Opheffing strafrechtelijke immuniteit van de overheid

Transcriptie

1 TVCR OKTOBER 2014 wetgeving 315 Opheffing strafrechtelijke immuniteit van de overheid E.F. Stamhuis* 1. Inleiding Probo Koala is een omineuze naam geworden, die meteen associaties oproept met het grote onheil dat door illegale lozing van chemisch afval in Ivoorkust veroorzaakt is. Het schip met die naam kreeg zijn giftige lading in de haven van Amsterdam. In verband daarmee kreeg de affaire ook voor de gemeente Amsterdam een strafrechtelijk staartje, naast dat het verantwoordelijke bedrijf en de bestuurders daarvan vervolgd werden. De gemeente zou strafbaar gehandeld hebben door voor het laden van de chemische afvalstoffen toestemming gegeven te hebben, althans onvoldoende handhavend te hebben opgetreden door de overtreding te hebben gedoogd. Tot aan de Hoge Raad 1 stuitte deze vervolging echter af op de strafrechtelijke immuniteit van de gemeente. In zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad in deze zaak (NJ 2014/241) bepleit Reijntjes dat nu eindelijk eens een wettelijke regeling getroffen zal worden voor de immuniteit van de overheid onder het strafrecht. Het onderwerp is te belangrijk om het te laten bij een rechterlijke oplossing. Een voorstel voor afschaffing ligt immers al bij de Eerste Kamer. Al jarenlang wordt er inderdaad amper opgeschoten, terwijl de geesten er wel rijp voor zijn. 2 In de jaarvergadering 2013 van de Nederlandse Juristenvereniging is over dit onderwerp gesproken, mede met het oog op de vraag of Straatsburgse jurisprudentie zou dwingen tot het vervallen van de immuniteit van de staat. De stemming was aldaar uiteindelijk ook voor afschaffing van de immuniteit. In deze beknopte bijdrage worden de inhoud en betekenis van de aanstaande wetswijziging beschreven. Achtereenvolgens komen aan de orde: de rechtstoestand zoals die nu nog is, de voorgestelde wetteksten en een vergelijking vanuit strafrechtelijk perspectief van oud en nieuw recht zoals dat op de overheidsorganen van toepassing is c.q. zal zijn. Voor een uitvoerige en kritische bespreking van de aanstaande regeling is deze bijdrage niet bedoeld. Waar de toegemeten ruimte het toelaat maak ik hier wetgeving * Prof. mr. E.F. Stamhuis is hoogleraar straf(proces)recht en decaan faculteit Cultuur- en rechtswetenschappen Open Universiteit. 1 HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:765, NJ 2014/ E. van Sliedregt constateert een afbrokkelend draagvlak voor het geldende recht, in: Van Sliedregt 2013, p. 163.

2 316 wetgeving en daar een kanttekening. De staatsrechtelijke implicaties, in het bijzonder voor de posities van de minister van Veiligheid en Justitie en de Tweede Kamer, laat ik graag aan ter zake deskundigen over. 2. Het geldend recht 3 Van Sliedregt 2013, p. 147: partiële immuniteit voor openbare lichamen, totale immuniteit voor de staat. 4 De Hullu 2012, p HR 25 januari 1994, NJ 1994/ EHRM 30 november 2004, nr /99, NJ 2005/210 (Öneryildiz t.turkije). 7 De Raad van State stelde dat andere vormen dan strafrechtelijke aansprakelijkheid ook mogelijk blijken te zijn in de rechtspraak van het EHRM. Zie Advies Raad van State in Kamerstukken II 2007/08, 30538, nr. 5, p. 2, tekst en nt. 12. Vgl. Van Sliedregt 2013, p met een genuanceerd standpunt en verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur. 8 Overweging 3.3. ten aanzien van het eerste middel in het supra noot 1 aangehaalde arrest. Hoe het precies gezegd wordt kan veel verschil maken, maar volgens mij valt de huidige situatie het beste samen te vatten als: de overheid is als overheid niet zonder meer vervolgbaar. 3 Maar ik zou hetzelfde kunnen samenvatten onder: de overheid is wel vervolgbaar, maar er gelden een aantal uitzonderingen. De Hullu maakt terecht een onderscheid tussen de staat en lagere publiekrechtelijke rechtspersonen. 4 Constante is dat de staat immuniteit van vervolging geniet; door de Hoge Raad bevestigd in het Volkelarrest 5 en volgehouden in latere rechtspraak waarop ik zo dadelijk kom. Ten aanzien van deze constante is de vraag opgeworpen of het geldende recht, in het bijzonder de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, niet reeds een nuancering bevat. Van Sliedregt is daar in haar preadvies voor de NJV vergadering van 2013 uitvoerig op ingegaan. Als het recht op leven in het geding is, art. 2 EVRM, zou het verdrag ertoe kunnen dwingen dat ook de staat voorwerp wordt van strafrechtelijk onderzoek. Uit de uitspraak in de zaak Öneryildiz tegen Turkije, een geval van een ontplofte vuilnisbelt met ettelijke dodelijke slachtoffers 6, valt een indicatie af te leiden, aldus de preadviseur. Het afwijzen van elke vorm van bescherming enkel met een beroep op staatsimmuniteit is bij schending van art. 2 EVRM niet houdbaar. Daarbij moet hier aangetekend worden, dat de Straatsburgse rechtspraak, onder meer bij art. 2 EVRM, ook met zich brengt dat reeds gepasseerde schendingen onderzocht worden en dat de schuldigen in rechte ter verantwoording geroepen kunnen worden. 7 In de Probo Koala zaak heeft de Hoge Raad een beroep op Öneryildiz weliswaar verworpen, maar niet met een inhoudelijke beoordeling. Er was in feitelijke aanleg niet aangevoerd dat de verweten handelingen van de gemeente een schending van art. 2 EVRM inhielden en die mogelijkheid volgde ook niet meteen uit de omschrijving van de gedragingen in deze zaak. 8 Hoe dan ook, tot op heden is in de Nederlandse wet of rechtspraak nog niet erkend dat de staat strafrechtelijk ter verantwoording geroepen kan worden. Voor lagere overheden is de immuniteit erkend onder twee voorwaarden. Ten eerste genieten alleen die overheidsorganen immuniteit die in hoofdstuk 7 van de Grondwet genoemd worden. Dat zijn de provincies, gemeenten, waterschappen, publiekrechtelijke bedrijfsorganen en andere bij wet in gestelde openbare lichamen. Andere publiekrechtelijke rechtspersonen

3 TVCR OKTOBER 2014 wetgeving 317 zijn dus zonder meer vervolgbaar. De openbare lichamen van hoofdstuk 7 GW zijn vervolgens alleen van vervolging uitgesloten wanneer ze in hun publieke hoedanigheid handelen. Deze verbijzondering werd wel als het taakcriterium aangeduid: deze organen kunnen zich op immuniteit beroepen indien en voor zover zij handelden ter uitvoering van hun overheidstaak. In de loop van de tijd werd een nadere formulering gegeven, die als de Pikmeerdoctrine bekend staat. 9 Met De Hullu 10 kan gesteld worden dat deze doctrine een strenge beperking aanbrengt binnen het handelen in het kader van de overheidstaak. De Hoge Raad formuleert het als volgt in het aangehaalde arrest (noot 9). Immuniteit dient slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen. De immuniteit van de staat laat de Hoge Raad ook in deze rechtspraak onverlet. Wat bij toepassing van dit criterium wel en wat niet onder de immuniteit van de lagere overheden valt, is niet eenvoudig te zeggen. Dat komt mede doordat de Nederlandse overheid naar mijn appreciatie nogal ruimhartig allerlei vormen van taakuitoefening commercieel gemaakt heeft. Je kunt in de uitvoering van het werk voor van alles en nog wat particuliere bedrijven inhuren (zelfs voor militaire taken tijdens vredesoperaties, zo heeft de Amerikaanse overheid laten zien), waardoor de grenzen nauwelijks nog te trekken zijn. 11 Maar laat ik verder gaan dan deze persoonlijke verzuchting en uit literatuur en rechtspraak enkele voorbeelden opdiepen. Vergunningverlening en toezicht op de naleving van de vergunningvoorschriften vallen onder immuniteit van de gemeente. 12 Het daadwerkelijk inzamelen en afvoeren van afvalstoffen is echter geen exclusieve bestuurstaak, evenmin als het daadwerkelijk zuiveren en lozen van afvalwater. 13 De Hullu noemt naast deze voorbeelden nog huwelijkssluiting en paspoortuitgifte, die wel onder de exclusieve taak vallen en aanleg van verkeersdrempels en afbranden van rietvelden weer niet. 14 Bij Roef treffen we nog voorbeelden aan die buiten het striktere taakcriterium vallen: het onderhoud van openbare groenvoorzieningen, het exploiteren van een visafslag, het handelen in het kader van een privaatrechtelijke overeenkomst 15. Tenslotte is de organisatie, kwaliteitszorg en instandhouding van de brandweer wel een exclusieve overheidstaak, maar de daarmee verband houdende opleiding en training van brandweerlieden weer 9 Genoemd naar het tweede Pikmeer arrest: HR 6 januari 1998, LJN AA9342, NJ 1998/367. De uitspraak in de Probo Koala zaak tegen de gemeente Amsterdam, supra noot 1, biedt een recente bevestiging van deze lijn. 10 De Hullu 2012, p Vgl. Roef 2001, p Hof Arnhem 23 september 2002, NJ 2002/550 (Enschedese vuurwerkramp), Hof Amsterdam 23 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9240 (Probo Koala), bevestigd door de HR in het reeds meermalen aangehaald arrest. 13 Rb Assen 2 november 2005, ECLI:NL:RBASS:2005:AU De Hullu 2012, p Roef 2001, p

4 318 wetgeving niet. 16 Gemeenschappelijk aan diverse voorbeelden lijkt te zijn, dat het nemen van beslissingen in het kader van wettelijk opgedragen taken, al of niet met discretionaire ruimte, onder de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak valt. Het daadwerkelijk verrichten van uitvoeringshandelingen zal echter zelden als zodanig gerubriceerd kunnen worden. Dat kan immers ook in opdracht c.q. op basis van een contract, vergunning of concessie door een derde gedaan worden en wordt ook vaak zo gedaan. De overwegingen in het Drentse geval (noot 13) vormen daarvan een mooie illustratie. Het waterschap was zelf houder van de lozingsvergunning, maar had de zuivering en lozing ook aan een particulier kunnen overlaten en daartoe vergunning kunnen verlenen. Om die reden ketst de vervolging voor een lozingsincident niet af op de uitzondering van de exclusieve bestuurstaak. 3. De komende veranderingen 16 Rb Utrecht 9 juli 2003, ECLI:NL:RBUTR:2003:AH9535. Aan het lang om de hete brei heen draaien lijkt dus binnen afzienbare tijd een einde te komen als de Eerste Kamer het wetgevingsdebat over de strafrechtelijke vervolgbaarheid van de overheid gaat afsluiten. Bij de senatoren ligt het initiatief wetsvoorstel op tafel, dat tot doel heeft de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid in het Wetboek van Strafrecht te gaan regelen. Het komt oorspronkelijk uit de koker van het toenmalige kamerlid Wolfsen, maar de fakkel is overgenomen door leden van de PvdA, de CU en het CDA. De Tweede Kamer heeft het na advies van de Raad van State gewijzigde voorstel in juni 2013 aangenomen. Op het moment van schrijven (augustus 2014) wacht de Eerste Kamer op een reactie op het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie. Het is te betreuren dat die reactie er nog niet is, want de antwoorden zouden een welkome opheldering kunnen bieden, onder meer op de punten die in deze bijdrage aan de orde gesteld worden. De regeling in het voorstel draait de rechtstoestand radicaal om door te bepalen dat publiekrechtelijke rechtspersonen op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar zijn (concept art. 51 lid 3 Sr). Dat is het tegendeel van de huidige situatie, zoals hierboven geschetst. Daarmee wordt voor alle overheidslichamen het beroep op niet vervolgbaarheid onmogelijk gemaakt. De opheffing van de immuniteit leidt echter niet tot onbeperkte strafbaarheid. Zowel voor de publiekrechtelijke rechtspersoon als voor de individuele ambtenaar wordt een aparte strafuitsluitingsgrond geformuleerd in een nieuw in te voeren art. 42 lid 2 Sr: Niet strafbaar is de ambtenaar of publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van een publieke taak bij

5 TVCR OKTOBER 2014 wetgeving 319 wettelijk voorschrift opgedragen. Een drietal vragen dient zich aan. (a) Wat betekent het dat strafuitsluiting in de plaats van vervolgingsuitsluiting komt? (b) Is er materieel verschil tussen de nieuwe grond voor strafuitsluiting en het Pikmeercriterium? (c) Wat betekent de wijziging voor individuele ambtenaren? Bij de beantwoording van de eerste vraag moet bedacht worden, dat het wetsvoorstel geen enkele immuniteit meer aanvaardt. De Pikmeerdoctrine bood een uitzondering voor openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet. In de nieuwe situatie zullen zowel de staat als andere publiekrechtelijke rechtspersonen en de personen die namens dezen gehandeld hebben van de exceptie gebruik moeten maken. De nieuwe kwalificatie van die uitzondering als strafuitsluitingsgrond betekent formeel, dat bij toepassing ervan de strafrechter tot een andere einduitspraak komt dan voorheen. In het schema van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder de artikelen 348 e.v., hoort bij een geslaagd beroep op een uitsluiting van de vervolging de uitspraak dat de officier van justitie niet ontvankelijk in de vervolging verklaard wordt. Een geslaagd beroep op een strafuitsluitingsgrond is gekoppeld aan de einduitspraak: ontslag van alle rechtsvervolging. In beide situaties markeert de uitspraak het einde van de zaak. Strikt genomen is er nog wel een verschil in de bescherming tegen een tweede vervolging. In het algemeen is de ne bis in idem regel (art. 68 Sr) voor een niet-ontvankelijkverklaring niet en voor een ontslag van alle rechtsvervolging wel van toepassing. Voor de onderhavige gevallen zal een niet-ontvankelijkverklaring echter berusten op een volledig onderzoek van de feiten in de zaak en dan is een tweede vervolging van het zelfde overheidsorgaan voor hetzelfde feit vooral een theoretische mogelijkheid. Mocht die zich toch voordoen, dan is het zelfs waarschijnlijk dat de zaak zal stranden op een beginsel van behoorlijke procesorde. Kortom, het verschil tussen immuniteit en strafuitsluitingsgrond is hier vooral symbolisch, om de boodschap nooit vervolgbaar te veranderen in strafbaar tenzij. Dat maakt het nu al twijfelachtig of de wijziging veel praktische betekenis zal hebben. Verder uitsluitsel daarover kan komen van het antwoord op de vraag of de nieuwe exceptie een andere inhoud heeft dan wat nu geldend recht is. De vraag naar het inhoudelijke verschil tussen het wetsvoorstel en de Pikmeerdoctrine werd in de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer nog eens expliciet gesteld 17 en beantwoord. 18 De strafuitsluitingsgrond is gewoon codificatie van de rechtspraak, aldus de indieners. Er zullen niet veel meer zaken bestraft worden dan onder het huidige recht. 19 Dat lijkt een duidelijk antwoord dat ook elders in de wetsgeschiedenis ondersteuning vindt. Indachtig de wijsheid dat wetsgeschiedenis nog geen wet is, vraag ik toch nog even aandacht voor de bewoordingen 17 Door het lid De Wit (SP), Handelingen II, 5 juni 2013, , l.k. 18 Namens de indieners door het lid Recourt (PvdA), Handelingen II, 5 juni 2013, , l.k. 19 De memorie van toelichting stelt dat straks nog steeds strafbaar is wat dat nu ook is; Kamerstukken II 2007/08, , nr. 7, p. 12.

6 320 wetgeving 20 Zie ook Van Sliedregt 2013, p Zie de (gewijzigde) Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2007/08, 30538, nr. 7, p. 12. De Hullu 2012, p , (waarnaar verwezen wordt) redeneert ten aanzien van het huidige art. 42 Sr (de exceptie van wettelijk voorschrift) in die lijn op basis van (oude) rechtspraak. Toch laat ook hij al zien dat dit niet altijd duidelijkheid biedt bij handelen in situaties van afwegingsruimte. van het toekomstige art. 42 lid 2 Sr en dan koester ik enige twijfel. Die twijfel wordt bovendien aangewakkerd door vindplaatsen in de parlementaire stukken die in de richting van een verschil ten opzichte van de Pikmeerexceptie wijzen. Dat is dus een punt dat bij de behandeling in de Senaat nog opgehelderd zou moeten worden. Laten we nog even verder kijken wat er aan de hand is. Beide excepties sluiten aan bij de bestuurstaak. De taak in het kader waarvan gehandeld is, moet in beide excepties exclusief zijn, dat wil zeggen niet door derden verricht kunnen worden. 20 In de Pikmeerformulering is dat wat omzichtiger verwoord. De tekst naar de aard en gelet op het wettelijk systeem als uitvoering van een opgedragen taak biedt iets meer nuancering dan een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen. In de laatste formulering zou de opdracht meer expliciet moeten zijn dan in de eerste. Bovendien is in abstracto een bestuurstaak beperkter dan een publieke taak. Onder het laatste valt bijvoorbeeld ook de rechtspraak, wat bijvoorbeeld in de Eerste Kamercommissie tot vragen aanleiding gaf. In hoeverre in de praktijk aan deze nuanceverschillen betekenis zal toekomen, kan ik moeilijk voorspellen. Met name nu de staat vervolgbaar wordt, is dat probleem urgenter dan voorheen, maar misschien is het louter tekstueel. De rechter heeft de ruimte om de nieuwe formulering zo te interpreteren dat ook de wat minder direct geformuleerde wettelijke opdrachten ingesloten worden. Om bij wijze van interpretatie de rechtspraak buiten de publieke taak geplaatst kan worden, vraag ik me echter af. Een ander fragment van de tekst lezen we ook nog eens precies na. Pikmeer zegt: Gedragingen die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak In mijn observatie is dat niet gelijk aan redelijkerwijs noodzakelijk zoals de tekst van art. 42 lid 2 Sr straks zal luiden. Aan de indieners zou kunnen worden toegegeven dat wat niet noodzakelijk is, nooit als uitvoering van de opgedragen bestuurstaak kan gelden 21, maar dat houdt toch te weinig rekening met discretie en variatie bij de uitvoering van de taak in de praktijk. Een keuze tussen mogelijke varianten zou onder de Pikmeerexceptie tot gedraging als uitvoering van de bestuurstaak gerekend kunnen worden. Met redelijkerwijs noodzakelijk wordt een strengere toets van proportionaliteit en subsidiariteit geformuleerd. Het open staan van andere opties zou een beroep op de exceptie van art. 42 lid 2 Sr juist blokkeren, terwijl onder het huidige recht voorstelbaar is, dat er meerdere wegen naar Rome leidden. De indieners van het voorstel laten echter doorklinken: alleen wanneer er redelijkerwijs geen keuze is om anders te handelen, zou het overheidsorgaan c.q. de handelende persoon vrijuit kunnen gaan. In hun reactie op de Raad van

7 TVCR OKTOBER 2014 wetgeving 321 State 22 en ook in de aangepaste toelichting 23 resoneert het, van de Pikmeeruitzondering afwijkende, redelijkerwijs niet hebben van een andere keuze. Concluderend ten aanzien van de tweede vraag kan dus gesteld worden, dat er aanleiding is om nog eens de bedoeling van de nieuwe exceptie van art. 42 lid 2 Sr ten opzichte van de huidige Pikmeerdoctrine te verhelderen. Als er inderdaad een strengere eis gesteld wordt, zou dat betekenen dat meer gevallen dan nu tot schuldigverklaring kunnen komen. Is niet meer aan de hand dan de beweerde codificatie van het geldende recht, dan wordt wederom de gevolgtrekking gevoed dat de wijziging ten aanzien van de lagere overheden vooral symbolisch is. We komen op het laatste punt, de positie van individuele ambtenaren. Gelet op de aard en omvang van dit artikel laat ik het bij een inventarisatie van de veranderingen. Ambtenaren die betrokken zijn bij de strafbare gedragingen kunnen allereerst als daadwerkelijke plegers van een eigen feit vervolgd worden, waarvoor aan alle vereisten voor zelfstandig daderschap moet worden voldaan. Ten aanzien van ambtenaren van de staat is dat tot nu toe ook de enige optie om individuele personen aan te pakken 24, maar daarin zal het toekomstige recht verandering bewerkstelligen. De staat kan straks ook als pleger vervolgd worden en dan komen andere hoedanigheden voor de individuele ambtenaren in het vizier. Te denken valt aan vormen van strafrechtelijke deelneming en natuurlijk de varianten van art. 51 lid 2 sub 2 Sr: betrokkenheid bij het feit dat door de rechtspersoon begaan is in de hoedanigheid van opdrachtgever of feitelijk leidinggever. Dat zou tegemoet komen aan het punt van Van Sliedregt, die juist het met immuniteit meeliften van individuele schuldigen moeilijk verenigbaar vond met de rechtspraak van het Straatsburgse Hof, in het bijzonder wanneer hun schuld verder ging dan onachtzaamheid of vergissing. 25 De vraag ligt vervolgens op tafel of de vervolgbaarheid in die varianten ook zal gaan gelden voor een individuele minister. Dat lijkt wel het geval te zijn en dan zou de bijzondere procedure voor vervolging van bewindslieden voor ambtsdelicten, art 483 e.v. Sv., toegepast moeten worden. Aanvullend op de verdediging van de indieners 26 moet echter duidelijk gesteld worden dat de staat (en overigens evenzeer de lagere overheden) als rechtspersoon geen ambtsmisdrijven kan plegen. 27 Dientengevolge kan een minister niet in de hoedanigheid van opdrachtgever of feitelijk leidinggever in een dergelijke strafvervolging voor een ambtsmisdrijf door de staat betrokken worden. Als er sprake is van een ambtsmisdrijf, staat dus alleen vervolging van de minister persoonlijk open en dan moet de bijzondere procedure gewoon gevolgd worden; tot op heden een zeldzaamheid. Andersom, als er sprake is van een misdrijf van 22 Kamerstukken II 2007/08, 30538, nr. 5, p Kamerstukken II 2007/08, 30538, nr. 7, p Gewone personen die handelen als en onder verantwoordelijkheid van de overheid/staat delen in de immuniteit. Zie bijv. de beschikking van het Hof Den Haag in de Otapan zaak van 12 december 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6448; Van Sliedregt 2013, p Van Sliedregt 2013, p Handelingen II, 5 juni 2013, De relevante artikelen van het Wetboek van Strafrecht stellen kwaliteitseisen die de rechtspersoon niet kan hebben; art. 44, , a Sr.

8 322 wetgeving de rechtspersoon, is het nooit een ambtsmisdrijf en is de bijzondere procedure voor de vervolging van de minister niet aan de orde. 28 Ten aanzien van de individuele ambtenaren is het schuilen onder de immuniteit van het overheidsorgaan dus straks verleden tijd. Zij zullen vervolgbaar en strafbaar zijn in alle hoedanigheden die het strafrecht daarvoor kent. Om de onbedoelde gevolgen van die verruiming te ondervangen is de exceptie van art. 42 lid 2 Sr ook van toepassing op de ambtenaren. Wanneer hun handelen de toets van redelijkerwijs noodzakelijk ter uitvoering van een door de wet opgedragen taak doorstaat, worden zij ontslagen van rechtsvervolging. Mij is niet goed duidelijk geworden of de individuele ambtenaren ook een beroep op de nieuwe exceptie kunnen doen in die gevallen dat zij onder het huidige recht persoonlijk vervolgd kunnen worden. Of is een beroep op art. 42 lid 2 Sr alleen open voor die gevallen dat de rechtspersoon staat (of een ander openbaar lichaam) als rechtspersoon het feit gepleegd heeft en de ambtenaar als deelnemer of via art. 51 lid 2 Sr vervolgd zou worden? Een welwillende lezing van de toelichting, waar in algemene termen aansluiting gezocht wordt bij de generieke strafuitsluitingsgronden overmacht en wettelijk voorschrift, zou het antwoord kunnen geven. 29 Onder het huidige recht, aldus de toelichting, kunnen persoonlijk vervolgde ambtenaren zich proberen te beroepen op die strafuitsluitingsgronden en het nieuwe lid 2 van art. 42 is daar slechts een verbijzondering van. Er zijn dus geen gevallen bij voorbaat uitgesloten van dit verweer, maar een geslaagd beroep zal in gevallen die nu tot persoonlijke aansprakelijkheid leiden, niet bijzonder frequent voorkomen, zo is althans mijn inschatting. 28 Of het moet al mogelijk worden de betrokkenheid in de zin van feitelijk leidinggeven/opdrachtgeven (art. 51 lid 2 Sr) als ambtsdelict te construeren, wat ik voorshands niet voor mogelijk houd. Zie Sikkema 2005, p voor verdere uitwerking van varianten waarin de rechtspersoon wel betrokken kan zijn. Hoe de rol van de minister van Veiligheid en Justitie, verantwoordelijk voor het vervolgingsbeleid, ten opzichte van de ministerraad zal zijn, staat hier los van. Zoals gezegd laat ik dat graag aan de staatsrechtexperts over. 29 Kamerstukken II 2007/08, 30358, nr. 7, p Afronding Het voorstel brengt veranderingen teweeg die principieel niet gering zijn, maar in de praktijk wellicht vooral symbolisch, in het bijzonder voor de lagere overheden. Het roept bij mij diverse vragen op, met name over de betekenis van de nieuwe strafuitsluitingsgrond. Ook de vaste senaatscommissie voor Veiligheid en Justitie heeft pertinente vragen gesteld over deze punten. Het verslag van deze commissie stelt verder opnieuw de verhouding tussen het strafrecht en de bestuurlijke en politieke verantwoordingsmechanismen aan de orde. De indieners veronderstellen wederzijdse versterking tussen die mechanismen enerzijds en de strafrechtelijke vervolgbaarheid anderzijds, maar binnen de commissie wordt daaraan wel getwijfeld. Bij de beoordeling van de strafuitsluitingsgrond zou toch ook een rol moeten spelen dat de evenredigheid en de noodzakelijkheid van de wijze waarop de bestuurstaak uitgeoefend is, mede ingeven is door

9 372 boeken boek is speciaal aan dat onderwerp gewijd. The problem of epistemic or knowledge-related discretion arises whenever knowledge of what is commanded or prohibited by the constitution is unreliable. (p. 109). Deze onbetrouwbaarheid van kennis speelt volgens Klatt en Meister een belangrijke rol bij de balancing of constitutional rights (maar wat is dat? De beoordeling van de toelaatbaarheid van beperkingen? Of de belangenafweging die nodig is bij botsing van grondrechten, en/of bij reikwijdteoverlap? En is dit altijd een taak voor de rechter?). Zij sluiten bij de epistemische problematiek echter expliciet de beoordeling van waarschijnlijkheden en dus, naar het lijkt, risico-inschatting uit (Klatt en Meister, p. 111). Nader onderzoek blijft hier nodig.