de heer Nasri, een doof-stomme vreemdeling van Algerijnse nationaliteit. Omwille van de handicap van de betrokkene, het feit dat hij, mede als gevolg daarvan, tevens (bijna) volledig analfabeet was en de vaststelling dat zijn ouders, broers en zussen allen legaal in Frankrijk verbleven, oordeelde het Hof daarin dat, niettegenstaande de heer Nasri veroordeeld was voor verschillende zwaarwichtige misdrijven, waaronder groepsverkrachting, zijn verwijdering van het Franse grondgebied, indien deze daadwerkelijk zou worden uitgevoerd, strijdig is met artikel 8 van het E.V.R.M. Hoewel in deze zaak ook de onverenigbaarheid met artikel 3 van het E.V.R.M. werd opgeworpen, meende het Hof, na te hebben besloten tot de schending van artikel 8, het middel in verband met artikel 3 van het E.V.R.M. niet nader te moeten onderzoeken. In het meer recente arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk (her)bevestigde het E.H.R.M., na geoordeeld te hebben dat in casu geen inbreuk werd gepleegd op artikel 3 van het E.V.R.M. dat "the Court's case law does not exclude that treatment which does not reach the severity of Article 3 treatment may nonetheless breach Article 8 in its private life aspect where there are sufficiently adverse effects on physical and moral integrity" (Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 46). In casu meende het Hof evenwel dat artikel 8 van het E.V.R.M. niet geschonden werd door de geplande verwijdering van de heer Bensaïd. 5 In de arresten waarin als middel tevens de strijdigheid van de verwijderingsmaatregel met artikel 2 van het E.V.R.M., naast artikel 3 van het E.V.R.M., werd opgeworpen, beoordeelde het Hof de klacht op basis van artikel 2 van het E.V.R.M. 1

2 Achtereenvolgens bespreken we de rechtspraak ter zake van het E.H.R.M. (cf. infra punt 1) en van de Belgische rechtscolleges (cf. infra punt 2), in het bijzonder van de Raad van State en van de burgerlijke rechtbanken. 1. De rechtspraak van het E.H.R.M De rechtspraak tot en met het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk Dat het ontbreken van medische voorzieningen en opvang in het land waarnaar een zieke vreemdeling wordt uitgezet, een schending van artikel 3 van het E.V.R.M. kan opleveren, werd door de Europese Commissie voor de rechten van de mens voor het eerst in 1994 vooropgesteld, meer bepaald in het kader van de zaak Tanko tegen Finland. 6 De casus betrof een onderdaan van Ghana wiens asielaanvraag door de Finse autoriteiten werd verworpen en die, op het ogenblik dat hem een verwijderingsmaatregel werd betekend, opwierp dat hij in Ghana, als gevolg van een gebrek aan faciliteiten inzake gezondheidszorg, ernstige problemen zou ondervinden door zijn oogziekte en zelfs het risico liep om volledig blind te worden. In de beslissing stelde de Europese Commissie nadrukkelijk dat "a lack of proper care in a case where someone is suffering from a serious illness could in certain circumstances amount to treatment contrary to Article 3". De klacht van de heer Tanko werd niettemin toch afgewezen omdat uit meerdere (weliswaar divergerende) medische rapporten bleek dat er zich vanuit geneeskundig oogpunt nog geen chirurgische ingreep opdrong en dat verder gebruik van zijn huidige geneesmiddelen volstond. Met betrekking tot dit laatste oordeelde de Commissie bovendien dat de betrokkene geen afdoende bewijs wist te leveren dat hij zijn noodzakelijke medicatie niet kon verkrijgen in Ghana of dat hij deze geneesmiddelen niet kon laten overbrengen, al dan niet met de (financiële) hulp van de Finse autoriteiten. Ook de vaststelling dat de meeste familieleden van de heer Tanko in Ghana verbleven, was, volgens de Commissie, een element contra de these dat artikel 3 van het E.V.R.M. zou worden geschonden door de verwijderingsmaatregel. tot dusver telkens als "indissociable from the substance of the complaint under Article 3" (zie o.m. Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 59). 6 Commissie Mensenrechten 19 mei 1994 (Tanko tegen Finland), gepubliceerd in P. J. VAN KRIEKEN (red.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., In gelijkaardige zin, zie Commissie Mensenrechten 10 maart 1994 (Nazarin), R.V (Ndl.), afl

3 Het échte principearrest in deze kwestie is evenwel het arrest D. tegen het Verenigd Koninkrijk, 7 waarin, ditmaal het E.H.R.M. zelf zich boog over de verdragsconformiteit van de verwijdering van een ernstig zieke onderdaan naar het Caraïbische eiland St. Kitts. De betrokkene was onregelmatig het Britse grondgebied binnengekomen en er nadien veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens het bezit van verdovende middelen (in casu tevens de grond voor diens uitzetting). Tijdens zijn verblijf in de Britse gevangenis werd bij hem een besmetting met het HIVvirus vastgesteld, die, op het einde van zijn gevangenschap en het tijdstip van verwijdering, geëvolueerd was tot AIDS in een vergevorderd stadium. Bij de aanvang van de procedure voor het Hof werd zijn levensverwachting, in de hypothese van een voortgezet verblijf en verdere zorgverstrekkingen in Groot-Brittannië, geraamd op acht tot twaalf maanden. Omdat er in St. Kitts geen medische en palliatieve voorzieningen bestaan voor de behandeling van zijn ziekte, hij ginds voor zijn (sociale en psychologische) opvang niet kan steunen op de aanwezigheid van familieleden of vrienden en hij evenmin over voldoende financiële middelen beschikt om professionele hulpverlening te bekostigen, voert de heer D. aan dat zijn verwijdering in strijd is met artikel 3 van het E.V.R.M. Niet alleen zou de uitzetting zijn overlijden bespoedigen, zo voert de heer D. ter zake aan, hij zou ook komen te sterven in omstandigheden die inhumaan en vernederend zijn, "in pain and suffering in conditions of isolation, squalor and destitution". Na in herinnering te hebben gebracht dat de bestraffing van drugsgerelateerde criminaliteit, met inbegrip van de uitzetting van vreemdelingen die zich daaraan schuldig maken, een in het licht van het E.V.R.M. legitieme overheidsdoelstelling uitmaakt, 8 oordeelt het Hof dat de verwijdering van de heer D. onder de geschetste omstandigheden onder de werkingssfeer van artikel 3 van het E.V.R.M. ressorteert. Als non-refoulementsbepaling, zo overweegt het Hof, werd artikel 3 van het E.V.R.M. tot dusver enkel toegepast "in contexts in which the risk to the individual of being subjected to any of the proscribed forms of treatment emanates from intentionnally inflicted acts of the public authorities in the receiving country or from those of non-state bodies in that country when the authorities there are unable to afford him appropriate protection". De feitenconstellatie in de zaak D. kan daar niet onder gecatalogeerd worden. Maar, zo vervolgt het Hof: "Given the fundamental importance of Article 3 in the Convention system, the Court must reserve to itself sufficient flexibility to address the application of that Article in other contexts which might arise. It is not therefore prevented from scrutinising an applicant's claim under Article 3 where the source of the risk of proscribed treatment in the receiving country stems from factors which cannot engage either directly or indirectly the responsibility of the public authorities of that country, or 7 Strikt genomen betrof dit evenwel niet de eerste zaak waarin het Hof zich uitsprak over de verwijdering van een zieke vreemdeling in het licht van artikel 3 van het E.V.R.M. Ook in het arrest Cruz Varas kwam de medische toestand van de betrokkene (P.T.S.S. of Post Traumatisch Stress Syndroom) zijdelings in de procedure voor het Hof aan bod, zij het niet, zoals in de zaak D. tegen het Verenigd Koninkrijk, als hoofdargument, maar veeleer als een bewijs dat de betrokkene eerder in zijn land van herkomst Chili folteringen had ondergaan en dat om die reden zijn verwijdering strijdig met artikel 3 van het E.V.R.M. was (over deze problematiek, in het algemeen, zie: J. DE JONG, "Psychiatric Problems Related to Persecution and Refugee Status", in A. HELMECHEN e.a., Contemporary Psychiatry, Heidelberg, 2000; J. FEITSMA, "Repatriation Law and Refugees", in N.Q.H.R (Ndl.), afl. 3, ). Niettegenstaande de medische toestand van de betrokkene erg verslechterd was door zijn repatriëring naar Chili, oordeelde het Hof in het arrest Cruz Varas tegen Zweden dat artikel 3 van het E.V.R.M. niet geschonden was: "It is recalled that ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all circumstances of the case, such as the nature and context and the treatment, the manner and method of its execution, its duration, its physical or mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health. [ ] In the present case, the first applicant was considered to be suffering from a post-traumatic stress disorder prior to his expulsion and his mental health appeared to deteriorate following his return to Chile [ ] However, it results [ ] that no substantial basis has been shown for his fears. Accordingly the Court does not consider that the first applicant's expulsion exceeded the threshold set by Article 3" (Hof Mensenrechten, arrest Cruz Varas tegen Zweden, overw. 83 en 84). Zie, in gelijkaardige zin, een beslissing van het V.N.-Comité tegen Foltering (V.N.-Comité tegen Foltering 24 januari 2000 (A.D. tegen Nederland), E.J.M.L. 2000, ), waarin de verzoeker (een onderdaan van Sri Lanka) opwerpt te lijden aan medische problemen als gevolg van de folteringen waaraan hij eerder in Sri Lanka werd onderworpen. Hoewel een medisch rapport bevestigt "that the physical examination showed several physical signs that fit the described types of torture", beslist het Comité dat "the medical evidence indicating that the author, although not at present fulfilling the criteria for diagnosis of a post-traumatic stress disorder, may have suffered form the syndrome in the past. However the Committee also notes that the harassement and torture to which the author was allegedly subjected was directly linked to the exposure of human rights violations taking place while the previously governement was in power in Sri Lanka". Het V.N.-Comité tegen Foltering verwerpt finaal de klacht. 8 Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 46 t.e.m

4 which, taken alone, do not in themselves infringe the standards of that Article. To limit the application of Article 3 in this manner would be to undermine the absolute character of its protection. In any such contexts, however, the Court must subject all the circumstances surrounding the case to a rigourous scrunity, especially the applicants personal situation in the expelling State". 9 Ter zake ontwikkelt het E.H.R.M. vier verschillende criteria, die men o.i. bijkomend kan opsplitsen in twee hoofd- of basiscriteria en twee neven- of sub-criteria. Het eerste hoofdcriterium betreft de ernst van de ziekte. Het Hof benadrukt op verschillende plaatsen in het arrest dat de heer D. zich in een kritiek, want erg vergevorderd stadium van een ongeneeslijke ziekte bevindt. Het sub-criterium dat met deze eerste basismaatstaf verband houdt is de periode waarin de uitzettende Staat Groot-Brittannië voor de medische verzorging en de psychologische begeleiding van de betrokkene vreemdeling heeft ingestaan. Wanneer deze zorgverstrekking zeker de opname in een ziekenhuis enige tijd geduurd heeft, dan creëert dit in hoofde van de betroffen vreemdeling de volgens het Hof blijkbaar gerechtvaardigde verwachting op een voortzetting van deze steun. De heer D. "has become reliant on the medical and palliative care which he is at present receiving and is no doubt psychological prepared for death in an environnement which is both familiar and compassionate". 10 Het Hof vermeldt in dit verband tevens dat een plotse onderbreking van het jarenlange genot van deze Britse faciliteiten ernstige gevolgen zou genereren voor de heer D., onder meer hevige fysieke en psychologische pijn en een verdere inkorting van zijn sowieso al sterk ingekorte levensverwachting. Uit het voorgaande volgt in elk geval dat de maatstaf van de duur van verzorging in de uitzettende Staat onlosmakelijk verbonden is met het basiscriterium van de ernst van de aandoening. Het tweede basiscriterium betreft de beschikbaarheid van medische en sociale hulpverlening in het land waarnaar de vreemdeling wordt uitgezet. De heer D. zou in St. Kitts in voor hem zeer ongunstige (levens)omstandigheden terechtkomen: hij beschikt er niet over huisvesting en het systeem van gezondheidszorg is er zeer precair, al beklemtoont het Hof tegelijk dat een gebrekkig niveau op het vlak van gezondheidszorg in het land van bestemming, an sich, artikel 3 van het E.V.R.M. niet schendt. Als nevencriterium bij deze tweede maatstaf hanteert het Hof de aanwezigheid van een netwerk van familieleden en verwanten die (mede) voor de opvang en zorg van de zieke vreemdelingen kunnen instaan. 11 De heer D. beschikt niet over een dergelijk netwerk in St. Kitts. Zijn moeder verblijft in Amerika en verklaarde voor het Hof dat "her age, bad health and lack of ressources prevent her from returning to St. Kitts to look after her son if he were to be returned there". Hoewel de heer D. aanvoerde geen andere verwanten of kennissen te hebben in St. Kitts, beweerde de Britse regering dat minstens een neef van hem op het eiland woonde. Volgens het Hof volstaat de loutere aanwezigheid van een verwant of familielid evenwel niet, maar moet daarentegen vaststaan dat deze perso(o)n(en) bereidwillig én in staat zijn om voor de opvang van de uitgezette vreemdeling in te staan "While he may have a cousin in St. Kitts, no evidence has been adduced to show whether this person would be willing or in a position to attend to the needs of a terminally ill man". Tegelijk nuanceert het Hof dit tweede nevencriterium door, weliswaar impliciet, aan te geven dat de opvang niet noodzakelijk moet uitgaan van verwanten of vrienden van de vreemdeling: "There is no evidence of any other form of moral or social support". "In view of these exceptional circumstances", zo besluit het Hof, "and bearing in mind the critical stage now reached in the applicant's fatal illness, the implementation of the decision to remove him to St. Kitts would amount to inhuman treatment by the respondent State in violation of Article 3". 12 Tegelijk lijkt het Hof de draagwijdte van haar oordeel meteen te willen inperken door duidelijk voor op te stellen dat artikel 3 van het E.V.R.M. daardoor geenszins een rechtsgrond vormt op grond waarvan verblijfsaanspraken van veroordeelde vreemdelingen automatisch 9 Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 52. In gelijkaardige zin, in overw. 50: "The limited quality of life he now enjoys results from the availability of sophisticated treatment and medication in the United Kingdom and the care and kindness administered by a charitable organisation". 11 Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw

5 zouden moeten worden ingewilligd wegens hun gewenning aan de bijstandsvoorzieningen in een welvarend land. 13 "Aliens who would have served entitlement and are subject to expulsion cannot in principle claim any entitlement to remain in the territory of a Contracting State in order to continue to benefit from medical, social or orther forms of assistance provided by the expelling State during their stay in prison" De discussie in de doctrine over de precedentswaarde van het arrest D. Deze laatste, niet onbelangrijke overweging van het Hof heeft evenwel niet verhindert dat er in de doctrine een discussie is ontstaan omtrent de precieze reikwijdte van de precedentswaarde van het arrest D., met daarin twee inhoudelijk tegengestelde zienswijzen over de inzetbaarheid van de principebeslissing in de zaak D. in andere casussen waarin vreemdelingen medische motieven inroepen als beletsel voor de uitvoering van hun verwijderingsmaatregel. Een eerste stroming beschouwde, onder verwijzing naar de verschillende passages in het arrest, waarin het Hof zelf de nadruk legt op de "very exceptional circumstances and the compelling humanitarian considerations at stake", het precedentsgehalte van het arrest D. als zeer beperkt, zoniet onbestaande. Zo bijvoorbeeld beklemtoonde ook Groot-Brittannië, in een reactie op de veroordeling, dat "the Court did insist that the case had very special circumstances, i.e. the almost total absence of medical care and social care in St. Kitts for this particular individual, the critical stage of his fatal illness, i.e. very near to death and the care from which he would be wrenched. It was therefore concluded that the number of cases to which the expanded Article 3 could apply is very small". 15 In een bijdrage over de uitspraak meent ook M. DE BOER- BUQUICCHIO dat "the conclusion reached by the Court [ ] was based on the specific circumstances of that case in which the applicant was at an advanced stage of a terminal and incurable illness, and had been receiving facilities which were linked to his imminent death". 16 Een andere groep was daarentegen de mening toegedaan dat de beslissing in het arrest D. op een meer veralgemeenbare manier inzetbaar is in het zogenaamde medische contentieux. 17 Ondanks de (zelfs herhaalde) verwijzing naar de zeer uitzonderlijke, particuliere omstandigheden van de casus, heeft het Hof, aldus deze strekking, haar laatste overweging, waarin het stelt dat met uitzetting bedreigde vreemdelingen, op basis van artikel 3 van het E.V.R.M., in principe niet gerechtigd zijn op voortgezette medische hulp (en verblijf), uitdrukkelijk beperkt tot de hypothese dat de met verwijdering bedreigde vreemdeling een gevangenisstraf heeft ondergaan. A contrario volgt daaruit volgens hen dat in andere hypotheses van verwijdering, uitzettingen zonder (enig) verband met het begaan van een misdrijf, artikel 3 van het E.V.R.M. wél een dergelijke rechtsgrond kan opleveren. Minstens staat volgens hen vast dat het Hof een dergelijke interpretatie van artikel 3 van het E.V.R.M. in het arrest D. tegen het verenigd Koninkrijk niet heeft uitgesloten. De tweede stroming zag zich in haar zienswijze bevestigd door de eerstvolgende beslissing van de Europese Commissie én het E.H.R.M. na het arrest D., met name in het kader van de zaak B.B. tegen Frankrijk. Aanleiding daarvoor was de verwijdering van een ex-zaïreese onderdaan die leed aan AIDS in een vergevorderd stadium, evenals aan het syndroom van Kaposi. De betrokkene voerde aan dat hij in Kongo niet kon bogen op de voor hem noodzakelijke medische zorgverstrekkingen en evenmin op morele en sociale opvang door familieleden of kennissen. 13 K. RIMANQUE, "Toepassing van artikel 3 E.V.R.M. voor het beleid inzake uitwijzing of uitlevering van vreemdelingen", Jaarboek Mensenrechten , 143; H. LAMBERT, Protection Against Refoulement from Europe: Human Rights Comes to the Rescue, l.c., Hof Mensenrechten, arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, overw P. VAN KRIEKEN, "Drawing the line", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., M. DE BOER-BUQUICCHIO, "Health and the Court", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., ; E. MYJER, HIV-positief geen garantie tegen uitzetting, N.J.C.M.-Bull. 2003, afl. 7, Zie o.m. E. BRIBOSIA, "Droit des étrangers - droits fondamentaux de la personne ( )", Rev. dr. étr. 1999, afl. 106, 755; K. ZWAAN, Veilig derde land. De exceptie van het veilig derde land in het Nederlandse asielrecht, 39. 5

6 Nadat de Commissie besloot dat de verwijdering van de betrokkene, onder die omstandigheden, artikel 3 van het E.V.R.M. schond, boog het E.H.R.M. zich over deze zaak. 18 Het Hof heeft zich evenwel niet over de grond van de aangevoerde schending uitgesproken omdat Frankrijk er zich inmiddels toe verbonden had de betrokkene niet van het grondgebied te verwijderen en hem een verblijfsvergunning om humanitaire redenen af te leveren. 19 "According to the Court it appears that [ ] the compulsory residence measure reflects, through its continuity and duration, the French' authorities' intention to allow mr. B.B. to receive the treatment his present condition requires and to guarantee him, for the time being, the right to remain in France. The risk of a potential violation of Article 3 therefore having ceased, the Court sees no reason to proceed with the case". het Hof besloot het arrest B.B. tegen Frankrijk met de overweging, onder expliciete verwijzing naar het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, dat "it has had the occasion to rule on the risk that a person suffering from Aids would run if expelled to his country of origin in which he would be unable to receive the medical care that was absolutely necessary for his condition". Volgens de pleitbezorgers van een ruime precedentenwerking geeft het Hof zelf met deze laatste passage aan dat arrest D. wel degelijk een bepaalde mate van precedentswaarde heeft. 20 De vraag is evenwel hoe overtuigend deze gevolgtrekking is. Een eerste element ter nuancering van deze vooropstelling is dat de feiten in de zaak B.B. tegen Frankrijk opvallend analoog waren aan die in het arrest D.: beide vreemdelingen lijden aan een zelfde ziekte in een vergelijkbaar stadium; beide werden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor bovendien erg gelijkaardige feiten; in beide gevallen beschikt de betrokkene noch over een netwerk van verwanten en vrienden, noch over voldoende financiële middelen; in geen van de beide landen waarnaar de betrokkene wordt verwijderd, bestaat er een adequaat gezondheidssysteem voor de behandeling van de ziekte, etc. Mede door die zeer opvallende gelijkenis in de feitenconstellatie laat het arrest B.B. tegen Frankrijk o.i. niet toe om uit die uitspraak conclusies af te leiden in verband met de precedentswaarde van het arrest D. tegen het Verenigd Koninkrijk. Dat het Hof naar die laatste uitspraak verwijst, bevestigt veeleer dat het om in feiten zeer vergelijkbare zaken gaat. Bovendien mag men niet uit het oog verliezen dat het Hof in het arrest B.B. tegen Frankrijk geen enkele uitspraak ten gronde over de aangevoerde schending van artikel 3 van het E.V.R.M. heeft gedaan (en zodoende evenmin, zelfs niet impliciet, over de precedentwaarde van het arrest D. tegen het Verenigd Koninkrijk). Hoewel de feiten in de zaak B.B. tegen Frankrijk, zoals gezegd, erg analoog waren aan deze die aanleiding gaven tot het arrest D., en de Commissie wél besloot tot een schending met artikel 3 van het E.V.R.M. kan men niet met zekerheid vooropstellen dat het Hof, indien Frankrijk geen verblijfsvergunning had afgeleverd aan de heer B.B. en de zaak niet werd ingetrokken, wel zou hebben besloten dat de verwijderingsmaatregel onverzoenbaar is met artikel 3 van het E.V.R.M. 21 Meer nog dan deze discussie omtrent de vraag of een aantal overwegingen van het Hof in de specifieke zaak B.B., die, zoals gezegd, geen uitspraak ten gronde is, wel of niet uitsluitsel geven 18 Hof Mensenrechten 7 september 1998 (B.B. tegen Frankrijk), E.J.M.L. 1999, ; Rep. Eur. Court H. R. 1998, VI, Ook in latere arresten is het Hof, om dezelfde reden (afgifte van een humanitaire verblijfsvergunning aan de zieke vreemdeling), niet tot een uitspraak ten gronde gekomen. Zie o.m. Hof Mensenrechten, arrest Hatami tegen Zweden, waar de Europese Commissie de verwijdering naar Iran van een vreemdeling met psychologische en psychiatrische problemen in eerste instantie wel gecatalogeerd had als een schending van artikel 3 van het E.V.R.M., maar het Hof de zaak van de rol schrapte nadat Zweden en de heer Hatami een zogenaamd 'friendly settlement' hadden bereikt, waarbij laatstgenoemde een verblijfsvergunning bekwam van de Zweedse overheid, evenals de garantie dat de proceskosten van de procedures voor de Straatburgse organen zouden worden vergoed. Ook in de zaak Andric tegen Zweden, waar de verzoeker in het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van zijn klacht voor het Hof opwierp dat hij leed aan PTSS (Post-Traumatic Stress Syndrome) en dat zijn repatriëring (in casu naar Kroatië) zijn mentale gezondheidstoestand ernstig zou aantasten, sprak het Hof zich niet ten gronde uit over de vraag of, gegeven deze omstandigheden, de verwijdering binnen het materiële toepassingsgebied van artikel 3 van het E.V.R.M. ressorteerde, aangezien de Zweedse overheid de repatriëring van de heer Andric opschortte (Hof Mensenrechten, arrest Andric tegen Zweden). Ook in de zaak Tatete tegen Zwitserland van 6 juli 2000 in verband met de verwijdering van een ex-zaïreese vrouw met het Hiv-virus, werd een friendly settlement met Zwitserland bereikt (afgifte van een verblijfsvergunning). 20 E. BRIBOSIA, "Droit des étrangers - droits fondamentaux de la personne ( )", l.c., M. DE BOER-BUQUICCHIO, "Health and the Court", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., 336, volgens wie overwegingen van humanitaire aard, "rather than a strict legalistic approach in terms of the Convention" in de zaak B.B. tot een oplossing ten gunste van de verzoeker hebben geleid. 6

7 over de precedentwerking van het arrest D., noopt de verdere ontwikkeling van de rechtspraak ter zake er o.i. veeleer toe om deze vraag negatief te beantwoorden. Na het arrest B.B. tegen Frankrijk hebben zowel de Commissie als het Hof zich nog meermaals uitgesproken over de conformiteit van uitzettingen van vreemdelingen met een (ernstige) ziekte met artikel 3 van het E.V.R.M. De globale ontwikkeling doorheen deze verschillende uitspraken is er veeleer één richting beperkte opvatting van de precedentwerking van het arrest D De verdere ontwikkelingen van de rechtspraak van het E.H.R.M. na het arrest D. Een 'kentering' in de rechtspraak over de verenigbaarheid van verwijderingsmaatregelen met artikel 3 in het zogenaamde medische contentieux vormt de zaak Karara tegen Finland van 29 mei 1998, 22 waarin de Commissie verzocht werd de toelaatbaarheid van de uitzetting van de heer Karara, HIV-positief, naar Oeganda te beoordelen. Finland wenste de betrokken vreemdeling te verwijderen nadat (en omdat) hij een gevangenisstraf van elf jaar had uitgezeten, onder meer omwille van het feit dat hij zijn (ex)-echtgenote doelbewust met het HIV-virus besmet had, evenals vier andere vrouwen, bij een aantal van hen na zich tevens schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van verkrachting. De heer Karara voert voor de Commissie aan dat hij in Oeganda behandeld zou worden als een "outcast", niet alleen op sociaal vlak, maar ook op medisch vlak, omdat de inspanningen van de Oegandese overheid inzake (kosteloze) AIDSbehandeling zich toespitsen op kinderen en hun (vaak jonge) moeders, en hij bovendien zelf financieel niet bij machte is om de kosten voor noodzakelijke medische en psychologische zorgverstrekking te dragen. Uit verscheidene (medische) rapporten blijkt dat een eventuele onderbreking van zijn medicatie (als gevolg van de repatriëring) het ziekteverloop van de heer Karara zal bespoedigen; er voor hem in Oeganda geen adequate (kosteloze) medische behandeling beschikbaar is en dat hij niet kan rekenen op opvang via een netwerk van verwanten of vrienden. Desalniettemin oordeelde de Commissie dat de verwijdering van de heer Karara in casu artikel 3 van het E.V.R.M. niet schond. De Commissie beklemtoont daarbij, overigens door expliciet te verwijzen naar de arresten D. tegen Verenigd Koninkrijk en B.B. tegen Frankrijk, dat "the illness had not yet reached such an advanced state that [ ] deportation would amount to treatment proscribed by Article 3". Dat de heer Karara reeds enige tijd genoot van een medische behandeling in Finland en de onderbreking daarvan de ontwikkeling van zijn toestand zou bespoedigen in het arrest D. nog een nevencriterium om de ernst van de ziekte te beoordelen speelt daarbij volgens de Commissie geen rol. Ook de tweede basisvereiste de beschikbaarheid en de kwaliteit van de infrastructuur inzake gezondheidszorg lijkt in de zaak Tarara te worden afgezwakt. De Commissie stelt ter zake dat niet zozeer het lagere kwaliteitsniveau van het systeem van gezondheidszorg in het land waarnaar uitgezet wordt, van belang is, maar dat doorslaggevend is of er mogelijkheden tot gezondheidsverstrekking in dat land aanwezig zijn. 23 Dit contrasteert enigszins met de wijze waarop het Hof in het arrest D. de aanwezigheid van familieleden en vrienden in de zendstaat beoordeelde en daarbij aangaf dat een theoretische aanwezigheid niet volstaat, maar ook de bereidwilligheid en de capaciteit van die personen diende te worden nagegaan. Een mogelijke verklaring voor de overweging van de Commissie dat de mogelijkheid van gezondheidsverstrekking volstaat, zonder na te gaan of deze voor de betrokken vreemdeling ook reëel toegankelijk is, houdt wellicht verband met het feit dat het Hof pas een schending aanvaardt in geval de ziekte zich in een ver gevorderd stadium bevindt. In voorkomend geval, zo stelt K. TRÄSKELIN, speelt de aanwezigheid van sociale netwerken in het land van herkomst van de vreemdeling een minstens even belangrijke rol als de intrinsieke kwaliteit van het gezondheidssysteem Commissie Mensenrechten 29 mei 1998 (Karara tegen Finland). Over de achtergrond van deze zaak, zie K. TRÄSKELIN, "Deportation and serious illness in legal praxis", in P. VAN KRIEKEN (ed.), Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., P. VAN KRIEKEN, "Drawing the line", in Health, Migration and Return. A Handbook for a Multidisciplinary Approach, o.c., K. TRÄSKELIN, "Deportation and serious illness in legal praxis", l.c.,

8 De uitspraak van de Commissie in de zaak Karara tegen Finland is geen geïsoleerde beslissing. Na de institutionele hervorming van de Straatburgse organen nam het 'nieuwe' Hof een gelijkaardige beslissing op 15 februari 2000, meer bepaald in de zaak S.C.C. tegen Zweden, 25 over de ontvankelijkheid van een klacht van een Zambiaanse vrouw. Mevrouw S.C.C. voerde aan dat haar uitzetting naar Zambia in strijd was met artikel 3 van het E.V.R.M. omdat ze besmet was met het HIV-virus, haar gezondheidstoestand de laatste jaren achteruitging en haar uitzetting het ziekteverloop (en bijgevolg ook het tijdstip van haar overlijden) zou bespoedigen. Het Hof verklaarde ook deze klacht onontvankelijk. Ondanks de verwijzing van mevrouw S.C.C. naar het arrest D. tegen Verenigd Koninkrijk, meende het Hof, in het verlengde van de beslissing van de Commissie in de zaak Karara tegen Finland, dat zowel de diagnose als de medische behandeling in Zweden van veeleer recente datum waren, en haar gezondheidstoestand, in tegenstelling tot deze van de heer D., 26 nog in onvoldoende ernstige mate was aangetast om haar verwijdering als een door artikel 3 van het E.V.R.M. verboden onmenselijke of vernederende behandeling te beschouwen. "The Court recalls that the applicants present medical status was diagnosed in 1995 and that her anti-hiv treatment has just recently commenced. The Court further recalls the conclusion of the Swedish National Board of Health and Welfare that, when assessing humanitarian aspects of a case like this, an overall evaluation of HIV infected alien's state of health should be made rather than letting the HIV diagnosis in itself be decisive". 27 Met deze laatste overweging, die in twee latere beslissing werd herbevestigd, geeft het Hof duidelijk aan de ernst van de ziekte én het 'onomkeerbaar' karakter ervan zwaarwegende beoordelingscriteria zijn. 28 Het argument van mevrouw S.C.C. dat de gevolgen van haar verwijdering zo verregaand zijn, precies omdat haar H.I.V.-besmetting nog niet geëvolueerd is tot AIDS in een vergevorderd en terminaal stadium, wordt door het Hof in elk geval niet bijgetreden. Verder in de uitspraak bevestigt het Hof het oordeel van de Commissie in de zaak Tarara m.b.t. het tweede basiscriterium, nl. dat de (theoretische) mogelijkheid van behandeling (in casu in Zambia) volstaat, a fortiori wanneer er een netwerk van familieleden of vrienden aanwezig is in het land waarnaar wordt uitgezet: "The Court notes that according tot the above-mentioned report form the Swedish ambassady AIDS treatment is available in Zambia. It also notes that the applicant's children as well as other family members live in Zambia. Having regard to the above case-law and in the light of the material before it, the Court founds that the applicant's situation is not such that her deportation would amount to treatment proscribed by Article 3". Misschien nog meer dan de bevestiging van de ommekeer in de zaak Tarara tegen Zwitserland, ligt het belang van de beslissing S.C.C. in het feit dat het Hof, in deze laatste zaak, haar eerdere, in het arrest D. ontwikkelde stelling dat vreemdelingen, die omwille van (ernstige) misdrijven (en na een gevangenisstraf) met uitzetting bedreigd worden, in principe geen recht kunnen claimen op continuïteit van medische en sociale hulpverlening, in de uitspraak S.C.C. uitbreidt tot elke met verwijdering bedreigde vreemdeling, ongeacht of de verwijderingsmaatregel verband houdt met een strafrechtelijke veroordeling. 25 Mevrouw S.C.C. kwam, samen met haar twee kinderen en man, in 1990 in Zweden aan, aangezien haar echtgenoot tewerkgesteld was op de Zweedse ambassade in Stockholm. In 1992 ontving de betrokkene een arbeidsvergunning voor een jaar, waarvan ze, eind 1993, de verlenging aanvroeg. In 1994 werd dit laatste verzoek afgewezen omdat de betrokkene Zweden opnieuw verlaten had en in Zambia verbleef. In 1996 keerde mevrouw S.C.C. evenwel terug naar Zweden en vroeg ze andermaal een arbeidsvergunning met een geldigheidsduur van één jaar, aan. Deze aanvraag werd niet ingewilligd en de Zweedse autoriteiten betekenden aan mevrouw S.C.C. een verwijderingsmaatregel. 26 Hof Mensenrechten, arrest S.C.C. tegen Zweden, overw. 51: "The applicant [de heer D.] was in the advanced stages of AIDS. An abrupt withdrawal of the care facilities provided in the respondent State together with the predictable lack of adequate facilities as well as of any form of moral or social support in the receiving country would hasten the applicant's death and subject him to acute mental and physical suffering. In view of those very exceptional circumstances, bearing in mind the critical stage which the applicant's fatal illness had reached and given the compelling humanitarian conditions at stake, the implementation of the decision to remove him to St. Kitts would ammount to inhuman treatment by the respondent State in violation of Article 3" 27 Hof Mensenrechten, arrest S.C.C. tegen Zweden, overw Met name in de zaak Arcila Henao tegen Nederland, die andermaal handelt over de uitzetting van een vreemdeling die besmet is met het HIV-virus (zie hierover: E. MYJER, HIV-positief geen garantie tegen uitzetting, l.c., ). In de zaak Jana tegen Zweden oordeelde het Hof, dat de daarin aangevoerde ziekte diabetes evenmin van aard was om te besluiten dat de verwijdering van de betrokkene een schending van artikel 3 van het E.V.R.M. opleverde (Hof Mensenrechten, arrest Jama tegen Zweden). 8

9 Deze laatste uitbreiding wordt, minstens impliciet, herbevestigd door het arrest Bensaïd tegen het Verenigd Koninkrijk van 6 februari 2001, 29 waarin het Hof de verwijdering naar Algerije niet onverenigbaar acht met artikel 3 van het E.V.R.M., terwijl de betrokkene zich niet schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf dat met een gevangenisstraf wordt bestraft, zij het wel aan het aangaan van een schijnhuwelijk (tevens de grond voor zijn verwijdering). Het arrest dat, vooralsnog, het laatste is waarin het Hof zich ten gronde heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van de uitzetting van een zieke vreemdeling met artikel 3 van het E.V.R.M., is, vanuit het perspectief van de daarbij door het Hof gehanteerde beoordelingscriteria, om meerdere reden interessant. Op de eerste plaats heeft het betrekking op een aandoening die psychologisch van aard is. De heer Bensaïd lijdt aan schizofrenie, waarvan de eerste symptomen werden vastgesteld in de loop van het kalenderjaar 1994, maar, door het geneesmiddel olanzapine, onder controle zijn gebracht. De betrokkene voert aan dat de onderbreking van de (jarenlange) behandeling van zijn ziekte in Groot-Brittannië, door zijn verwijdering naar Algerije, de stabilisatie van zijn ziektetoestand in het gevaar dreigt te brengen en een heropleving van een aantal symptomen opnieuw in de hand kan werken (o.m. hallucinaties, zelfmutilatie). Hoewel het Hof de uitzetting van de heer Bensaïd finaal niet als een schending van artikel 3 van het E.V.R.M. catalogeert, gebeurt dit niet op basis van de psychologische (en dus eventueel niet ernstige) aard van zijn aandoening. Integendeel het Hof erkent nadrukkelijk dat dit type van aandoening en de mogelijk ernstige gevolgen van de onderbreking van een psychiatrische behandeling "could in principle, fall within the scope of Article 3", 30 evenals "the Court accepts the seriousness of the applicant's medical condition". Anderzijds overweegt het Hof dat een aantal symptomen ook kunnen heropflakkeren in geval van een voortgezet verblijf en behandeling in Groot-Brittannië: "The Court observes, however, that the applicant faces the risk of relapse even if he stays in the United Kingdom as his illness is long term and requires constant management", 31 en verderop, nog explicieter, "the Court finds that the risk that the applicant would suffer a deterioration in his condition if he were returned to Algeria [ ] is to a large extent speculative". 32 Het arrest is minstens even interessant voor de wijze waarop het Hof daarin aan het tweede basiscriterium (beschikbaarheid van de medische behandeling in het land van herkomst) invulling verleent. De heer Bensaïd voert uiteenlopende redenen aan waarom deze behandeling niet toegankelijk en beschikbaar is in Algerije en waarom zijn familieleden niet bereidwillig en in staat zijn om voor zijn opvang mede in te staan. Dat blijkens een medisch rapport het geneesmiddel olanzapine (gratis) beschikbaar is in Algerije, countert de heer Bensaïd door erop te wijzen dat dit enkel het geval is in geval van een verplichte opname in een ziekenhuis, waarvoor hij, gelet op het beperkt aantal ziekenhuisbedden niet in aanmerking komt. Als niet-residentiële patiënt dient hij voor het geneesmiddel wél te betalen, hetgeen, mede omdat hij niet kan bogen op de terugbetalingsfaciliteiten van een systeem van sociale zekerheid, financieel onmogelijk is. Bovendien bevindt het meest nabije ziekenhuis, waar hij het geneesmiddel zou kunnen bekomen op 75 tot 80 kilometer van zijn dorp en beschikt geen enkel familielid zijn beide ouders en broers verblijven in Algerije niet over een wagen. De heer Bensaïd betwijfelt voorts de bereidwilligheid van zijn familieleden om hem daadwerkelijk te steunen bij de medische behandeling, aangezien ze, vanuit hun diepreligieuze achtergrond, "would urge him to rely on faith rather than medicine". Ingevolge de zeer onstabiele situatie in Algerije, onder meer de voortdurende dreiging van terroristische aanslagen, zijn de noodzakelijke verplaatsingen tussen zijn dorp en het ziekenhuis ten slotte niet zonder gevaar. 29 Voor een bespreking, zie J. VAN DER VELDE, Noot bij Hof Mensenrechten 6 februari Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, EHRC 2001, Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 37. Eerder al, weliswaar in een ontvankelijkheidsuitspraak, aanvaardde het Hof dat de verwijdering van een psychiatrische patiënt, die zich echter, in tegenstelling tot de heer Bensaïd, schuldig had gemaakt aan verscheidene misdrijven, binnen het materiële toepassingsgebied van artikel 3 van het E.V.R.M. kan vallen (Hof Mensenrechten 23 november 1999 (Sahli tegen België), T. Vreemd. 2000, afl. 2, ). 31 Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw

10 Hoewel het Hof, in het arrest D., de beschikbaarheid van medische infrastructuur en geneesmiddelen en de aanwezigheid van verwanten niet alleen op hun theoretische aanwezigheid toetst, maar evenzeer het adequaat en toegankelijk karakter ervan respectievelijk de bereidwilligheid en de geschiktheid mee betrekt bij het onderzoek van de klacht, lijkt het deze benadering nu in het arrest Bensaïd enigszins af te zwakken. "If he returns to Algeria, this drug will no longer be available to him free as an outpatient. He does not subscribe to any social insurance fund and cannot claim any reimbursement. It is however, the case that the drug would be available to him if he was admitted as an inpatient and that it would be potentially available on payment as an outpatient. It is also the case that another medication, used in the management of mental illness is likely to be available. [ ] The applicant has argued in particular, that other drugs are less likely to be benefit to his condition, and also that the option of becoming an inpatient should be a last resort. Nonetheless, medical treatment is available to the applicant in Algeria. The fact that the applicant's circumstances in Algeria would be less favourable than those enjoyed by him in the United Kingdom is not decisive from the point of view of Article 3 of the Convention. The Court finds the risk that the applicant [ ] is he were returned to Algeria, he would not receive adequate support or care is to a large extent speculative. The arguments concerning the attitude of his family as devout Muslims, the difficulty of travelling [ ] and the effects on his health of these factors are also speculative. The information provided by the parties does not indicate that travel to the hospital is effectively prevented by the situation in the region. The applicant is not himself a likely target of terrorist activity. Even if his family does not have a car, this does not exclude the possibility of other arrangements being made". 33 Deze laatste overweging lijkt erop te wijzen dat het Hof een vrij hoge bewijslast oplegt aan de verzoeker in een zaak waarin de Verdragsstaat niet direct verantwoordelijk is voor de gestelde onmenselijke behandeling en, vooral, waarin de feiten die verband houden met de persoonlijke medische toestand van de verzoeker speculatief van aard zijn, in de zin dat niet vaststaat of de door de verzoeker geschetste situatie zich ook daadwerkelijk zal voordoen. 34 Het Hof stelt in het arrest Bensaïd overigens letterlijk dat "there is a high threshold set by Article 3, particularly where the case does not concern the direct responsibility of the Contracting State for the infliction of harm" Tussenbesluit Tot welk (tussen)besluit noopt deze rechtspraakanalyse? Dat de pleitbezorgers die een ruime precedentswerking van het arrest D. vooropstelden, en initieel in het arrest B.B. tegen Frankrijk ook bevestigd zagen, wellicht te optimistisch waren. In een commentaar bij de voorlopig laatste beslissing van het Hof over deze materie, het arrest Arcila Henao tegen Nederland, vat E. MYJER het acquis van het Hof als volgt samen: Op basis van artikel 3 van het E.V.R.M. moet in evident schrijnende gevallen waarin sprake is van een levensbedreigende ziekte van iemand die overigens al een tijd in Nederland heeft verbleven dus niet voor passanten en daar gebruik heeft kunnen maken van de medische voorzieningen, gevoegd bij het niet (voldoende) betaalbaar beschikbaar zijn van de noodzakelijke medicatie in het land van herkomst, een overigens alleszins gerechtvaardigde uitzetting kunnen worden geweigerd. Maar is er maar enige reële mogelijkheid om ook in dat land van herkomst de noodzakelijke medicatie of verzorging te krijgen, dan mag de ' medische asielzoeker worden geweigerd De rechtspraak van Belgische rechtscolleges Omdat aan artikel 3 van het E.V.R.M. een grondrecht van de zogeheten eerste generatie mensenrechten directe werking toekomt in de Belgische rechtsorde, kunnen vreemdelingen de eventuele schending ervan door een verwijderingsmaatregel inroepen. Zowel de minister van Binnenlandse Zaken als de dienst Vreemdelingenzaken zijn er immers toe gehouden om, alvorens een verwijderingsmaatregel uit te vaardigen na te gaan of de fundamentele rechten en 33 Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw. 40 en Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw Hof Mensenrechten, arrest Bensaïd tegen Verenigd Koninkrijk, overw E. MYJER, HIV-positief geen garantie tegen uitzetting, l.c.,

11 vrijheden van de betrokken vreemdeling niet geschonden worden door deze maatregel. De schending van die verdragsbepalingen kan voor de Raad van State worden opgeworpen als een middel tot nietigverklaring van de verwijderingsmaatregel en tot schorsing van de uitvoering ervan wordt opgeworpen (cf. infra punt 2). In de mate dat de aan de nonrefoulementsverdragsbepalingen ontleende rechten ook een subjectief karakter hebben, kan ook de gewone burgerlijke rechter, desgevallend zitting houdend in kort geding, maatregelen bevelen die de aantasting van dit recht door een onrechtmatige overheidshandeling moeten beletten of herstellen (cf. infra punt 3). In verband met de verenigbaarheid met artikel 3 van het E.V.R.M. van verwijderingsmaatregelen ten overstaan van zieke vreemdelingen bestaat er op Belgisch niveau een vrij uitgebreid contentieux. 37 De meeste uitspraken betreffen vreemdelingen met een ernstige medische of pathologische aandoening (kanker, HIV of AIDS, astma) die om de (tijdelijke) schorsing van de uitvoering van een verwijderingsmaatregel verzoeken. Van een enigszins andere orde is de rechtspraak aangaande de toelaatbaarheid van de verwijdering van buitenlandse zwangere vrouwen. 38 Meestal is de verzoekende partij een uitgeprocedeerde kandidaat-vluchtelingen, in een enkele zaak gaat het om een vreemdeling die naar België is gekomen met de specifieke bedoeling zich hier medisch te laten verzorgen. 39 Vreemdelingen die menen dat hun medische toestand een beletsel vormt voor hun repatriëring, beroepen zich doorgaans op de twee volgende procedures: het administratief kort geding bij de Raad van State, meer bepaald vorderingen tot schorsing, al dan niet ingediend bij uiterst dringende noodzakelijkheid, enerzijds, en de procedure in kort geding voor de burgerlijke rechtbank, anderzijds. 40 Initieel werden vooral de burgerlijke rechtbanken geadieerd. Ingevolge de uitbreiding van de mogelijkheden inzake administratief kort geding voor de Raad van State situeren de meeste arresten zich thans bij die laatste instantie, al blijven burgerlijke rechtbanken zich, tot vandaag, bevoegd achten inzake het zogenaamde 'medische contentieux' De rechtspraak van de Raad van State Het 'medisch contentieux' bij de Raad van State omvat twee groepen van uitspraken. 42 Enerzijds betreft het uitspraken van de Raad over de geldigheid van beslissingen waarbij de dienst Vreemdelingen een verblijfsmachtiging op grond van artikel 9, derde lid van de Vreemdelingenwet onontvankelijkheid dan wel ongegrond verklaart, al dan niet gepaard gaand met de aflevering van een (nieuwe) verwijderingsmaatregel. Een tweede categorie betreft arresten over de geldigheid van beslissingen waarbij de dienst Vreemdelingenzaken weigert om de verlenging van de uitvoeringstermijn van een verwijderingsmaatregel, doorgaans een bevel om het grondgebied te verlaten, in te willigen. In het eerste geval betwist de betrokken 37 Zie o.m. L. LEJEUNE et F. MATHY, "La jurisprudence du Conseil d'etat au contentiex médical des étrangers", Rev. dr. étr. 2002, afl. 119, ; F. MOTULSKY en M. BOBRUSHKIN, "Le séjour des étrangers en Belgique et le contentieux 'medical'. Aperçu de quelques principes dégagés par la jurisprudence récente du tribunal de première instance de Bruxelles siégeant en référé et de la section d'administration du Conseil d'etat", J.T.T. 1998, Voor een grondige bespreking, zie M. BOBRUSHKIN et P. WEIMBERG, "'Etrangères en sitiuations pré et postnatales en Belgique: Quels droits?", J.T. 2001, In geval van zwangerschap houdt de opgeworpen schending van artikel 3 van het E.V.R.M. doorgaans verband met de onmogelijkheid of het risico voor de patiënte om zich te verplaatsen. Onder meer de burgerlijke rechtbank van Charleroi besloot ter zake tot een schending van artikel 3 van het E.V.R.M.. De rechtbank verbood de Belgische Staat met name over te gaan tot de gedwongen uitvoering van een bevel om het grondgebied te verlaten, afgeleverd aan een hoogzwangere vrouw, en dit voor een termijn van minstens vijf maanden vanaf de datum van de verwachtte bevalling (Rb. Charleroi (kort ged.) 13 december 1996, onuitg.). Volgens de rechtbank was de vrouw, op grond van artikel 3 van het E.V.R.M., 38 "en droit d'attendre de la Belgique qu'elle n'impose pas à une femme qui va accoucher incessamment ou qui vient de le faire, de vivre dans l'angoisse d'être privée de sa liberté, séparée de siens, ou renvoyée dans son pays d'origine qu'elle ne connaït plus". Voor de rechtbank werd tevens de schending aangevoerd van artikel 3 van het Kinderrechtenverdrag, maar deze stelling werd niet bijgetreden door de rechtbank, aangezien het kind nog niet geboren was "et ne pouvant pas être protégé comme tel". 39 Zie bijvoorbeeld R.v.St. nr , 15 september Zie tevens Rb. Brussel (kort ged.) 27 februari 1996, A.R. 96/362/C. 40 E. BRIBOSIA, "Droit des étrangers - droits fondamentaux de la personne ( )", Rev. dr. étr. 1999, afl. 106, Voor een recent voorbeeld, zie Rb. Brussel (kort ged.) 14 april 2003, T. Vreemd. 2003, afl. 3, H. RASSART, La jurisprudence du Conseil d Etat concernant l article 9, alinéa 3, de la Loi du 15 décembre 1980 ( ), Rev. dr. étr. 2000, afl. 109,

12 vreemdeling voor de Raad van State dat de minister van Binnenlandse Zaken weigert om de door hem opgeworpen medische redenen als een buitengewone omstandigheid aan te merken op grond waarvan hij of zij een machtiging tot verblijf voor meer dan drie maanden in België kan indienen, in plaats van bij de diplomatieke of consulaire post in zijn land van herkomst en/of dat de minister zijn gezondheidstoestand niet beschouwt als een gegronde reden voor het bekomen van een dergelijke verblijfsmachtiging. 43 In het tweede geval vecht de betrokkene aan dat zijn medische toestand niet aanzien wordt als een voldoende reden om de uitvoeringstermijn van een hem of haar eerder betekend bevel om het grondgebied te verlaten (tijdelijk) te verlengen. 44 Aangezien het onderzoek van de Raad van State zich in beide hypotheses in hoofdzaak richt op de motivering van de bestreden beslissing, mag de vreemdeling zich in zijn verzoekschrift niet beperken tot een eenvoudige verwijzing naar zijn ziekte, 45 maar moet hij of zij daarentegen aangeven waarom in de bestreden beslissing niet of in onvoldoende mate rekening werd gehouden met de aangevoerde medische problemen. 46 Meer in het algemeen gaat de Raad van State er van uit dat op de vreemdeling de plicht rust om alle nuttige inlichtingen in verband met zijn ziekte of pathologie aan de dienst Vreemdelingenzaken over te maken. 47 Met de informatieplicht in hoofde van de vreemdeling correspondeert een motiveringsplicht in hoofde van de dienst Vreemdelingenzaken, 48 die, in het medisch contentieux, op zijn beurt een onderzoeksplicht veronderstelt, waarbij, de dienst, indien nodig, overgaat tot alle noodzakelijke onderzoeken, teneinde volledig geïnformeerd te zijn over de medische situatie van de vreemdeling ("en parfaite connaissance de cause"). 49 In verband met 43 Zie o.m. R.v.St. nrs en , 26 april 1993, R.A.C.E. 1993, z.p., Rev. dr. étr. 1993, 335 en T. Vreemd. 1993, afl. 2, 182; R.v.St. nrs en , 21 november 1994, R.A.C.E. 1994, z.p.; R.v.St. nr , 7 februari 1995, onuitg.; R.v.St. nr , 3 maart 1995, onuitg.; R.v.St. nr , 30 oktober 1996, onuitg.; R.v.St. nr , 16 mei 1997, onuitg.; R.v.St. nrs en , 22 juli 1997, Rev. dr. étr. 1997, 361 en T. Vreemd. 1998, 32; R.v.St. nr , 20 november 1997, onuitg. 44 Zie o.m. R.v.St. nrs t.e.m , 7 maart 1994, R.A.C.E. 1994, z.p.; R.v.St. nr , 17 januari 1995, Rev. dr. étr. 1995, 55 en T. Vreemd. 1995, 80; R.v.St. nr , 27 februari 1995, onuitg.; R.v.St. nr , 25 augustus 1995, onuitg.; R.v.St. nr , 17 april 1997, onuitg.; R.v.St , 10 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 93, ; R.v.St. nr , 12 augustus 1997, onuitg. 45 In verband met het vereiste belang in hoofde van de verzoeker is bovendien vermeldenswaardig dat regularisatieaanvragers (sub artikel 9, derde lid van de Vreemdelingenwet), aan wie vóór hun aanvraag reeds een verwijderingsmaatregel is betekend, volgens (inmiddels vaste rechtspraak van) de Raad van State geen belang meer hebben om de schorsing van hun verwijderingsmaatregel te vorderen, aangezien aan het indienen van een regularisatieaanvraag evenmin schorsende werking toekomt (Zie o.m. R.v.St. nr , 19 oktober 1998, onuitg.; R.v.St. nr , 9 februari 1999, onuitg.). Vreemdelingen aan wie daarentegen nog geen verwijderingsbeslissing werd betekend op het ogenblik dat ze hun aanvraag sub artikel 9, derde lid van de Vreemdelingenwet indienden, hebben daarentegen wel een belang om de schorsing van de verwijderingsmaatregel te vorderen, omdat, aldus de Raad van State, de Belgische Staat in voorkomend geval geen verwijderingsmaatregel kan nemen zonder zich eerst uit te spreken over de gegrondheid van de regularisatieaanvraag (zie o.m. R.v.St. nr , 19 mei 1998, onuitg.; R.v.St. nr , 24 november 1998, onuitg.; R.v.St. nr , 17 april 2002, Rev. dr. étr. 2002, afl. 118, 250; R.v.St. nrs en , onuitg.) 46 R.v.St. nr , 16 mei 1997, onuitg. 47 Zie o.m. R.v.St. nr , 16 september 1997, onuitg.: Wanneer een regularisatieaanvrager (sub artikel 9, derde lid van de Vreemdelingenwet) enkel medische attesten overmaakt aan de dienst Vreemdelingenzaken, zonder duidelijk aan te geven in welke mate hieruit blijkt dat het voor hem onmogelijk is om te reizen kan worden afgeleid, belet het loutere feit van deze attesten over te maken niet dat hij verwijderd wordt van het grondgebied. In dezelfde zin: R.v.St. nr , 17 april 1997, onuitg.; R.v.St. nr , 16 september 1997, onuitg. 48 R.v.St. nr , 4 maart 1999, A.P.M. 1999, 60 (i.v.m. aanvraag voor machtiging tot verblijf sub artikel 9, derde lid Vreemdelingenwet); R.v.St. nr , 14 mei 1998, onuitg. (i.v.m. de verlenging van de uitvoeringstermijn van de verwijderingsmaatregel). De dienst Vreemdelingenzaken moet daarbij rekening houden met alle informatie die de vreemdeling heeft overgemaakt, ook indien de documentatie pas werd bezorgd na de indiening van verblijfsmachtiging sub artikel 9, derde lid van de Vreemdelingenwet (R.v.St. nr , 7 januari 2000, onuitg.). Wel kan aan de dienst Vreemdelingenzaken niet toegerekend worden dat er bij het uitvaardigen van een verwijderingsmaatregel geen rekening werd gehouden met een verblijfsmachtiging op grond van medische redenen, wanneer deze laatste aanvraag nog niet was ingediend op het ogenblik dat de administratie een verwijderingsmaatregel trof (R.v.St. nr , 30 oktober 1996, onuitg.). 49 R.v.St. nr , 19 december 2000, Rev. dr. étr. 2001, 224. Zie tevens R.v.St. nr , 5 oktober 1999, Rev. dr. étr. 2000, 725 en T. Vreemd. 2000, 150. Voor dergelijke onderzoeken kan de administratie het advies inwinnen van een adviserend geneesheer, die evenwel, indien de door de vreemdeling overgemaakte medische attesten uitgaan van een gespecialiseerde arts, geen "simple titulaire d'une licence en médecine d'expertise" mag zijn, maar moet beschikken over 12

13 de motiveringsplicht in medische verblijfsdossiers oordeelde de Raad van State voorts dat informatie in het administratief dossier een gebrekkig gemotiveerde beslissing niet kan ondervangen. De (formele) motivering van administratieve rechtshandelingen heeft tot doel de bestemmeling ervan in staat te stellen om met volledige kennis van zaken de bij wet voorziene beroepsmiddelen tegen de beslissing aan te wenden. In de context van het medisch contentieux volgt hieruit dat de dienst Vreemdelingenzaken ertoe gehouden is, hetzij de conclusies van een eventueel ingewonnen medisch advies toe te voegen aan de verwijderingsbeslissing, hetzij in de beslissing zelf duidelijk aan te geven met welke aspecten van het advies in casu rekening werd gehouden. 50 In geen geval kan de dienst Vreemdelingenzaken het medisch beroepsgeheim, zoals geregeld door artikel 458 van het Strafwetboek, 51 als rechtvaardigingsgrond inroepen voor een gebrekkige gemotiveerde beslissing. De Raad van State heeft ter zake duidelijk gesteld dat het medisch beroepsgeheim steeds het belang van de (buitenlandse) patiënt dient en bijgevolg nooit tegen de vreemdeling kan worden ingeroepen. 52 Wat betreft de beoordeling ten gronde van de medisch-verblijfsrechtelijke dossiers volgt de Raad van State in overwegende mate de rechtspraak van het E.H.R.M. over de conformiteit van verwijderingsmaatregelen van ernstig zieke vreemdelingen met artikel 3 van het E.V.R.M., al valt op dat de Raad de door het Hof ter zake uitgewerkte beoordelingscriteria op een aantal punten verder verfijnd en soms ook verruimd heeft. Het uitgangspunt van de Raad van State is niettemin dat een vreemdeling die de verschillende verblijfsmogelijkheden in België heeft uitgeput, in artikel 3 van het E.V.R.M. in beginsel geen rechtsgrond vindt om, omwille van zijn gezondheidstoestand, verder op het Belgische grondgebied te verblijven en er te genieten van medische bijstand, tenzij in geval van uitzonderlijke, humanitaire omstandigheden. 53 Dergelijke (buitengewone) omstandigheden moeten, zo blijkt uit de rechtspraak van de Raad van State, beoordeeld worden aan de hand van verschillende criteria: de situatie op het vlak van gezondheidszorg in het land waarnaar de betrokken vreemdeling wordt uitgezet; de ernst van de ziekte; de (on)mogelijkheid voor de betrokkene om te reizen; de effectieve toegang van de vreemdeling tot de gezondheidsverstrekking in zijn land van herkomst, mede gelet op zijn financiële mogelijkheden en, ten slotte, de aanwezigheid van familieleden in geval de ziektetoestand dit vereist. De Raad van State toetst een op grond van medische motieven bestreden verwijderingsmaatregel niet steeds systematisch aan deze vijf verschillende criteria. In bepaalde arresten beperkt de Raad zich tot één welbepaalde maatstaf, in andere wordt de conformiteit met meerdere criteria onderzocht. Géén van de criteria vormt dan ook, op zichzelf, een voldoende grond om te besluiten dat een verwijderingsmaatregel onverenigbaar is met artikel 3 van het E.V.R.M. Een eerste beoordelingscriterium houdt, zoals gezegd, verband met de vraag of de betroffen vreemdeling, rekening houdend met zijn gezondheidstoestand, in staat is om de terugreis naar zijn land van herkomst te ondernemen. 54 Het formulier dat de raadgevende arts van de dienst Vreemdelingenzaken telkens dient in te vullen bij aanvragen tot het bekomen of het behouden van een verblijfsstatus om medische redenen, bevat overigens een specifieke vraag naar de mogelijkheid van de betrokken vreemdeling om een (desgevallend lange) reis af te leggen, gelijkwaardige kwalificaties als de medische specialist die de vreemdeling in eerste instantie heeft onderzocht (R.v.St. nr , 12 augustus 1997, onuitg.). 50 R.v.St. nr , 22 juli 1997, Rev. dr. étr. 1997, 361 en T. Vreemd. 1998, Zie over deze bepaling uitgebreid, B. ALLEMEERSCH, Het toepassingsgebied van artikel 458 Strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes, R.W , afl. 1, R.v.St. nr , 21 juni 2001, onuitg.; R.v.St. nr , 22 juli 1997, Rev. dr. étr. 1997, 361 en T. Vreemd. 1998, 32: "La finalité du secret médical est la protection du patient; [ ] L'avis d'un médecin-expert sur lequel se fonde la décision d'une autorité administrative qu'il a sollicité à cette fin et qui conséquent, au cas où la décision est contestée, a vocation à être versé au dossier soumis à la juridiction saisie du litige, ne saurait avoir vis-à-vis du patient qui est aussi le destinataire de l'acte, le caractère d'un sécret confié à l'administration en manière telle que celle-ci ne pourrait communiquer cet avis à l'intéressé". 53 R.v.St. nr , 5 oktober 1999, Rev. dr. étr. 2000, 725 en T. Vreemd. 2000, Zie i.v.m. een verzoek tot verlenging van de uitvoeringstermijn van de verwijderingsmaatregel: R.v.St. nr , 11 maart 1997, Rev. dr. étr. 1997, 270 en T. Vreemd. 1998, afl. 1 & 2, 73: ("Considérant que contrairement à ce qu'affirme l'office des étrangers dans l'acte attaqué, il ressort du dernier certificat médical produit par la requérante qu'il existe bien des raisons médicales majeures s'opposant au départ de la requérante de Belgique dans la mesure ou le médecin de l'enfant a précisé que ce dernier ne pouvait voyager, ni supporter un long voyager"). 13

14 waarbij, in subsidiaire orde, wordt gepeild naar de geschiktheid van de verschillende vervoersmodi (vliegtuig, sanitair vliegtuig, trein of ander vervoermiddel). Als een vreemdeling niet in staat wordt bevonden om te reizen, dan vormt dit gegeven een 'buitengewone omstandigheid in de zin van artikel 9, derde lid van de Vreemdelingenwet, althans voor wat betreft de ontvankelijkheid van een dergelijke machtiging. 55 Hieruit mag men evenwel niet afleiden dat dergelijke buitengewone omstandigheid ontbreken wanneer de vreemdeling geacht wordt wel de reis naar zijn land van herkomst te kunnen afleggen. 56 Wat betreft de maatstaf van de aard en de ernst van de medische toestand van de vreemdeling vereist de Raad van State, die inmiddels geconfronteerd werd met de meest uiteenlopende gezondheidsproblemen zowel puur fysische als louter mentale of psychiatrische aandoeningen, dat de ziekte, ongeacht de aard ervan, een zekere mate van ernst vertoont om een reëel beletsel voor de uitvoering van de verwijderingsmaatregel te kunnen vormen. 57 Er is ons slechts één uitspraak bekend, waarbij de Raad van State, louter en alleen op basis van de aard van de aandoening besloot dat deze niet de vereiste graad van ernst bezat om de verwijdering van vreemdeling, in het licht van artikel 3 van het E.V.R.M., te kunnen beletten. Het betrof een buitenlandse vrouw die leed aan een probleem van haaruitval/kaalheid ("une alopécie androgéno-génétique stade III selon la classification de Ludwig depuis l'âge précoce de son enfance, marquée par une évolution rapide et spectaculaire depuis l'âge de trois ans"). 58 De ernst van de medische toestand, of het gebrek eraan, moet op een voldoende geïndividualiseerde wijze bewezen worden. 59 In geval van twijfel omtrent de graad van ernst van de aandoening dient de dienst Vreemdelingenzaken het advies van een geneesheer in te winnen. 60 Wanneer de door de dienst Vreemdelingenzaken geconsulteerde arts ter zake tot een ander besluit komt dan de door de vreemdeling aangezochte geneesheer, moet de arts van de dienst Vreemdelingenzaken de redenen voor zijn afwijkende conclusie expliciet aangeven. 61 In geval van divergerende medische adviezen neigt de Raad van State ertoe om het advies van de meest in de aandoening gespecialiseerde arts te volgen, 62 dan wel, in geval van evenwaardige expertise, het meest gedetailleerde (en daardoor tevens vaak meest geïndividualiseerde) rapport. 63 In verband met de maatstaf van de beschikbaarheid van zorgverstrekking in het land van bestemming, moet de dienst Vreemdelingenzaken aantoonbaar er zich van vergewist hebben 55 Zie o.m. R.v.St. nr , 23 juli 1998, onuitg.; R.v.St. nr , 10 juni 1999, A.P.M. 1999, 114; R.v.St. nr , 18 januari 2000, onuitg. R.v.St. nr , 15 maart 2001, onuitg. 56 R.v.St. nr , 26 juni 1997, T. Vreemd. 1998, afl. 1 & 2, 73 (in casu kon de betrokkene wel reizen, maar werd toch besloten dat buitengewone omstandigheden (in de zin van artikel 9, derde lid van de vreemdelingenwet) voorhandenzijn, omdat de betrokkene voortdurende medische zorgverstrekking nodige heeft). 57 Zie o.m. R.v.St. nr , 26 juni 1997, T. Vreemd. 1998, 73; R.v.St. nr , 15 oktober 1998, onuitg. 58 R.v.St. nr , onuitg. 59 R.v.St. nr , 7 april 1998, Rev. dr. étr. 1998, 64, noot: ("que la lettre de l'ambassade de Belgique du [ ] qui ne contient que des constatations sommaires de caractère général, et le premier acte attaqué, dont la lettre précitée constitue le motif détérminant, ne recontrent pas de manière adéquate et satisfaisante les aspects particuliers de la situation de la requérante et de son enfant décrits par les médecins spécialistes dans les attestations établies à l'occasions du premier examen de la demande de régularisation de séjour"). Zie tevens: R.v.St. nr , 10 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, R.v.St. nr , 19 mei 1998, onuitg.; R.v.St. nr , 5 oktober 1999, Rev. dr. étr. 2000, 725 en T. Vreemd. 2000, 150, noot. 61 Zie R.v.St. nr , 26 oktober 1998, onuitg. 62 R.v.St. nr , 11 maart 1997, Rev. dr. étr. 1997, 70 en T. Vreemd. 1998, 73 ("Considérant que la lecture du dossier administratif ne révèle pas qu'il ait été procédé à un examen approfondi de la situation présentée par la requérante; que, bien qu'il ait été envisagé de soumettre le cas du fils de requérante à un médecin désigné par le Ministre de l'intérieur, il ne ressort pas des pièces du dossier administratif que l'on ait recouru aux services d'un expert"); R.v.St. nr , 12 augustus 1997, onuitg. ("Il encombe au médecin désigné par le ministre de l'intérieur et qui n'est pas un spécialiste de l'affection en cause d'exposer les raisons pour lesquelles son avis quant aux conséquences d'un rapatriement s'écarte des conclusions des spécialistes"). Zie tevens R.v.St. nr , 24 september 1998, onuitg.: ("que la gravité de la mise en garde circonstanciée formulée par le médecin spécialiste qui soigne le requérant aurait dû inciter la partie adverse à procéder à de plus amples investigations en sollicitant l'avis d'un spécialiste indépendant [ ]"); R.v.St. nr , 23 augustus 2001, onuitg.: ("En présence d'attestations médicales circonstanciés rédigées par un médecin spécialiste qui émet un avis défavorable à l'éloignement de la demanderesse, la partie adverse ne pouvait se satisfaire de l'opinion de son médecin conseil qui, s'il est spécialisé en évaluation du dommage corporel, n'apparaît pas spécialisé dans la branche du médecine traitant de l'affection dont souffre l'intéressée"). 63 R.v.St. nr , 10 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, 219; R.v.St. nr , 3 juli 1997, onuitg. 14

15 dat de vreemdeling kan beschikken over de medische zorgverstrekking die zijn ziektetoestand vereist. 64 Als uit het dossier blijkt dat de dienst Vreemdelingenzaken dit op geen enkele wijze heeft nagetrokken, handelt de dienst in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, 65 a fortiori wanneer in de beslissing het tegendeel wordt vooropgesteld. 66 De beschikbaarheid moet reëel zijn, niet aleatoir of zeer hypothetisch. 67 Net zoals het E.H.R.M. huldigt de Raad van State de zienswijze dat artikel 3 van het E.V.R.M. niet het recht verzekert op de kwalitatief meest hoogstaande medische behandeling. Om in aanmerking te komen voor een recht op voortgezette verzorging (en verblijf) in België volstaat het bijgevolg niet dat de vreemdeling aantoont in België beter te worden verzorgd, maar moet hij daarentegen bewijzen dat hij in zijn land van herkomst geen medische verzorging van een aanvaardbaar kwalitatief niveau kan bekomen. 68 In een bepaalde zaak aanvaarde de Raad van State dat aan het criterium van de beschikbaarheid van zorgverstrekking voldaan is, omdat vanuit België de vereiste geneesmiddelen werden overgemaakt aan de vreemdeling, in casu via de tussenkomst van het O.C.M.W.. De dienst Vreemdelingenzaken moet er zich in voorkomend geval wel van verzekeren dat het O.C.M.W. deze geneesmiddelen ook daadwerkelijk overmaakt. 69 De vereiste medische behandeling moet niet alleen beschikbaar, maar ook financieel toegankelijk zijn voor de vreemdeling. 70 In een arrest in verband met de verwijdering van een Ghanese hartpatiënt die regelmatige controle behoeft van zijn in België ingeplante pacemaker, schorste de Raad van State de verwijderingsmaatregel, omdat de dienst Vreemdelingenzaken nagelaten had om te onderzoeken of de betrokkene wel over voldoende financiële middelen beschikte om deze voor hem noodzakelijke medische dienst te bekostigen en uit een document bleek dat, hoewel deze verstrekkingen beschikbaar waren in Ghana, de kostprijs ervan erg hoog was. 71 De dienstverlening is niet (financieel) toegankelijk indien de betrokkene "selon toute apparence 64 R.v.St. nr , 22 juli 1998, J.L.M.B. 1998, 1562, Rev. dr. étr. 1998, 586 en T. Vreemd. 1998, 224, noot: "que la gravité de cette mise en garde formulée par un spécialiste et les observations de l'avocat de la requérante relatives à la dispensation des soins en Ukraine, devait inciter la partie adverse à poursuivre l'instruction de l'affaire, nottament, en receuillant des informations précises et complètes quant à la possibilité, pour la requérante, d'accéder effectivement en Ukraine, aux soins et aux traitements exigés par son état de santé". Zie tevens: R.v.St. nr , 7 mei 2001: Considérant que l'autorisation de séjour décidée le [ ] se fondait sur ce que 'les soins neuro-psychiatriques au Niger sont très rudimentaires et les médicaments specifiques, quasiment impossible à trouver'; que la partie adverse ne relève pas, dans la décision contestée, qu'il en serait autrement aujourd'hui". 65 N. VANDERSCHEUREN en I. POPPE, "Het Belgische vreemdelingenbeleid versus de rechtsstaat en het behoorlijk bestuur", in P. COMMERS, J. BLOMMAERT en G. COENE (red.), Het Belgische asielbeleid. Kritische perspectieven, Berchem, EPO, 2001, Zie tevens afdeling R.v.St. nr , 3 juli 1997, onuitg.; R.v.St. nr , 8 oktober 1998, T. Vreemd. 1998, R.v.St. nr , 29 november 2000, onuitg. In casu kon de verzeoeker het vereiste geneesmiddel enkel op bestelling bekomen, met een gemiddelde levertermijn van verscheidene weken. Volgens een rapport van het Belgische Rode Kruis in Kinshasa werd het medicijn dan nog slechts sporadisch geleverd in één apotheek, bovendien aan een zeer hoge prijs. 68 R.v.St. nr , 30 november 1999, onuitg.: "que, si de soins comparables en qualité à ceux qu'il pourrait recevoir en Europe pourraient lui être prodigués au Pérou, ils sont 'très chers', à l'institut spécialisé qui dépend de l'etat Péruvien et dans les hôpitaux privés 'de niveau très acceptable', mais que 'les soins médicaux fournis dans les hôpitaux du Ministre de la santé ou de la sécurité sociale sont plutôt rudimentaire". Zie tevens R.v.St. nr , 7 mei 2001, Rev. dr. étr. 2001, R.v.St. nr , 3 juli 1997, onuitg.: "qu'il est loisible à la précitée de s'adresser au c.p.a.s. afin de se voir mettre en possession des médicaments requis pour poursuivre son traitement au Zaïre; qu'il ne ressort toutefois d'aucun élément du dossier que la partie adverse se serait assurée que les médicaments seraient effectivement fournis par le c.p.a.s." 70 R.v.St. nr , 22 juli 1998, J.L.M.B. 1998, 1562, Rev. dr. étr. 1998, 586 en T. Vreemd. 1998, 224, noot: "selon les éléments du dossier, il apparaissait que 'pour les personnes qui ne sont pas fortunées, il est quasi impossible d'obtenir les médicaments dans les hôpitaux ou dans les pharmacies à cause des prix exorbitants. La gratuité des services est limitée aux soins les plus primaires et les malades sont obligés de fournir eux-mêmes les médicaments, les draps de lit et la nourriture". Zie tevens: R.v.St. nr , 30 november 1999, onuitg.; R.v.St. nr , 18 maart 1998, Rev. dr. étr. 1998, 61, noot en T. Vreemd. 1998, 43; R.v.St. nr , 1 juni 1999, onuitg.; R.v.St. nr , 27 februari 2001, onuitg. 71 R.v.St. nr , 24 december 1997, A.P.M. 1998, 13. Ook in een zaak over de verwijderingbeslissing van een vreemdeling met kanker naar Oekraïene, waarbij de Belgische overheid er zich toe beperkt had op een abstracte manier aan te geven dat de vereiste zorgen terbeschikking waren in dat land, zonder aan te geven of de betrokken vreemdeling daar ook daadwerkelijk toegang toe had, schorstte de Raad van State de uitvoering van de verwijderingsmaatregel (R.v.St. nr , 22 juli 1998, J.L.M.B. 1998, 1562, Rev. dr. étr. 1998, 586, T. Vreemd. 1998, 224, noot). Gelet op de informatie van de advocaat van de vreemdeling aangaande de beschikbaarheid van medische verzorging in Oekraïene, was de dienst Vreemdelingenzaken er immers toe verplicht om in casu bijkomende informatie in te winnen, "notamment [ ] des informations précises et complètes quant à la possibilité, pour la requérante d'accéder effectivement en Ukraine aux soins et aux traitements exigés par son état de santé". 15

16 démunie" blijkt te zijn. 72 Ook het gegeven dat in het land van bestemming geen systeem van sociale zekerheid (en gezondheidszorgen) bestaat, moet de dienst Vreemdelingenzaken mede betrekken bij de evaluatie van de financiële situatie van de vreemdeling. 73 Van de vreemdeling mag bovendien niet verwacht worden dat hij zelf spontaan de aandacht van de dienst Vreemdelingenzaken op zijn beperkte financiële mogelijkheden vestigt. 74 Een laatste beoordelingscriterium in de rechtspraak van de Raad van State is, in navolging van het E.H.R.M., de vraag of de ziektetoestand van de vreemdeling de voortdurende aanwezigheid van familieleden of een derde vereist. De Raad aanvaarde dat de zorgbehoevende situatie van een bejaarde man een 'buitengewone omstandigheid' in de zin van artikel 9, derde lid uitmaakt, in zoverre deze aantoont dat geen enkel familielid in het land van bestemming in staat is om voor hem te zorgen. 75 Ook het feit van een minderjarige terug te sturen naar zijn grootouders in het land van herkomst, kwalificeerde de Raad als een door artikel 3 van het E.V.R.M. verboden onmenselijke en vernederende behandeling, omdat de grootouders in casu niet meer in staat bleken te zijn om voor het kind te zorgen en de medische toestand van het kind de voortdurende aanwezigheid van een familielid of een derde vereiste De rechtspraak van burgerlijke rechtbanken Anders dan bij de Raad van State stelt zich bij de procedures (in kort geding) voor de burgerlijke rechtbanken, voorafgaandelijk de vraag naar de bevoegdheid van deze rechtsorganen om verwijderingsmaatregelen ten overstaan van zieke vreemdelingen te toetsen aan artikel 3 van het E.V.R.M. Artikel 63 van de Vreemdelingenwet bepaalt immers dat in materies betreffende de toepassing van de verblijfsreglementering slechts sprake is van de burgerlijke vordering in kort geding voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg (overeenkomstig artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek) als een rechtsmiddel dat niet mag worden aangewend. 77 De wetgever besliste in die zin voor het eerst in 1987, vanuit de vaststelling dat de inleiding van burgerlijke vorderingen in kort geding de efficiënte werking van de uitvoerende macht 72 R.v.St. nr , 5 oktober 1999, Rev. dr. étr. 2000, 725 en T. Vreemd. 2000, 150, noot. 73 R.v.St. nr , 19 maart 1999, onuitg.: "que quant au coût élevé du traitement mis en évidence par l'ambassade de Belgique à Luanda, la partie adverse répond que 'au cas où l'intéressée ne dipose pas elle-même des moyens financiers nécessaires, il lui appartient de les procurer auprès des personnes privées ou d'organisations caritatives'; qu'il ne ressort cependant pas du dossier administratif que la partie adverse ait procédé à ce sujet au moindre examen, ni quant à la situation financière de la requérante, ni quant à la possibilité de se faire aider par des organisations caritatives en Angola ou à partir de Belgique". Zie tevens R.v.St. nr , 18 mei 1998, Rev. dr. étr. 1998, 61, noot en T. Vreemd. 1998, 43: "que la décision attaquée fait reproche au requérant de n'avoir apporté aucun élément relatif au coût réel d'un traitement dans son pays, ni à la possibilité pour une personne exercant une activité lucrative normale dans ce pays de payer les dits frais et de n'avoir pas apporté la preuve qu'il ait réellement cherché à trouver un payment privé pour ces frais; qu'il ressort cependant du dossier administratif que la partie adverse n'a elle-même, comme elle aurait dû le faire à la suite des informations qui lui ont, à sa demande, été communiquées par l'ambassade de Belgique, a Abidjan, pris aucune initiative, ni même contacté le requérant, en vue de procéder à 'examen de sa situation financière; que la décision n'est pas adéquatement motivée; que de surcroît, le retour du requérant au Ghana est susceptible, dans ces circonstances, d"engendrer dans son chef un risque sérieux et avéré de traitement inhumain et dégradant au sens de l'article 3 de la Convention de Sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales [ ]". 74 R.v.St. nr , 24 december 1997, A.P.M. 1998, R.v.St. nr , 27 juli 2000, onuitg.. 76 R.v.St. nr , 8 december 1993, J. dr. jeun. 1995, afl. 142, 85, Jaarboek Mensenrechten , 425, Rev. dr. étr. 1994, 146 en T. Vreemd. 1994, Over deze ontwikkeling in het algemeen, zie o.m. B. BRIJS, Het burgerlijk kort geding, in D. VANHEULE, M.-C. FOBLETS en B. HUBEAU (eds.), Migratie- en migrantenrecht. Recente ontwikkelingen (Deel 8), Brugge, Die Keure, 2003, ; L. DENYS, "Het burgerlijk kort geding en de Vaste Beroepscommissie voor Vluchtelingen", T. Vreemd. 1998, ; A. DUELZ, Beroepsmogelijkheden tegen de weigering van de gemeente een vluchteling of een asielzoeker in te schrijven, T. Vreemd. 1988, afl. 48, 18-21; M. ELLOUZE, "De bevoegdheid van de rechter in kort geding bij administratieve handelingen inzake het vreemdelingenrecht", T. Vreemd. 1988, afl. 51, 3-13 (deel 1) en T. Vreemd. 1989, afl. 52, 3-15 (deel 2); N. HAUBERT, "Contentieux des étrangers: exclusion du recours en référé judiciaire contre un ordre de quitter le territoire", R.R.D. 1989, 67-71; F. RIGAUX en J.-Y. CARLIER, "De niet toegankelijkheid van de procedures in kort geding en het principe van niet-discriminatie in het internationaal recht", T. Vreemd. 1989, afl. 55, 29-42; D. VANHEULE, Raakpunten van het vreemdelingen- en het burgerlijk recht, in A. ALEN, M. BOES e.a., De doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, Postuniversitaire cyclus Willy Delva 1996/1997, Gent, Mys & Breesch, 1997,

17 belemmerde in vreemdelingenzaken. 78 Om die reden werd op dat ogenblik in de Vreemdelingenwet uitdrukkelijk ingeschreven ten aanzien van welke administratieve beslissingen de bevoegdheid van de burgerlijke kort gedingrechter voortaan was uitgesloten. Het betrof onder meer (a) de terugdrijving; (b) het bevel om het grondgebied te verlaten; 79 (c) de weigering van het recht op verblijf; 80 (d) de weigering van het recht op terugkeer 81 en (e) de weigeringsbeslissingen ten aanzien van (kandidaat-)vluchtelingen. 82 Ondanks dit wetgevend ingrijpen bleven voorzitters van verschillende rechtbanken van eerste aanleg maatregelen bevelen over verblijfsrechtelijke beslissingen die niet uitdrukkelijk door de wetgever waren uitgesloten, zoals over de verplichting voor een gemeente om een vreemdeling in te schrijven. 83 In 1991 veralgemeende de wetgever de mogelijkheid om een administratief kort geding bij de Raad van State in te dienen, dat tot dan enkel kon worden ingesteld tegen een koninklijk besluit tot uitzetting en een ministerieel besluit tot terugwijzing. Meteen bestond daardoor de mogelijkheid om voor de Raad van State de schorsing te vorderen van nagenoeg alle administratieve beslissingen in het kader van de Vreemdelingenwet. Sommige rechtbanken hebben hieruit afgeleid dat een vordering bij de burgerlijke kort gedingrechter voortaan was uitgesloten, van zodra een vreemdeling bij de Raad van State een administratief kort geding kan instellen. 84 Anderen, waaronder ook het Hof van Cassatie, 85 huldigden daarentegen het standpunt dat wanneer het werkelijke voorwerp van het conflict niet de opschorting van een administratieve beslissing, maar de beveiliging van een subjectief burgerlijk recht is, de Raad van State onbevoegd is en een burgerlijk kort geding bijgevolg mogelijk blijft. Aangenomen werd dat dit onder meer het geval is voor betwistingen over de inschrijving in het vreemdelingenregister, 86 over administratieve beslissingen die de vasthouding of de terugleiding naar de grens van de vreemdeling bevelen, 87 over de omstandigheden van detentie, 88 of nog, in verband met het recht op O.C.M.W.-steun. 89 Als reactie op deze uitspraak van het Hof van Cassatie werd de Vreemdelingenwet meer bepaald artikel 69 in 1996 andermaal gewijzigd. Het opzet van deze wijziging bestond erin de burgerlijke kort gedingrechter, en de burgerlijke rechter meer in het algemeen, onbevoegd te maken voor de ganse materie van de verblijfsreglementering. Nochtans heeft ook deze laatste wijziging niet kunnen beletten dat burgerlijke kort gedingrechters onder verwijzing naar de Cassatierechtspraak over het werkelijk voorwerp van de vordering zich verder bevoegd verklaren voor bepaalde verblijfsrechtelijke kwesties. 90 Zo werd de overheid, ook na 1996, onder meer veroordeeld om (a) de kinderen van een vreemdeling in onwettig verblijf in het bevolkingsregister in te schrijven; 91 (b) een visum van gezinshereniging af te geven binnen de 78 Wet van 14 juli 1987, B.S. 18 juli 1987, err. 14 augustus Zie o.m. Rb. Bergen (kort ged.) 27 septem ber 1988, Rev. dr. étr. 1989, afl. 55, 239 en T. Vreemd. 1989, afl. 56, 22; Rb. Brugge (kort ged.) 19 december 1990, Rev. dr. étr. 1991, Art. 11 Vreemdelingenwet. 81 Art. 19 Vreemdelingenwet. 82 Hfdst. II van Titel II en Hoofdstuk Ibis van Titel III Vreemdelingenwet. 83 Zie o.m. Rb. Gent (kort ged.) 18 december 1991, T.G.R. 1992, 2; Rb. Charleroi (kort ged.) 26 november 1991, T. Vreemd. 1992, Zie o.m. Bergen 29 september 1993, J.T. 1994, 436; Rb. Luik (kort ged.) 9 mei 1994, J.L.M.B. 1995, 74; Rb. Brussel (kort ged.) 26 september 1994, T.B.B.R. 1994, Cass. 17 november 1994, J.T. 1995, 316; Cass. 16 maart 2000, Arr. Cass. 2000, afl. 4, 596, Jaarboek Mensenrechten , 301, R.W , 501 en T. Vreemd. 2001, Zie o.m. Rb. Brussel (kort ged.) 30 oktober 1991, Rev. dr. étr. 1991, 376; Rb. Nijvel 3 maart 1992, J.T. 1992, 700, Rev. dr. étr. 1992, 92 en T. Vreemd. 1992, 177; Rb. Namen (kort ged.) 8 november 1991, T. Vreemd. 1992, 63, noot M. BAUWENS. 87 Zie o.m. Rb. Namen (kort ged.) 18 januari 1995, T. Vreemd. 1995, 681; Rb. Hoei 27 juni 1995, Rev. dr. étr. 1995, 315 en T. Vreemd. 1995, Zie o.m. Rb. Brussel (kort ged.) 25 juni 1993, Rev. dr. étr. 1993, 211 en T. Vreemd. 1993, 200; Rb. Brussel 25 november 1993, J. dr. jeun. 1994, afl. 133, 58, J.L.M.B. 1994, 23, noot P. MARTENS, [De l'interdiction d'infliger des sévices à l'obligation de protéger la dignité humaine]; Rev. dr. étr. 1993, 604 en T. Vreemd (verkort), 57; Rb. Luik (kort ged.) 30 januari 1995, J.L.M.B. 1995, 416, noot B. HAUBERT en Journ. Proc. 1995, afl. 277, 26, noot R. ERGEC. 89 Zie o.m. Rb. Luik 25 januari 1991, Rev. dr. étr. 1993, 348 en T. Vreemd. 1993, Zie o.m. Brussel 17 februari 2000, A.J.T , 706; Rb. Brussel (kort ged.) 30 juni 1998, Pas. 1997, III, 73. Contra: Luik 20 januari 2003, J.T. 2003, afl. 6095, Rb. Brussel (kort ged.) 17 mei 1999, Rev. dr. étr. 1999,

18 tien dagen na de betekening; 92 (c) een identiteitskaart af te leveren wegens gebrek aan tijdige beslissing over de aanvraag tot vestiging; 93 en (d) een door de raadkamer in het grensgebied vastgehouden vreemdeling de toegang tot het grondgebied te verlenen. 94 In het verlengde van diezelfde rechtspraak worden ook geschillen omtrent de conformiteit van een verwijderingsmaatregel met artikel 3 van het E.V.R.M. door burgerlijke rechtbanken binnen hun bevoegdheid gecatalogeerd, 95 "dans la mesure", zo stelt de voorzitter van de Brusselse rechtbank van eerste aanleg in dit verband, "où les droits fondamentaux garantis par cette disposition seraient mis en péril". 96 Dat de betrokken vreemdelingen geen machtiging tot verblijf sub artikel 9, derde lid van de Vreemdelingenwet heeft ingediend, doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de burgerlijke rechtbank. 97 De bevoegdheid van de rechter in kort geding is wel steeds beperkt tot de grenzen van zijn opdracht, d.w.z. onder voorbehoud van de hoogdringendheid en het voorlopig karakter van de gevorderde maatregelen. 98 Maar, zo stelt de voorzitter van de Brusselse rechtbank van eerste aanleg, 99 voor zover het fundamentele recht dat in artikel 3 van het E.V.R.M. wordt gewaarborgd, in gevaar zou worden gebracht, is de rechter in kort geding bevoegd om van de ingestelde vordering kennis te nemen, want er is steeds sprake van hoogdringendheid om een (duidelijke) schending van bepaalde fundamentele regels in verband met mensenrechten te stoppen of te verhinderen. Met betrekking tot ernstig zieke vreemdelingen wordt daarbij niet vereist dat de verwijderingsmaatregel "mette en péril la vie même de celui auquel il est infligé; [ ] 'il suffit pour qu'il soit qualifié tel qu'il mette gravement en question les droits fondamentaux des personnes auxquelles il est infligé; [ ] parmi ces droits fondamentaux figure le droit à l'intégrité physique et, en conséquence, le droit de recevoir des soins appropriés dans des conditions décentes". 100 Bijna alle (gepubliceerde) uitspraken van burgerlijke rechtbanken over de conformiteit van verwijderingsmaatregelen van zieke vreemdelingen met artikel 3 van het E.V.R.M. besluiten ten gronde tot een schending. 101 beslissing. De meeste rechtscolleges schorsen de uitvoering van 92 Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1998, Rev. dr. étr. 1998, Rb. Gent (kort ged.) 13 januari 1997, T. Vreemd. 1997, Rb. Brussel (kort ged.) 12 april 2001, Rev. dr. étr. 2001, Sommige rechtscolleges betrekken, naast artikel 3 van het E.V.R.M., ook artikel 23, 2 van de Grondwet (Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 576; Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 606), en, wanneer het kinderen betreft artikel 4 van het Kinderrechtenverdrag (Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 606). Andere rechtscolleges gronden hun bevoegdheid tevens op de overweging dat enkel de modaliteiten van de uitvoering van de verwijderingsmaatregel worden aangevochten, hetgeen niet het voorwerp van een annulatie- of schorsingsberoep bij de Raad van State kan uitmaken (Rb. Brussel (kort ged.) 13 december 1996, T.B.B.R. 1997, afl. 3, 230). 96 Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, 573, noot; Rb. Brussel (kort ged.) 13 december 1996, T.B.B.R. 1997, 230; Brussel (kort ged.)18 april 1997, A.R. 1997/1526, onuitg. Zie eerder reeds: Rb. Aarlen 4 februari 1992, J. dr. jeun. 1994, afl. 134, 39 (in verband met de verwijdering van drie kinderen naar China); Luik 11 maart 1992, J.L.M.B. 1994, 262 en Rev. dr. étr. 1992, 108 (verwijdering van uitgeprocedeerde kandidaat-vluchtelingen); Rb. Brussel (kort ged.) 25 juni 1993, Rev. dr. étr. 1993, 211 en T. Vreemd. 1993, 200 (over omstandigheden van detentie in transitzone); Rb. Brussel 25 november 1993, J. dr. jeun. 1994, afl. 133, 58, J.L.M.B. 1994, 23, noot P. MARTENS, [De l'interdiction d'infliger des sévices à l'obligation de protéger la dignité humaine]; Rev. dr. étr. 1993, 604 en T. Vreemd (verkort), 57 (over omstandigheden van detentie van buitenlandse minderjarige met moeder); Rb. Brussel 22 november 1994, Rev. dr. étr. 1994, 609 (verwijdering van uitgeprocedeerde kandidaat-vluchtelingen); Rb. Brussel 26 oktober 1998, Rev. dr. étr. 1998, 583 (verblijf van een minderjarige in afwachting van de uitspraak van de Raad van State). Contra: Antwerpen 19 mei 2003, A.R. 2002/Rk/379, onuitg. (verwijdering van een buitenlandse homoseksueel aan wie een machtiging tot verblijf op basis van samenwoonst in het kader van een duurzame relatie wordt geweigerd). 97 Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, In een andere zaak, waarin de betrokkene geen beroep aantekent bij de Raad van State tegen de verwijderingsmaatregel, in casu een bevel om het grondgebied te verlaten, merkt de rechtbank op dat "qu'il s'agit-là d'une position pour le moins ambiguë, dans la mesure où cela semble signifier, implicitement, que la demandresse ne conteste pas le bien fondé de cette décision alors que dans le cadre de la présente instance, elle sollicite des mesures qui auraient pour conséquence d'aller à l'encontre de celle-ci" (Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 606). 98 Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, Rb. Brussel (kort ged.) 17 april 1996, Rev. dr. étr. 1996, 765, noot F.B. Zie tevens: Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1996, T. Vreemd. 1996, afl. 4, Brussel 13 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 92, 279. Zie tevens Rb. Brussel (kort ged.) 30 juni 1998, Pas. 1997, III, In de meeste procedures is de verwijderingsmaatregel een bevel om het grondgebied te verlaten, vaak jegens een uitgeprocedeerde kandidaat-vluchtelingen, in sommige gevallen een koninklijk besluit van uitzetting 18

19 de verwijderingsmaatregel, 102 soms voor een bepaalde termijn, bijvoorbeeld een jaar, 103 soms voor onbepaalde termijn, zolang de medische toestand van de betrokken vreemdeling het vergt. 104 Een minderheid van rechtscolleges verbindt aan de vaststelling dat artikel 3 van het E.V.R.M. is geschonden ook een positief verblijfsrechtelijk gevolg. 105 Slechts in één gepubliceerde casus wordt de these van schending van artikel 3 van het E.V.R.M. verworpen, 106 in hoofdzaak omdat de betroffen vreemdelinge reeds leed aan de door haar ingeroepen ziekte vóór haar verblijf in België 107 en ze een dilatoire asielaanvraag zou hebben ingediend, d.w.z. een asielaanvraag met het (uitsluitende) oogmerk zich, tijdens de duur van de asielprocedure, verzekerd te weten van een legaal verblijf en, daaraan gekoppeld, medische verzorging. 108 De uitspraak neemt evenwel een eerder geïsoleerde positie in. Hoewel in de beslissingen niet systematisch wordt verwezen naar arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, huldigen verschillende rechtbanken het standpunt van het Hof dat ziekte an sich geen beletsel vormt voor de verwijdering van een vreemdeling van het grondgebied, 109 en dat de beoordeling of artikel 3 van het E.V.R.M. geschonden wordt, mede afhangt van andere criteria, zoals de aard en de ernst van de ziekte, het stadium waarin de ziekte gevorderd is, de vereiste behandeling en de mogelijkheid om deze behandeling en verzorging te bekomen in het land van herkomst of het derde land waarnaar de betrokkene uitgezet wordt. Anders dan bij de Raad van State ligt de klemtoon in de rechtspraak van burgerlijke rechtbanken daarbij in hoofdzaak wel bij twee criteria: de ernst van de medische toestand en de beschikbaarheid van medische verzorging in het land van herkomst. In veel mindere mate wordt gerefereerd aan het criterium van de mogelijkheid om terug te reizen naar het land van herkomst 110 of van de aanwezigheid van familieleden of derden in het land van herkomst. 111 Het aspect van de reële toegankelijkheid van de zorgverstrekking in het land van herkomst, rekening houdend met de financiële draagkracht van de vreemdeling, betrekt (bijna) geen enkel rechtscollege bij de beoordeling dat artikel 3 van het E.V.R.M. wordt geschonden. 112 Wat betreft het criterium van de aard en de ernst van de ziekte, valt allereerst op dat de uitspraken betrekking hebben op uiteenlopende aandoeningen (AIDS, 113 astma, Rb. Leuven (kort ged.) 6 december 1996, T. Vreemd. 1997, afl. 3, ; Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1996, T. Vreemd. 1996, afl. 4, 374; Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, Brussel 13 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 92, Rb. Brussel (kort ged.) 13 mei 1998, Rev. dr. étr. 1998, afl. 98, 240, noot F.B. en T. Vreemd. 1998, afl. 1 & 2, Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, Rb. Brussel (kort ged.) 13 december 1996, T.B.B.R. 1997, afl. 3, Rb. Brussel (kort ged.) 13 december 1996, T.B.B.R. 1997, afl. 3, 230: '"attendu qu'il ressort des documents fournis que la demanderesse avait déjà des problèmes de santé allégués dans son pays d'origine". Zie evenwel contra: Brussel 13 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 92, Rb. Brussel (kort ged.) 13 december 1996, T.B.B.R. 1997, afl. 3, : ("attendu que le fait d'avoir des problèmes de santé, même sérieux, dans son pays d'origine ne confère ni un droit d'asile, ni le droit d'obtenir, en urgence, la suspension d'un OQT pour poursuivre, dans le pays où l'on a choisi de séjourner, un traitement médical, pris en charge par ce pays; attendu que la jurisprudence, fournie par la demandresse, à l'appui de sa demande, ne fait que confirmer les inquiétudes de la partie défenderesse qui allègue que ce type de demandes d'asile sont des demandes introduites par des personnes qui ont conscience de l'absence de fondement de leur demande et qui n'ont d'autre but que de se voir délivrer un titre de séjour provisoire et obtenir une prise en charge par le pays d'accueil provisoire. Que l'examen de ces décisions ainsi que de celle produite par la partie défenderesse met bien plus en évidence les risques d'abus de droits ou tout au moins de dérivés, que tentent d'obtenir certains ressortissant de Macédoine quant aux possibilités légales d'aide et de recours offertes par l'etat Belge, plutôt qu'il ne conforte le bien-fondé de la présente demande"). 109 Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1996, T. Vreemd. 1996, afl. 4, 373; Brussel 13 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 92, Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1996, T. Vreemd. 1996, afl. 4, Zie evenwel: Rb. Luik 8 oktober 1997, T. Vreemd. 1998, afl. 1 & 2, 64-65, waarin niet ten gronde wordt beslist over de verdragsconformiteit van de verwijdering van een zieke vreemdeling met artikel 3 van het E.V.R.M., maar, bij wijze van voorlopige maatregel, een medisch expert wordt aangesteld, met de opdracht "de dire s'il est possible, compte tenu des affections présentées par le demandeur, de garantir au demandeur une continuïté de soins au Ghana, si celui-ci était rénvoyé dans ce pays, notamment en ayant égard aux ressources financières du demandeur". 113 Rb. Leuven (kort ged.) 6 december 1996, T. Vreemd. 1997, afl. 3, ; Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, Brussel 13 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 92,

20 drépanocytose, 115 kanker, 116 ). Om in te schatten of (het stadium van) de ziekte voldoende ernstig is om de uitzetting als in strijd met artikel 3 van het E.V.R.M. op te vatten, gaan de meeste rechtscolleges na of uit de overgelegde medische attesten blijkt dat (a) de ziekte, in geval van verwijdering, in snel tempo dreigt te verslechteren, al dan niet met verhoogd risico op overlijden 117 en/of (b) gespecialiseerde medische zorgverstrekking, bijvoorbeeld een chirurgische ingreep, 118 of regelmatige consultaties noodzakelijk zijn (maatstaf van de vereiste continuïteit in de zorgverstrekking). 119 In verband met dit laatste criterium verwijzen sommige rechters expliciet naar de maatstaf die eerder door de Raad van State werd uitgewerkt nl. "ce qui est en cause n'est pas la stabilité d'un état de santé, mais bien sa gravité et la constance de soins qu'il appelle". 120 Ook zware pijn of de nood aan palliatieve verzorging zijn criteria om de ernst van de ziekte in te schatten. 121 Wat betreft het criterium van de beschikbaarheid van medische behandelingen moet de afwezigheid van gelijk(w)aardige behandelingen en zorgverstrekking in het land van bestemming afdoende bewezen worden. 122 De vreemdeling kan ter zake alle nuttige documenten, ook attesten van artsen overmaken. Het gegeven dat het overgemaakte documentatiemateriaal gedetailleerd is, 123 gelijkluidend, 124 van de hand van een gespecialiseerde arts 125 of niet door de dienst Vreemdelingenzaken wordt betwist, 126 zijn evenzoveel aanwijzingen die de stelling kunnen schragen dat de vereiste medische zorgverstrekking in het land van bestemming onbeschikbaar is. Dat de betrokken vreemdeling reeds enige tijd verzorgd werd in het land van herkomst, vormt daarentegen een bewijs pro de beschikbaarheid van de noodzakelijke behandelingen in het land 115 Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, Rb. Brussel (kort ged.) 13 mei 1998, Rev. dr. étr. 1998, afl. 98, 240, noot F.B. en T. Vreemd. 1998, afl. 1 & 2, 65 (Monsieur X. présente une forme rarissme de tumeur très invasive mais bénigne, pour laquelle tout acte de neurochirurgie maxillo-faciale est impuissant). 117 Rb. Leuven (kort ged.) 20 december 1993, A.R , onuitg.; Rb. Leuven (kort ged.) 6 december 1996, T. Vreemd. 1997, afl. 3, ("dat het [ ] duidelijk is dat verzoeker zijn huidige behandeling met de meest efficiënte medicatie om de ziekte af te remmen nodig heeft en dat hij daar zonder binnen zeer kort tijd de dood riskeert"); Brussel 13 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 92, 279 ( qu'il y a menace de vie"); Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 576 (que la vie de la demanderesse est menacée, qu'elle ne peut se déplacer, qu elle ne peut supporter le climat d'un pays chaud en raison des risques infectieux trop importants et que l'état de la demandresse nécessite un suivi médical stricte qui ne peut être prodigué dans le pays d'origine"). Rb. Brussel (kort ged.) 13 mei 1998, Rev. dr. étr. 1998, afl. 98, 240, noot F.B. en T. Vreemd. 1998, afl. 1 & 2, 65 (les symptômes sont peu importants (cépahlées, pertes d'équilibre). Il faut malgré tout se résoudre à admettre que l'évolution de ce patient l'entraîne vers une issue fatale, avec délarbrement neurologique et douleurs intenses pour lesquels il est inconcevable de renvoyer ce patient dans un pays sous-équipé médicalement et où la prise en charge de l'ensemble de sa pathologie et surtout des douleurs qui se présenteront ne seront pas assumées"). 118 Rb. Brussel (kort ged.) 13 mei 1998, Rev. dr. étr. 1998, afl. 98, 240 en T. Vreemd. 1998, afl. 1 & 2, Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1996, T. Vreemd. 1996, afl. 4, 373; Brussel 13 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 92, 279 ("qu'elle a une ou deux fois par mois des crises d'asthme, qui nécessitent d'urgence une aide médicamenteuse"; [ ] qu'elle produit une série de quittances de sa mutuelle établissant la fréquence de ses nombreuses consultations médicales"); Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 576 ("que la demandresse est atteinte d'une affection extrêmement grave nécessitant un suivi médical dans une structure spécialisée); Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 607 ( que l'enfant de la demanderesse a des problèmes de santé importants auxqels il est nécessaire d'apporter un traitement régulier et rigoureux"). 120 R.v.St , 30 oktober 1996, onuitg Rb. Brussel (kort ged.) 13 mei 1998, Rev. dr. étr. 1998, afl. 98, 240 en T. Vreemd. 1998, afl. 1 & 2, Rb. Leuven (kort ged.) 6 december 1996, T. Vreemd. 1997, afl. 3, Daaraan is in onvoldoende mate voldaan, wanneer de arts van de betrokkene enkel vermeldt dat "l'affection ne peut être traitée en Afrique", waarbij de rechtbank opmerkt dat "l Afrique" comporte des pays fort différents" (Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 607). 123 Rb. Brussel (kort ged.) 22 april 1996, A.R. 96/1051/C, onuitg.; Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1996, T. Vreemd. 1996, afl. 4, Rb. Brussel (kort ged.) 2 oktober 1996, A.R. 96/1262/C, onuitg.; Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1996, T. Vreemd. 1996, afl. 4, Brussel 13 juni 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 92, Rb. Brussel (kort ged.) 14 augustus 1996, T. Vreemd. 1996, afl. 4, 373; Rb. Brussel (kort ged.) 5 december 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 607. Wanneer de door de dienst Vreemdelingenzaken aangestelde arts tot een andersluidend advies komt in verband met de verwijdering van de vreemdeling, maar blijkt dat deze arts geen contact heeft gehad met de geneesheren van de vreemdeling en derhalve geen kennis heeft van het volledige medische dossier, dient er met het advies van de arts van de dienst Vreemdelingenzaken geen rekening te worden gehouden (Rb. Brussel (kort ged.) 18 september 1997, Rev. dr. étr. 1997, afl. 95, 576; Rb. Luik (kort ged.) 8 oktober 1997, Rev. dr. étr. 1997, 386). 20