De positie van bestuurders als derden bij een D&O-verzekering 1

Transcriptie

1 110 De positie van bestuurders als derden bij een D&O-verzekering 1 Mr. J.B. Londonck Sluijk De aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van ondernemingen ( Directors and Officers ) kan worden verzekerd door een zogenaamde D&O-verzekering, waarbij de betrokken onderneming optreedt als verzekeringnemer. In deze bijdrage wordt ingegaan op enkele bijzonderheden die een gevolg zijn van de positie van D&O s als derden onder de D&O-verzekering. Ook wordt aandacht gegeven aan de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering. ] Inleiding 2 Een van de meest in het oog springende kenmerken van een D&O-verzekering, betreft het feit dat deze vorm van verzekering volledig bestaat bij de gratie van de bereidheid van een onderneming als verzekeringnemer ten behoeve haar D&O s verzekeringsovereenkomsten af te sluiten, zonder dat zij hier zelf van zal profiteren. Weliswaar hebben D&O-verzekeringen zich als product zodanig ontwikkeld, dat ondernemingen zelf steeds directer belang hebben gekregen bij het afsluiten hiervan en ondernemingen in bepaalde gevallen zelfs als (mede) verzekerden gelden; 3 het uitgangspunt blijft echter dat het product er is voor de D&O s van de onderneming, terwijl de onderneming zelf hier in principe geen andere rol bij heeft dan die van financier van de premie. De hier beschreven karakteristiek van de D&Overzekering leidt ertoe dat de positie van de D&O s als derden verzekerden van groot belang is. In deze bijdrage zal nader worden ingegaan op enkele bijzonderheden, die een gevolg zijn van de positie van D&O s als derden onder de D&O-verzekering. Allereerst zal een aantal algemene karakteristieken van de D&O-verzekering in relatie tot de positie van de D&O s als verzekerden worden besproken. Daarna zal vooral worden ingegaan op de gevolgen die verbonden kunnen zijn aan gebreken in de totstandkoming van de D&O-verzekering. Naar de aard van de overeenkomst een verzekering zal het hierbij met name gaan om problemen rond de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering. ] De D&O-verzekering als overeenkomst met derdenbeding; aanvaarding en herroeping Inmiddels bestaat in de literatuur eenduidigheid over de vraag hoe de rechtsfiguur van de verzekering die (mede) ten behoeve van een derde wordt gesloten, juridisch moet worden gekwalificeerd. 4 Verzekering ten behoeve van een derde geschiedt op basis van een derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW. De art. 6:253-6:256 BW zijn aldus van toepassing; art. 7:947 BW bevat op deze regeling de afwijking dat herroeping van de aanwijzing van de D&O s als derden slechts met medewerking van de D&O s of de verzekeraar mogelijk is. Na een schade is bovendien herroeping in het geheel niet meer mogelijk. ] Herroeping van een derdenbeding In bepaalde gevallen is denkbaar dat een onderneming een of meer D&O s niet langer voor hun eventuele bestuurdersaansprakelijkheid zal willen dekken. Herroeping zou in die gevallen bijvoorbeeld kunnen plaatsvinden aangezien een bestuurder uit zijn functie ontslagen wordt of indien om een andere reden de onder- Mr. J.B. Londonck Sluijk is advocaat te Amsterdam. Deze bijdrage is een bewerking van het preadvies dat de auteur heeft gepresenteerd ter vergadering van de Vereniging voor Verzekeringswetenschap op 15 april In deze bijdrage zullen bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen steeds worden aangeduid met de internationaal gebruikelijke term D&O ( Directors & Officers ) verzekeringen. De te verzekeren personen zullen worden aangeduid als D&O s, waarmee worden bedoeld (statutaire) bestuurders, commissarissen en alle andere personen die overeenkomstig de polisvoorwaarden dekking aan de D&O-verzekering zouden kunnen ontlenen. 2 Zie voor een uitgebreide algemene beschrijving van de aard en werking van D&O-verzekeringen: W.C.T. Weterings, De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de (verzekerings)praktijk, VA 2010, nr. 4, p Hierbij kan met name gedacht worden aan de zogenaamde C-Side -dekking; de dekking voor kort gezegd aanspraken van aandeelhouders jegens zowel de onderneming als de D&O s. Deze dekking is vooral van belang voor verzekeringnemers die in de Verenigde Staten actief zijn en is ontworpen om discussies over allocatie van kosten te voorkomen in de frequent voorkomende situatie dat zowel de onderneming als de D&O s worden aangesproken en gezamenlijk hun verdediging voeren. Aangezien de onderneming in deze situatie aanvankelijk niet gedekt was, leidde dit tot discussie over de allocatie van verweerkosten. De C-Side-dekking is ontstaan als praktische oplossing voor dit probleem. 4 Zie voor een overzicht van de discussie die in de literatuur over dit onderwerp is gevoerd F.R. Salomons, Verzekering ten behoeve van een derde, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 127 e.v.

2 De positie van bestuurders als derden bij een D&O-verzekering 111 neming niet langer wil accepteren dat bij een claim tegen de betreffende bestuurder(s) de D&O-verzekering belast zou worden. De gevolgen van een dergelijke herroeping kunnen groot zijn. D&O-verzekeringen dekken doorgaans ook de voormalige D&O s voor in het verleden gemaakte fouten. Het claims made-karakter van de D&O-verzekering brengt met zich dat het alleen van belang is dat een claim binnen de looptijd van de verzekering wordt ingediend. Hoewel bij nieuwe verzekeringen soms een termijn van inloop zal worden afgesproken in de vorm van een zogenaamde retroactive date, is inloop in principe onbegrensd. Kunnen D&O s er nu zeker van zijn dat niet op enig moment dekking jegens hen herroepen wordt? Art. 7:947 BW stelt, zoals gezegd, de eis dat de verzekeraar in dat geval zal moeten meewerken. Art. 7:947 BW is bovendien van regelend recht, hoewel mij geen D&O-voorwaarden bekend zijn die van de eerste zin van art. 7:947 BW afwijken. Indien wordt aangenomen dat een D&Overzekeraar in een voorkomend geval bereid zou zijn aan herroeping mee te werken, 5 is van belang of aanvaarding in de zin van art. 6:253 BW D&O s tegen herroeping zou kunnen beschermen. Ingevolge lid 2 van art. 6:253 BW is na aanvaarding herroeping immers niet meer mogelijk. Lid 4 van art. 6:253 BW, waarin is bepaald dat bedingen die onherroepelijk zijn en jegens de derde om niet zijn gemaakt als aanvaard gelden op het moment dat een derde hiervan kennis neemt en het beding niet direct verwerpt, is op D&O-verzekeringen overigens tot nu toe niet van toepassing. Mij zijn althans geen D&O-verzekeringen bekend waarin het derdenbeding onherroepelijk wordt verklaard. De vraag is dus of art. 7:947 BW als lex specialis geacht moet worden zodanig van art. 6:253 lid 2 af te wijken, dat ook de regels met betrekking tot aanvaarding niet langer geacht kunnen worden op verzekeringsovereenkomsten van toepassing te zijn. Op dit punt kan geconstateerd worden dat art. 6:947 BW in het oorspronkelijke ontwerp uit een drietal leden kende, waarvan het tweede lid bepaalde dat de derde de aanwijzing pas kon aanvaarden zodra de schade was gevallen. In de Nota van Wijziging uit 2000 zijn de voorgestelde leden 2 en 3 geschrapt met de uitdrukkelijke overweging dat het aanbeveling verdiende zo veel mogelijk bij de regeling van het derdenbeding uit Boek 6 aan te sluiten. 7 Zodoende moet worden aangenomen dat de regeling van art. 6:947 BW niet beoogt af te doen aan de mogelijkheid van D&O s tot aanvaarding van hun positie als verzekerden over te gaan, waarna geen herroeping meer mogelijk is, ook niet indien een verzekeraar bereid mocht zijn op verzoek van de onderneming aan herroeping mee te werken. ] Biedt een onherroepelijk derdenbeding de D&O s bescherming? De in het voorgaande beschreven situatie zou kunnen worden opgelost door te zorgen dat het derdenbeding in de D&O-verzekering onherroepelijk wordt verklaard. De D&O s kunnen dan bescherming ontlenen aan het bepaalde in art. 6:253 lid 4. Hetzelfde effect zou bovendien kunnen worden bereikt indien D&O-verzekeraars in hun voorwaarden de toezegging doen niet mee te zullen werken aan intrekking van een eenmaal aan een verzekerde toegekende positie als derde onder een D&Overzekering. Deze laatste variant zou met name een discussie kunnen voorkomen over de vraag of D&O-verzekeringen en de hierin opgenomen derdenbedingen wel om niet door de onderneming worden aangegaan, nu het bestaan van een D&O-verzekering door sommigen als een secundaire arbeidsvoorwaarde wordt beschouwd. Zou de D&O-verzekering inderdaad als een arbeidsvoorwaarde kunnen worden gezien, dan zou betoogd kunnen worden dat daarmee niet is voldaan aan de eis van het om niet sluiten, zodat art. 6:253 lid 4 geen toepassing vindt. Probleem bij het voorgaande is echter wel dat aanvaarding van de aanwijzing als derde alleen voor de duur van de D&O-verzekering uitkomst zal bieden. Zeker in de grootzakelijke markt worden D&O-verzekeringen voor niet langer dan de periode van een jaar aangegaan, waarna in principe een nieuwe overeenkomst zal moeten worden gesloten. 8 Bij een dergelijke nieuwe overeenkomst zouden bepaalde D&O s van dekking kunnen worden uitgesloten, zonder dat zij de kans hebben gehad tot aanvaarding van hun positie als verzekerde over te gaan. Al met al moet dan ook worden geconstateerd dat D&O s het niet als een vanzelfsprekendheid kunnen beschouwen dat zij steeds gedekt zullen blijven voor fouten die zij maken in periodes waarvoor wel degelijk een D&O-verzekering is afgesloten. Het wekt dan ook geen verwondering dat bij het (gedwongen) vertrek van een bestuurder de handhaving van een D&O-verzekering waar de bestuurder als derde verzekerde ook in de toekomst rechten kan ontlenen een van de vaste onderhandelingspunten vormt. De conclusie uit het voorgaande luidt dan ook dat het voor de D&O s in alle gevallen van belang is te zorgen dat hun aanwijzing als derden verzekerden ook voor opvolgende D&O-verzekeringen behouden blijft. Alleen op die manier lijkt immers te kunnen worden voorkomen dat bepaalde D&O s bij het aangaan van een nieuwe verzekeringsovereenkomst op instigatie van de onderneming toch nog buiten de boot zullen vallen. 5 Mij zijn geen gevallen van herroeping bekend. Bij de vraag of verzekeraars tot herroeping bereid zouden zijn, zal ook de vraag welke verplichtingen een verzekeraar geacht kan worden te hebben jegens derden verzekerden een belangrijke rol spelen. Deze vraag en daarmee ook de vraag of medewerking aan herroeping tot schadeplichtigheid van een verzekeraar zou kunnen leiden, laat ik hier buiten beschouwing. 6 Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, ingediend 16 mei Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 5, ontvangen 21 juni Ik laat hier buiten beschouwing de vraag of een zogenoemde renewal van een voor een jaar afgesloten D&O-verzekering niet betekent dat alleen een verlenging van de overeenkomst plaatsvindt, maar ga ervan uit dat D&O-verzekeringen voor de bepaalde duur van een jaar worden gesloten, waarna een nieuwe overeenkomst tot stand zal dienen te komen.

3 112 ] Wijze en gevolgen van aanvaarding Zoals in het voorgaande aan de orde is gekomen, zullen de D&O s hun aanwijzing als derden verzekerden moeten aanvaarden. Doorgaans zal onder een D&O-verzekering pas van aanvaarding sprake zijn, op het moment dat daadwerkelijk aanspraken tegen een of meer D&O s (dreigen te) worden gedaan. In veel gevallen zullen het niet de D&O s zelf zijn die contact met de verzekeraar opnemen, maar is dit de makelaar die ten behoeve van de onderneming optreedt. Daarbij lijkt te moeten worden aangenomen dat de makelaar geacht mag worden (ook) te zijn gevolmachtigd niet alleen namens de onderneming, maar ook namens de D&O s op te treden. Aanvaarding van een derdenbeding is vormvrij. Het enkele feit dat een verzekerde, of een namens deze optredende gevolmachtigde als een makelaar, te kennen geeft gebruik te willen maken van rechten die de verzekering aan de status van verzekerde verbindt, heeft een aanvaarding van het derdenbeding tot gevolg. De contacten van de D&O s of de makelaar met verzekeraars in het kader van (dreigende) aanspraken moeten dan ook geacht worden een aanvaarding van het derdenbeding in zich te dragen. Na aanvaarding verkrijgen de D&O s ingevolge art. 7:945 BW de positie van verzekerde. Aanvankelijk was het de bedoeling van de wetgever te bepalen dat derden die daartoe strekkende bedingen in verzekeringsovereenkomsten zouden aanvaarden uitdrukkelijk geen partij bij de verzekeringsovereenkomst zouden worden. 9 Het ingevoerde art. 7:947 BW wijkt echter niet af van het bepaalde in art. 6:254 BW, zodat de D&O s na aanvaarding wel degelijk als partij bij de D&O-verzekering hebben te gelden. Dit neemt niet weg dat ingevolge art. 6:256 BW de onderneming als verzekeringnemer gerechtigd blijft ten behoeve van de D&O s op te treden en hun belangen tegenover de verzekeraar te behartigen. Dit zal slechts anders zijn, indien een of meer D&O s zich hiertegen verzetten. De verzekeraar kan deze belangenbehartiging door de onderneming echter niet tegengaan. 10 ] Positie van de D&O s in geval van schending van de mededelingsplicht Onder het voor 1 januari 2006 geldende recht was onmiskenbaar duidelijk dat de consequentie van toen nog verzwijging voor de D&O s in beginsel een verlies van ieder recht op uitkering betekende. Immers, de sanctie die art. 251 K aan een geslaagd beroep op verzwijging verbond, was nietigheid van de verzekeringsovereenkomst. Met de nietigheid van de overeenkomst zal de mogelijkheid voor derden op grond van een derdenbeding rechten uit hoofde van de overeenkomst te doen gelden verdwijnen. ] Gevolgen van schending van de mededelingsplicht Onder het huidige recht is de meest vergaande sanctie die in art. 7:930 BW besloten ligt, een algeheel verval van de plicht tot uitkering over te gaan. De overeenkomst blijft op zich in stand, doch er bestaat voor de verzekeraar niet langer gehoudenheid tot het doen van uitkering. De vraag is vervolgens of dit alleen geldt in de verhouding tot de verzekeringnemer, of dat ook jegens derden verzekerden de gehoudenheid tot het doen van uitkering kan komen te vervallen. Op zich rust de plicht tot het doen van mededeling uitsluitend op de verzekeringnemer. Art. 7:928 BW bevat in lid 2 echter de verplichting voor de verzekeringnemer mededeling te doen van relevante informatie die een te verzekeren derde betreft. Net als bij mededelingen van de verzekeringnemer zelf gaat het om informatie die de derde kent of behoort te kennen (kennisvereiste) en waarvan hij weet of moet begrijpen dat deze informatie voor de verzekeraar van belang kan zijn (relevantievereiste). Op de derde rust de verantwoordelijkheid deze informatie aan de verzekeringnemer over te brengen, zodat deze hiervan mededeling kan doen. De bepalingen die de gevolgen van schending van de mededelingsplicht regelen, spreken zich niet met zoveel woorden uit over de gevolgen van de schending van de mededelingsplicht voor derden. Dit is alleen anders in lid 5 van art. 7:930 BW, waarin het gaat om opzettelijke misleiding. De vraag of alleen het verzuim mededeling te doen van de in lid 2 van art. 9:728 BW bedoelde informatie consequenties heeft voor de rechten van derden, of dat dit evengoed kan gelden voor informatie die de verzekeringnemer heeft verzuimd mee te delen, doch die niet specifiek betrekking heeft op de positie van de derden verzekerden, blijft daarmee in de wettekst onbeantwoord. Meer specifiek voor de D&O-verzekering gaat het er dus om of alleen het verzuim van de onderneming om als verzekeringnemer mededeling te doen van informatie omtrent risico s die de D&O s betreffen een uitsluiting van deze laatsten als derden verzekerden tot gevolg heeft. Als dit niet zo zou zijn, zou iedere schending van de mededelingsplicht door de onderneming tot consequenties voor het recht op uitkering van de D&O s kunnen leiden. Deze vraag naar de consequenties van het bepaalde in lid 2 van art. 7:928 BW wordt ook in de Parlementaire Geschiedenis niet met zoveel woorden beantwoord. 11 Bovendien lijkt in 9 Zie het in 1986 voorgestelde lid 3 van het huidige art. 7:947 BW, dat luidde: Door de aanvaarding van de aanwijzing wordt de derde verzekerde ten aanzien van de schade waarop de aanwijzing betrekking heeft. en de bij dit artikel behorende toelichting waarin werd gesteld dat de positie van de derde zou moeten worden beperkt tot de uitkering waarop hij aanspraak kan maken. Bij de bevoegdheden die partijen hebben zou de derde onvoldoende belang hebben (Kamerstukken II 1985/86, , nr. 1-2, ingediend 16 mei 1986). 10 Dit zal met name van belang zijn op het moment dat de onderneming de claimende partij is. De onderneming verschiet dan weliswaar van kleur en wordt van verzekeringnemer tot claimende partij. Dit betekent echter niet dat de onderneming de mogelijkheid verliest (ook) ten behoeve van de verzekerden te blijven optreden, indien dit (mede) in hun belang mocht zijn. 11 Wel interessant in dit verband is de wijziging die in 2000 op aangeven van Salomons in (het huidige) lid 5 van art. 7:930 BW is doorgevoerd teneinde zeker te stellen dat opzet tot misleiding van de derde niet de positie van de verzekeringnemer aantast en vice versa, zie Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 5, p. 22.

4 De positie van bestuurders als derden bij een D&O-verzekering 113 de literatuur de bovenstaande vraag nauwelijks aandacht te hebben gekregen. 12 De ratio achter de regeling van de art. 9:728 BW en volgende is uiteraard dat de verzekeraar erop moet kunnen vertrouwen dat alle informatie die voor de inschatting van zijn risico van belang is, voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst bij hem bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. 13 Hiermee strookt dat onderscheid wordt gemaakt tussen informatie die de verzekeringnemer dient te verschaffen ten aanzien van zichzelf als tevens verzekerde onder de overeenkomst, en de informatie die van belang is gelet op het feit dat de verzekeringnemer met de verzekering beoogt (tevens) belangen van derden te verzekeren. In dit licht is het logisch dat het verzuim van de verzekeringnemer informatie te verstrekken die zijn eigen risicoprofiel betreft, niet zonder meer betekent dat ook derden aan de overeenkomst niet langer rechten kunnen ontlenen. 14 De schending van de mededelingsplicht zal expliciet betrekking moeten hebben gehad op informatie die het risico betreft dat de verzekeraar loopt omdat hij derden dekt, wil de verzekeraar zich (ook) jegens hen met recht kunnen beroepen op de consequenties die de wet aan een schending van de mededelingsplicht stelt. Het voorgaande betekent dus dat alleen het verzuim mededeling te doen van de in lid 2 van art. 7:928 BW bedoelde informatie consequenties zal hebben voor de rechten van derden. Informatie die de verzekeringnemer heeft verzuimd mee te delen, doch die niet specifiek betrekking heeft op de positie van de derden verzekerden zal in principe de positie van de derde niet mogen raken. Meer specifiek voor de D&O-verzekering leidt aldus niet iedere schending van de mededelingsplicht door de onderneming tot het vervallen van het recht op uitkering voor de D&O s. Alleen het verzuim van de onderneming om als verzekeringnemer mededeling te doen van informatie omtrent risico s die de D&O s betreffen zal een uitsluiting van deze laatsten als derden verzekerden tot gevolg kunnen hebben. Het oude recht verschilt op dit punt dus van het nieuwe recht, omdat schending van de mededelingsplicht niet langer de nietigheid van de gehele verzekeringsovereenkomst tot gevolg heeft, doch in zijn meest vergaande vorm slechts leidt tot het vervallen van de verplichting van de verzekeraar tot uitkering over te gaan. De consequentie hiervan is dat steeds zal moeten worden gekeken naar de aard van de niet medegedeelde informatie teneinde de positie van de derden te kunnen bepalen. ] Mededelingsplicht in de praktijk van de D&O-verzekering Hierbij is wel steeds het uitgangspunt dat een onderscheid kan worden gemaakt tussen informatie die betrekking heeft op de verzekeringnemer en informatie die de derden verzekerde betreft. In veel gevallen zal dit onderscheid misschien te maken zijn. Voor D&O-verzekeringen is dit onderscheid echter slechts van theoretische aard. Gelet op de informatie die voor de verzekeraar van belang is, voordat hij besluit een D&O-verzekering aan te gaan en hiervoor de hoogte van de premie bepaalt, zal het juist moeilijk zijn een onderscheid te maken tussen informatie die (uitsluitend) betrekking heeft op risico s die de onderneming betreffen en risico s die (uitsluitend) de D&O s betreffen. Dit is in de eerste plaats een gevolg van het feit dat, zoals in de inleiding naar voren gebracht, D&O-verzekeringen in de kern niets anders beogen te doen dan de risico s van de D&O s als derden verzekerden te dekken. De informatie die de onderneming verschaft, zal derhalve per definitie (mede) betrekking hebben op de positie van de D&O s. Voor zover de onderneming zelf wel dekking aan de verzekering zou kunnen ontlenen, 15 valt bovendien eveneens niet in te zien dat de te verstrekken informatie alleen relevant zou zijn voor de inschatting van het risico dat dekking van de onderneming met zich brengt. Het risicoprofiel van de D&O s zal bij D&Overzekeringen juist in hoge mate bepaald worden door het risicoprofiel van de onderneming zelf. Een van de meest belangrijke onderwerpen voor de inschatting van het risico of de D&O s aansprakelijk zullen worden gehouden, betreft de financiële stand van zaken van de onderneming. 16 Hoewel dit per bedrijfstak kan verschillen, zijn daarnaast onderwerpen als de governance van de onderneming, de groeps- en aandeelhoudersstructuur en de compliance functie binnen de onderneming voor de inschatting van het risico van belang. Ook dit betreffen stuk voor stuk onderwerpen die van belang zijn voor zowel de inschatting van het risico dat de onderneming aangaat als het risico dat de D&O s betreft, zonder dat tussen beide een goed onderscheid te maken valt. Het voorgaande neemt niet weg dat wat betreft de gevolgen van schending van de mededelingsplicht wel degelijk onderscheid kan bestaan in de onderlinge 12 Zo geeft de op dat moment voorgestelde regeling in de leden 1, 2 en 3 van art. 7:930 BW Salomons geen aanleiding tot het maken van opmerkingen, doch lijkt hij er zonder meer van uit te gaan dat steeds een onderscheid zal moeten worden gemaakt tussen mededeling van informatie betreffende een derde en informatie die (uitsluitend) de verzekeringnemer betreft, zie F.R. Salomons, Verzekering ten behoeve van een derde, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p Dit laatste komt met name tot uitdrukking in art. 7:928 lid 6 BW, welk artikel een regeling bevat ten aanzien van het gebruik van vragenlijsten. Hierin komt tot uitdrukking dat een verzekerde mag aannemen dat alles wat voor de verzekeraar relevant is, gevraagd is en dat indien de verzekeraar met geen of halve antwoorden genoegen neemt dit voor zijn rekening komt. In het kader van deze bijdrage zal niet verder worden stilgestaan bij het feit dat deze regeling niet aansluit bij de maatschappelijke realiteit, voor zover van grootzakelijke verzekeringen sprake is, zodat het aanbeveling verdient voor dit soort verzekeringen van de regeling af te wijken. 14 Zie in andere zin Stadermann en Banis in hun hierna nog te bespreken artikel in AV&S, waarin als uitgangspunt lijkt te worden genomen dat schending van de mededelingsplicht van de verzekeringnemer automatisch ook gevolgen heeft voor de bij de verzekering betrokken derden in de vorm van de D&O s; F, Stadermann en C. Banis, Van Severability clause naar Onschuldige Bestuurders clausule, AV&S 2008, nr. 2, p Zie de opmerkingen hierover in voetnoot Binnen de Nederlandse D&O-markt bestaat vrij algemeen overeenstemming over het feit dat, buiten specifieke risico s die zijn verbonden aan activiteiten in de Verenigde Staten, het faillissementsrisico in de Nederlandse context het meest prominente risico vormt.

5 114 positie van de D&O s als derden verzekerden. Het gaat dan met name om een onderscheid in kennis van feiten die mededeling behoeven. Zoals gezegd geldt het kennisvereiste blijkens lid 2 van art. 7:928 BW immers evenzeer voor derden verzekerden. Niet alle D&O s zullen over dezelfde kennis beschikken. 17 Discussies over eventuele schending van de mededelingsplicht zullen niet zelden betrekking hebben op de door de onderneming verstrekte financiële informatie (al dan niet kenbaar uit het publieke domein in de vorm van gepubliceerde jaarrekeningen). Om diverse redenen kunnen individuele bestuurders over kennis beschikken ten aanzien van (de juistheid van) deze financiële informatie, die de overige bestuurders niet hebben. Dit kan zo zijn uit hoofde van de functie van een bepaalde bestuurder (denk aan CFO s of leden van een audit committee), maar ook omdat sprake kan zijn van het, in meerdere of mindere mate bewust, verstrekken van onjuiste informatie door een of meer D&O s. 18 Een andere vraag zal bovendien steeds zijn of D&O s informatie die zij niet kennen wel zouden behoren te kennen. In al deze situaties is het van groot belang dat de bestuurders steeds de zekerheid hebben dat schending van de mededelingsplicht hen niet zal raken voor zover hen hier geen verwijt van valt te maken of zij op het verstrekken van informatie geen invloed hebben gehad. Bij dit laatste punt dient bedacht te worden dat bij het aangaan van de verzekering doorgaans slechts van beperkte betrokkenheid van de D&O s sprake zal zijn. Vaak zal een risk manager binnen de onderneming verantwoordelijk zijn voor het afsluiten van de verzekering en zal wellicht afstemming met een of meer D&O s plaatsvinden. In het gros van de gevallen hebben in de grootzakelijke markt de meeste D&O s echter geen of hooguit slechts beperkte betrokkenheid bij de totstandkoming van een D&O-verzekering. Al deze omstandigheden leiden ertoe dat de wettelijke regeling in de praktijk van D&O-verzekeringen tot een onzekere uitkomst leidt. De D&O s die bij de schending van de mededelingsplicht niet betrokken zijn geweest, of die geen wetenschap hadden van het feit dat geen of onjuiste informatie aan de verzekeraar werd verstrekt, kunnen er niet zonder meer zeker van zijn dat voor hen een onverminderd recht op uitkering blijft bestaan. Het is dan ook begrijpelijk dat in de praktijk ervoor is gekozen door middel van een contractuele regeling erin te voorzien dat onschuldige bestuurders geen gevolgen van schendingen van de mededelingsplicht dienen te ondervinden. De hiertoe gebruikte clausule zal in het nu volgende nader aan de orde komen. ] Contractuele bescherming D&O s: de severability clause Het voorgaande maakt duidelijk dat bij schending van de mededelingsplicht voor de D&O s (te) onzeker is of zij wel dekking aan de verzekering zullen kunnen (blijven) ontlenen. Deze situatie wordt in de grootzakelijke D&O-markt al geruime tijd onder ogen gezien en algemeen als onwenselijk aangemerkt. De bestuurders die bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst niet betrokken zijn, zullen in principe geen invloed kunnen uitoefenen op de vraag welke informatie aan de verzekeraar wordt verstrekt en of de verstrekte informatie ook daadwerkelijk juist is. Zij willen dan ook kunnen vertrouwen op de dekking die voor hen is ingekocht, zonder dat zij zich op dit punt zorgen behoeven te maken. Om de hier geschetste problematiek het hoofd te bieden, is in de Angelsaksische wereld gekozen voor het (standaard) opnemen van een zogenaamde severability clause. Hoewel de formuleringen van de clausule verschillen, komt deze er in de kern op neer dat wat betreft onjuistheden in de verstrekking van informatie aan de verzekeraar voorafgaande aan het aangaan van de D&Overzekering, informatie die door een bestuurder wordt verstrekt, niet kan worden toegerekend aan bestuurders die deze informatie niet kenden en bij de verstrekking hiervan niet betrokken zijn geweest. In een uitgebreid artikel dat in de AV&S is verschenen, zijn Stadermann en Banis op de herkomst en het gebruik van de clausule uitgebreid ingegaan, zodat in het kader van deze bijdrage ten aanzien van die aspecten wordt volstaan met een verwijzing naar dit artikel. 19 Het afsluiten van D&O-verzekeringen heeft in de loop van de jaren tachtig in de Angelsaksische wereld een steeds grotere vlucht genomen. 20 Toen het afsluiten van D&O-verzekeringen vervolgens ook in de grootzakelijke markten in Europa steeds meer in zwang kwam, werd gebruikgemaakt van voorwaarden die met name in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk waren ontwikkeld. Zoals gezegd bevatten deze severability clausules die ervan uitgingen dat voor de bescherming van de onschuldige bestuurders, voldoende zou zijn te bepalen dat, kort gezegd, kennis van de een niet zonder meer aan de ander kon worden tegengeworpen. Zodoende probeerde men een onderscheid te maken tussen de zogenaamde red hats, de verzwijgers die uitgesloten moesten kunnen worden van dekking, en de green hats, die tegen verval van dekking door verzwijging beschermd dienden te worden. In het genoemde artikel analyseren Stadermann en Banis de letterlijke bewoordingen van de clausule. Zij zien hierin, overigens gesteund door een uitspraak die door een Duitse rechter op dit punt is gewezen, aanknopingspunten voor de stelling dat de clausule (ook) in de Nederlandse situatie niet het gewenste effect zou bereiken. 17 Al was het maar omdat niet alleen de bestuurders en commissarissen (of non-executives) van de moedermaatschappij onder de definitie van insured persons zullen vallen, doch ook de bestuurders van de verschillende werkmaatschappijen die binnen het concern actief zijn. 18 Zonder te willen ingaan op de vraag of in de genoemde gevallen van het (bewust) verstrekken van onjuiste informatie sprake is geweest, vormen de gevallen van Ahold en, meer recent, Shell voorbeelden van situaties waarin dergelijke handelingen (beweerdelijk) aan de orde waren. 19 Dit wil overigens niet zeggen dat de consequenties die mr. Stadermann toeschrijft aan het gebruik van de clausule in polissen die naar Nederlands recht zijn geschreven, zonder meer als juist zouden moeten worden aanvaard. 20 Zie Paolini en Nambisan, Directors and Officers Liability Insurance, Informa Publishing Ltd

6 De positie van bestuurders als derden bij een D&O-verzekering 115 Gelet op het feit dat in de markt op zich nooit discussie lijkt te hebben bestaan over de vraag met welke bedoeling severability clausules in D&O-polissen zijn opgenomen, valt te betwijfelen of het naar Nederlands recht juist zou zijn zonder meer aan te nemen dat de aanvankelijk gebruikte clausules effect zouden missen. Het feit dat wellicht de letterlijke bewoordingen dit standpunt lijken te ondersteunen, zou immers aan de duidelijke bedoelingen van de betrokken partijen niet zonder meer afbreuk behoeven te doen. Desalniettemin geldt dat in de internationale D&O-markt al was geanticipeerd op mogelijke onvolkomenheden in de formulering van de tot dan toe gebruikelijke severability clausules. In de loop van de jaren 2000 was het immers al vrij algemeen gebruikelijk aan de tot dan toe gebruikte clausule een zogenaamde waiver toe te voegen, erop neerkomend dat de D&Overzekeraar zijn eventuele recht opgeeft zich tegenover de green hats op het ontbreken van dekking te beroepen. Aldus heeft de verzekeraar niet het recht D&O s die met de verstrekking van onjuiste onvolledige informatie niets van doen hebben een verzuim van de mededelingsplicht tegen te werpen. De eventuele gebreken die zouden kunnen kleven aan de oude severability clausules moeten daarmee geacht worden, ook naar Nederlands recht, te zijn hersteld. Tot slot lijkt het goed nog te wijzen op het feit dat het opnemen van een waiver door sommige verzekeraars is aangegrepen om in de sfeer van de bewijslastverdeling een wijziging aan te brengen. De wettelijke regeling gaat ervan uit dat het aan de verzekeraar is aan te tonen dat ten aanzien van een bepaalde verzekerde sprake is geweest van een schending van de mededelingsplicht. De in de markt ontwikkelde severability clausules sloten hierbij aan. De door sommige verzekeraars gestelde eis dat de D&O s als verzekerden zouden moeten aantonen dat zij bij een schending van de mededelingsplicht niet betrokken zijn geweest vormt een aanmerkelijke verzwaring van de positie van de D&O s. Ondernemingen (en hun makelaars) dienen zich dan ook af te vragen of een dergelijke wijze van verdeling van de bewijslast voor hen acceptabel is. ] Afronding Met deze bijdrage heb ik getracht enige aspecten van de positie van D&O s als derden verzekerden bij een D&O-verzekering te belichten. Te constateren valt in de eerste plaats dat wat betreft de bescherming die D&O s aan deze verzekering kunnen ontlenen nadat zij bij een onderneming zijn vertrokken, voor de D&O s nog zeker winst te behalen zou zijn. Op dit moment is het nog niet zo dat ondernemingen snel zullen overwegen een bepaalde (ex-)bestuurder dekking te ontzeggen, door jegens deze bestuurder het derdenbeding uit de D&O-verzekering in te trekken. Naarmate het product meer ingeburgerd raakt en ondernemingen (en hun risicomanagers) meer gewend zijn met het product te werken, bestaat echter de mogelijkheid dat herroeping jegens (bepaalde) bestuurders een vlucht zal nemen. De vraag is welke positie verzekeraars dienaangaande zullen innemen. In de tweede plaats is duidelijk dat de severability, die geacht moet worden in de verzwijgingsregeling van ons Nederlandse verzekeringsrecht besloten te liggen, voor D&O-verzekeringen in de praktijk onvoldoende soelaas biedt. De markt heeft op dit punt dan ook naar oplossingen gezocht. Als het al zo zou zijn dat de in het verleden gekozen oplossing onvoldoende effect zou sorteren, dan is met de toevoeging van de zogenaamde waiver -clausules in deze situatie genoegzaam voorzien. De formulering van deze clausules kan echter in zoverre nauw luisteren, dat voor de D&O s onwenselijke neveneffecten als bewijslastomkeringen hierin besloten kunnen liggen. Kritische beoordeling van de betreffende clausules blijft dus zoals altijd geboden.