Verzekering HOOFDSTUK Inleiding

Transcriptie

1 HOOFDSTUK Inleiding 440. Algemeen De verzekeringsovereenkomst heeft met de in januari 2006 ingevoerde titel 17 als bijzondere overeenkomst zijn plaats gekregen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 1 In dit hoofdstuk zal een overzicht gegeven worden van de hoofdlijnen van het verzekeringsrecht als afzonderlijk gebied binnen het algemeen privaatrecht. Hierbij zal de reguliere loop van een verzekeringsovereenkomst als uitgangspunt genomen worden, dus vanaf de totstandkoming tot aan (de mogelijkheden om te komen tot) de beëindiging daarvan en alle daartussen liggende fasen. De overeenkomst van schadeverzekering staat hierbij centraal. Ten slotte zal bij varia aandacht worden besteed aan de specifieke kenmerken van de overeenkomst van levensverzekering. De verzekeringsovereenkomst is daarbij naar de definitie in art. 7:925 BW de overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie tegenover haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, waarbij bij het sluiten van de overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. In het hieronder volgende wordt veelal een onderscheid gemaakt tussen de verzekeringnemer en de verzekerde. De eerste is degene die de overeenkomst van verzekering sluit en tot betaling van premie gehouden is. In beginsel dekt de overeenkomst slechts zijn belangen, tenzij tussen partijen anders is overeengekomen. Dan wordt gesproken van verzekering ten behoeve van een derde, Degene die in dat geval bij geleden schade recht heeft op de uitkering heet de verzekerde (ook wel aangeduid als de tot uitkering gerechtigde ). In beginsel dekt de overeenkomst slecht zijn belangen, tenzij tussen partijen anders is overeengekomen. Dan wordt gesproken van verzekering ten behoeve van een derde. Degene die in dat geval bij geleden schade recht heeft op de uitkering heet de verzekerde (ook wel aangeduid als de tot uitkering gerechtigde ). 1. Zie voor uitvoeriger literatuur: J.H. Wansink e.a, Het nieuwe verzekeringsrecht. Titel 7.17 BW belicht. 2e druk,

2 NR Totstandkoming 441. Totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst De totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst wordt beheerst door de regels omtrent aanbod en aanvaarding uit het algemene verbintenissenrecht: een overeenkomst komt tot stand door aanbod en tijdige aanvaarding (art. 6:217 e.v. BW) en er dient, kort gezegd, sprake te zijn van wilsovereenstemming (art. 3:33 en 3:35). Bij de beantwoording van de vraag of een verklaring of gedraging dient te worden opgevat als de uiting van een bepaalde wil dient gekeken te worden naar wat partijen over en weer onder de gegeven omstandigheden van elkaar mochten verwachten. De vraag kan zich voordoen of een aspirant-verzekeringnemer zich door ondertekening van een aanvraagformulier wilde binden (doordat hij daarmee een (bindend) aanbod deed), dan wel of hij er vanuit mocht gaan dat hij nog, zoals hij bij ondertekening van de formulieren aan de tussenpersoon had medegedeeld, in de fase verkeerde waarin hij offerte vroeg. In de zaak Korsten/Van Helvoort speelde een dergelijke situatie een rol: aspirant-verzekeringnemer Van Helvoort vertelt aan zijn tussenpersoon dat hij overweegt om een aantal verzekeringen af te sluiten en laat daarbij duidelijk weten dat hij zich nog niet wil binden omdat de hoogte van de premie nog niet bekend is en hij via andere tussenpersonen nog een aantal offertes aangevraagd heeft. Op het moment dat de verzekerde hem laat weten dat zijn verzekeringen geaccepteerd zijn en hij premie dient te betalen voert Van Helvoort aan dat dat in strijd is met de door hem bij ondertekening van de formulieren geuite wil. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat de ondertekening van Van Helvoort geen op de totstandkoming van de overeenkomst gerichte wilsuiting was. 2 Een belangrijke rol bij de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst is weggelegd voor het aanvraagformulier. Op dit door de verzekeraar verstrekt formulier dient een aspirant-verzekeringnemer antwoord te geven op een aantal door de verzekeraar gestelde vragen. De verzekeraar immers weet in de regel niet wie zijn wederpartij is en heeft, alvorens aan te kunnen geven of hij met de aspirant-verzekeringnemer een overeenkomst wil sluiten, behoefte aan informatie. Eerst aan de hand van het door de aspirant-verzekeringnemer ingevulde en ondertekende formulier worden de verbintenissen die voor de verzekeraar uit de te sluiten overeenkomst zullen voortvloeien, bepaalbaar in de zin van art. 6:227 BW en kan hij beoordelen óf hij het aangeboden risico wil overnemen en tegen welke premie. De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt dan ook mee dat de hoofdregel bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst is dat het beschikbaar stellen van een aanvraagformulier door de verzekeraar dient te worden opgevat als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Met het verzenden van een volledig ingevuld en ondertekend aanvraagformulier doet de aspirant-verzekeringnemer een aanbod, dat de verzekeraar, na beoordeling van het aangeboden risico, kan 2. HR 25 februari 1994, VR 1994,

3 Totstandkoming NR. 442 aanvaarden. Mogelijk is ook dat de aard van het te verzekeren risico meebrengt dat de verzekeraar eerst bij kennis van nadere feitelijke gegevens daaromtrent in staat is de premie en de dekking vast te stellen. In dat geval behelst het inzenden van het aanvraagformulier door de aspirant-verzekeringnemer nog niet meer dan een uitnodiging tot het doen van een aanbod. 3 Het risico is dan nog zo weinig bepaalbaar voor de verzekeraar, dat deze een extra fase inbouwt. Dit geldt bijvoorbeeld voor de verzekering van complexe bouwwerken en voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarbij doorgaans een nadere (medische) beoordeling van het (gezondheids)risico noodzakelijk wordt geacht. Blijkens de algemene regels van aanbod en aanvaarding is een aanbod in beginsel herroepelijk, tenzij het een termijn voor de aanvaarding inhoudt of de onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod volgt (art. 6:219 lid 1 BW). Het laatste is onder meer het geval indien op het aanvraagformulier een clausulering is opgenomen met de strekking dat de aspirant-verzekeringnemer zich verplicht de polis te accepteren en de verschuldigde premie etc. te voldoen. In dat geval dient voor de vraag wanneer het aanbod vervalt aansluiting gezocht te worden bij de regeling van art. 6:221, waarin is bepaald dat het schriftelijk aanbod dat geen termijn voor aanvaarding inhoudt, vervalt wanneer het niet binnen een redelijke tijd wordt aanvaard. De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt mee dat het begrip redelijke tijd restrictief uitgelegd wordt. Immers tot het moment van aanvaarding verkeert de aspirant-verzekerde in onzekerheid over de verzekerbaarheid van het door hem aangeboden risico, terwijl het hem niet vrij staat om zich tot een andere verzekeraar te wenden Voorlopige dekking Teneinde te voorzien in de behoefte van de verzekeringnemer aan onmiddellijk ingaande dekking bestaat de mogelijkheid dat de verzekeraar voorlopige dekking verleent. Door deze vorm van dekking ontstaat een evenwicht tussen het belang van verzekerde en dat van verzekeraar die gedurende de periode van voorlopige dekking van bijvoorbeeld zeven of veertien dagen, in de gelegenheid is te komen tot een verantwoorde risicobeoordeling. Na het (veelal telefonisch) verlenen van de voorlopige dekking dient de verzekerde het volledig ingevuld en ondertekend aanvraagformulier binnen een door de verzekeraar gestelde termijn terug te sturen en kan de verzekeraar alsnog overgaan tot de volledige beoordeling van het risico. De verzekeraar zal zich daarop uitlaten over de vraag of de voorlopige dekking (stilzwijgend) overgaat in een definitieve verzekeringsovereenkomst, dan wel voor het geval hij het aangeboden risico niet wil accepteren of hij de voorlopige dekking wenst te beëindigen. In dat laatste geval dient hij de verzekerde van de beëindiging schriftelijk, gemotiveerd en bij voorkeur onder het stellen van een termijn waarbinnen de voorlopige dekking zal aflopen, op de hoogte te stellen. Daardoor wordt recht gedaan zowel aan het belang 3. Zie nader Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 164 e.v. 469

4 NR. 443 dat verzekerde mede met het oog op het afsluiten van een vervangende verzekering bij een andere verzekeraar heeft bij kennisname van de redenen van beëindiging als aan het belang dat verzekerde heeft bij een termijn waarbinnen hij kan proberen om alsnog vervangende dekking te verkrijgen. Anders dan de naam wellicht doet vermoeden, ligt aan de voorlopige dekking een volwaardige verzekeringsovereenkomst ten grondslag die de verzekeraar verplicht een eventuele schade voor zijn rekening te nemen gedurende de periode tussen het verlenen van de voorlopige dekking tot de beslissing omtrent de voortzetting van de overeenkomst Het bewijs van het bestaan van de overeenkomst De verzekeringsovereenkomst komt in beginsel tot stand zodra tussen partijen wilsovereenstemming bestaat. Zij is daarmee vormloos in de totstandkoming (consensueel), zij het dat ingevolge art. 7:932 lid 1 op de verzekeraar vervolgens wel de verplichting rust om zo spoedig mogelijk na het sluiten van de verzekering een akte, polis genaamd, af te geven. Onder het oude recht lag het belang bij afgifte van de polis overwegend bij de verzekeringnemer, omdat deze nadat hij de polis als bewijs had aanvaard de overeenkomst tegenover de verzekeraar nog slechts door geschrift kon bewijzen. Met de invoering van het nieuwe recht is dat bewijsvoorschrift, dat zijn grondslag vond in art. 258 K, komen te vervallen. Het staat partijen bij de overeenkomst mitsdien vrij om het bestaan dan wel de inhoud van de overeenkomst te bewijzen met alle middelen rechtens. Te denken valt daarbij aan brieven, de sluitnota 5 of getuigenbewijs. Een arrest waarin het getuigenbewijs een belangrijke rol heeft gespeeld bij de vaststelling van (de omvang van) de dekking is dat van HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380 (Guliker/AGO I). De casus was als volgt: Guliker heeft als eigenaar van een tuincentrum de daarvan deel uitmakende opstallen bij AGO verzekerd. De polis vermeldt onder meer dat de opstallen verzekerd zijn tegen brand. Op het moment nu dat brandschade ontstaat, weigert AGO tot uitkering daarvan over te gaan omdat de op het polisblad genoemde dekking tegen het risico van brand een vergissing zou zijn. In de procedure die volgt wordt de vordering in eerste instantie toegewezen. Tegen dat vonnis gaat AGO in beroep en in de procedure voor het Hof wordt AGO belast met het bewijs van haar stellingen. AGO slaagt in dat bewijs en het Hof heeft daarop de vordering van Guliker tot betaling van de schade afgewezen. In de door Guliker aangespannen cassatieprocedure oordeelt de Hoge Raad hierover als volgt: Het feit dat AGO er in geslaagd was te bewijzen dat de bij de mondelinge bespreking bereikte overeenstemming zich niet uitstrekte tot mededekking van het brandrisico, laat de mogelijkheid open dat door de afgifte daarna van een polis 4. Rb. Utrecht 12 juli 1972, VR 1978, 42 (onder een voorlopige dekking dient te worden verstaan een gehoudenheid van de maatschappij de eventuele schade, veroorzaakt door het voertuig, waarop deze dekking is verleend, voor haar rekening te nemen gedurende de periode tussen het verlenen van deze voorlopige dekking op basis van de overeenkomst, zoals deze was aangegaan, tot de beslissing omtrent de voortzetting van de gesloten overeenkomst). 5. De sluitnota is een door partijen op de Assurantiebeurs gebruikt formulier, waarop de makelaar als lasthebber van de verzekeringnemer aangeeft welk risico hij wenst onder te brengen. De sluitnota vormt daarmee het aanbod van de verzekeringnemer dat door tekening door de verzekeraar wordt aanvaard. 470

5 Algemene voorwaarden NR. 444 waarin het brandrisico wél was gedekt en de aanvaarding van die polis door de verzekerde alsmede de betaling van de in de polis voorziene premie, een verzekeringsovereenkomst met dekking van het brandrisico tot stand is gekomen. Nu Guliker het gedekt zijn van het brandrisico mede hierop had gebaseerd, had het Hof genoemde mogelijkheid niet onbesproken mogen laten. Na verwijzing door de Hoge Raad volgt een arrest van het Hof Amsterdam, waarin kort weergegeven geoordeeld werd dat de verzekeraar geen dekking hoefde te bieden, omdat de wil van partijen slechts gericht was op het dekken van stormrisico. De verzekeringnemer had volgens het hof moeten begrijpen dat de ruimere dekking op een misverstand berustte. Tegen dat arrest is andermaal cassatie ingesteld, dat heeft geleid tot HR 8 juli 1982, NJ 1983, 456 (Guliker/AGO II) m.nt. BW. De Hoge Raad oordeelt daarin uiteindelijk kort weergegeven dat sprake was van een voor de verzekerde kenbare vergissing bij het opmaken van de polis. De Hoge Raad baseert zich in navolging van het Hof erop dat uit het voorlopige getuigenverhoor niet is gebleken dat Guliker had gevraagd om dekking van het brandrisico, terwijl dit risico nog wel was ondergebracht was bij een andere maatschappij. Guliker had onder deze omstandigheden bij kennisneming van het polisblad behoren te begrijpen dat de uitgegeven polis op het punt van de omschrijving van de dekkingsomvang niet overeenstemde met de werkelijke bedoelingen van AGO. De Hoge Raad heeft daarbij nog overwogen dat ook de door AGO in de polis berekende premie (die gebaseerd was op meeverzekeren van het brandrisico) onvoldoende was om zijn vertrouwen op de juistheid van de hem toegezonden polis te rechtvaardigen. En uiteindelijk heeft AGO niet tot uitkering van de geleden schade hoeven overgaan. Vermeldenswaard is nog dat de Hoge Raad in zijn arrest ten overvloede nog overweegt dat een vergissing in de polis als in dit geval door de verzekeraar gemaakt, wanprestatie aan de kant van de verzekeraar kan opleveren, welke wanprestatie hem aansprakelijk zou kunnen doen zijn voor de daardoor veroorzaakte schade, met name wanneer op een later moment door de verzekerde op grond van de polis zoals die luidt wordt aangenomen dat het in de polis als meegedekt vermeld risico een (nieuwe) verzekering overbodig maakt Algemene voorwaarden 444. Algemeen Met name voor consumentenverzekeringen en verzekeringen die door het Middenen Kleinbedrijf worden gesloten, geldt dat de algemene polisvoorwaarden zijn te beschouwen als algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 sub a BW. Dat betekent dat de verzekeringnemer daaraan gebonden is indien hij de gelding daarvan als zodanig heeft aanvaard. Bijvoorbeeld door ondertekening van een aanvraagformulier of een offerte waarin is aangegeven dat algemene voorwaarden deel uitmaken van de te sluiten overeenkomst. Bovenbedoeld art. 6:231 maakt deel uit van afdeling dat een uitvoerige regeling van algemene voorwaarden geeft en de verzekeringnemer met name bescherming biedt in de vorm van een toetsing van die voorwaarden aan een mogelijk onredelijk bezwarend karakter. Enerzijds door toetsing van de algemene voorwaarden aan de open norm in art. 6:233 aanhef 6. Het strekt te ver om op deze plaats uitvoerig op in te gaan op deze overweging ten overvloede. Zie nader Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr

6 NR. 445 en onder a: een beding is vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Deze algemene norm vindt vervolgens concrete uitwerking in de zgn. zwarte lijst in art. 6:236 (zonder meer onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar) en de grijze lijst in art. 6:237 (onredelijk bezwarend tenzij het tegendeel door de verzekeraar wordt bewezen). 7 Daarnaast geeft art. 6:233 nog een tweede algemene vernietigingsgrond: de gebruiker moet (ingevolge b) de wederpartij een redelijke mogelijkheid bieden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Ingevolge art. 6:234 dient hij daartoe de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand te stellen; alleen indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, kan hij bij het sluiten van de overeenkomst volstaan met de mededeling dat de algemene voorwaarden bij hem ter inzage liggen, bij een Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd of op verzoek zullen worden toegezonden. 8 Een invulling van de redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen voor de overeenkomst die langs elektronische weg tot stand komt, wordt in art. 6:234 lid 1 onder c BW gegeven Algemene voorwaarden en kernbeding Wezenlijk voor een goede toepassing van de regeling over de algemene voorwaarden is het begrip kernbeding. Kernbedingen zijn, blijkens het bepaalde in art. 6:231, aanhef en onder a, bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Voor dergelijke bedingen geldt de regeling in afdeling als zodanig niet, voor zover het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. In uitspraken van de Raad van Toezicht en 9 en in de literatuur 10 is veel aandacht besteed aan een voor het verzekeringsrecht passende invulling van het begrip kernbeding. Sinds de invoering van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten 11 dient uitleg (mede) plaats te vinden conform art. 4 lid 2 van die richtlijn. Art. 4 lid 2 luidt als volgt: De beoordeling van het oneerlijk karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Blijkens de overwegingen die hebben geleid tot de vaststelling van genoemde richtlijn dienen in het geval van verzekeringsovereenkomsten de bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of 7. Nader over de wettelijke regeling van algemene voorwaarden in art. 6:231 e.v., zie Rechtshandeling en overeenkomst (Hijma), nr. 227 e.v. 8. Zie met name op het punt van de onderlinge samenhang tussen de terhandstelling en het redelijkerwijs niet mogelijk zijn HR 26 april 2001, NJ 2002, 385 (VNP/Havrij). 9. Raad van Toezicht voor het sbedrijf nr. V-94/23 en II-92/ Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 179 en de daar besproken uitspraken en literatuurverwijzingen en Scheltema/Mijnssen (1998), nr Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993, Publicatieblad nr. L 095 van 21/04/1993 p , zoals ingevoerd in de Wet oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van 28 oktober 1999, Stb. 18 november 1999, nr

7 Algemene voorwaarden NR. 445 afbakenen, niet het voorwerp van een dergelijke toetsing (de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding, MvA/NvT) te zijn wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie. De invulling die de Richtlijn geeft sluit daarmee aan bij het door Clausing/ Wansink ingenomen standpunt dat als leidraad heeft te gelden dat het voor wat betreft de omvang van de dekking moet gaan om bedingen waarvan de inhoud de premiestelling rechtstreeks beïnvloedt. 12 Te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan een ingevolge de algemene voorwaarden op de verzekeringnemer rustende verplichting om een tegen diefstal verzekerde brommer met een goedgekeurd slot aan een aard- en nagelvast voorwerp vast te zetten, of aan een beding dat de hoogte van de uitkering bij diefstal van een fiets (nieuwwaarde gedurende een bepaalde periode of dagwaarde) bepaalt. Verdedigbaar is dat de (omvang van de) dekking in deze gevallen rechtstreeks van invloed is op de premie: deze zal lager zijn bij grotere (zorgvuldigheids) verplichtingen voor de verzekeringnemer, resp. lager zijn wanneer de verzekering niet de nieuwwaarde, maar een ander genormeerd bedrag dekt. Zoals hiervoor gezegd, blijft in de situatie dat sprake is van een kernbeding, de algemene voorwaarden regeling uit afdeling buiten toepassing. Voor toetsing van (de inhoud van) de overeenkomst is dan bepalend in hoeverre er tussen partijen wilsovereenstemming bestond in de zin van art. 3:33 en 3:35: uitsluitend indien en voor zover daar sprake van is, is de verzekeringnemer aan de betreffende bepaling uit de voorwaarden gebonden. Voor de volledigheid is het goed op deze plaats te wijzen op het zgn. Transparenzgebot, dat is neergelegd in de laatste zinsnede van art. 6:231 onder a, zoals deze is toegevoegd met de implementatie van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13/EEG). De begripsbepaling luidt daarmee dat onder algemene voorwaarden worden verstaan: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Op grond van de (door ons, MvA/NvT) gecursiveerde passage dient een beding dus duidelijk en begrijpelijk dient te zijn. Is dat niet het geval, dan een beding dat als kernbeding aangemerkt had kunnen worden dus alsnog als een algemene voorwaarde gezien en staat het alsnog bloot aan een toetsing aan een onredelijk bezwarend karakter in de zin van titel Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr Over de toepasselijkheid van afdeling BW in een breder verband, N. van Tiggele-van der Velde, AV&S 2004, nr

8 NR. 446 Schematisch is een en ander als volgt te duiden: duidelijk wilsovereenstemming veriest in de zin van 3:33 en 3:35 BW Overeenkomst (bedingen) kernbeding? ja nee niet duidelijk (Transparenzgebot) titel BW toets aan titel BW 20.4 De mededelingsplicht bij het aangaan van de overeenkomst (verzwijging) 446. Algemeen Teneinde de verzekeraar in staat te stellen een hem aangeboden risico op de verzekerbaarheid daarvan te beoordelen, vloeit uit de regeling als neergelegd in art. 7:928 lid 1 BW voor de verzekeringnemer een mededelingsplicht voort: de verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. De regeling in titel 7.17 bevat op dit punt dwingend recht in zoverre, dat daarvan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde kan worden afgeweken indien de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is en de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7:943 lid 3 BW). De mededelingsplicht geldt voor de verzekeringnemer uitsluitend ten tijde van het sluiten van een (nieuwe) verzekeringsovereenkomst, dus niet in geval van een voortzetting of verlenging van een bestaande verzekeringsovereenkomst. Niet altijd is voor de verzekeringnemer duidelijk welke situatie zich voordoet. Een aansprekend voorbeeld is de aanmelding van een nieuwe auto op een lopende motorrijtuigverzekering. Formeel blijkt veelal uit de polisvoorwaarden dat bij het vervangen van de oude auto de lopende verzekering eindigt. In de polis wordt dan aangegeven dat de verzekering eindigt zodra de verzekeringnemer of zijn erfgenamen ophouden belang te hebben bij het motorrijtuig en tevens de feitelijke macht daarover verliezen. 13 Dat houdt in dat er op de verzekeringnemer die trots bij zijn verzekeraar meldt dat hij een andere auto heeft, een mededelingsplicht rust. Dus bij dat telefoongesprek zou hij tevens 13. Anders (naar de verzekeringnemer meer duidelijkheid scheppend) is de polis van één van de grote verzekeraars, die bepaalt: De verzekering of een onderdeel daarvan kan door de maatschappij tussentijds schriftelijk worden opgezegd: ( ) met onmiddellijke ingang nadat sprake is van eigendomsoverdracht of totaal verlies van het motorrijtuig, tenzij de verzekering wordt geschorst of voor een ander motorrijtuig wordt voortgezet. 474

9 De mededelingsplicht bij het aangaan van de overeenkomst (verzwijging) NR. 447 dienen mee te delen of er tijdens de looptijd van de vorige verzekering nog bijzonderheden (boetes, veroordelingen, rijden onder invloed, evt. niet gemelde cascoschades) zijn voorgevallen, waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat die voor de verzekeraar van belang zijn. Het is evenwel de vraag of de verzekeringnemer daarop afgerekend kan en mag worden. De verzekeraar behoort er op zijn beurt immers rekening mee te houden dat de verzekeringnemer zich daarvan niet bewust is. Het later te noemen verschoonbaarheidsvereiste brengt mee dat de verzekeraar zich onder die omstandigheden alleen op de niet nakoming van de mededelingsplicht mag beroepen indien hij de verzekeringnemer bij de vervanging van de auto op diens mededelingsplicht heeft gewezen of (nog beter) de verzekeringnemer een (aanvullende) vragenlijst gegeven heeft. De omstandigheden van het geval, waaronder in het bijzonder de mede door uitleg van de polis vast te stellen bedoeling van partijen, zijn daarmee van belang voor de vraag of sprake is van een nieuwe overeenkomst, dan wel van een verlenging of voortzetting van de bestaande overeenkomst. Naast de vraag of door de verzekeraar verlangd werd dat de verzekeringnemer een vragenlijst invulde voor de verhoging van de verzekerde som of voor de vervanging van een verzekerd motorrijtuig op een lopende autopolis kunnen als omstandigheden van het geval worden aangemerkt de vraag of de verzekeraar is overgegaan tot de afgifte van een nieuwe polis, dan wel tot de afgifte van een aanhangsel (geen nieuwe verzekering) en de mate van verhoging van de verzekerde som Vereisten van de verzwijgingsregeling In art. 7:928 BW zijn alle aspecten van de verzwijgingsregeling neergelegd, zoals deze onder de vigeur van de oude verzwijgingsregeling in art. 251 K tot ontwikkeling zijn gekomen, te weten het kenbaarheidvereiste, het kennisvereiste, de relevantie van de verzwijging en de eis van verschoonbaarheid: De mededelingsplicht voor de verzekeringnemer is ingevolge art. 7:928 lid 1 beperkt tot feiten die deze kent of behoort te kennen (het zgn. kennisvereiste). Daarmee komt de wederzijdse dwaling bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst niet voor risico van de verzekeringnemer. Bij wederzijdse dwaling binnen het verzekeringsrecht kan gedacht worden aan de aspirantverzekeringnemer die verklaart gezond te zijn, terwijl hij ten tijde van de aanvraag lijdt aan een voor hem op dat moment nog niet kenbare ziekte. Onder deze omstandigheden komt de verzekeraar geen beroep toe op vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst, omdat het in overeenstemming wordt geacht met de maatschappelijke functie van de verzekering, om het risico van deze wederzijdse dwaling níet voor rekening van de verzekeringnemer te laten komen. Zie ook art 7:931, waarin is bepaald dat de verzekeraar zich niet kan beroepen op de vernietigingsgronden in art. 3:44 lid 3 (bedrog) en 6:228 BW (dwaling). De mededelingsplicht ziet voorts slechts op feiten waarvan, naar de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen 14. Zie HR 6 januari 1984, NJ 1985, 590 m.nt. FHJM (Ina/Van den Broeke), resp. Hof Amsterdam 9 februari 1995, VR 1996, 33, Rb. Amsterdam 1 februari 1978, S&S 1978,

10 NR. 447 (het zgn. kenbaarheidvereiste). Dit vereiste heeft bij een verzekering die is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst in art. 7:928 lid 6 een eigen invulling gekregen: als uitgangspunt geldt dat met het stellen van vragen voor de verzekeringnemer in beginsel kenbaar is, dat de omstandigheden waarnaar wordt gevraagd voor de verzekeraar relevant zijn. En in het verlengde daarvan: de verzekeraar kan zich er niet op beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd niet zijn meegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. 15 De in algemene bewoordingen gestelde slotvraag van de strekking of verzekerde overigens nog iets mee te delen heeft, dat op de verzekering en/of de premieberekening van invloed is, doet daaraan gelet op het bepaalde in genoemd art. 7:928 lid 6 niet af. De verzekeringnemer mag een hem door de verzekeraar voorgelegde gerichte vraag opvatten naar de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen. 16 Ook als de verzekering (nog) niet op grondslag van een vragenformulier gesloten wordt, geldt het kenbaarheidsvereiste, zij het in de striktere zin zoals geformuleerd door de Hoge Raad in het Tilkema-arrest. 17 Bepalend is dan of de verzekeringnemer behoorde te hebben begrepen dat de verzekeraar bij kennis van de verzwegen omstandigheden de verzekering ook daadwerkelijk niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Deze striktere invulling van het kenbaarheidsvereiste geldt ook in geval een voorlopige dekking wordt afgegeven. 18 De aard en het karakter van deze voorlopige dekking brengt immers mede dat de verzekeringnemer alleen feiten moet meedelen waarvan hij moet begrijpen dat de verzekeraar zelfs een voorlopige dekking niet zou willen afgeven. Het voorgaande laat onverlet dat de mededelingsplicht niet betreft feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. Dit zgn. relevantievereiste, dat is neergelegd in art. 7:928 lid 4, houdt in dat de schending van de mededelingsplicht uitsluitend rechtsgevolgen heeft indien de achteraf gebleken feiten van invloed zouden zijn geweest op de beslissing omtrent het sluiten van de overeenkomst. Nog onder de oude verzwijgingsregeling ingevolge art. 251 K heeft de Hoge Raad in het Hotel Wilhelmina-arrest 19 geoordeeld dat het relevantievereiste beoordeeld dient te worden aan de hand van de norm van de redelijk handelend verzekeraar : niet het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar is de aan te houden norm, maar de vraag die beantwoord dient te worden is of de verzekeraar als redelijk handelend verzekeraar ware hij bekend geweest met de verkeerdheid van de 15. Het kenbaarheidsvereiste grenst daarmee nauw aan het verschoonbaarheidsvereiste, dat hierna behandeld wordt, vergelijk Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr Aldus HR 3 november 1978, NJ 1980, 500 m.nt. BW (Maarnse broodbezorger) en HR 13 september 1996, NJ 1976, 637. Zie voor de (bewijsrechtelijke) gevolgen van een beroep op dit aspect HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78 (besproken in AV&S 2006, nr. 21). 17. HR 8 juni 1962 (ook wel afgehakte duim-arrest genoemd), NJ 1962, 366 m.nt. HB. 18. Zie Hof Den Haag 20 mei 1997, VR 1998/73, alsook Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr HR 19 mei 1978, NJ 1978, 607 m.nt. BW. 476

11 De mededelingsplicht bij het aangaan van de overeenkomst (verzwijging) NR. 447 opgave de overeenkomst niet dan wel niet onder dezelfde voorwaarden en/of tegen dezelfde premie zou hebben aangegaan. In het huidig verzekeringsrecht lijkt de norm van de redelijk handelend verzekeraar te ontbreken, nu art. 7:928 spreekt over de verzekeraar, hetgeen op het eerste gezicht duidt op een toetsing aan het individuele acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar. Dat is naar algemeen al werd aangenomen en door de minister kort voor invoering van titel 7.17 BW met zoveel woorden is bevestigd niet juist: ook thans heeft de norm van de redelijk handelend verzekeraar nog als richtsnoer te gelden. 20 Tot slot is het zo dat voor een geslaagd beroep op verzwijging noodzakelijk is dat de verzekeraar bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst voor zover zulks redelijkerwijs mogelijk is de uiterste zorg betracht om te voorkomen dat hij onbekend met voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden de verzekering afsluit: het zgn. verschoonbaarheidsvereiste. Het verschoonbaarheidsvereiste vindt zijn grondslag in het uit het algemeen verbintenissenrecht bekende arrest Booy/Wisman van 21 januari 1966, NJ 1966, 183 m.nt. GJS, waarin de Hoge Raad als uitgangspunt heeft geformuleerd dat degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste voorstellingen zijn toestemming geeft. Voor de verzekeringsovereenkomst komt de eis van verschoonbaarheid tot uitdrukking in de overweging, dat een verzekeraar die een bepaalde omstandigheid van groot belang acht voor de risicobeoordeling, daarnaar dan ook in de vragenlijst een gerichte vraag moet opnemen en dat hij zich, zo hij dat niet doet, later niet met succes kan beroepen op het verzwijgen van deze omstandigheid, ook niet in het kader van een algemene slotvraag. 21 De eis van verschoonbaarheid impliceert tevens dat de verzekeraar geen genoegen mag nemen met in de vragenlijst opengelaten of onduidelijk beantwoorde vragen, tenzij daarbij door de verzekeringnemer met het opzet tot misleiding is gehandeld. Een voorbeeld van onduidelijke beantwoording is de situatie waarin de aspirant-verzekeringnemer op de plaats waar hij met ja of neen dient te antwoorden, volstaat met het zetten van een streep. Die streep immers kan duiden op een ontkennend antwoord, maar kan ook aangeven dat de aspirantverzekeringnemer op de hem gestelde vraag geen antwoord wil geven. Het ligt op 20. Zie Scheltema/Mijnssen (1998), nr. 3.56; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 220 en P.L. Wery, in: Het s Archief 1991, p Zie uiteindelijk ook NVI , , C, p Zie in dit verband de uitspraken van HR 13 september 1996, NJ 1997, 637; HR 20 december 1996, NJ 1997, 638 (Aegon/BMA) en HR 21 maart 1997, NJ 1997, 639. Ter zake van (een gerichte vraag naar) het strafrechtelijk verleden: HR 18 december 1981, NJ 1982, 570 (Gielen-arrest). Op het punt van het strafrechtelijk verleden stelt art. 7:928 lid 5 daarbij zelfs nadrukkelijk het vereiste dat de verzekeraar de vraag omtrent dat verleden uitdrukkelijk in niet voor misverstand vatbare termen heeft gesteld. Zie ook hierna onder het moreel risico. 477

12 NR. 448 de weg van verzekeraar om zich door nadere inlichtingen in te winnen of anderszins een nader onderzoek in te stellen, alsnog duidelijkheid te verschaffen. Dat geldt ook indien de ingevulde gegevens anderszins ruimte laten voor onduidelijkheid en/of aanleiding geven tot vragen: de verzekeraar die een aanvraag van een 20-jarige kelner ontvangt voor de verzekering van een gloednieuwe BMW van kan zich er niet licht op beroepen dat hij de uiterste zorg heeft betracht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst wanneer hij niet nader informeert of onderzoekt hoe dit kan. De niet-beantwoorde vraag is in dit verband meest duidelijk: verzekeraar kan zich op grond van het bepaalde in art. 7:928 lid 6 BW niet op verzwijging beroepen. De zorgplicht van de verzekeraar gaat evenwel bij dit alles niet zover dat hij niet mag vertrouwen op de juistheid van de door de verzekeringnemer gedane mededelingen: wanneer de aspirant-verzekeringnemer op een vraag naar bijvoorbeeld de bouwaard van een te verzekeren woning antwoordt dat de woning is opgetrokken uit steen met een pannen dak, mag de verzekeraar daarvan uitgaan en hoeft hij niet te controleren of het gegeven antwoord juist is (dan wel of er misschien een rieten dakbedekking aanwezig was). Aan het einde van deze paragraaf is het nog goed erop te wijzen dat de hiervoor genoemde, voor de verzekeraar genoemde beperkingen in zijn beroep op het niet nakomen van de mededelingsplicht, niet hebben te gelden indien de aspirantverzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet tot misleiding. Als vragen waarnaar niet is gevraagd, niet zijn meegedeeld; een gestelde vraag niet is beantwoord, maar de verzekeraar de overeenkomst desondanks heeft gesloten; danwel als een in algemene termen vervatte vraag (bijvoorbeeld de slotvraag) onvolledig is beantwoord, kan de verzekeringnemer aan art. 7:928 lid 6 geen bescherming ontlenen indien opzet in het spel is. Met opzet tot misleiding wordt in dit verband bedoeld het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten Het morele risico De mededelingsplicht strekt zich mede uit tot het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer. Juist immers door informatie over dit verleden kan de verzekeraar zich een beeld verschaffen over het zgn. morele risico: het risico van onbetrouwbaarheid van de verzekerde. In art. 7:928 lid 5 BW is vastgelegd dat de verzekeringnemer omtrent het strafrechtelijk verleden van hem en eventueel dat van derden slechts verplicht is feiten mede te delen voor zover deze zijn voorgevallen binnen acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan en voor zover de verzekeraar omtrent dat verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen. 478

13 De mededelingsplicht bij het aangaan van de overeenkomst (verzwijging) NR. 449 De termijn van acht jaar hangt samen met de in art. 10 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens van 7 november genoemde termijn, waarbinnen justitiële gegevens mogen worden verstrekt. De termijn beoogt, blijkens de Memorie van Toelichting op art. 7:928 lid 5, 23 recht te doen aan de belangen van betrokken partijen: enerzijds aan het belang dat verzekeraar voor de beoordeling van het morele risico heeft bij kennisname van feiten omtrent het strafrechtelijk verleden en anderzijds dat van verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde, dat zij door hun strafrechtelijk verleden niet door de jaren heen achtervolgd blijven. Het stellen van de eis dat naar een strafrechtelijk verleden in niet voor misverstand vatbare termen moet worden gevraagd, maakt in beginsel een einde aan de onduidelijkheid voor de aspirant-verzekeringnemer wat onder feiten omtrent een strafrechtelijk verleden moet worden verstaan. De verzekeraar zal moeten aangeven of hij naast strafrechtelijke veroordelingen ook nog andere feiten omtrent het strafrechtelijk verleden van de aspirant-verzekeringnemer wil weten. Denk aan het rijden onder invloed, een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen of voorlopige hechtenis Rechtsgevolgen van de verzwijging Voor een geslaagd beroep op verzwijging moet dus steeds aan alle vier de vereisten voldaan zijn, in die zin dat de verzekeringnemer moet hebben geweten of behoorde te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar of (en op welke voorwaarden) hij de verzekering had willen sluiten afhing of kon afhangen van de verzwegen feiten (kenbaarheid), dat de verzekeringnemer de niet of niet juist meegedeelde feiten kende of behoorde te kennen (kennisvereiste), dat de feiten relevant moeten zijn, maar ook dat de verzekeraar niets te verwijten valt en dat hij de uiterste zorg heeft betracht om te voorkomen dat hij onbekend met voor hem van belang zijnde feiten en omstandigheden de verzekering afsluit (verschoonbaarheid). Onder de oude verzwijgingsregeling in art. 251 K leidde niet-nakoming van de mededelingsplicht tot vernietigbaarheid van de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht: de verzekeringsovereenkomst werd geacht nooit bestaan te hebben. Daarbij was niet van belang onder welke omstandigheden de niet-nakoming zich had voorgedaan. Ook indien de verzekeringnemer niet tegen beter weten in had gehandeld, kon de overeenkomst worden vernietigd en daarmee de dekking worden geweigerd. De gevolgen voor het voortbestaan van de overeenkomst en die voor de uitkeringsplicht werden op één hoop geveegd; gesproken werd wel over de altijd-niets sanctionering. Onder de huidige regeling als neergelegd in art. 7:928 tot en met 7:930 onderscheidt de sanctieregeling zich naar de gevolgen op het voortbestaan van de overeenkomst aan de ene kant en de gevolgen op de (hoogte van de) uitkering aan de andere kant. Uitgangspunt bij de sanctionering is dat zij zoveel mogelijk gericht is op continuïteit van de overeenkomst: de verzekeringsovereenkomst blijft in beginsel, ook dus 22. Stb. 2002/552. Genoemde wet vervangt per 1 april 2004 de Wet op de justitiële documentatie en op verklaringen omtrent het gedrag (Stb. 1955, 395). 23. TK , , nr. 3, p. 8 e.v. 479

14 NR. 449 wanneer verzwijging heeft plaatsgehad, bestaan. De bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen is aan de verzekeringnemer en niet aan de verzekeraar; slechts in twee gevallen kan deze laatste de overeenkomst opzeggen, te weten wanneer hij ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet hem te misleiden of wanneer hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (zie art. 7:929 lid 2, waarin ook is omschreven dat de verzekeraar de verzekeringnemer op de (gevolgen van de) niet-nakoming van de mededelingsplicht dient te wijzen). Onder opzet tot misleiding wordt verstaan het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Zie MvT, Kamerstukken II 1985/1986, , nr. 3, p. 9. In dezelfde twee gevallen (dus: opzet tot misleiding of nooit gesloten zouden hebben ) hoeft de verzekeraar in het geheel niet tot uitkering over te gaan. In alle andere gevallen dient rekening gehouden te worden met de beginselen van causaliteit, proportionaliteit en difference in conditions (hierna: d.i.c.), zoals deze in de leden 2 en 3 van art. 7:930 zijn neergelegd. Het causaliteitsbeginsel houdt in dat de bedongen uitkering onverkort geschiedt, indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Het gestelde criterium verlangt dat de niet of onjuist opgegeven feiten niet alleen geen enkele rol hebben gespeeld bij de verwezenlijking van het risico, maar ook dat zij de kans, dat het risico zich op deze wijze zou verwezenlijken, niet hebben vergroot. 24 Wanneer bijvoorbeeld bij het sluiten van een zgn. all-risks-motorrijtuigverzekering vorige aanrijdingen zijn verzwegen en schade aan het verzekerde voertuig wordt veroorzaakt door diefstal dan dient de uitkering onverkort plaats te vinden, ook als de verzwijging een schending van de mededelingsplicht oplevert. Indien in hetzelfde voorbeeld daarentegen de verzekeringnemer opnieuw door eigen schuld een aanrijding veroorzaakt, dan hebben de vorige aanrijdingen weliswaar daartoe niet bijgedragen, maar hun bekendheid zou het oordeel over de kans van een nieuwe aanrijding ongunstiger hebben doen uitvallen. In dat geval is er dus sprake van causaliteit en bestaat er geen recht op volledige uitkering onder de cascodekking. Afwikkeling van de schade dient plaats te vinden met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en/of d.i.c. Het proportionaliteitsvereiste houdt in dat indien de niet of onjuist meegedeelde feiten wél van belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt en de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen, of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten, de uitkering verminderd wordt naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen. Zou de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken al dan niet in samenhang met een hogere premie en/of lagere verzekerde som andere voorwaarden hebben gesteld 24. TK , , nr. 3, p

15 Verplichtingen tijdens de looptijd van de verzekering NR. 451 (d.i.c., lid 3, tweede volzin, van art. 7:930 BW), dan is al dan niet in aanvulling op de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel slechts een uitkering verschuldigd als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. Wanneer verzekeringnemer bijvoorbeeld (onopzettelijk) niet heeft gemeld dat er in plaats van een pannen-dakbedekking gekozen is voor een rieten dakbedekking, terwijl vast zou staan dat bij die laatste vorm sprake is van een verhoogde kans op (omvangrijker) brandschade, dient gekeken te worden naar hoe de verzekeraar bij de ware stand van zaken gehandeld zou hebben. De verzekeraar is dan, bij gebreke van opzet, nog uitsluitend gerechtigd de overeenkomst op te zeggen, indien hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering met de verzekeringnemer zou hebben gesloten. Indien hij slechts een hogere premie zou hebben bedongen, wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer zou hebben bedragen: had bijvoorbeeld de premie het dubbele moeten bedragen, dan wordt de uitkering gehalveerd. Op deze manier wordt de wanverhouding tussen premie en verzekerde som die is ontstaan door de onjuiste voorlichting, gecorrigeerd Verplichtingen tijdens de looptijd van de verzekering 450. Algemeen Op de verzekeringnemer/verzekerde rust tijdens de looptijd van de verzekering een aantal verplichtingen, enerzijds gebaseerd op de wet, anderzijds op de van toepassing zijnde polisbepalingen. Hierna zullen de wettelijke (en vaak tevens in de polisvoorwaarden opgenomen) verplichtingen tot premiebetaling, het aanmelden van risicoverzwarende omstandigheden, alsmede de verplichtingen bij de verwezenlijking van het risico aan de orde komen 451. Premiebetaling Tegenover de verplichting van de verzekeraar gevaar te lopen (en - als aan alle voorwaarden is voldaan - tot uitkering over te gaan), staat de verplichting van de verzekeringnemer de premie te betalen (art. 7:925). Het betalen van premie wordt blijkens de definitie van de verzekeringsovereenkomst in art. 7:925 lid 1 als een essentieel element van de verzekeringsovereenkomst beschouwd. Alhoewel de bepalingen over premiebetaling in de algemene bepalingen zijn opgenomen, is in art. 7:980 een aparte regeling voor levensverzekeringen opgenomen. De polisvoorwaarden verbinden doorgaans aan wanbetaling van de premie de sanctie van schorsing of beëindiging van de dekking of de verzekering. Een onderscheid kan daarbij gemaakt worden tussen de betaling van de eerste premie en die van de vervolgpremies. De verzekeraar mag bepalen dat de dekking pas ingaat nadat de eerste premie is betaald. Wordt deze niet betaald, dan is er geen sprake van een gedekt risico. Anders dan onder het oude recht staat het de verzekeraar niet vrij te bedingen dat de dekking zonder enige ingebrekestelling wordt opgeschort als het gaat om het niet-nakomen van de verplichting tot betaling van de vervolgpremies. Dit is het geval indien een particuliere verzekeringnemer de 25. Zie meer uitvoerig Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 244 e.v. 481

16 NR. 452 verzekering, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, heeft gesloten (art. 7:934 jo. 7:943). Verzuim van premiebetaling kan in dat geval pas leiden tot beëindiging of schorsing van de verzekeringsovereenkomst, nadat de schuldenaar na de vervaldag onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van 14 dagen, aanvangende de dag na de aanmaning. Een uitzondering hierop wordt gemaakt wanneer er sprake is van een situatie als bedoeld in art. 6:83 onder c BW (art. 7:934, laatste zin), te weten dat de verzekeraar uit een mededeling van de schuldenaar heeft moeten afleiden, dat deze de premie niet of niet tijdig zal betalen. Dan treedt het verzuim van de schuldenaar in zonder dat een ingebrekestelling noodzakelijk is. In dat geval mogen de polisvoorwaarden bepalen dat de dekking direct vervalt. Wanneer de verzekering in de uitoefening van een beroep of bedrijf is gesloten, mag een verzekeraar, bij het uitblijven van de betaling van de vervolgpremie - bedingen dat de dekking zonder ingebrekestelling wordt opgeschort. De verzekeraar kan hetgeen hij schuldig is aan de tot uitkering gerechtigde, ook als die geen schuldenaar van de premie is, verrekenen met de opeisbare premie voor dezelfde verzekering. Daaronder is mede begrepen de schade wegens vertraging in de voldoening daarvan en de kosten, bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c (redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zie art. 7:935). Dat is een verruiming ten opzichte van het gemene recht. Volgens de algemene regels van verrekening zou de verzekeraar een opeisbare vordering tot premiebetaling, in beginsel alleen kunnen verrekenen met hetgeen hij aan de tot uitkering gerechtigde schuldig is, indien deze laatste ook de schuldenaar van de premie is (art. 6:127 lid 2). Art. 7:937 geeft als hoofdregel dat geen premie is verschuldigd door de verzekeringnemer die niet te kwader trouw is, indien en voor zover in het geheel geen risico is gelopen. Dat wil zeggen niet door de verzekeraar en ook niet door de verzekerde. Denk aan de situatie dat koopmansgoederen voor een bepaalde reis zijn verzekerd, maar nimmer zijn verzonden. In lijn daarmee geldt dat in het geval dat over een vol verzekeringsjaar geen risico is gelopen, over dat jaar geen premie is verschuldigd. Bij tussentijdse opzegging wordt de lopende premie naar billijkheid verminderd (art. 7:938). Er bestaat geen aanspraak op premierestitutie indien is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden Risicoverzwaring Tijdens de looptijd van de verzekering kunnen zich omstandigheden voordoen die het verzekerd risico zodanig verhogen dat de verzekeraar de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als dit verzwaarde risico reeds bij het sluiten van de overeenkomst aanwezig was geweest. Anders dan onder het oude recht kent Titel 7.17 geen regeling voor de rechtsgevolgen van risicoverzwaring. De verzekeraar zal zich dus desgewenst zelf in de polisvoorwaarden tegen de gevolgen van risicoverzwaring moeten beschermen. 482

17 Verplichtingen bij verwezenlijking van het risico NR. 454 In de praktijk hanteert hij daartoe een drietal methoden, te weten: 26 de verzekeraar omschrijft nauwkeurig wat hij verzekert en als een schade niet onder deze omschrijving valt, heeft de verzekerde geen recht op dekking: Voorbeeld: Verzekerd is een pand, dienende tot woonhuis en van steen gebouwd met harde dakbedekking. de verzekeraar legt de verzekeringnemer een mededelingsplicht op, gekoppeld aan het recht van de verzekeraar om de premie en/of voorwaarden opnieuw vast te stellen: Voorbeeld: De verzekerde opstallen zijn thans zonder bestemming. Zodra er een nieuwe bestemming aan de panden wordt gegeven, dienen de assuradeuren hiervan onmiddellijk in kennis te worden gesteld, waarna premies en condities van de verzekering opnieuw zullen worden vastgesteld. het stellen van zgn. preventieve garanties (gevaarbeperkende voorwaarden), zodra daaraan niet wordt voldaan, vervalt de dekking: Voorbeeld: Asbakken/afvalemmers Onmiddellijk na sluitingstijd moet de inhoud van de asbakken en afvalemmers worden verzameld in een metalen afvalbak, voorzien van een metalen deksel of in een afvalbak van onbrandbare en/of zelfdovende constructie Verplichtingen bij verwezenlijking van het risico 453. Algemeen Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is of behoort te zijn, is hij gehouden zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is, de verwezenlijking daarvan aan de verzekeraar te melden (de zgn. meldingsplicht) en de verzekeraar alle inlichtingen en stukken te verschaffen die nodig zijn om de uitkeringsplicht te beoordelen (art. 7:941 lid 1 en 2). Art. 7:957 verplicht de verzekeringnemer en de verzekerde niet alleen bij verwezenlijking van het risico, maar ook reeds zodra er een onmiddellijke dreiging van schade is om maatregelen te treffen teneinde die schade af te wenden of te verminderen (de zgn. bereddingsplicht) Meldingsplicht Niet naleving van de meldingsplicht leidt volgens de wet niet tot verval van het recht op uitkering, maar leidt in de situatie waarin de verzekeringnemer tekortschiet tot een verplichting tot schadevergoeding ex art. 6:74 BW. De vaststelling van die schade is in de praktijk veelal een probleem. Daarom bepalen de polisvoorwaarden doorgaans dat de dekking vervalt wanneer de mededelingsplicht niet wordt nageleefd. Gelet op het verstrekkende karakter van deze sanctie staat de wet een beroep daarop alleen toe, indien de niet-nakoming ertoe heeft geleid dat de verzekeraar in enig redelijk belang is geschaad, dan wel met het opzet tot misleiden is gehandeld (art. 6:237 sub h, grijze lijst en 7:941 lid 4 en lid 5). 26. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 520 e.v. 483

18 NR. 455 In het Railway-passengers-arrest sloot de Hoge Raad zich aan bij het oordeel van het hof, dat de ongevallenverzekeraar de schade terecht had afgewezen omdat de verzekeraar geen zelfstandig onderzoek meer in kon stellen naar de schade. 27 Hoewel de (on) mogelijkheid om een zelfstandig onderzoek in te kunnen stellen op zichzelf een factor van belang te noemen is, wordt thans aangenomen dat eerst aan de eis van belangenbenadeling wordt voldaan indien de verzekeraar op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden aandraagt die het vermoeden rechtvaardigen, dat het missen van die mogelijkheid de verzekeraar ook daadwerkelijk in een ongunstiger positie heeft gebracht Bereddingsplicht Art. 7:957 verplicht de verzekeringnemer en de verzekerde niet alleen bij verwezenlijking van het risico, maar ook reeds zodra er een onmiddellijke dreiging van schade is om maatregelen te treffen teneinde die schade af te wenden of te verminderen. Daartegenover staat de verplichting van de verzekeraar de door de verzekerde in redelijkheid gemaakte kosten te vergoeden (art. 7:959). In het Amercentrale-arrest ging het om een met stookolie gevulde tank van elektriciteitsmaatschappij PNEM die openscheurde waardoor stookolie in de rivier de Amer stroomde en zich verder verspreidde over de Amer en haar oevers en de met de Amer in open verbinding staande havens en vaarten en de oevers daarvan. Daardoor werd schade bij derden veroorzaakt. De PNEM heeft teneinde schade te voorkomen of te verminderen onverwijld allerlei maatregelen getroffen. De Hoge Raad was van mening dat de kosten die de elektriciteitsmaatschappij maakte om de schade aan derden te voorkomen of te verminderen vergoed moest worden. De strekking van art. 283 K (de oude regeling voor beredding, MvA/NvT) werd door de Hoge Raad als volgt omschreven 29 : De strekking van art. 283 K is enerzijds te voorkomen, dat de verzekerde in geval van een evenement tegen de gevolgen waarvan hij verzekerd is, vertrouwend op het bestaan van de verzekering de maatregelen tot beperking of voorkoming van die gevolgen achterwege laat, welke hij bij normale zorgvuldigheid zonder die verzekering zou hebben genomen, en anderzijds: aan de verzekerde de garantie te geven dat de kosten van zulke maatregelen, mits redelijkerwijs verantwoord, ten laste van de verzekeraar komen, ook als de maatregelen zonder resultaat zijn. Deze kostenvergoeding is in feite de toepassing van het beginsel dat de verzekeraar de kosten moet dragen van handelingen die in zijn belang zijn verricht en die redelijkerwijs tot redding en behoud konden leiden. Dat zij uiteindelijk niet succesvol zijn geweest, staat niet aan de vergoedingsplicht in de weg. Bij wijze van regelend recht bepaalt art. 7:959 lid 1 dat de kosten ten laste van de verzekeraar komen, ook al zou daardoor tezamen met de vergoeding van de schade, de verzekerde som worden overschreden. Ondanks dat sprake is van regelend recht, is de vrijheid voor de verzekeraar om van deze regeling af te wijken evenwel nader beperkt. De onverbrekelijke band tussen enerzijds de bereddingsplicht voor de verzekerde en anderzijds de verplichting tot vergoeding van de aan bereddingsmaatregelen verbonden kosten voor de verzekeraar brengt mee dat de verzekeraar de vergoeding van die kosten in de polisvoorwaarden niet volledig mag uitsluiten 27. HR 29 mei 1970, NJ 1970, Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr HR 13 juni 1975, NJ 1975,

19 Wettelijke uitsluitingen NR. 456 (art. 7:963 lid 5). Wel mag hij de vergoeding beperken, maar alleen bij in de uitoefening van een beroep of bedrijf gesloten verzekeringen tot een bedrag, gelijk aan de verzekerde som (art. 7:959 jo. 7:963 lid 6). Een clausulering waarbij de verzekerde som beperkt wordt tot maximaal de verzekerde som voor schade en kosten tezamen, is in die gevallen toegestaan. Bij consumenten mogen de bereddingskosten beperkt worden tot het bedrag van de verzekerde som, naast de bestaande verzekerde som voor de schade (consumenten krijgen in dat geval dus maximaal twee keer de verzekerde som uitgekeerd). Voor de vraag welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen, is illustratief het Forboarrest. 30 In de jaren 70 produceerde Forbo asbesthoudende vloerbedekking met de naam Novilon. Sinds 1989 wezen verscheidene overheidsinstanties op de gezondheidsrisico s van het ondeskundig verwijderen van asbesthoudende vloerbedekking. Met het oog op de maatschappelijke onrust die mede hierdoor was ontstaan, gaf Forbo twee brochures uit, waarin beschreven werd hoe men zelf het best asbesthoudende vloerbedekking kon verwijderen of hoe men een gespecialiseerd bedrijf kon inschakelen. In de procedure stond de vraag centraal of de kosten van (deskundige) verwijdering van de door Forbo geproduceerde asbesthoudende vloerbedekking onder het begrip bereddingskosten vielen of dat slechts de waarschuwingskosten (de kosten van de door Forbo uitgebrachte folders die wezen op het gevaar) vergoed moesten worden. De Hoge Raad concludeerde dat dit laatste het geval was. Alleen de kosten om het onmiddellijk dreigende gevaar af te wenden (de waarschuwingskosten) kwamen voor vergoeding in aanmerking. Immers, alleen de ondeskundige verwijdering levert daadwerkelijk gevaar op. Blijft de vloerbedekking gewoon liggen, dan is deze niet schadelijk. Wanneer de verplichting tot beredding niet wordt nageleefd, leidt dit volgens de wet niet tot verval van het recht op schadevergoeding maar gewoon tot een verplichting tot schadevergoeding ex art. 6:74 BW. Wel mag de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt (art. 7:957 lid 3). Ook hier plegen verzekeraars de verdergaande sanctie van verval van elk recht op uitkering in hun polisvoorwaarden op te nemen en ook hier zal hebben te gelden dat een beroep daarop alleen zal opgaan als de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. Opmerkelijk is dat de wetgever dit niet met zoveel woorden in art. 7:957 heeft opgenomen. Aangenomen wordt dat, nu een regeling in titel 7:17 op dit punt ontbreekt, toepassing van art. 6:237 sub h tot hetzelfde resultaat leidt als art. 7:941 lid 4 bij het niet naleven van de meldingsplicht Wettelijke uitsluitingen 456. Algemeen Naast de (contractuele) beperkingen op en uitsluitingen van de dekking die de verzekeraar in de polisvoorwaarden bedingt, kent ook de wet een tweetal uitsluitingen, te weten die van eigen gebrek en eigen schuld. 30. HR 2 mei 1997, NJ 1998, 281 (Centraal Beheer/Forbo). 485

20 NR Eigen gebrek Art 7:951 bepaalt dat de verzekeraar geen schade aan een verzekerde zaak vergoedt indien die is veroorzaakt door de aard of een gebrek van die zaak. Zoals uit de tekst volgt heeft de uitsluiting alleen betrekking op verzekeringen van zaken en geldt deze bijvoorbeeld niet voor aansprakelijkheidsverzekeringen. Een eigen gebrek is een minderwaardige eigenschap die een zaak niet behoort te hebben. Bijvoorbeeld het niet zeewaardig zijn van een schip, een fout in de stuurinrichting van een auto 31 of overmatige roestvorming. 32 Niet vereist is dat het eigen gebrek reeds vóór het sluiten van de verzekering bestond en rechtsgeldig is eveneens een verzekering tegen gebreken waarmee de verzekeringnemer ten tijde van het sluiten van de verzekering niet bekend was. 33 De verzekeraar dient aan te tonen dat het eigen gebrek de oorzaak van de schade is. Dit zal vaak lastig zijn omdat het eigen gebrek meestal niet op zichzelf staat, maar samengaat met een andere oorzaak. Deze bepaling is van regelend recht, zodat partijen ervan af kunnen wijken en het eigen gebrek wel kunnen verzekeren Eigen schuld De tweede wettelijke uitsluitingsgrond vormt de uitsluiting voor eigen schuld. In art. 7:952 wordt bepaald dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid veroorzaakt. Ook deze bepaling is van regelend recht, zodat partijen hiervan mogen afwijken. Hierbij past de kanttekening dat de Hoge Raad in 1975 heeft bepaald dat het in strijd is met de beginselen van openbare orde en goede zeden de twee zwaarste vormen van opzet (opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn) te verzekeren. 34 De eerstgenoemde vorm van opzet als oogmerk doet zich bijvoorbeeld voor als iemand een ander met voorbedachten rade dood schiet. Van opzet als zekerheidsbewustzijn, is sprake indien iemand een huis opblaast met het doel de verzekeringspenningen te incasseren, in de wetenschap dat alle aanwezige bewoners daarbij zullen omkomen. Op hun dood was het oogmerk van de dader niet gericht, maar voor hem was dit wel het zekere gevolg van zijn handelen. Blijft over de minder ernstige vorm van opzet, te weten het voorwaardelijk opzet. Deze vorm van opzet houdt in dat de dader bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de gedraging letsel of schade tot gevolg zal hebben. In de praktijk speelt dit alleen bij aansprakelijkheidsverzekering een rol, omdat andere vormen van verzekering doorgaans geen enkele vorm van opzet dekken. Aansprakelijkheidsverzekeraars bieden in de regel wel dekking voor voorwaardelijk opzet. Dit wordt veelal in de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) door middel van een clausule geregeld P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p A. Blom, srecht, in: Van haven en handel, Hoofdzaken van het handelsverkeersrecht, Deventer: Kluwer 2006, p Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr HR 30 mei 1975, NJ 1976, Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012, nr. 456 e.v. en M.M. Mendel, Enkele aspecten van opzet en grove schuld in het schadeverzekeringsrecht, in: H.A. Bouman e.a. (red.) In volle verzekerdheid (Van Wassenaer-bundel), Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p. 116 e.v. 486