Wat zijn de omvang en de gevolgen van een schending van de mededelingsplicht binnen de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en welke rol kan

Transcriptie

1 Wat zijn de omvang en de gevolgen van een schending van de mededelingsplicht binnen de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en welke rol kan corporate goverance daarbij spelen? Auteur: Stefan Francke ANR: Begeleider: mr. dr. W.C.T. Weterings Tweede Examinator: prof. dr. C.F. van der Elst Afstudeerrichting: Ondernemingsrecht Afstudeerdatum: 9 maart 2015

2 Voorwoord Met het schrijven van dit voorwoord leg ik de laatste hand aan mijn masterscriptie ter afsluiting van de Master Ondernemingsrecht. Deze scriptie heeft als onderwerp de mededelingsplicht binnen de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en de rol die corporate governance daarbij kan spelen. Via deze weg wil ik mij richten tot allen die geholpen hebben bij het tot stand komen van deze scriptie. Allereerst wil ik graag mijn scriptiebegeleider Wim Weterings bedanken voor de fijne begeleiding. Zijn ondersteuning en adviezen zijn een grote bron van hulp en inspiratie geweest, waardoor ik mijn scriptie succesvol af heb kunnen ronden. Daarbij wil ik ook de examencommissie bedanken voor het beoordelen van mijn scriptie. Daarnaast wil ik mijn ouders graag bedanken voor hun steun. Dankzij hen heb ik mij altijd volledig kunnen focussen op mijn studie. Stefan Francke Februari 2015, Wolphaartsdijk 2

3 Inhoudsopgave VOORWOORD.2 INHOUDSOPGAVE.3 1. INLEIDING Inleiding Onderzoeksvraag Leeswijzer DE MEDEDELINGSPLICHT BINNEN HET VERZEKERINGSRECHT Informatieasymmetrie De oude verzwijgingsregeling De omvang van de huidige mededelingsplicht ex. art. 7:928 BW Het kennisvereiste Het kenbaarheidsvereiste Het relevantievereiste Het verschoonbaarheidsvereiste Rechtsgevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht Rechtsgevolgen van niet-nakoming van de oude verzwijgingsregeling Rechtsgevolgen niet-nakoming van de huidige mededelingsplicht Algemeen Rechtsgevolgen voor de verzekeringsovereenkomst Rechtsgevolgen voor de uitkering DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING Functie en gevolgen bestuurdersaansprakelijkheidsrecht Interne bestuurdersaansprakelijkheidsrecht Interne aansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW Jurisprudentie met betrekking tot de maatstaf ernstig verwijt Opvattingen over de maatstaf ernstig verwijt in de literatuur Externe bestuurdersaansprakelijkheid Externe aansprakelijkheid ex. art. 6:162 BW Conclusie omtrent bestuurdersaansprakelijkheid Beschermingsmaatregelen voor bestuurders De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering Partijen binnen de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering Dekking en uitsluitingen Verweerkosten Vrijtekening van interne aansprakelijkheid Vrijwaring van externe aansprakelijkheid Decharge Conclusie omtrent beschermingsmogelijkheden voor bestuurders De verschillende dekkingen binnen een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering Side A, B en C-dekking Concurrentie binnen verzekerde limiet

4 4. TOEPASSING VAN DE MEDEDELINGSPLICHT OP DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING 4.1 Inleiding Vertegenwoordiging van de vennootschap Gevolgen schending mededelingsplicht voor de Side A-dekking voor bestuurders Mededelingsplicht ten aanzien van bestuurders als verzekerden De positie van de medebestuurders Probleemstelling De severability-clause Nadere beschouwing van de conclusie omtrent de severability-clause De onschuldige bestuurders-clausule Gevolgen schending mededelingsplicht voor de Side B en C-dekking voor de vennootschap Toerekening schending mededelingsplicht aan de vennootschap Conclusie gevolgen schending mededelingsplicht op de verschillende dekkingen DE MEDEDELINGSPLICHT EN CORPORATE GOVERNANCE BINNEN DE BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING Inleiding Beoordeling van de corporate governance door verzekeraars Voorstel binnen de Amerikaanse rechtsliteratuur Uiteenzetting inhoud voorstel Aanleiding Probleemstelling Inhoud voorstel Beschouwing van het voorstel Het voorstel nader beschouwd: de voordelen Het voorstel nader beschouwd: mogelijke kritiekpunten Opstellen corporate governance-eisen door verzekeraars Het voorkomen van aandeelhoudersschade Informatieverschaffing door verzekeringnemer Toetsing door de rechter Invoering binnen het Nederlandse verzekeringsrecht? Inleiding Gradaties van dwingendheid Afwijken van de wettelijke regeling Conclusie bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en corporate governance CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN Bestuurdersaansprakelijkheid en mededelingsplicht Toepassing mededelingsplicht op de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en corporate governance...71 LITERATUUR- EN JURISPRUDENTIELIJST.73 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Bestuurders en commissarissen lopen tegenwoordig, veel meer dan vroeger, het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. Vooral in de Verenigde Staten is sprake van een stortvloed aan claims tegen bestuurders. Ook Nederland lijkt niet aan deze tendens te ontkomen. Tot voor kort waren er nog signalen dat het wel mee zou vallen. 1 Een aantal jaren verder moeten de bestuurders en commissarissen van nu echter wel degelijk rekening houden met de mogelijkheid te worden aangesproken op de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld. Bestuurders en commissarissen worden in dat geval, naast of in plaats van de vennootschap, persoonlijk aansprakelijk gehouden en in hun privévermogen aangesproken. 2 Dergelijke schadeclaims brengen logischerwijs enorme financiële risico s met zich mee. In de rechtspraak van de laatste, en de daarbij behorende media aandacht, is er veel aandacht geweest voor zaken die betrekking hebben op bestuurdersaansprakelijkheid. 3 De meest recente uitspraak in het kader van dit onderwerp is de Fortis-uitspraak. 4 Op 6 december 2013 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Fortis verworpen en daarmee bevestigd dat Fortis zich rondom de overname van ABN-AMRO schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid. Het feit dat Fortis zich niet op tijd aan de verslechterde omstandigheden had aangepast en informatie over de dreigende tegenvallers lang had achtergehouden leidde ertoe dat de rechter oordeelde dat Fortis ernstig is tekortgeschoten en dat zij bovendien heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Bovendien werd het decharge van het bestuur deels teruggedraaid, met als gevolg dat de bestuurders van Fortis persoonlijk aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden voor de door de aandeelhouders geleden schade. Het risico van persoonlijke aansprakelijkheid doet bestuurders en commissarissen logischerwijs het angstzweet uitbreken en daarom is er steeds meer vraag naar afdoende bescherming hiertegen. Een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is, naast vrijwaring, vrijtekening en decharge, een mogelijke beschermingsmaatregel tegen dit risico. De uitspraak rondom Fortis toont wel 1 W.C.L. van der Grinten, Aansprakelijkheidsverzekering van bestuurders en commissarissen, De NV 1989, p W.C.T. Weterings, De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de (verzekerings)praktijk, Het Verzekerings-archief , p Men kan hierbij denken aan grote zaken als Ahold, KPNQuest en Enron. 4 HR 6 december 2013, NJB 2013/2623 (Fortis). 5

6 aan dat de bestuurdersaansprakelijkheid en de daarmee samenhangende bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering een zeer actueel thema vormt dat alleen maar aan belang zal gaan winnen in de nabije toekomst. Door het steeds strenger wordende toezicht en het groeiende aantal voorwaarden en eisen waar het handelen en het gedrag van bestuurders aan moet voldoen, zal het aantal claims de komende tijd dus zeer waarschijnlijk blijven stijgen. 5 Deze ontwikkeling zal nu en in de nabije toekomst hoogstwaarschijnlijk leiden tot een toenemend beroep op een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. De dekking voor directeuren en commissarissen binnen een dergelijke bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering bestaat uit verschillende lagen. Tegenwoordig onderscheidt men binnen deze specifieke verzekeringsovereenkomst de zogenoemde Side A, B en C-dekking. Het mogelijke toenemende beroep op de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering houdt ook in dat bij de verzekeraar de behoefte aan informatie toeneemt. Het is gebruikelijk dat de verzekeraar, voorafgaand aan het afsluiten van een dergelijke verzekeringsovereenkomst, informatie opvraagt met betrekking tot onder andere de financiële gegevens, de aandeelhouders en hun percentage aandelen, de structuur van de rechtspersoon, dochterondernemingen, de aard van de activiteiten, mogelijke fusies en overnames, eerdere afgesloten bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen en mogelijke te verwachten claims tegen bestuurders. 6 Daarmee neemt ook de kans toe dat de verzekeringnemer in het verstrekken van die informatie tekortschiet en dat vergroot weer de kans dat de verzekeraar een beroep op een schending van de mededelingsplicht zal doen. Opmerkelijk is dat in Nederland, evenals in de Verenigde Staten, er sprake is van een sterke stijging van het aantal gevallen waarin verzekeraars de vernietiging van de verzekering inroepen. Het gaat daarbij, kort gezegd, om de vernietiging van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeraar wegens onjuiste opgave of verzwijging door de verzekeringnemer voorafgaande aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst. 7 Naast het feit dat een verzekeraar, voorafgaande aan het afsluiten van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, essentiële informatie opvraagt neemt de verzekeraar mogelijkerwijs, zeker bij grote (internationale beursgenoteerde) 5 M. de Kort-De Wolde en G. Potjewijd, Ondernemingsrecht, Verzekering en Vrijwaring, Ondernemingsrecht , p W.C.T. Weterings, De aansprakelijheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de (verzekerings)praktijk, Het Verzekerings-archief , p M. de Kort-De Wolde en G. Potjewijd, Ondernemingsrecht, Verzekering en Vrijwaring, Ondernemingsrecht 2005, p

7 vennootschappen, ook de corporate governance mee. Mocht blijken dat de corporate governance binnen de vennootschap niet helemaal waterdicht is, dan gaat de verzekeraar (mogelijk) anders om met de premiestelling, dekkingsvoorwaarden en de limieten Onderzoeksvraag Gezien het feit dat de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, het leerstuk van de mededelingsplicht en corporate governance aldus nauw bij elkaar betrokken zijn is ter onderzoek binnen deze scriptie de onderstaande onderzoeksvraag geformuleerd: Wat zijn de omvang en de gevolgen van een schending van de mededelingsplicht binnen de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en welke rol kan corporate goverance daarbij spelen? Om tot een antwoord te komen op deze onderzoeksvraag zal gebruik worden gemaakt van verschillende rechtsbronnen. Uit onder meer de rechtsliteratuur, jurisprudentie en kamerstukken zal relevante informatie worden gehaald, om zodoende een juridisch antwoord te kunnen vinden op bovenstaande onderzoeksvraag. 1.3 Leeswijzer De inleiding van deze scriptie vormt het eerste hoofdstuk van deze scriptie. Hoofdstuk 2 bevat vervolgens een omschrijving van de mededelingsplicht zoals die op dit moment voortvloeit uit de wet. Daarna wordt in hoofdstuk 3 nader ingegaan op bestuurdersaansprakelijkheid en de beschermingsmaatregelen die daartegen bestaan, waarbij de nadruk wordt gelegd op de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. In hoofdstuk 4 ga ik de mededelingsplicht vervolgens toepassen op de verschillende lagen van deze specifieke verzekering. Hoofdstuk 5 legt vervolgens de nadruk op de rol die corporate governance kan spelen binnen het kader van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. In het laatste hoofdstuk wordt afgesloten met een eindconclusie. 8 W.C.T. Weterings, De aansprakelijheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de (verzekerings)praktijk, Het Verzekerings-archief , p

8 Hoofdstuk 2 De mededelingsplicht binnen het verzekeringsrecht 2.1 Informatieasymmetrie Informatieasymmetrie draait, kort gesteld, om het verschil in beschikbare informatie bij verschillende partijen bij het nemen van beslissingen. Deze problematiek speelt zeker ook bij het aangaan van verzekeringen. De verzekeraar is voor het inschatten van risico s namelijk in belangrijke mate afhankelijk van de informatie die de verzekeringnemer hem verstrekt. Een verzekeringsovereenkomst wordt daarom wel aangeduid als een contractus uberrimae fidei. 9 Omdat verzekeringen alleen bestaan bij de gratie van goede risico-inschattingen, is het van belang dat de verzekeraar zoveel mogelijk over dezelfde kennis beschikt als de potentiële verzekeringnemer. Daarom dient de potentiële verzekeringnemer correcte en volledige informatie te verschaffen aan de verzekeraar, zelfs indien dat nadelig is voor laatstgenoemde. Door middel van het invoeren van de verzwijgingsregeling, en later, ter vervanging hiervan, de huidige mededelingsplicht, heeft de wetgever getracht het verschijnsel van informatieasymmetrie in dergelijke situatie te beperken. De ratio van deze regelingen is namelijk gelijkheid van kennis te bewerkstellingen tussen de verschillende partijen. Deze regelingen trachten ervoor te zorgen dat verzekeraars met medewerking van de verzekeringnemers meer en betere informatie verkrijgen. Op basis van onder meer de verkregen informatie baseert de verzekeraar vervolgens onder andere de hoogte van de premies en de verzekerde som. Naast de verplichting voor potentiële verzekeringsnemers om relevante en volledige informatie mede te delen, kunnen verzekeraars nu ook via vragenlijsten, welke onderdeel zijn van de mededelingsplicht, gericht onderzoek doen naar wat men wil weten voordat men daadwerkelijk een verzekering afsluit. In de navolgende paragrafen zal verder worden ingegaan op de oude verzwijgingsregeling en vervolgens op diens opvolger, de zogenaamde mededelingsplicht. 2.2 De oude verzwijgingsregeling Tot de inwerkingtreding van het nieuwe verzekeringsrecht per 1 januari 2006 sprak men van de verzwijgingsbepaling in art. 251 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK). Deze luidde als volgt: 9 L. Visscher, De economische rationale van het (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars Aequi: juridisch studentenblad 2006, p. 1. 8

9 Alle verkeerde of onwaarachtige opgave, of alle verzwijging van aan den verzekerde bekende omstandigheden, hoezeer te goeder trouw aan diens zijde hebbende plaats gehad, welke van dien aard zijn, dat de overeenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zoude zijn gesloten, indien de verzekeraar van den waren staat der zaak had kennis gedragen, maakt de verzekering vernietigbaar. 10 In de hierboven genoemde omschrijving komen twee aspecten duidelijk naar voren: het kennisvereiste en de relevantie van de verzwijging. Door middel van jurisprudentie zijn daar nog twee aspecten met een zelfstandige betekenis aan toegevoegd: het kenbaarheidsvereiste en de eis van verschoonbaarheid. 11 Op grond van deze (oude) verzwijgingsbepaling van art. 251 WvK werd iedere verzwijging, hoezeer ook te goeder trouw gedaan, (mogelijkerwijs) bestraft met vernietiging van de verzekeringsovereenkomst. In de loop der jaren is deze rigide regeling echter, als gevolg van jurisprudentie van de Hoge Raad en de Raad van Toezicht, al op een aantal punten verzacht ten gunste van de verzekeringnemer. Waar de wetgever in de huidige regeling omtrent de mededelingsplicht inmiddels heeft gekozen voor bescherming van de verzekeringnemer gaf de wetgever in die tijd de voorkeur aan bescherming van, hoe gek dat ook klinkt, de op dat moment in zijn ogen zwakkere partij, de verzekeraar. 12 Per 1 januari 2006 is vervolgens het nieuwe verzekeringsrecht in werking getreden. Een van de meest in het oog springende wijzigingen binnen het leerstuk van de mededelingsplicht is het vervallen van artikel 251 WvK. 13 Van de extra bescherming die de verzekeraar op grond van de oude regeling kreeg door middel van de mogelijkheid tot een beroep op dwaling en bedrog is niets meer over. 14 De huidige regeling inzake de mededelingsplicht vormt immers een zodanig volledig geheel dat de wetgever het ongewenst heeft geacht dat deze doorkruist zou kunnen worden door de algemene regels inzake dwaling art. 6:228 BW en bedrog art. 3:44 lid 3 BW. 15 De nieuwe 10 J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p M.L. Hendrikse, H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2005, p Aangezien de termen verzwijging en schending van de mededelingsplicht qua inhoud gelijk zijn, zullen deze termen, ook bij wijze van afwisseling, door elkaar worden gebruikt in het verdere verloop van deze scriptie. 14 J.G.C. Kamphuisen, De verzekering als bijzondere overeenkomst, AV&S , p. 52 e.v. 15 Zie art. 7:931 BW. 9

10 wettelijke regeling, ingevoerd begin 2006, is in veel opzichten niet meer dan een codificatie van wat op basis van jurisprudentie al geldend recht was. Dit heeft als voordeel dat de tekst van de wet zelf de actuele stand van zaken weergeeft. 16 De oude verzwijgingsregeling, waarin de mededelingsplicht van de verzekeringnemer slechts impliciet uit de wettelijke regeling volgde, is omgetoverd tot een gedetailleerde regeling met een logische structuur bestaande uit drie onderdelen, te weten: een bepaling over de omvang van de mededelingsplicht (art. 7:928 BW), een bepaling over de gevolgen van de niet-nakoming voor de overeenkomst zelf (art. 7:929 BW) en een bepaling over de gevolgen van niet-nakoming voor het recht op uitkering onder de verzekering (art. 7:930 BW). 2.3 De omvang van de huidige mededelingsplicht ex. art. 7:928 BW In art. 7:928 BW komt een viertal aspecten naar voren die de omvang van de mededelingsplicht voor de verzekeringnemer afbakenen. Het gaat hier om het kennisvereiste, het kenbaarheidsvereiste, de relevantie van de verzwijging en de eis van verschoonbaarheid. Hoewel niet al deze vier genoemde vereisten in de oude verzwijgingsregeling van art. 251 WvK even uitdrukkelijk naar voren kwamen is er al sinds de invoering van deze oude regeling, hoofdzakelijk als gevolg van jurisprudentie, sprake van een (inhoudelijke) ontwikkeling en vormgeving van deze vereisten. In deze paragraaf worden de vier opgesomde vereisten afzonderlijk besproken, waarbij de volledige totstandkoming en invulling van deze vereisten, vanaf de invoering van de oude verzwijgingsregeling tot en met de huidige stand van zaken, mee zal worden genomen Het kennisvereiste Het oude verzwijgingsartikel 251 WvK sprak, zoals hiervoor weergegeven, van verkeerde opgave, onwaarachtige opgave en verzwijging. Over het algemeen zijn dit verschillende aspecten van dezelfde tekortkoming. Maar op één punt werd er wel degelijk onderscheid gemaakt qua rechtsgevolg. Verzwijging kon namelijk volgens dit artikel slechts aan de verzekeringnemer worden toegeworpen ter zake van hem bekende omstandigheden. Deze 16 M.L. Hendrikse, H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2005, p Bij de bespreking van deze vier vereisten binnen de mededelingsplicht zal alles omtrent het strafrechtelijk verleden, zoals weergegeven in art. 7:928 lid 5 BW buiten toepassing worden gelaten. Het strafrechtelijk verleden acht ik binnen deze scriptie niet relevant aangezien in dat geval personen zelden tot nooit een aanstelling als bestuurder krijgen. 10

11 beperking gold niet voor verkeerde of onwaarachtige opgave. 18 Alleen voor de verzwijging gold dus de restrictie dat er sprake moest zijn van aan de verzekeringnemer bekende omstandigheden. Je kan immers slechts iets verzwijgen waarvan je kennis van hebt, zo was de gedachte. Van een onwaarachtige opgave was sprake wanneer men tegen beter weten in had gehandeld. Hoewel dat niet nadrukkelijk naar voren kwam uit het artikel lag hierin ook min of meer besloten dat het ging om aan de verzekerde bekende omstandigheden. 19 Een verkeerde opgave daarentegen was echter ook mogelijk ten aanzien van omstandigheden die de verzekeringnemer niet kende of zelfs niet behoorde te kennen. Naar de letter kon de verzekeraar ook in dat laatstgenoemde geval met succes een beroep doen op art. 251 WvK, mede gelet op de zinsnede hoe zeer te goeder trouw aan diens zijde hebbende plaats gehad. 20 Dit verschil in bescherming dat art. 251 WvK dus aan de verzekeraar bood, had als gevolg dat het in de praktijk van belang was of er sprake was van een verkeerde opgave dan wel van verzwijging. Inmiddels vloeit dit vereiste, sinds de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht, uitdrukkelijk voort uit art. 7:928 lid 1 BW: De verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen Het kennisvereiste brengt aldus met zich mee dat de mededelingsplicht voor de verzekeringnemer is beperkt tot feiten die deze kent of behoort te kennen. Dit vereiste draagt bij aan de bescherming van de verzekeringnemer: niet-nakoming van de mededelingsplicht kan niet worden tegengeworpen aan de verzekeringnemer die de ware stand van zaken niet kende en ook niet behoefde te kennen. 21 Over de zinsnede behoort te kennen heeft altijd enige onduidelijkheid bestaan. Inmiddels is duidelijk dat bij de beoordeling van de vraag welke feiten een verzekeringnemer behoort te kennen, moet worden uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer en dat daarbij alle omstandigheden van geval moeten worden meegenomen. 22 Hiermee hangt samen het arrest van de Maarnse 18 J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde en F.R. Salomons, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IX. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, p MvA, Kamerstukken I 2004/05, B, p

12 Broodbezorger. 23 Wat de verzekeringnemer weet of behoort te weten kan ook worden afgeleid uit de beantwoording van de in het zesde lid van art. 7:928 BW vermelde vragenlijst, en verder uit hetgeen bij de verzekeringnemer bekend mag worden verondersteld ten aanzien van het acceptatiebeleid in de branche in het algemeen en deze verzekeraar in het bijzonder. 24 Daarbij moet echter wel rekening worden gehouden met het beoordelingsvermogen van de aanvrager. 25. Een verzekeringnemer hoeft namelijk minder snel feiten te kennen die verder buiten zijn gezichtskring liggen, maar het kan zijn dat hij zich hierover gelet op de soort verzekering over moet laten voorlichten Het kenbaarheidsvereiste Anders dan over het kennisvereiste zweeg de tekst van art. 251 WvK over het zogenaamde kenbaarheidsvereiste. De Hoge Raad sprak zich in 1962 voor het eerst uit over dit vereiste in het Tilkema-arrest. 27. In 1995 is door de Hoge Raad nogmaals bevestigd dat het voor de verzekeringnemer kenbaar moet zijn dat van de op te geven feiten de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. 28 Inmiddels komt dit kenbaarheidsvereiste wel nadrukkelijk naar voren uit de wettekst zelf. Artikel 7:928 lid 1 BW luidt: De verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of af kan hangen. Met andere woorden, het is dus niet voldoende dat de niet of onjuist opgegeven feiten voor de verzekeraar relevant waren, deze relevantie moet ook voor de verzekeringnemer kenbaar zijn 23 HR 3 november 1978, NJ 1980, 500. (Maarnse Broodbezorger). In het kader van het afsluiten van een arbeidsverzekering werd deze broodbezorger, daar er wat fysieke klachten bestonden, onderzocht door een keuringsarts. Deze keuringsarts kon echter geen (duidelijke aandoening) vinden, waarna de verzekering werd afgesloten. Enkele tijd later kwamen de fysieke klachten toch weer naar boven, waarna de verzekeraar een beroep deed op de mededelingsplicht. Dit beroep werd afgewezen op basis van het feit dat de verzekeringnemer, mede op basis van de positieve resultaten uit het onderzoek van de keuringsarts, niet had kunnen en hoeven weten dat hij een fysieke aandoening had. 24 Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p HR 3 november 1978, NJ 1980, 500 (Maarnse broodbezorger). 26 Kamerstukken I 2004/05, , nr. B, p HR 8 juni 1962, NJ 1962, 366 (Tilkema). In dit arrest werd uitgesproken dat in het kader van het verzwijgen van feiten waarnaar niet is gevraagd, een beroep op art. 251 WvK niet toelaatbaar is indien de verzekerde niet alleen niet heeft geweten, maar ook niet heeft behoeven te begrijpen dat de verzekeraar bij mededeling van deze feiten de verzekering niet of niet op dezelfde voorwaarden zou willen sluiten. 28 HR 1 december 1995, NJ 1996,

13 geweest. In die zin is het kenbaarheidsvereiste op te vatten als een verlengde van het relevantievereiste. 29 Inmiddels worden de meeste verzekeringen afgesloten op basis van een door de verzekeraar opgestelde aanvraagformulier waardoor de meeste problemen omtrent dit vereiste tot het verleden behoren. Indien namelijk een vragenlijst wordt gehanteerd, dan weet de verzekeringnemer dat deze punten voor de acceptatiebeslissing door de verzekeraar relevant zijn. De verzekeringnemer mag immers aannemen dat een verzekeraar met de door hem in de vragenlijst opgenomen vragen te kennen geeft welke feiten voor hem van belang zijn voor zijn beslissing of hij de verzekering zal sluiten en zo ja, op welke voorwaarden. 30 Daarbuiten zal niet snel aangenomen worden dat de aanvrager uit zichzelf weet of behoort te weten dat een bepaald feit van belang is voor de verzekeraar. 31 Kortom, heeft de verzekeraar door middel van een vragenlijst dan wel anderszins naar bepaalde feiten of omstandigheden gevraagd, dan weet de verzekeringnemer dat deze punten de verzekeraar interesseren en zal men deze feiten moeten mededelen om problemen te voorkomen. 32 Deze ruime interpretatie van het kenbaarheidsvereiste is door middel van jurisprudentie nog wel iets beperkt. In het arrest Aegon/BMA heeft de Hoge Raad namelijk overwogen dat de verzekeringnemer een gerichte vraag uit de vragenlijst juist en volledig mag invullen overeenkomstig de zin waarin hij deze in redelijkheid heeft mogen begrijpen. Dit houdt dus in dat vragen die in alle redelijkheid onduidelijk zijn geweest voor de verzekeringnemer en daardoor onjuist of onvolledig zijn ingevuld niet tot een schending van de mededelingsplicht leidt en dus in het voordeel van de verzekeringnemer wordt uitgelegd Het relevantievereiste Onder het oude recht was, gezien de tekst van art. 251 WvK, alleen dan een succesvol beroep op verzwijging mogelijk indien de verzekeraar, was hij op de hoogte geweest van de ware stand van zaken, de verzekering niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Beslissend is dus de vraag of de achteraf gebleken feiten die de verzekeringnemer niet of onjuist heeft medegedeeld de verzekeraar ervan zouden hebben weerhouden de in concreto gesloten verzekering aan te gaan. Anders gezegd, aan de hand van de ware stand van zaken moest alsnog worden beoordeeld of, en zo ja, op welke voorwaarden de verzekeraar het risico 29 Dit vereiste wordt besproken in paragraaf HR 15 mei 1998, NJ 1998, M.L. Hendrikse, H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes, Nieuw verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2005, p MvA, Kamerstukken I 2004/05, B, p

14 zou hebben geaccepteerd. De vraag die vervolgens opkwam was of bij deze toetsing achteraf het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar als norm mocht worden gehanteerd. De literatuur en de jurisprudentie beantwoordden deze vraag ontkennend. Tot 1978 werd nog wel algemeen aanvaard dat deze toetsing in beginsel moest plaatsvinden aan de hand van de gangbare opvattingen binnen het verzekeringsbedrijf. Vanaf 1978 hanteerde Hoge Raad 33 echter voor het eerst als norm de acceptatie door een redelijk handelend verzekeraar. 34 De voor de praktijk belangrijke vraag is of de Hoge Raad met het centraal stellen van de acceptatie door een redelijk handelend verzekeraar voor een ruimer criterium heeft gekozen dan besloten ligt in de toetsing aan de gangbare opvattingen binnen het desbetreffende verzekeringsbedrijf. Door vele werd deze vraag bevestigend beantwoord. 35 In de huidige regeling ligt het relevantievereiste besloten in lid 4 van art. 7:928 BW: De mededelingsplicht betreft niet feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid.. Met andere woorden en wellicht ten overvloede: een schending van de mededelingsplicht heeft uitsluitend mogelijk gevolgen indien de achteraf gebleken feiten die de verzekeringnemer niet of onjuist heeft medegedeeld, de redelijk handelend verzekeraar 36 er van zouden hebben weerhouden de in concreto gesloten verzekering aan te gaan. Een voorbeeld van de toepassing van deze norm is het arrest Fatum/Susanna. 37 Over het algemeen wordt aangenomen dat in situaties waarin niet of niet met zekerheid valt na te gaan of de verzekeraar bij juiste en volledige informatie de verzekering niet of niet 33 HR 19 mei 1978, NJ 1978, 607 (Hotel Wilhelmina). 34 Indien een verzekeraar echter een acceptatiebeleid hanteert dat afwijkt van een redelijk handelende verzekeraar, dan is dit afwijkende acceptatiebeleid bij toepassing van art. 7:928 lid 1 alleen van betekenis indien de verzekeringnemer dat wist of behoorde te begrijpen. Hiervan is o.a. sprake indien de verzekeraar zijn acceptatiebeleid voldoende duidelijk maakt door bijvoorbeeld deze uitgangpunten van zijn beleid in zijn marketinginformatie omtrent de in het geding zijnde polis kenbaar te maken. 35 Zie hierover o.a. J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p Het is hierbij niet van belang dat de tekst van art. 7:928 BW niet met zoveel woorden spreekt over de norm van de redelijk handelend verzekeraar. Het eerste lid spreekt slechts over feiten waarvan de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen. Dit duidt op het eerste gezicht op een toetsing aan het individuele acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar. Via de Nota I, Kamerstukken I 2005/06, C (Parl. Gesch. 7.17, p. 27) heeft de minister aangegeven dat langs de weg van art. 7:928 lid 1 hetzelfde resultaat bereikt wordt als met het Wilhelmina-arrest. 37 HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 34. (Fatum/Susanna). De verzekeraar in deze zaak deed een beroep op verzwijging binnen desbetreffende bouwverzekering omdat het verzekerde huis nog in aanbouw was. De verzekeraar had echter, toen hij bekend was met het feit dat het huis nog in aanbouw was, de verzekering nog tweemaal verlengd. Aldus was de Hoge Raad logischerwijs van mening dat dit beroep ongegrond was aangezien dat feit voor de (redelijk handelend) verzekeraar blijkbaar geen reden was geweest om geen nieuwe verzekeringsovereenkomst aan te gaan. 14

15 onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, een beroep op art. 7:928 BW in beginsel zal slagen. Grondslag daarvoor vormt het gegeven dat de verzekeraar door de verkeerde of onvolledige opgave de kans is ontnomen het risico op basis van de werkelijkheid te beoordelen Het verschoonbaarheidsvereiste Hoewel dit niet uitdrukkelijk uit de tekst van art. 251 WvK voortvloeide gold dat het nietmededelen van bepaalde feiten, die de verzekeraar reeds kende of behoorde te kennen geen rechtsgevolgen had. Allereerst vielen hieronder feiten van algemene bekendheid en feiten die in ieder geval een verzekeraar als vakman behoorde te kennen. Daarnaast werd algemeen aangenomen dat de verzekeraar, voor zover redelijkerwijs mogelijk, de nodige zorg moest betrachten om te voorkomen dat hij onbekend met voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden, de verzekering zou afsluiten. 39 In de huidige regeling is dit verschoonbaarheidsvereiste opgenomen in de eerste volzin van art. 7:928 lid 4 BW: De mededelingsplicht betreft niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen. Het verschoonbaarheidsvereiste is min of meer ontsproten uit het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dat degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij is gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft De eis van verschoonbaarheid komt onder meer tot uitdrukking door het gegeven dat een verzekeraar die een bepaalde omstandigheid van groot belang acht voor de risicobeoordeling, daar dan ook door middel van een gerichte vraag, bijvoorbeeld door middel van een opgestelde vragenlijst, naar moet informeren. De verzekeraar weet immers als beste welke feiten en omstandigheden voor hem van belang zijn voor de beoordeling van het risico. Doet hij dit niet, dan kan de verzekeraar zich later ook niet beroepen op verzwijging van deze omstandigheid. Hetzelfde geldt voor een verzekeraar die genoegen neemt met een vragenlijst, waarin bepaalde vragen zijn opengelaten of onduidelijk zijn beantwoord, en die op basis van 38 Vgl. A-G Asser (alinea 2.13) bij HR 26 maart 1993, NJ 1993/ J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p HR 15 november 1957, NJ 1958, 67. (Baris/Riezenkamp). 41 HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183. (Booy/Wisman). 15

16 die desbetreffende vragenlijst de verzekering afsluit. Ook hem komt in beginsel geen beroep op verzwijging toe. De onderzoeksplicht van de verzekeraar weegt hier dus zwaarder dan de informatieplicht van de verzekeringnemer, tenzij de laatste met het opzet tot misleiden heeft gehandeld. 42 Deze zware onderzoeksplicht voor de verzekeraar volgt ook uit Vliegbrevetarrest 43. Duidelijk is wel dat de onderzoeksplicht evenwel niet zo ver gaat dat de verzekeraar in beginsel niet mag vertrouwen op de juistheid van de door de verzekeringnemer gedane mededelingen. 44 Veel van het voorgaande verliest echter zijn betekenis door de tweede volzin van het vierde lid van art. 7:928 BW. Daarin wordt namelijk bepaald dat de verzekeringnemer zich niet op de bekendheid bij de verzekeraar kan beroepen indien op een daarop betrekking hebbende vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. Het al bekend zijn van informatie bij de verzekeraar neemt dus niet weg dat een op die informatie gerichte vraag juist moet worden beantwoord. Voor het verschoonbaarheidsvereiste is verder nog van belang dat uit een algemene slotvraag binnen een vragenlijst geen mededelingsplicht voor de verzekeringnemer kan voortvloeien, ook hier weer behoudens opzet Rechtsgevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht Bij de in paragraaf 2.3 besproken vereisten is, grotendeels door middel van jurisprudentie, sprake geweest van een jarenlange inhoudelijke ontwikkeling tot de omvang die de vereisten op dit moment hebben. De invoering van de mededelingsplicht als onderdeel van het nieuwe verzekeringsrecht in 2006 heeft met betrekking tot de inhoud van deze vier vereisten geen hele ingrijpende en opzienbarende veranderingen teweeggebracht. Dit ligt echter anders voor de mogelijke rechtsgevolgen met betrekking tot een schending van de mededelingsplicht. Om dit onderscheid in rechtsgevolgen bij de verschillende regelingen helder te krijgen zal allereerst worden ingegaan op de gevolgen die een verzwijging met zich meebracht onder de oude verzwijgingsregeling, en vervolgens zal in paragraaf worden bekeken wat de mogelijke rechtsgevolgen met betrekking tot een schending van de huidige mededelingsplicht zijn. 42 F.H.J Mijnsen, Verzekering (Monografieën BW deel B88), Deventer: Kluwer 2007, p HR 18 april 2003, NJ 2004, 634. (Vliegbrevet). In dit arrest werd gesteld dat de dwaling omtrent het niet hebben van een vliegbrevet door de verzekeringnemer voor rekening van de verzekeraar kwam. 44 HR 17 oktober 1986, NJ 1987, HR 20 december 1996, NJ 1997, 638. (Aegon/BMA). 16

17 2.4.1 Rechtsgevolgen van niet-nakoming van de oude verzwijgingsregeling Onder het oude recht was de zojuist besproken verzwijgingsregeling van art. 251 WvK van kracht. Op grond van deze bepaling werd ieder verzwijging, hoezeer ook in goeder trouw gedaan, gestraft met vernietiging van de verzekeringsovereenkomst. Deze zware sanctie bracht verschillende rechtsgevolgen met zich mee. Ten eerste vallen hieronder de gevolgen ten aanzien van het voortbestaan van de verzekering. De maatschappelijke positie van de verzekering vroeg een genuanceerde en zoveel mogelijk op continuïteit van de overeenkomst gerichte sanctieregeling bij niet-nakoming van de mededelingsplicht. De sanctie waarin art. 251 WvK bij verzwijging voorzag was ingrijpend: de verzekering was vernietigbaar en wel met terugwerkende kracht. 46 Clausing heeft zijn bezwaren tegen deze sanctie als volgt verwoord: Door de toepassing van art. 251 WvK raakt de verzekerde zijn risicodekking volledig kwijt, ook wanneer hij bij een juiste en volledige opgave wel door de verzekeraar zou zijn geaccepteerd, zij het tegen een hogere premie of onder beperkende voorwaarden. Deze consequentie is niet alleen moeilijk aanvaardbaar vanwege de terugwerkende kracht van de vernietigbaarheid, maar zij is dat ook in verband met de mogelijkheid dat de verzekerde na die vernietiging het risico dat hij op dat ogenblik vormt in het geheel niet meer kan verzekeren. 47 Naast dus de rechtsgevolgen voor het voortbestaan van de verzekering had een verzwijging ook verstrekkende gevolgen voor het recht op uitkering bij verwezenlijking van het risico. Het enkele feit dat de verzekeraar de verzekering niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten deed elk recht op uitkering vervallen en de terugwerkende kracht van de vernietiging heeft tot gevolg dat dit ook gold voor alle eerder gedane uitkeringen. Onder alle omstandigheden gold dus het zogenaamde altijd-niets -beginsel Rechtsgevolgen niet-nakoming van de huidige mededelingsplicht Binnen de huidige regeling omtrent de mededelingsplicht is het nadrukkelijk de bedoeling geweest een onderscheid aan te brengen in de sanctionering bij een schending van de mededelingsplicht. 49 Enerzijds zijn er de rechtsgevolgen voor het voortbestaan van de 46 J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IX. Verzekering. Deventer: Kluwer 2012, p

18 overeenkomst. Anderzijds zijn er de gevolgen van de niet-nakoming op het recht op uitkering, waar er bij de afwikkeling van de schade nu ook ruimte is voor een verminderd recht op uitkering. Het altijd-niets -beginsel, zoals dat gold onder het oude recht is daarmee komen te vervallen. In paragraaf zal allereerst een algemeen beeld worden geschetst van de rechten en plichten van de betrokken partijen en vervolgens zal in de daaropvolgende paragrafen dieper worden ingegaan op de rechtsgevolgen die aan een schending van de huidige mededelingsplicht hangen Algemeen De niet-nakoming van de mededelingsplicht kan op een tweetal momenten aan het licht komen. Allereerst tijdens de looptijd van de verzekering zonder dat het risico is ingetreden. Ten tweede kan niet-nakoming duidelijk worden naar aanleiding van een verwezenlijkt risico. Art. 7:929 lid 1 BW gaat uit van de gedachte dat indien de verzekeraar ontdekt dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden, hij deze verzekeringnemer binnen twee maanden schriftelijk moet laten weten dat hij op de hoogte is van deze nietnakoming en daarbij duidelijk en volledig moet aangeven wat de mogelijke gevolgen zijn. Laat de verzekeraar deze termijn verlopen, dan kan hij, indien zich daarna een risico verwezenlijkt, geen beroep meer op de niet-nakoming doen. Het is vervolgens aan de verzekeringnemer, nadat hij op de hoogte is gesteld door de verzekeraar, of hij dit voor kennis aanneemt, in overleg treedt met de verzekeraar om tot een oplossing te komen of met een beroep op lid 3 de verzekering binnen twee maanden opzegt. Met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van een ontdekking van niet-nakoming wordt gesteld dat een vermoeden niet voldoende is. Nodig is dat de verzekeraar een voldoende mate van zekerheid daarover heeft. 50 Onder de regeling van art. 7:929 lid 1 BW valt ook de situatie dat de verzekeringnemer zelf ontdekt dat hij zijn mededelingsplicht niet is nagekomen en vervolgens de verzekeraar daarvan in kennis stelt dat hij bij zijn opgave een fout heeft gemaakt. Ook in dat geval dient de verzekeraar de verzekeringnemer binnen twee maanden mede te delen of hij zich zijn rechten dienaangaande voorbehoudt Rechtsgevolgen voor de verzekeringsovereenkomst Aan met name de hierboven door Clausing gememoreerde bezwaren tracht de wetgever in de nieuwe regeling tegemoet te komen door de invoering van een sanctieregeling waarbij 50 Nota I invoering 7.17, Parl. Gesch. 7.17, p F.H.J. Mijnsen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 1998, p

19 uitgangspunt is dat de verzekeringsovereenkomst bij verzwijging in beginsel blijft bestaan. Dat is slechts anders indien ofwel de verzekeraar door middel van de twee in lid 2 genoemde gevallen het recht op opzegging toekomt, dan wel de verzekeringnemer haar ingevolge lid 3 opzegt. 52 Een algemeen recht van opzegging is de verzekeraar dus niet gegeven. Dit om te voorkomen dat een verzekeraar de kans krijgt om bij een minimale verzwijging, zich te ontdoen van een verzekeringsovereenkomst waarvan hij op geheel andere gronden af wil. Bij niet-nakoming van de mededelingsplicht kan de verzekeraar op grond van lid 2 dus nu slechts in twee gevallen de verzekering onmiddellijk opzeggen. Ten eerste bij opzet van de verzekeringnemer om de verzekeraar te misleiden en ten tweede in het geval de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel geen verzekering zou hebben afgesloten. 53 De wetgever legt de beslissing over het voortbestaan van de verzekering slechts in deze uiterste gevallen in de handen van de verzekeraar. Hiermee wordt tegemoetgekomen aan het grootste bezwaar van art. 251 WvK, namelijk dat nietigheid de enige mogelijke sanctie was en dat er dus geen mogelijkheid was om rekening te houden met het gewicht van de verzwijging en de intenties van de verzekeringnemer Rechtsgevolgen voor de uitkering Het nieuwe recht toont op dit punt een sanctieregeling, die ten opzichte van het oude recht een sterk gehumaniseerd karakter heeft. Het scherpe altijd-niets -beginsel is verzacht door de inbreng van het causaliteits- en proportionaliteitsbeginsel. 55 Een schending van de huidige mededelingsplicht leidt tegenwoordig, zoals hiervoor aangegeven, alleen tot verlies van elk recht op uitkering indien de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet tot misleiding van de verzekeraar of indien de verzekeraar de verzekering bij kennis van de ware stand van zaken in het geheel niet zou hebben gesloten. 56 Slechts in die gevallen is er nog sprake van het altijd-niets -beginsel. Uit het causaliteitsbeginsel vloeit voort dat de uitkering onverkort geschiedt indien er geen verband bestaat tussen de niet-nakoming en de beoordeling van het risico zoals dit zich heeft 52 J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 71. Kiest de verzekeringnemer voor opzegging dan dient hij binnen twee maanden nadat hij van de verzekeraar de aanzegging heeft ontvangen dat deze zich op de niet-nakoming van de mededelingsplicht beroept 52 hiervan gebruik te maken. 53 Artikel 7:929 lid 2 BW. 54 Kamerstukken II 1985/86, 19529, nr. 3, p J.H. Wansink en A.S.J. Van Garderen-Groeneveld, Verzwijging bij verzekeringsovereenkomsten (serie verzekeringsrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p Zie artikel 7:930 lid 4 en 5 BW. 19

20 verwezenlijkt. 57 Wanneer er wel sprake is van een causaal verband tussen de niet of onjuiste medegedeelde feiten en de beoordeling van het risico dan is er mogelijk sprake van een verminderd recht op uitkering. Bepalend is dan de vraag of de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben volstaan met het bedingen van een hogere premie of een lager verzekerd bedrag, dan wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. Dit is het zogenoemde proportionaliteitsbeginsel. Zou de verzekeraar andere (polis)voorwaarden hebben gesteld, dan is slechts een uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. Men spreekt dan van de zogenaamde difference in conditions. 58 Van belang is echter dat al deze genoemde rechtsgevolgen slechts optreden indien ze door de verzekeraar worden ingeroepen en deze de bevoegdheid daartoe niet heeft verloren door zich niet te houden aan de genoemde termijnen van art. 7:929 BW genoemd in paragraaf Zie artikel 7:930 lid 2 BW. 58 J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IX. Verzekering. Deventer: Kluwer 2012, p

21 Hoofdstuk 3 De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering Zoals aangegeven in de inleiding van deze scriptie komt het steeds vaker voor dat bestuurders en commissarissen persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de wijze waarop zij hun taak hebben uitgeoefend. 59 De samenleving lijkt steeds meer en nadrukkelijker naar persoonlijke aansprakelijkheid als sanctie voor door haar ervaren misstanden te kijken. 60 Bestuurders kunnen aldus onder bepaalde omstandigheden persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor hun handelen. Er kan daarbij een onderscheid worden gemaakt tussen interne en externe aansprakelijkheid. Bestuurders kunnen ter bescherming zelf, of in samenwerking met de vennootschap, maatregelen nemen om zodoende de kans te verkleinen dat zij in hun privévermogen worden aangesproken. Een van de meeste in het oog springende mogelijkheden is de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Naast deze verzekering biedt het huidige recht ook nog andere beschermingsmaatregelen tegen het risico van persoonlijke aansprakelijkheid Hierbij kan worden gedacht aan vrijtekening, vrijwaring en decharge. Deze verschillende beschermingsmogelijkheden zullen in dit hoofdstuk op hoofdlijnen worden besproken. Er zal echter worden aangevangen met een (korte) beschrijving van de aanleiding die deze beschermingsmogelijkheden noodzakelijk maakt, namelijk het verschijnsel van bestuurdersaansprakelijkheid. 3.1 Functie en gevolgen bestuurdersaansprakelijkheidsrecht De regeling omtrent bestuurdersaansprakelijkheid vervult een belangrijke functie binnen het huidige bedrijfsleven. Ten eerst zorgt het voor herstel van de schade die door ernstig verwijtbaar gedrag van bestuurders is geleden. Ten tweede kan van aansprakelijkheidsstelling een preventieve werking uitgaan indien bestuurders, met de dreiging van een procedure in het achterhoofd, zich meer bewust worden van de risico s en zich verantwoordelijker gaan gedragen. Door een sanctie aan schending van een maatschappelijke norm te hangen heeft dit een normerende werking. Bovendien wordt op deze manier een signaal afgegeven naar andere bestuurders om zich aan deze norm te houden. 61 Deze preventieve werking kan dus via twee mechanismen verlopen. Allereerst dus via afschrikking, zoals die ook met strafrechtelijke 59 Vanaf nu noem ik alleen bestuurders, hierbij bedoel ik echter bestuurders en commissarissen. Alles wat min of meer ter sprake komt binnen deze scriptie omtrent de positie van bestuurders is in beginsel ook van toepassing op de positie van commissarissen. Zie echter voor enkele verschillen tussen beide posities ten aanzien van aansprakelijkheidsrisico s: L.S. van Dis, Verzekering en vrijwaring van bestuurders en commissarissen ten laste van de vennootschap, Vennootschap & Onderneming, , p Dit in tegenstelling tot de beleving in de jaren 80 van de vorige eeuw, zie W.C.L. van der Grinten, De mythe van de aansprakelijkheid, De NV 1982, p M.J. Kroeze, Bange bestuurders, Deventer: Kluwer 2005, p