De immuniteit of vervolgbaarheid van de Staat

Transcriptie

1 De immuniteit of vervolgbaarheid van de Staat Over de opheffing van strafrechtelijke immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers Masterscriptie Strafrecht - Universiteit van Amsterdam Van: Willem Backer Studentnummer: Vakgebied: Strafrecht Inzake: Opheffen van de strafrechtelijke immuniteiten van publiekrechtelijke rechts personen en hun leidinggevers Datum: 20 februari 2014 Begeleider: dhr. dr. D. (Denis) Abels 1 P agina

2 Inhoudsopgave : Inleiding Hoofdstuk 1: De stand van het recht 1.1 Hoe heeft het leerstuk van immuniteiten zich ontwikkeld en wat zijn de huidige toepassingscriteria in de nationale rechtspraak? Hoofdstuk 2: De reikwijdte van de positieve verplichtingen uit het EVRM 2.1 In hoeverre beantwoordt het Nederlandse strafproces aan de eisen die het EHRM heeft gesteld omtrent de mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging van overheden? 2.2 Dwingt art 2 EVRM tot de volledige opheffing van immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers? Hoofdstuk 3: Het wetsvoorstel tot opheffing van strafrechtelijke immuniteiten 3.1 Wat is de beoogde functie en meerwaarde van deze wetswijziging? 3.2 Hoe verhoudt het wetsvoorstel zich tot de beoogde toepassing van het strafrecht als ultimum remedium? Hoofdstuk 4: de berechting van overheidsinstanties en/of functionarissen 4.1 Wat zijn de te verwachten rechtstatelijke knelpunten in de berechting van overheidsinstanties en/of functionarissen? Conclusie 2 P agina

3 Inleiding In 2006 werd door het toenmalige Tweede Kamerlid Aleid Wolfsen de eerste aanzet gedaan tot een wijziging van het Wetboek van Strafrecht met als doel het opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen. In 2009 volgde een voortzetting van de behandeling van het initiatief wetsvoorstel. Op 11 juni 2013 werd tenslotte het opnieuw ingediende voorstel, aangenomen door de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel van de Tweede Kamerleden Recourt (PvdA), Oskam (CDA) en Segers, (ChristenUnie) omvat zowel de opheffing van de immuniteiten van personen die feitelijke leiding geven, als de opheffing van bestaande immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen zelf. Een ingrijpend voorstel dat nu ter beoordeling bij de Eerste Kamer ligt. In de huidige stand van wetgeving is het bestaan van immuniteiten een obstakel in de vervolging van overheden. De staat moet als entiteit geheel immuun worden geacht voor strafrechtelijke vervolging, waar in de jurisprudentie is bepaald dat lagere overheden dat ook zijn indien en voor zover zij potentieel strafbare feiten begaan in het kader van de uitvoering van wat genoemd wordt: een exclusieve overheidstaak. 1 In de discussie over de houdbaarheid van immuniteit worden, in de literatuur en door de indieners, voorbeelden aangehaald zoals de Enschedese vuurwerkramp, de Schipholbrand, de Otapanzaak en de Proba-Koalazaak. 2 Gebeurtenissen die de maatschappelijke onvrede over de nietvervolgbaarheid van falende centrale en decentrale overheden zouden hebben gevoed. Met name vanuit het perspectief van legitimiteit wordt de vervolgingsimmuniteit van overheden, door de indieners van dit wetsvoorstel, daarom moeilijk verdedigbaar geacht. Zij menen dan ook dat de overheid, op gelijke voet met burgers en privaatrechtelijke rechtspersonen, strafrechtelijk aansprakelijk behoort te zijn; ook de overheid zou met andere woorden rekenschap voor een strafrechter moeten kunnen afleggen. 3 Het is om die reden ongewenst dat dit op voorhand uitgesloten is via immuniteiten. De indieners menen dat juist vanwege de bijzondere positie van de overheid opheffing van de bestaande immuniteiten gewenst is. 4 Het verwoordt in sterke mate een politieke wens om de zogeheten voorbeeldfunctie van de overheid te accentueren. In de discussie over de opheffing van immuniteiten, die ten grondslag lag aan het genoemde wetsvoorstel, is de Europeesrechtelijke dimensie nogal naar de achtergrond verschoven. 5 In dit stuk betrek ik de onderbelichte - visie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over de vervolgbaarheid van overheden bij de discussie. 1 Kamerstuk B Eerste Kamer der Staten-Generaal, p-5. 2 T. Spronken, Opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat: bijten in eigen staart? NJB 2013/ Kamerstuk B Eerste Kamer der Staten-Generaal, p-3. 4 Kamerstukken II Memorie van Toelichting 2007/08, , nr. 7, blz. 2, 5 en D. Roef, De immuniteit van overheden: een stand van zaken in EVRM perspectief, Strafblad 2012, Sdu Uitgevers, p P agina

4 Deze invalshoek is des te meer relevant nu de zaken waarover het EHRM zich heeft uitgelaten qua casuïstiek goed aansluiten op de nationale problematiek: de straffeloosheid van overheden die falen in toezicht en/of handhaving. Voorts onderzoek ik of het wenselijk en noodzakelijk is om de bijzondere positie van overheden te heroverwegen door de mogelijkheid te creëren om ze als gedaagden in het strafproces te betrekken. Eerst bespreek ik het leerstuk van immuniteiten, de ontwikkeling van het criterium en de huidige toepassing daarvan in de rechtspraak. Ik haal daarbij voorbeelden aan uit de nationale rechtspraak waarin overheden zich al dan niet effectief konden beroepen op immuniteit van vervolging. Vervolgens richt ik me op de vraag of immuniteiten in ons strafproces nog verenigbaar zijn met de verplichtingen die voortvloeien uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Om de huidige situatie te analyseren bespreek ik het leidende Pikmeer II-criterium kritisch vanuit nationaal- en Europeesrechtelijk perspectief. Is het eventuele handelen vanuit een exclusieve overheidstaak, wat in Nederland (vooralsnog) immuniteit van vervolging meebrengt, een Europeesrechtelijk relevant criterium? Vervolgens heb ik aandacht voor de eventuele noodzaak en doelmatigheid van vervolging van overheden in het licht van de uitspraken van het EHRM. De vraag is tenslotte aan de orde of met het (volledig) opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers een nationaal wenselijke oplossing is gevonden die bovendien voldoet aan de eisen van het Europese Hof. Hiermee kom ik toe aan de hoofdvraag: Beantwoordt de Nederlandse strafrechtspleging aan de positieve verplichtingen die volgen uit art 2 EVRM omtrent de vervolging van overheden of is de opheffing van immuniteiten via dit wetsvoorstel daartoe gewenst? Om een antwoord te geven op deze vraag bespreek ik het wetsvoorstel en de daarin neergelegde strafuitsluitingsgrond: Niet strafbaar is de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen. 6 Het enkele feit dat er sprake is van handelen ter uitvoering van een publieke taak is dus niet genoeg om de strafuitsluitingsgrond met succes in de praktijk in te roepen. Hierdoor wordt vervolging niet op voorhand uitgesloten. De verruiming van de strafrechtelijke vervolgbaarheid is de belangrijkste doelstelling van het voorstel. In het verlengde hiervan ligt de vraag hoe de strafrechtelijke procedure, waarin overheidsorganen en hun leidinggevers gedaagde zijn, zal verlopen. Welke sancties zullen tegen overheden kunnen worden uitgesproken en beantwoorden deze aan de doelstellingen van de indieners en aan de positieve verplichtingen uit het EVRM? In de conclusie zal ik een antwoord geven op de vraag of de opheffing van immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers -in deze vormwenselijk is. 6 Kamerstukken II 2007/08, , nr. 6, p-1. Voorgestelde aanvulling van artikel 42 Sr. 4 P agina

5 Hoofdstuk 1: De stand van het recht 1.1 De ontwikkeling van het leerstuk van immuniteiten en de huidige toepassingscriteria in de rechtspraak Via de strafrechtelijke vervolging van rechtspersonen is het mogelijk om gedragingen van natuurlijke personen, die onder de paraplu van een rechtspersoon opereren en al dan niet samen een delictsomschrijving vervullen, toe te rekenen aan die rechtspersoon. Indien een rechtspersoon zodoende een strafbaar feit begaat kan de strafvervolging ingevolge art. 51, tweede lid, Sr worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, worden uitgesproken tegen die rechtspersoon, dan wel tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven en tegen hen die aan de verboden gedraging feitelijke leiding hebben gegeven, of tegen deze drie tezamen. 7 De Staat der Nederlanden is zelf publiekrechtelijke rechtspersoon en handelt via verscheidene publiekrechtelijke rechtspersonen. 8 De Staat zou dus in beginsel strafrechtelijk kunnen worden vervolgd, indien strafbare feiten worden begaan in die taakuitoefening. In de memorie van toelichting bij art 51 Sr werd echter al gesteld dat strafvervolging van publiekrechtelijke lichamen onwenselijk is, wanneer het een strafbaar feit betreft, dat is gepleegd in de uitvoering van een algemene of specifieke bestuurstaak, waarmee de publiekrechtelijke rechtspersoon is belast. 9 Op die lijn is in de rechtspraak voortgeborduurd. Met een aantal hierna te bespreken uitspraken heeft de Hoge Raad de immuniteitscriteria afgebakend. Aanvankelijk beperkte de Hoge Raad zich tot de toepassing van het door de wetgever geformuleerde uitgangspunt: wanneer sprake is van een handelen ter uitvoering van een opgedragen overheidstaak dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard. 10 Enkele jaren later stelde de Hoge Raad een aanvullende eis. De eventuele toepassing van strafrechtelijke immuniteit voor de overheid werd afhankelijk van de vraag, of de betreffende publiekrechtelijke rechtspersoon al dan niet als openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Grondwet is aan te merken. De Rijksuniversiteit Groningen kon zich zodoende niet op strafrechtelijke immuniteit beroepen. 11 Dit in tegenstelling tot de Gemeente Voorburg die als openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 Grondwet, waaraan een bijzondere overheidstaak is opgedragen, niet vervolgd kon worden. 12 Een volgende gezaghebbende uitspraak deed de Hoge Raad in het Volkel arrest. 13 Op de militaire vliegbasis Volkel werd tijdens overpompwerkzaamheden de bodem verontreinigd, doordat een aanzienlijke hoeveelheid kerosine uit een opslagtank was ontsnapt. De centrale overheid was verantwoordelijk voor wat er op de vliegbasis gebeurde en werd derhalve vervolgd voor de overtreding. De Hoge Raad stelde in dit arrest: Als uitgangspunt heeft te gelden dat de handelingen 7 Lexplicatie, Bronnen en citaten: Wetboek van Strafrecht, Artikel 51/ HR 23 april 1996, NJ 1996, 513, r.o Artikel 2:1 BW lid 1: De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid. 9 Memorie van Toelichting bij art 51 Sr, TK , , nr. 3, pp HR 27 okt. 1981, NJ 1982, 474 (Tilburgse verkeersdrempels). 11 HR 10 nov. 1987, NJ 1988, 303 (Rijksuniversiteit Groningen). 12 HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 496 (Voorburgse Reigernesten). 13 HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598 (Vliegbasis Volkel). 5 P agina

6 van de Staat geacht moeten worden te strekken tot behartiging van het algemeen belang. 14 Op het handelen van de Staat rust een politieke controle, die in het parlement thuis hoort en geen ruimte laat voor repressie door de strafrechter, aldus de Hoge Raad. 15 Eventuele verantwoording zijn ministers en staatssecretarissen verschuldigd aan de Staten-Generaal. Natuurlijke personen kunnen in bijzondere gevallen strafrechtelijk worden vervolgd voor ambtsmisdrijven, maar met dit stelsel strookt niet dat de Staat als rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. 16 In het Volkel-arrest formuleerde de Hoge Raad zodoende de algemene regel dat van immuniteit sprake is, als een delict wordt begaan door de Nederlandse staat. Na het Volkel arrest deed de Hoge Raad met het eerste Pikmeer arrest in 1996, opnieuw een belangrijke uitspraak, waarmee hij de reikwijdte en de werking van immuniteiten nog eens duidelijk uiteen zette. 17 Het Hof had in deze zaak aangenomen dat de Gemeente niet strafrechtelijk kon worden vervolgd. Het Hof was tot dit oordeel gekomen omdat het ervan uit ging dat de Gemeente handelde als openbaar lichaam en ter behartiging van een aan haar als zodanig opgedragen bestuurstaak. Zo kon het dat de Gemeente straffeloos verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer stortte en dus vervuiling veroorzaakte. Verder bepaalde de Hoge Raad dat de in de zaak veronderstelde immuniteit van de rechtspersoon, in dit geval de gemeente, meebracht dat ook degene die aan de gedraging van de Gemeente feitelijke leiding had gegeven, niet strafrechtelijk kon worden vervolgd. Dit eerste Pikmeer arrest betekende dus expliciet een uitbreiding van de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen tot feitelijk leidinggevende ambtenaren. Vanuit het oogpunt van effectiviteit van de - sinds het Volkel arrest - bestaande immuniteit, is het begrijpelijk dat de niet vervolgbaarheid van openbare lichamen evenzeer voor natuurlijke personen dient te gelden wanneer zij optreden in dienst van het openbaar lichaam ter uitvoering van overheidstaken. Anders zou de immuniteit van overheden weinig waard zijn. Toch is het moeilijk verdedigbaar dat de immuniteit van de rechtspersoon daardoor in bepaalde gevallen ruimte laat voor strafbare gedragingen van leidinggevende ambtenaren. Deze uitspraak had dan ook tot gevolg dat scherpe maatschappelijke en rechtsgeleerde kritiek werd geuit. Met name het door de Hoge Raad gehanteerde criterium van de nauwe verbondenheid kon op kritiek rekenen. Waarom zouden ambtenaren niet afzonderlijk kunnen worden vervolgd als feitelijke leidinggevers? Door zoveel gewicht toe te kennen aan het juridisch accessoire karakter, hangt de vervolging en bestraffing van opdrachtgevers en/of leidinggevers volledig af van de vervolgbaarheid van de rechtspersoon. Vervolging is nu slechts mogelijk ten aanzien van hen afzonderlijk, indien zij als natuurlijke personen een strafbaar feit hebben gepleegd of daaraan hebben deelgenomen. Aan de hand van een voorbeeldsituatie zal ik nu illustreren hoe dit kan leiden tot maatschappelijke onvrede. 14 NJ 1994, 598: Staat voor zijn handelingen niet strafrechtelijk aansprakelijk (Volkel) r.o NJ 1994, 598: Staat voor zijn handelingen niet strafrechtelijk aansprakelijk (Volkel) r.o 5 Conclusie. 16 N. Rozemond, Past de Staat der Nederlanden in het verdachtenbankje? R&R 2002 / NJ 1996, 513: Vervolgbaarheid gemeenteambtenaar als openbaar lichaam (i.c. gemeente) op grond van hoofdstuk 7 Gr.w immuun (Pikmeer I). 6 P agina

7 Wanneer een leidinggevende ambtenaar een gebruiksvergunning heeft verleend aan een café eigenaar- in strijd met de wet- nadat hij daarvoor steekpenningen ontving, levert dit een op de ambtenaar toegespitst strafbaar feit op. Hiervoor kan de ambtenaar dus worden vervolgd als natuurlijk persoon. 18 Het kan echter problematisch worden indien het vanuit het oogpunt van veiligheid volstrekt onzorgvuldig was om de vergunning te verlenen en de controle op de naleving van de vergunningsvoorwaarden en brandveiligheid in het café ontbrak. Als er brand ontstaat in het café waarbij mensen omkomen, zou dit ten aanzien van de vergunningverlenende gemeente en de ambtenaar eventueel het strafbare feit van dood door schuld kunnen opleveren. 19 De gemeente vermocht erover te beschikken of gedragingen al dan niet zouden plaatsvinden en heeft de gevaarlijke situatie net als de ambtenaar, blijkens de feitelijke gang van zaken, aanvaard. 20 Een strafrechtelijk oordeel over het handelen van het openbaar lichaam als rechtspersoon, kan niettemin door immuniteiten worden geblokkeerd, omdat het hier gaat om overheidstaken. Hetzelfde zal gelden voor het handelen van de ambtenaar afzonderlijk. Welk deel van de overheidstaken onder deze immuniteit valt, is in de rechtspraak verder afgebakend. De feitenrechter kreeg in het geval van Pikmeer de kans nog eens over de situatie te oordelen. Na terugverwijzen door de Hoge Raad bepaalde het Hof in Pikmeer dat slechts veronderstellenderwijs was aangenomen dat de vervuilende gemeente handelde ter uitvoering van haar bestuurstaak. Het Hof bepaalde deze keer dat dit niet het geval was en dat daarmee, de nietontvankelijkheid van het OM wegens de immuniteit van de gemeente niet aan de orde zou zijn. In cassatie (Pikmeer II )wordt vervolgens opnieuw geoordeeld over de strafrechtelijke immuniteit. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het beroep op de immuniteit faalt, en in het algemeen slechts doel zal treffen indien en voor zover de desbetreffende gedraging naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door ambtenaren kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er geen reden meer aan decentrale overheden en hun leidinggevenden immuniteit te verlenen. 21 Het belangrijkste wat de Hoge Raad dus doet in het Pikmeer II arrest is het aanscherpen van de immuniteitscriteria. Minder snel zal worden aangenomen dat er sprake is van een exclusieve overheidstaak, als het gaat om andere publiekrechtelijke rechtspersonen dan de Staat, zoals Provincies, gemeenten, waterschappen. De overweging die in het Volkel-arrest leidde tot de strafrechtelijke immuniteit van de Staat, wordt dus in het Pikmeer-II arrest uit 1998 voor een deel losgelaten voor wat betreft andere publiekrechtelijke rechtspersonen die genoemd worden in Hoofdstuk 7 van de Grondwet De artikelen 362, 363 en 364 Sr stellen de ambtenaar die zich heeft laten omkopen strafbaar. 19 art. 307 Wetboek van Strafrecht / (situatie overeenkomstig de Volendam café brand). 20 Concretisering van redelijke toerekening; invulling van de Drijfmestcriteria in de feitenrechtspraak', DD 2010/23 (afl. 3, p ) M.J. Hornman. 21 HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, m.nt. JdH (PikmeerII) Voorstel van wet van het lid Wolfsen, Nr. 3 Memorie van Toelichting p-5. 7 P agina

8 In zoverre geldt daarmee sinds Pikmeer de regel dat lagere overheden in ruimere mate vervolgd moeten kunnen worden. 23 Anderzijds brengt deze rechtspraak mee dat wanneer er wél sprake is van immuniteit, de nauwe verbondenheid ook bescherming blijft bieden aan opdrachtgevers en/of leidinggevers die strafbare feiten begaan in de taakuitoefening. Toegespitst op het zojuist genoemde voorbeeld, zou zowel de ambtenaar als de publiekrechtelijke rechtspersoon nog steeds immuniteit genieten, omdat het afgeven van een vergunning en de controle op brandveiligheid typische exclusieve overheidstaken zijn. Het voorbeeld komt overeen met de café brand in Volendam in De brand kostte het leven aan 14 mensen en nog eens 149 mensen raakten gewond, maar vervolging van de betrokken ambtenaren en de Gemeente bleef uit vanwege immuniteiten. Na Pikmeer is de strafrechter het exclusieve karakter van overheidstaken wel steeds kritischer gaan toetsen. Met name in het Utrechtse Brandweer arrest werd het criterium in verregaande mate gerelativeerd. 24 De Gemeente Utrecht werd in deze zaak veroordeeld voor haar schuld aan het overlijden van een werknemer (een duiker) tijdens een training, die hij volgde in het kader van zijn beroep, waarbij hij meer dan 8 minuten zonder zuurstof onder water is gebleven en zodanig letsel heeft bekomen dat hij aan de gevolgen daarvan is overleden. 25 De kernvraag was ook in dit strafgeding, of het aan de gemeente Utrecht ten laste gelegde met betrekking tot het duikongeval onder haar exclusieve overheidstaak viel, zodat alle met die taak samenhangende activiteiten ook als exclusieve bestuurstaken moesten worden aangemerkt. Daarvan was geen sprake; een dergelijke training zou immers ook door een particulier bedrijf kunnen worden verzorgd. Van immuniteit voor de gemeente was daarom geen sprake, waardoor de aanmerkelijke onvoorzichtigheid en onachtzaamheid in de taakuitoefening verwijtbaar was en tot succesvolle vervolging kon leiden. 26 Een ander voorbeeld volgt op 2 november 2005, wanneer de rechtbank Assen een waterschap veroordeelt vanwege overtreding van vergunningsvoorschriften. De zorg voor het zuiveren van stedelijk afvalwater is weliswaar een exclusieve overheidstaak, maar het zuiveren zelf kan evenwel worden uitbesteed, zodat ook hier geen sprake was van een exclusieve overheidstaak. 27 In een van de meer recente relevante arresten, werd de Gemeente Stichtse Vecht met succes strafrechtelijk aansprakelijk bevonden, voor dood door schuld wegens slecht wegonderhoud. Een motorrijdster en haar passagier kwamen dodelijk ten val toen ze over hobbels in de weg reden. 28 De rechtbank oordeelde dat de Gemeente na begin maart 2009, toen de onveilige situatie bekend was, verkeersmaatregelen had kunnen en moeten nemen. Zo had men het gevaarlijke weggedeelte kunnen afzetten, of een waarschuwing moeten plaatsen. Dit is niet gebeurd. De dood van motorrijdsters is naar het oordeel van de rechtbank dan ook een gevolg van de nalatigheid van de Gemeente. Nu derden op dezelfde manier als de gemeente hadden kunnen handelen om direct 23 T. Spronken, Nederlands Juristenblad, Opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat: bijten in eigen staart? NJB 2013/ Voorstel van wet van het lid Wolfsen, Nr. 3 Memorie van Toelichting p Utrecht, 9 juli 2003, LJN: AH9535, essentie Voorstel van wet van het lid Wolfsen, Nr. 3 Memorie van Toelichting p Rechtbank Assen, 2 november 2005, LJN AU Gemeente Stichtse Vecht, Rechtbank Utrecht, 10 December 2012 (ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5595). 8 P agina

9 tijdelijke verkeersmaatregelen te nemen, betrof het geen exclusieve taak in de zin van Pikmeer II en bleek vervolging mogelijk. 29 Het is niet verwonderlijk dat de discussie rond immuniteiten steeds weer wordt aangezwengeld wanneer de mogelijkheid tot vervolging niet bestaat. Zo ook door de initiatiefnemers van het wetsvoorstel tot opheffing van strafrechtelijke immuniteiten voor publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leiddingevers. Zij kwamen zelfs tot de conclusie, dat de toepassing van immuniteiten in het geheel niet langer wenselijk is. 30 Het Pikmeer criterium is namelijk een doorn in het oog in situaties waarin er behoefte is aan een adequate reactie op falende overheden. Het strafbare handelen van een publiekrechtelijke rechtspersoon vallende onder hoofdstuk 7 Gw, kan via het zojuist besproken taakcriterium uit het Pikmeer II arrest, nog geregeld worden uitgezonderd van vervolging. Ook op grond van het Volkel arrest is het nog mogelijk dat ambtenaren zich in het verlengde van de Staat beroepen op strafrechtelijke immuniteit. 31 Zo oordeelde het Hof in Den Haag in 2012 in een art. 12-procedure, op initiatief van Greenpeace, dat de betrokken ambtenaren die onder de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris werkten, immuniteit voor strafvervolging toekwam nadat er (strafbare) fouten waren gemaakt bij het afvoeren van het asbest-schip Otapan. 32 De Officier van Justitie stelde `dat de gedragingen dermate verweven waren met het handelen van de Staat, dat individuele aanklachten gezien het feit dat de Staat niet kan worden vervolgd, niet opportuun worden geacht`. 33 Bij de totstandkoming van het wetsvoorstel tot opheffing van immuniteiten en bij de behandeling daarvan in de kamer, heeft men voor wat betreft de juridische aspecten, vooral oog gehad voor de zojuist besproken nationale rechtspraak. De meest spraakmakende zaken die volgens de indieners aanleiding gaven tot het wetsvoorstel zijn in die juridische behandeling echter slechts vluchtig behandeld. In deze zaken werd de veiligheid in gevaar gebracht, als gevolg van gedogen door overheden. Zo noemden de indieners de ramp in Enschede en de Schipholbrand steeds als schrijnende zaken. De maatschappelijke onvrede over de niet-vervolgbaarheid van gedogende centrale en decentrale overheden was met name in deze zaken groot. Het is volgens de indieners van het wetsvoorstel in dit soort gevallen moeilijk te verdedigen, dat wanneer bepaalde gedragingen uitsluitend door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, die feiten alleen om die reden niet ter beoordeling aan de strafrechter kunnen worden voorgelegd. Ten onrechte heeft men- juist in dit verband- weinig de nadruk gelegd op de visie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens voor wat betreft de vervolging van overheden. Mogelijk rusten er op basis van de Europese rechtspraak andersluidende plichten op de nationale rechter als het gaat om de toepassing van het strafrecht op overheden. De vraag is of het Pikmeer criterium in dit verband überhaupt wel verenigbaar is met Europeesrechtelijke jurisprudentie. In het volgende 29 Gemeente Stichtse Vecht, Rechtbank Utrecht, 10 December 2012 / GST 2013, 23 met annotatie door mr. A.E. van Rooij Memorie van Toelichting zoals gewijzigd, vergaderjaar , , nr. 7, p Nederlands Juristenblad, Worstelen met immuniteiten, Wouter den Hollander, NJB 2013/ Immuniteit van de Staat: de houdbaarheid voorbij? Preadviezen NJV, Deventer Gerechtshof 's-gravenhage 12 december 2012, LJN BY6448 (Otapan). 3.3 De Officier van Justitie in zijn brief van 4 oktober 2011, waarin het sepot wordt toegelicht. 9 P agina

10 hoofdstuk ga ik in op de positieve verplichtingen voortvloeiend uit art 2 EVRM en zoek ik in die bespreking aansluiting bij de zojuist genoemde zaken. Hoofdstuk 2: De reikwijdte van de positieve verplichtingen uit het EVRM 2.1 In hoeverre beantwoordt het Nederlandse strafproces aan de eisen die het EHRM stelt aan de mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging van overheden? Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens voorziet in fundamentele grondrechten welke door lidstaten dienen te worden gewaarborgd. Het EVRM schept voor de Staat niet alleen de verplichting zich van bepaalde handelingen te onthouden, maar brengt in sommige gevallen ook "positieve" verplichtingen met zich mee. 34 In dat kader zijn inspanningen van de Staat vereist. Art. 2 EVRM - het recht op leven- verplicht de Staat bijvoorbeeld passende maatregelen te nemen om de levens van personen onder zijn rechtsmacht te waarborgen. 35 Hiertoe dienen de staten een wettelijk en bestuurlijk kader scheppen dat voorziet in effectieve, afschrikwekkende middelen tegen bedreigingen van het recht op leven. 36 Naast de plicht tot bescherming van het recht op leven, heeft de Staat positieve verplichtingen in het kader van artikel 3 EVRM; het recht om gevrijwaard te blijven van folteringen, onmenselijke- of vernederende behandelingen of bestraffingen. Wanneer een inbreuk heeft plaatsgevonden op een van deze grondrechten dient de Staat adequaat te reageren, desnoods via het strafrecht. 37 Art. 2 en 3 EVRM vereisen in combinatie met art 13 EVRM, bij schendingen van het recht onder verantwoordelijkheid van de staat, dat er onderzoek naar de oorzaken wordt verricht. 38 Afhankelijk van de uitkomst moet strafvervolging in bepaalde gevallen mogelijk zijn. Vooralsnog zijn de eisen die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelt aan de strafrechtelijke vervolging van overheden, in de Nederlandse strafrechtspleging ondergeschikt gebleven aan onze eigen Pikmeer criteria. In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten hoe de uitspraken van het Europese Hof, in tegenstelling tot de laatstgenoemde formele criteria, in bepaalde gevallen nopen tot een verruiming van vervolgbaarheid. De meest richtinggevende uitspraak in dit kader is gedaan in 2004 in de zaak Öneryildiz tegen Turkije. 39 In deze zaak werden twee Turkse burgemeesters al in een vroeg stadium gewaarschuwd voor ontploffingsgevaar op een vuilnisbelt wegens afvalgassen. Zij lieten na handhavend op te treden en lieten daarmee de potentieel gevaarlijke situatie in stand. Een krottenwijk naast deze vuilnisbelt werd bovendien gedoogd. Mede als gevolg van deze nalatigheden ontstond er een explosie die vervolgens een aardverschuiving veroorzaakte welke de krottenwijk meenam. Tijdens deze ramp 34 Data Juridica, Positieve verplichtingen onder het EVRM: opkomst en ondergang van de "fair balance"-test, DJ 1995/4325, R.A. Lawson. 35 Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkige naleving van milieu- en veiligheidsvoorschriften op grond van nationaal recht en het EVRM, Tom Barkhuysen & Martijn Diepenhorst, 2005, p Strafbare overheden volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Mr. R. van den Munckhof, Strafblad 2008, Sdu Uitgevers, p Veiligheid en persoonlijke levenssfeer: een uitdaging voor de strafrechtwetenschap, Prof. mr. F. Vellinga- Schootstra en prof. mr. W.H. Vellinga, Strafblad 2009 Sdu Uitgevers, p Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkige naleving van milieu- en veiligheidsvoorschriften op grond van nationaal recht en het EVRM, Tom Barkhuysen & Martijn Diepenhorst, 2005, p EHRM 30 november 2004, LJN AS2641, NJ 2005, 210 (Öneryildiz tegen Turkije). 10 P agina

11 lieten 39 mensen het leven. 40 Met een beroep op artikel 2 EVRM, dwong Öneryildiz strafrechtelijke vervolging af van de Turkse autoriteiten, die hij verantwoordelijk hield voor de dood van negen familieleden. Het EHRM besliste hierop dat uit artikel 2 EVRM niet alleen een materiële verplichting voortvloeit om maatregelen te nemen ter voorkoming van dit soort rampen en het overlijden van mensen, maar ook dat ook naderhand de procedurele verplichting bestaat de gevolgen op adequate wijze te onderzoeken. 41 Dat brengt bovendien mee dat de betrokkenen strafrechtelijk verantwoordelijk moeten kunnen worden gehouden voor het overlijden. 42 Uit deze rechtspraak volgt daarmee de belangrijke (tussen) conclusie dat immuniteit van de Staat als publiekrechtelijke rechtspersoon in bepaalde gevallen in strijd kan zijn met het EVRM. Immuniteit voorkomt in Nederland namelijk een strafrechtelijk oordeel over het handelen van zowel de ambtenaar afzonderlijk, als het openbaar lichaam- de rechtspersoon- bij specifieke taken zoals vergunningverlening of handhaving. Ook een besluit van de burgemeester om een gevaarlijke situatie te gedogen zou de rechter niet kunnen toetsen. Zoals ik eerder heb kunnen constateren, ontbreekt in die situatie bovendien de mogelijkheid tot vervolging van de betrokken ambtenaar als natuurlijke persoon, zodat de adequate reactie die art 2 EVRM vereist uitblijft. In Öneryildiz trekt het Hof een belangrijke grens, voor wat betreft de toepassing van het strafrecht. Art 2 EVRM geeft geen absoluut recht op veiligheid. In de situatie dat de fouten van de autoriteiten verder gaan dan een beoordelingsfout of lichtzinnigheid, bijvoorbeeld wanneer de autoriteiten van hun bevoegdheden geen gebruik hebben gemaakt, terwijl concrete aanwijzingen daarom vragen, kan het feit dat geen strafvervolging wordt ingesteld tegen de verantwoordelijke ambtenaren, een schending van artikel 2 EVRM betekenen, voor zover het nalaten het in gevaar brengen van levens meebrengt. 43 Dit is in 2008 door het EHRM nog eens bevestigd. 44 In Budayeva e.a./ tegen Rusland, waar het tevens de vraag was of aan de procedurele component van art 2 EVRM was voldaan, overwoog het Hof: that where the authorities in question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous activity, the fact that those responsible for endangering life have not been charged with a criminal offence or prosecuted may amount to a violation of Article 2, irrespective of any other types of remedy which individuals may exercise on their own initiative. 45 Zoals ik eerder noemde is het zinvol om in deze bespreking aansluiting te zoeken bij de zaken die in Nederland aan de orde waren. Öneryildiz is qua casuïstiek bijvoorbeeld vergelijkbaar met de vuurwerkramp in Enschede; een ramp scenario waarin (lokale) overheden verwijtbaar nalatig waren. Ten aanzien van de vraag of de gemeente Enschede vervolgbaar was voor de vuurwerkramp, voorkwam de toepassing van het Pikmeer criterium een strafrechtelijke beoordeling van het 40 D. Roef, De immuniteit van overheden: een stand van zaken in EVRM perspectief, Strafblad 2012, Sdu Uitgevers, p EHRM 30 november 2004, LJN AS2641, NJ 2005, 210 (Öneryildiz tegen Turkije). 42 D. Roef, De immuniteit van overheden: een stand van zaken in EVRM perspectief, Strafblad 2012, Sdu Uitgevers, p Strafblad 2006/2 Grenzen aan het straffeloos gedogen, mr.a. de Lange, p EHRM 20 maart 2008, Budayeva e.a./rusland. 45 EHRM 20 maart 2008, AB, 2008, 206 m.nt. Barkhuysen en van Emmerik. 11 P agina

12 overheidshandelen. 46 Na een beklagprocedure op de voet van art 12 Sv, werd de gemeente opnieuw niet-vervolgbaar geacht vanwege het uitvoeren van een exclusieve bestuurstaak. Uit de inspectierapporten bleek dat de gemeente Enschede in deze uitvoering zowel bij de vergunningverlening als bij de handhaving ernstig had gefaald. 47 Zo zijn bijvoorbeeld de vergunningaanvragen van S.E. Fireworks onvoldoende getoetst en is bij de verlening daarvan afgeweken van de voor de opslag van vuurwerk geldende eisen. Ook heeft de gemeente op bepaalde momenten nagelaten handhavend op te treden, terwijl de situatie daartoe aanleiding gaf. Zo werd ook hier een gevaarlijke situatie, die bovendien in strijd met de verleende vergunning was, in stand gelaten. 48 Echter, juist de vergunningverlening en handhaving zijn taken die uitsluitend door overheden worden uitgeoefend. Daarin wijkt deze casus af van de dood door schuld zaken die ik heb besproken, zoals het Utrechtse brandweer - en het Stichtse Vecht arrest. De vervolging stuit hier, net als in Volendam, wel op immuniteit. Enschede dient als treffend voorbeeld voor de onwenselijke blokkade die immuniteiten opwerpen, waar de maatschappelijke roep om vervolging groot is wanneer overheden falen in hun taakuitoefening. Deze blokkade zou mogelijk opzij gezet kunnen worden door de rechter wanneer hij toepassing zou geven aan het criterium uit Öneryildiz. Er zijn echter nog meer zaken die in dit verband houvast kunnen bieden aan de strafrechter. In 2012 deed het Hof in de zaak Kolyadenko e.a./ Rusland een nieuwe uitspraak die relevant is als het gaat om de reikwijdte van positieve verplichtingen. Na een periode van uitzonderlijk zware regenval overstroomde de rivier van Pionerskaya in Vladivostok Rusland via een nabijgelegen waterreservoir. Elke stedelijke ontwikkeling in het gebied stroomafwaarts van het reservoir was, zonder beschermingsmaatregelen tegen overstromingen, verboden. De autoriteiten hadden echter niet verhinderd dat dat gebied werd bewoond, noch hadden zij maatregelen genomen om het gebied te beschermen tegen overstromingen. 49 Dat er in deze casus geen dodelijke slachtoffers zijn gevallen gaf Rusland het argument dat om die reden geen beroep op artikel 2 EVRM kon worden gedaan. Van de verzoekers die zich ten tijde van de overstroming niet in hun woning bevonden, was dan ook niet gebleken dat hun leven op enig moment in gevaar is geweest. Art. 2 EVRM was daarom op hen niet van toepassing. Dat was anders ten aanzien van de verzoekers die zich wel in hun woning bevonden. Het feit dat er ook in die groep geen dodelijke slachtoffers zijn gevallen sloot de autoriteiten niet uit van vervolging. Het Hof legt voor wat betreft de reikwijdte van de positieve verplichtingen van de staat onder artikel 2 EVRM namelijk de nadruk op de oorsprong van het gevaar en de mate waarin het gevaar kan worden beperkt door de bevoegde autoriteiten die daarvan op de hoogte waren. In deze zaak was sprake van een schending van het recht op leven, nu klagers door toedoen van de verantwoordelijken in een levensgevaarlijke situatie zijn gebracht Hof Arnhem 24 september 2009, LJN AE7956, r.o Onderzoek Vuurwerkramp Enschede, Centraal rapport, pp De vuurwerkramp: Slotbeschouwing, H2 SE Fireworks; de overheid; de ramp, p EHRM 28 februari 2012, nr /05 (Kolyadenko e.a/ Rusland). 50 D. Roef, De immuniteit van overheden: een stand van zaken in EVRM perspectief, Strafblad 2012, Sdu Uitgevers, p P agina

13 Dat de verplichtingen van Staten in dit verband ook niet moeten worden overschat kan worden geïllustreerd aan de hand van de zaak A.A. e.a./ Turkije. 51 In deze zaak pleegde een van terroristische activiteiten verdachte persoon zelfmoord in gevangenschap. De gevangenisautoriteiten hadden echter de normale procedures ter voorkoming van zelfmoord gevolgd zoals het afnemen van scherpe voorwerpen, riem en veters. 52 Bovendien wees niets erop dat de betrokkene zelfmoordneigingen had. Het Hof stelt vast dat de positieve verplichting onder art. 2 EVRM niet is geschonden. Tot dezelfde conclusie zou het Hof niet komen bij de Schiphol brand. De brand die op donderdag 27 oktober 2005 in het cellencomplex op Schiphol-Oost woedde kostte 11 gedetineerde illegalen het leven. Bij de Schiphol brand wenste het OM, voor wat betreft de betrokken ambtenaren, niet tot vervolging over te gaan. Er werd echter een rapport opgesteld door de Onderzoeksraad voor de Veiligheid, waaruit bleek dat overheidsinstellingen verantwoordelijk konden worden gehouden voor nalatigheid in het nemen van brandveiligheidsmaatregelen en het bieden van nazorg. Het ontstaan van de rampzalige brand bleek zelfs het gevolg van een aaneenschakeling van fouten. 53 De klacht die verzoekers in 2009 indienden bij het Europese Hof had echter niet het gewenste effect. 54 Klagers stelden dat de Nederlandse autoriteiten in strijd zouden hebben gehandeld met art. 3 EVRM. Het Hof verklaarde- op procedurele gronden- vrijwel alle verzoekers niet-ontvankelijk. Het klachtrecht bij het EHRM staat slechts open voor diegenen die slachtoffer zijn van een schending van het EVRM. Een groot deel van de klagers was tijdens de brand geen gedetineerde en naderhand geen belanghebbende, dus niet in de positie om een klacht in te dienen op grond van art 34 EVRM. Voorts was de klacht over schending van art. 3 EVRM kennelijk ongegrond. 55 Het Hof stelt vast dat het voor de vraag of een strafrechtelijk onderzoek en strafvervolging noodzakelijk is, verschil maakt of de inbreuk op het recht op leven of op het recht op lichamelijke integriteit al dan niet opzettelijk is gemaakt. 56 Het vasthouden van uit te zetten asielzoekers in een detentiecentrum dat niet aan de brandveiligheidseisen voldoet is -volgens het Hof- in ieder geval niet te beschouwen als een vorm van opzettelijke foltering of onmenselijke behandeling. 57 Zoals Lawson en Roef in hun besprekingen hebben gesteld, hadden de verzoekers zich niet moeten beperken tot het klagen over een schending van artikel 3. Het lijkt omslachtig om te stellen dat de behandeling van de verzoekers onverenigbaar zou was geweest met het verbod op foltering en mensonwaardige en vernederende behandeling of bestraffing dat volgt uit art. 3 EVRM. Bij Öneryildiz was er ook geen opzet in het spel maar viel de autoriteiten wel grove nalatigheid te verwijten. Daarom lag het in de rede om hier - net als in Öneryildiz- te klagen over een schending van art 2 EVRM. De positieve verplichtingen uit art 2 EVRM hadden hier, net als bij de ramp in Enschede, tot strafrechtelijke vervolging van overheden kunnen nopen. 51 EHRM 27 juli 2004, A.A. e.a/ Turkije. 52 Overheid en Aansprakelijkheid, O & A 2005, 47, T. Barkhuysen; M.L van Emmerik p Strafbare overheden als oxymoron? AA 55 (2006) J.M.P Spithoven, p EHRM 29 september 2009 (appl. no /08) Van Melle e.a./nederland. 55 NJ 2010, 306: Verzoek vervolging bewindslieden wegens ambtsmisdrijven na Schipholbrand. Nietontvankelijkheid. Noot R.A Lawson. 56 Van Melle e.a. t. Nederland, Schipholbrand, NJCM-Bull.[2010] nr. 6, Noot Dr. J.P. Loof. 57 EHRM 29 september 2009 Van Melle e.a./nederland. (appl. no /08) II. Alleged violation of art 3 of the convention B. Examination of the complaint. 13 P agina

14 Op de Schipholbrand kom ik in het laatste hoofdstuk terug. De vraag is nu wat de toekomstige relevantie is van het Pikmeer criterium. Ik heb kunnen concluderen dat de huidige toepassing van immuniteiten, in bepaalde gevallen op gespannen voet kan komen te staan met de rechtsontwikkeling van het EHRM. De vraag is of immuniteiten niettemin aan de orde kunnen zijn, indien en voor zover artikel 2 en 3 EVRM niet in het geding zijn. 2.2 Dwingt het EHRM tot de volledige opheffing van immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers? Zolang het wetsvoorstel tot opheffing van immuniteiten nog in behandeling is, blijft het Pikmeer criterium van toepassing. Illustratief voor de huidige stand van zaken is de uitspraak van de Hoge Raad in de Probo Koala-zaak in september In deze zaak werden naast het oliebedrijf Trafigura, een feitelijke leidinggever, en de kapitein van het schip de Probo Koala vervolgd voor de uitvoer van gevaarlijk scheepsafval naar Ivoorkust. De gemeente Amsterdam was betrokken bij de zaak door afvalverwerker Amsterdam Port Services (APS) toe te staan om de afvalstoffen naar de Probo Koala terug te pompen. Het bleek te gaan om giftig materiaal, waarvan de verwerkingskosten veel hoger waren dan de eigenaar van de lading (oliehandelaar Trafigura) had verwacht. Het terugpompen gebeurde met toestemming van Dienst Milieu- en Bouwtoezicht. Vervolgens vertrok de Probo Koala ongehinderd vanuit Amsterdam naar Ivoorkust. Daar werd het afval gedumpt in de stad Abidjan. 59 De Gemeente werd strafrechtelijk aansprakelijk gehouden voor het nalaten op te treden c.q het gedogen van overtreding van de Wet milieubeheer (Wm) terwijl zij daartoe juridisch bevoegd was en feitelijk in staat. Het OM wenste te vervolgen en stelde in eerste aanleg dat het handelen van de gedogende Gemeente gekwalificeerd moeten worden als een handelen buiten het kader van een opgedragen bestuurstaak tot handhaving van de Wm. 60 De rechtbank Amsterdam achtte het OM niet ontvankelijk in de zaak tegen de Gemeente Amsterdam vanwege het feit dat de Gemeente vanuit het taakcriterium wél strafrechtelijke immuniteit toekomt. De gemeente heeft immers gehandeld als openbaar lichaam op basis van een exclusieve bestuurstaak. In tweede aanleg verwees het OM vervolgens naar Öneryildiz vs Turkije. Het betoogde voor het Hof Amsterdam dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het zojuist besproken ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld. 61 De vraag is dan in hoeverre die jurisprudentie in samenhang met art 2 EVRM zou dwingen tot het openstellen van de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging en bestraffing van een overheidsorgaan ingeval deze zijn positieve verplichting om (preventieve) maatregelen te treffen verzaakt. Het Hof was van oordeel dat hetgeen in Öneryildiz vs Turkije is bepaald hier geen rol speelt, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse 58 Hoge Raad, 24 september 2013, (Probo Koala) NBSTRAF 2013/ D. Roef, De immuniteit van overheden: een stand van zaken in EVRM perspectief, Strafblad 2012, Sdu Uitgevers, p Rechtbank Amsterdam, 23 juli 2010, NBSTRAF 2010/291, Strafrechtelijke immuniteit. 61 Gerechtshof Amsterdam, 23 december 2011, NBSTRAF 2012/70, 5. De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie P agina

15 Staat) ter bescherming van het recht op leven en wanneer het een schending van artikel 2 EVRM betreft. 62 Het Hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk met als centrale overweging: De aan het strafrechtelijk verwijt ten grondslag liggende gedraging het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel Wm laat zich immers bezwaarlijk uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast. 63 De Hoge Raad heeft vervolgens bepaald dat Het hof kon oordelen dat het verlenen van toestemming aan Amsterdam Port Services BV tot het terugpompen van afvalstoffen naar het schip Probo Kola, althans het gedogen van overtreding van art Wet milieubeheer, plaats vond in het kader van de uitvoering van een aan de gemeente opgedragen, exclusieve overheidstaak, zodat de gemeente te zake niet aansprakelijk kan worden gesteld. 64 De Hoge Raad brengt in Probo Koala eveneens naar voren dat naar de huidige stand van wet en rechtspraak nog steeds, zoals de rechtbank en het hof hebben gedaan, dient te worden beoordeeld of de ten laste gelegde gedraging van verdachte naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. De Hoge Raad constateert wél dat niet is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op leven, zoals bedoeld in art. 2 EVRM. 65 Hoewel het verwerken van afvalstoffen in het algemeen niet zonder risico is, wil dit nog niet zeggen dat artikel 2 EVRM in casu dwingt tot een mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging van autoriteiten die niet of juist wel hebben gehandhaafd. 66 Art. 2 EVRM en (Öneryildiz vs Turkije) nopen hier niet tot het buiten toepassing laten van het Pikmeer II-criterium. Dit zou volgens mij anders zijn indien in de feitelijke instanties zou zijn aangevoerd en vastgesteld dat het handelen van de Gemeente Amsterdam enig (potentieel) levensgevaar had veroorzaakt. Uit het EVRM vloeit dan namelijk wel degelijk de verplichting voort tot strafrechtelijke vervolging van overheidsinstanties en/of hun functionarissen ongeacht de positie van de betrokken (rechts)personen. Het Pikmeer criterium kan hier dus nog worden toegepast zonder strijdigheid met het EVRM. Als het recht op leven en lichamelijke integriteit niet welbewust in gevaar zijn gebracht, verplicht het EVRM niet tot de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging, maar kan bijvoorbeeld met civiele of bestuursrechtelijke genoegdoening worden volstaan, zo stelt de Hoge Raad. 67 Met welbewust wordt gedoeld op de situatie waarin autoriteiten in strijd met de wettelijke voorschriften en bij bestaan van onmiddellijk en acuut gevaar waarvan men op de hoogte is, na heeft gelaten om de nodige preventieve maatregelen te nemen om de mensen te beschermen Gerechtshof Amsterdam, 23 december 2011, NBSTRAF 2012/70, Oordeel van het Hof. 63 Gerechtshof Amsterdam, 23 december 2011, NBSTRAF 2012/70, Hoge Raad, 24 september 2013, (Probo Koala) NBSTRAF 2013/ Hoge Raad, 24 september 2013, (Probo Koala) NBSTRAF 2013/321, r.o Hoge Raad, 24 september 2013, (Probo Koala) NBSTRAF 2013/321, r.o Hoge Raad, 24 september 2013, (Probo Koala) NBSTRAF 2013/321, r.o Hoge Raad, 24 september 2013, (Probo Koala) NBSTRAF 2013/321, r.o P agina

16 Het EHRM heeft het opheffen van immuniteiten nergens expliciet als voorwaarde genoemd. Door vast te houden aan het Pikmeer criterium heeft de werking van immuniteiten zich in enkele, hiervoor besproken zaken, geopenbaard op een wijze die indruist tegen die verplichtingen die op de overheid rusten vanuit art 2 EVRM. In feite fungeerde Pikmeer tot nu toe als criterium op een zodanige manier dat bepaalde overheidsactiviteiten van aansprakelijkheid konden worden uitgezonderd, ongeacht de gevolgen daarvan. 69 Maatschappelijke onvrede over de onmogelijkheid om overheden te vervolgen is daarmee gegroeid. De Hoge Raad heeft in Probo Koala voor het eerst te kennen gegeven dat een inbreuk op het recht op leven, zoals bedoeld in art. 2 EVRM, een te overwegen factor is in de beslissing tot strafrechtelijke vervolging van autoriteiten. Voor zover zich levensbedreigende situaties voordoen of dodelijke slachtoffers vallen, als gevolg van ernstige nalatigheid van betrokken overheidsinstanties zou Pikmeer zo opzij gezet kunnen worden. Het formele criterium van handelen op basis van een exclusieve overheidstaak zoals uit het Pikmeer II arrest volgt zou namelijk afgaand op de EHRM rechtspraak, geen enkele rol moeten kunnen spelen bij de vervolgingsbeslissing. De omvang van de verplichting tot de vervolging van overheden is in de EHRM rechtspraak inzichtelijk gemaakt. Aan de hand van de zojuist besproken nationale rechtspraak zou kunnen worden geoordeeld over de beperkte toelaatbaarheid van immuniteiten, voor zover geen schending van het verdrag aan de orde is. Deze lezing van EHRM rechtspraak door de Hoge Raad houdt bovendien rekening met de praktijk van handhaven door bestuurders. De verplichting om preventief op te treden en te handhaven mag geen onredelijk zware last opleggen aan de autoriteiten. Artikel 2 EVRM dwingt niet steeds tot de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging van autoriteiten die niet of juist wel hebben gehandhaafd in het kader van de Milieuwet. 70 Met het wetsvoorstel daarentegen worden, zoals in het volgende hoofdstuk zal worden aangetoond, alle immuniteiten opgeheven, waardoor iedere potentieel strafbare gedraging waarvoor het OM vervolgt, ter beoordeling aan de strafrechter kan worden voorgelegd. De vraag is nu of de indieners daarmee voldoende rekening hebben gehouden met de bijzondere aard en functies van overheidsinstanties. HOOFDSTUK 3: HET WETSVOORSTEL TOT OPHEFFING VAN STRAFRECHTELIJKE IMMUNITEITEN 3.1 Wat is de beoogde functie en meerwaarde van deze wetswijziging? 69 H.L.J Roelvink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat (Advies), Den Haag februari 2002, 7.1 aansprakelijkheid voor ordeningsdelicten. 70 Hoge Raad, 24 september 2013, (Probo Koala) NBSTRAF 2013/321, r.o P agina

17 In dit hoofdstuk zal ik dieper in gaan op de wijze waarop de indieners van het wetsvoorstel gestalte hebben gegeven aan de wens om strafrechtelijke immuniteiten op te heffen en de mogelijkheid tot vervolging van publiekrechtelijke rechts personen en hun leidinggevers wettelijk te regelen. Voordat ik dit doe, is het zinvol om te kijken naar de tekst van de beoogde wetswijziging die ik hieronder voor het belangrijkste deel heb opgenomen. ARTIKELSGEWIJS ARTIKEL I Het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 42 wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst. 2. Er wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 2. Niet strafbaar is de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen. Artikel 51 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onder vernummering van het derde lid tot vierde lid wordt een lid ingevoegd, dat luidt: 3. Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar. 2. In het vierde lid wordt «de vorige leden» vervangen door: dit artikel. ARTIKEL II Artikel 9, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering komt te luiden: 3. De officier van justitie bij het functioneel parket is belast met de vervolging van: a. strafbare feiten waarvan de opsporing ingevolge artikel 3 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten tot de taken van een bijzondere opsporingsdienst behoort; b. publiekrechtelijke rechtspersonen. Ik heb in het vorige hoofdstuk kunnen constateren dat de criteria die volgen uit de Straatsburgse jurisprudentie inzake de positieve verplichting tot strafvervolging, voldoende aanknopingspunten bieden voor een wenselijke begrenzing van immuniteiten. Het toepassingsgebied van de jurisprudentie is echter beperkter dan wat de indieners van dit wetsvoorstel voor ogen hebben. Volgens de indieners is een wetswijziging vereist, omdat er dan vaker gehoor kan worden gegeven aan de wens om op te treden tegen bewuste regelovertreding van de overheid. 71 Wanneer die wens bestaat zal, volgens het wetsontwerp, een volledig proces kunnen plaatsvinden, waarbij aan de hand Memorie van Toelichting zoals gewijzigd, vergaderjaar , , nr. 7, p P agina