GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER. jaarverslag _1>JÇ I N1 - 1)(.

Transcriptie

1 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER jaarverslag _1>JÇ I N1 d - 1)(.

2 froorzitter mr. P. Ingese Amsterdam, november 2013 Jaarverslag Ondernemingskamer 2012 Hierbij bieden wij u het jaarvers ag van de Ondernemingskamer over het jaar 2012 aan. mr..j. van Wees

3 Jaarverslag Ondernemingskamer INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING 4 II. JAARCIJFERS Algemeen 7 2. Verzoekschriftprocedures 6 3. Rolprocedures Enkele doorloopcijfers Verzameltabellen Kerncijfers 17 III. JAARVERSLAG i8 1. Bezetting Over de cijfers i8 3. Publicatie Zittingsdag Enkele opvallende zaken en kwesties 20 IV. ORGANISATIE 25 V. CONTACTGEGEVENS 26

4 Jaarverslag Oridernemingskamer INLEIDING De Ondernemingskamer behandelt globaal gesproken geschillen die zich voordoen binnen rechtspersonen. Niet alle geschillen van die aard, maar uitsluitend die, die de wetgever aan haar heeft toebedeeld. Dat levert ruim 30 over diverse wetten verspreide taken op. Daarvan vormen het enquêterecht (artikel 2:344 en volgende BW) en het medezeggenschapsrecht (vooral de artikelen 25 en 26 Wet op de ondernemingsraden) qua aantal behandelde zaken verreweg de belangrijkste. De Ondernemingskamer behandelt voorts onder meer vorderingen tot uitkoop van minderheidsaandeelhouders (artikel 2:92a, 2ola en 359C en d BW) en verzoeken tot correctie van de jaarrekening, het jaarverslag of de daaraan toe te voegen overige gegevens van beursgenoteerde vennootschappen (artikel 2:447 en volgende BW). De Ondernemingskamer is landelijk bevoegd maar maakt deel uit van het gerechtshof te Amsterdam. In de meeste zaken vormt de Ondernemingskamer de enige feitelijke aanleg. De procedure bij de Ondernemingskamer wordt gekenmerkt door flexibiliteit, informeel karakter, deskundigheid en snelheid, dit laatste waar mogelijk en zeker waar nodig. De deskundigheid wordt in sterke mate bevorderd, doordat aan de Ondernemingskamer een aantal raden(plaatsvervanger) verbonden is. Hoewel vanuit het perspectief van de rechtspraak in enge zin leken, beschikken deze raden op de terreinen waarop de Ondernemingskamer bevoegd is over hoogwaardige kennis en ervaring. Hun deskundigheid op onder meer financieel terrein en op het punt van corporate governarice speelt een cruciale rol in de rechtspraak van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer behandelt en beslist de aan haar voorgelegde zaken, een enkele uitzondering daargelaten, steeds in meervoudige samenstelling: drie beroepsrechters en twee raden. Uitspraken van de Ondernemingskamer kunnen diep ingrijpen in rechtspersonen en ondernemingen. In dit jaarverslag treft u onder meer cijfers aan van ingekomen en afgedane zaken. Daaruit blijkt ten opzichte van 2011 een lichte stijging van het aantal aangebrachte zaken en een zeer kleine daling van het aantal intrekkingen, hetgeen (mogelijk) ook de stijging van het aantal mondelinge behandelingen zou verklaren. Het aantal verzoeken tot vaststellen van wanbeleid is flink gedaald, maar daarbij moet bedacht worden dat het altijd om kleine aantallen blijft gaan. Het aantal beschikkingen van meer organisatorische aard is sterk gedaald ten opzichte van Wellicht dat deze daling verklaart dat, met een toename van het aantal te beoordelen zaken, het aantal uitspraken in 2012 nagenoeg gelijk is gebleven (- i) aan het aantal in Voorts valt nog op dat het aantal verzoeken op grond van de WOR is gestegen en het aantal intrekkingen vrijwel gelijk is gebleven, zodat het aantal WOR-beschikkingen ook is gestegen, maar vermoedelijk door de afname van de organisatorische beschikkingen heeft dit niet tot een totale toename van uitspraken geleid. Ook in dit verslagjaar behandelde en besliste de Ondernemingskamer een grote variëteit aan zaken. U treft in dit jaarverslag daarvan een aantal voorbeelden aan.

5 Jaarverslag Ondernemingskamer II. JAARCIJFERS Algemeen De jaarcijfers betreffende gebeurtenissen die vallen binnen het jaar Een verzoekschrift dat in 2011 is ingediend wordt dus niet meegeteld, maar de behandeling van die zaak ter zitting in 2012, de intrekking van het desbetreffende verzoekschrift of de uitspraak in 2012 worden wel meegeteld. Door onder meer deze wijze van tellen kan het aantal uitspraken in een jaar uiteraard hoger of lager liggen dan het aantal ingekomen zaken. Verder ontstaan verschillen tussen het aantal ingekomen verzoeken of vorderingen en het aantal uitspraken, doordat in één zaak meer dan één uitspraak kan worden gedaan, maar ook doordat op samenhangende verzoeken of vorderingen één gezamenlijke uitspraak kan volgen en ook als zodanig in ditjaarverslag wordt geteld. Een minneljke regeling die ter zitting wordt getroffen, omvat meestal ook de afspraak dat het verzoek of de vordering (op enig moment) wordt ingetrokken en wordt als zodanig in de jaarcijfers meegeteld. De getroffen minneljke regelingen ter zitting (in 2012 in alle gevallen vastgelegd in een proces-verbaal) zijn dit jaar in deze paragraaf opgenomen als specificatie van het onderdeel intrekkingen/doorhalingen. De minnelijke regelingen worden in de voorkomende gevallen in de volgende paragraaf tevens per soort zaak (apart) weergegeven. In dit jaarverslag zijn voorts voor de eerste maal doorlooptijden opgenomen. Zie dit hoofdstuk, paragraaf 4. Totaal overzicht zaken Ingekomen zaken i6i 153 Behandeling ter zitting Intrekkingen/doorhalingen Minneljjke regeling ter zitting Uitspraken Verzoekschrift of dagvaarding Bij de Ondernemingskamer worden sommige zaken bij verzoekschrift en andere bij dagvaarding (rolprocedures) aangebracht. In 2012 was de verdeling tussen beide typen zaken als volgt: Verzoekschrift Dagvaarding Ingekomen zaken 145 i6 Behandeling ter zitting 86 1 Intrekkingen/doorhalingen 87 4 Minneljjke regeling ter zitting 15 o Uitspraken Eerste aanleg en hoger beroep De Ondernemingskamer maakt als bijzondere kamer deel uit van het Gerechtshof Amsterdam. Zij heeft specifieke, landelijke bevoegdheden. In het overgrote deel van de zaken fungeert zij als eerste en enig feitelijke rechter. Voor 2012 is de verdeling tussen eerste aanleg en hoger beroep zaken als volgt: Eerste aanleg Hoger beroep Ingekomen zaken Behandeling ter zitting 86 1 Intrekkingen/doorhalingen 89 2 Minneljke regeling ter zitting 15 0 Uitspraken Cassatie De Hoge Raad heeft in 2012 zeven keer (tegen vier keer in 2011) beslist op een cassatieberoep tegen een uitspraak van de Ondernemingskamer. Alle cassatieberoepen werden verworpen. Het betrof vier beschikkingen in een enquêteprocedure, één beschikking in een artikel 26 WOR zaak en twee arresten in een geschillenregelingsprocedure. Van één van elk van deze categorieën werd het beroep op de voet van artikel 8i RO met verkorte motivering afgedaan. schikking op een enkel onderdeel van het geschil (bijv. kosten) worden hier niet geteld. Het merendeel van de schikkingen leidt direct tot een intrekking of doorhaling. De overige schikkingen nemen tot uitgangspunt dat na afwikkeling van de schikking, de zaak wordt ingetrokken of doorgehaald.

6 Jaarverslag Ondernemingskamer Verzoekschriftprocedures Enquêteprocedure De enquêteprocedure is de meest voorkomende procedure bij de Ondernemingskamer. In 2012 hadden 84 verzoekenschriften betrekking op het enquêterecht, 57,9 % van alle ingekomen verzoekschriften (52,2 % van het totaal aantal nieuwe zaken). Binnen de enquêteprocedure wordt gewoonlijk onderscheid gemaakt tussen de zogeheten eerste fase en de tweede fase. Ten behoeve van dit jaarverslag worden de verzoeken en beslissingen op de voet van artikel 2:345 tot en met 2:353 BW gerekend tot de eerste fase. De verzoeken en beslissingen op de voet van artikel 2:354 tot en met 2:356 BW worden gerekend tot de tweede fase. Een uitzondering op deze verdeling vormt een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (artikel 2:349a lid 2 BW) in de tweede fase. In 2012 is er één verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen binnen de tweede fase gedaan. Het aantal eerste fase verzoekschriften, 97,6 % van het totaal aantal verzoeken in de enquêteprocedure, overtreft ruimschoots het aantal in de tweede fase, 2,4 %. Dat geldt ook voor de beschikkingen: 94,2 % tegenover 5,8 % Ingekomen verzoeken Eerstefase Tweedefase 2 10 Beschikkingen Eerstefase Tweedefase 6 8 Doorlooptij den Bij de enquêteprocedure is met betrekking tot de eerste fase een onderscheid tussen de verschillende soorten verzoeken gemaakt. Voor de tweede fase is dit onderscheid gelet op het zeer geringe aantal zaken niet gemaakt. De hier weergegeven doorlooptijd betreft het aantal kalenderdagen tussen de mondelinge behandeling van een verzoek en de eerste uitspraak op het verzoek (de beslisperiode).3 Gemiddelde doorlooptijd dagen Eerste fase 25 Enquête 28 Enquête met onmiddellijke voorzieningen 37 Alleen onmiddellijke voorzieningen 9 Tweede fase 2324 Enquête, eerste fase Tot en met 2009 werden de ingekomen verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten behoeve van dejaarverslagen separaat geteld, ongeacht of zij gelijktijdig met het enquêteverzoek werden ingediend. Sinds het jaarverslag 2010 is ervoor gekozen het aantal ingediende verzoekschriften te tellen en dit vervolgens uit te splitsen naar hetgeen verzocht werd. Ingekomen verzoeken totaal Alleen enquête 5 7 Enquête en onmiddellijke voorzieningen Alleen onmiddellijke voorzieningen 5 2 Intrekkingen Voor zitting Ter of na zitting Beschikkingen waarmee een verslag wordt gedeponeerd en ter inzage gelegd, zijn in deze vergelijking niet meegeteld. 3 Zie voor een toelichting op de hier gekozen berekeningswijze, alsmede op andere wijze berekende doorlooptijden pagina In één geval vroegen partijen na de mondelinge behandeling aanhouding van de beschikking en is de termijn geteld vanaf het moment dat partijen alsnog een beschikking wensten (ARO 2012, 68).

7 Jaarverslag Ondernemingskamer Behandeling ter zitting 6o Beschikkingen totaal Enquête toegewezen 3 5 Enquête en onmiddellijke voorzieningen toegewezen Enquête toe-, onmiddellijke voorzieningen afgewezen 0 2 Onmiddellijke voorzieningen toegewezen 4 Enquête afgewezen 1 3 Enquête en onmiddellijke 4 12 voorzieningen afgewezen Onmiddellijke voorzieningen 2 afgewezen Deponering en ter inzage legging 5 9 onderzoeksverslag aqi Z2U Minneljke regeling ter zitting getroffen Overige enquêtebeschikkingen Naast de voormelde (enquête en onmiddellijke voorzieningen) beschikkingen, komt er in de eerste fase nog een aantal - meer diverse - beschikkingen voor, zoals op verzoeken tot verhoging van de onderzoekskosten (artikel 2:350 lid 3 BW), bevel tot medewerking aan het onderzoek (artikel 2:352 BW), machtiging tot mededeling uit het verslag (artikel 2:353 lid 3 BW), en beschikkingen waarmee de procedure wordt beëindigd nadat onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen en/of een onderzoek is gelast, of waarmee een benoemde onderzoeker of bestuurder wordt aangewezen, ontheven of vervangen. Veel van deze verzoeken worden op informele wijze gedaan aqil Ingekomen verzoekschriften 1 1 Beschikkingen totaal Separate aanwijzing onderzoeker 15 i6 Op verzoek tot inzage onderzoeksverslag o o Op verzoek machtiging mededeling uit verslag o 2 Kostenverhoging onderzoek 8 11 Beëindiging5 na bereiken minneljke regeling 9 13 Beëindiging overig 6 7 Overige Procedures worden hij beschikking beëindigd indien onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen en/of een onderzoek is gelast, maar voortzetting van de procedure geen doel meer dient (bijvoorbeeld door een minneljke regeling tussen partijen of door gebrek aan baten bij de vennootschap waardoor het onderzoek niet aan kan vangen).

8 Jaarverslag Ondernemingskamer Enquête, tweede fase 2011 Ingekomen verzoeken 2 10 Wanbeleid 1 8 Onmiddellijke voorzieningen 1 0 Kostenverhaal 2:354 BW 0 2 Behandeling ter zitting 1 9 Minnelijke regeling ter zitting getroffen 0 2 Beschikkingen 5 4 Verzoek wanbeleid toegewezen 4 4 Verzoek wanbeleid afgewezen o o Separate beslissing onmiddellijke voorzieningen 1 Intrekking 2 7 Voor de zitting 3 Na de zitting 2 4 Overige beschikkingen 1 4 Adviesrecht van de ondernemingsraad, artikel 26 WOR Na de verzoekschriften in de enquêteprocedure, vormden de verzoekschriften op de voet van artikel 26 WOR het grootste percentage (37,2 %) ingediende verzoekschriften. Een ruime meerderheid pleegt echter voor de zitting weer te worden ingetrokken. In 2012 zijn 34 verzoeken (63 % van 54 verzoeken) vé6r de behandeling ter zitting ingetrokken. De gemiddelde doorlooptijd tussen de mondelingen behandeling van een verzoek op basis van artikel 26 WOR en uitspraak 6 bedraagt in dagen Ingekomen verzoeken Behandeling ter zitting Intrekkingen Voor zitting Na zitting 6 2 Beschikkingen 15 9 Verzoek toegewezen 6 5 Verzoek afgewezen 8 4 Comparitie gelast 1 Minnelijke regeling ter zitting getroffen De beslisperiode, zie dit hoofdstuk, paragraaf 4.

9 Jaarverslag Ondernemingskamer Overige verzoekschriftprocedures Hierna volgt een overzicht van een aantal andere verzoekschriftprocedures bij de Ondernemingskamer. Procedures die noch in 2011, noch in 2012 zijn voorgekomen, worden niet genoemd. De gemiddelde doorlooptijd tussen mondelinge behandeling (voor zover van toepassing) van deze verzoeken en (eerste) uitspraak7 bedraagt in dagen. Jaarrekeningprocedure, artikel 2:447 BW ZQU Ingekomen verzoeken 1 2 Behandeling ter zitting 1 0 Beschikkingen 1 1 Intrekkingen 1 1 Intrekking rolprocedure 999 Rv 1 0 Verzoek aan de voorzitter van de Ondernemingskamer tot goedkeuring van de aanwijzing van een accountant, artikel 2:328 (fusie) of 334 (splitsing) BW Ingekomen verzoeken 2 1 Fusie 1 Splitsing 1 0 Beschikkingen 2 1 Fusie 1 Splitsing 1 o Hoger beroep verzet fusie-voorstel, artikel 2:3 16 lid 2 BW juncto artikel 997 lid 5 Rv Ingekomen verzoeken 1 0 Adviesrecht deelnemersraad pensioenfonds, artikel 217 Pw Ingekomen verzoeken 2 2 Behandeling ter zitting 1 2 Beschikkingen 2 3 Intrekkingen 1 o Minnelijke regeling ter zitting getroffen Onderbewindstelling van pensioenfonds, artikel 168 Wet verplichte beroepspensioenregeling Ingekomen verzoeken 0 2 Behandeling ter zitting 0 1 Beschikkingen 1 2 Intrekkingen De beslisperiode, zie dit hoofdstuk, paragraaf 4. 8 Artikel 999 Rv (dagvaardingsprocedure) is nog van toepassing op jaarrekeningen die betrekkingen hebben op boekjaren die aanvangen voor 1 januari 2006.

10 Jaarverslag Ondernemingskamer Procedures op de voet van de WMS Artikel 36 lid van de Wet medezeggenschap op scholen (WMS) biedt de mogelijkheid bij de Ondernemingskamer beroep in te stellen tegen een beslissing van de landelijke commissie geschillen WMS. Daarnaast kent deze wet de mogelijkheid om bij dagvaarding een vordering tot naleving van de verplichtingen jegens de medezeggenschapsraad aan de Ondernemingskamer voor te leggen (artikelen 36 leden 1 en 2 WMS). ZQfl 2211 Ingekomen beroepschriften 1 2 Ingekomen dagvaardingen 2 1 Behandeling ter zitting 1 1 Intrekkingen/Doorhalingen o 2 Uitspraken 1 1 Comparitie na aanbrengen 1 1

11 Jaarverslag Ondernemingskamer Rolprocedures De twee belangrijkste rolprocedures betreffen die van de uitkoop van minderheidsaandeelhouders door de grootaandeelhouder die 95% of meer van de aandelen in een NV of BV hondt, en de geschillenregeling tussen aandeelhouders van een besloten vennootschap. De geschillenregeling wordt in eerste aanleg door de rechtbank behandeld. Het hoger beroep wordt ingesteld bij de Ondernemingskamer. Die procedure komt relatief weinig voor. In 2012 zijn er drie van dergelijke appellen (tegen o in 2011) bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakt. De uitkoopprocedure wordt in eerste aanleg door de Ondernemingskamer behandeld. Het betrof in ,8 % (5,9% in 2011) van alle ingekomen zaken. Het aantal uitspraken in de uitkoopprocedure maakt 17% (in 2011 nog s,i%) uit van het totaal aantal uitspraken van de Ondernemingskamer in De gemiddelde doorlooptijd in de uitkoopprocedure tussen het vragen van arrest en de daaropvolgende uitspraak9 bedraagt io8io dagen. De gemiddelde doorlooptijd tussen het vragen van arrest en uitspraak in de geschillenregeling bedraagt 125 dagenii. Uitkoop minderheidsaandeelhouders, artikel 2:92a, 201a, 359C Of 359d BW Ingekomen zaken 11 9 Vordering ex2:92abw 5 3 Vordering ex2:2o1gbw 1 Vordering ex 2:359e BW 1 4 Vordering ex 2:359d BW 1 Behandeling ter zitting 0 0 Doorhalingen 1 1 Arresten 28 9 Tussenorrest 21 6 Eindczrrest 3 Geschillenregeling, artikel 2:336 e.v. BW aqia Ingekomen zaken 3 0 Behandeling ter zitting 0 1 Comparitie na aanbrengen 0 0 Doorhalingen 2 1 Arresten 2 Tussenorrest 2 1 Eindczrrest 3 1 Herstelarrest o o Minnelijke regeling ter zitting o o 4. Overige Hersteluitspraak, artikel 31 Rv aqfl ZQII Uitspraken De beslisperiode, zie dit hoofdstuk, paragraaf 4. Hierbij zijn de arresten waarbij alleen deskundigen zijn aangewezen of de kosten van het deskundigenonderzoek zijn verhoogd niet meegerekend. Van één uitspraak is geen doorlooptijd opgenomen omdat de zaak na het vragen van arrest is aangehouden ten behoeve van schikkingsonderhandelingen tussen partijen en heeft de Ondernemingskamer na verloop van (zeer geruime) tijd ambtshalve een tussenarrest gewezen om partijen de gelegenheid te geven zich over voortzetting van de zaak uit te laten (ARO 2012, 91). Verder betreft één uitspraak een rolbeschikking waarmee de zaak naar een ander gerechtshof is verwezen. Deze zaak was door partijen ten onrechte als een hoger beroep geschillenregeling aangebracht en derhalve zo geregistreerd (ARO 2012, 36).

12 - de Jaarverslag Ondernemingskamer Enkele doorloopcijfers Bij het bepalen van doorlooptijden kunnen verschillende perioden worden onderscheiden: - de behandelperiode: de periode tussen het tijdstip waarop de zaak bij de Ondernemingskamer aanhangig wordt gemaakt en het tijdstip waarop partijen de Ondernemingskamer vragen te beslissenl2, - de beslisperiode: de periode vanaf het laatst vermeld tijdstip en het tijdstip waarop de uitspraak wordt gedaan en - de som van deze periodes: de totale doorlooptijd vanaf aanbrengen tot de beslissing, of wel de totale doorlooptzjd per belissing; - de totale doorlooptzjd per zaak: de periode vanaf aanbrengen tot de uitspraak waarmee een einde aan de procedure komt ofwel de som van alle behandel- en beslisperiodes in één zaak. NB: indien meer dan een beslissing wordt gegeven (een of meer tussenbeslissingen en een eindbeslissing), kunnen telkens opnieuw behandelperiode en beslisperiode worden berekend; na een tussenbeslissing begint de volgende behandelperiode op het tijdstip van de tussenbeslissing; 3 Zijn er geen tussenbeslisssingen dan vallen uiteraard de totale doorlooptijd van de beslissing en van de zaak samen. Bij enqueteprocedure, je fase (meer dan 50% van het aantal zaken), blijft de procedure in geval van toewijzing formeel doorlopen ook n de eindbeslissing: het bevolen onderzoek vindt immers uiteraard plaats na die eindbeslissing, terwijl eventueel getroffen onmiddellijke voorzieningen doorgaans ook doorlopen. De periode na de eindbeslissing 1e fase wordt voor het bepalen van de doorlooptijden niet meegerekend. Voorts geldt dat je en 2e fase als twee verschillende zaken worden gezien: de totale doorlooptijd per zaak betreft dus steeds de onderscheiden fasen afzonderlijk. De hiervoor in het verslag op diverse plaatsen vermelde doorlooptijden betreffen de beslisperiode, gemeten in kalenderdagen. Hieronder geven wij achtereenvolgens - de doorlooptijden voor de behandelperiode voor zaken die zijn aangebracht in 2012, - de doorlooptijden voor de beslisperiode bij zaken die in 2012 zijn uitgesproken; - de totale doorlooptijd per belissing voor belissingen in 2012; totale doorlooptijd per zaak voor zaken die geeindigd zijn in Telkens ligt het meetpunt in 2012, waardoor het niet steeds over dezelfde zaken gaat. De geschilenregelingen zijn niet opgenomen in het overzicht van de behandelperiode omdat deze zaken, voorzover ze in 2012 zijn aangebracht, alle zijn geeindigd zonder dat arrest is gevraagd. Behandelperiode: dagen tussen aanbrengen 4 en mondelinge behandeling of vragen van arrest in Enquête eerste fase 46 Enquête tweede fase 128 WOR 53 Overige verzoekschriften 42 Uitkoop In verzoekschriftprocedures is dit tijdstip het slot van de mondelinge behandeling en in rolprocedures het tijdstip waarop door partijen arrest wordt gevraagd. 13 Beslissingen op informeel gedane verzoeken (zoals om kostenverhoging van een onderzoek (ook bij deskundigenberichten) worden niet meegeteld. 14 Ook indien aangebracht voor Voor de geschillenregeling zijn met betrekking tot 2012 geen relevante getallen te geven. 6 Periode tussen aanbrengen of tussenarrest en (opnieuw) arrest vragen in 2012 door partijen. In één zaak zit ook het bevolen deskundigenbericht in deze periode (210 dagen). Zonder deze zaak bedraagt de behandelperiode gemiddeld 59 dagen. De periode van aanbrengen tot de eerste keer arrest vragen in 2012 (5 zaken) duurde gemiddeld 46 dagen.

13 het Jaarverslag Ondernemingskamer Beslisperiode: dagen tussen mondelinge behandeling of vragen arrest en de daarop genomen beslissing in Enquête eerste fase 25 Enquête tweede fase 232 WOR 26 Overige verzoekschriften 28 Uitkoop io8 Geschillenregeling 125 Totale doorlooptijd per beslissing, de som van behandel- en beslisperiode: dagen tussen het aanbrengen van de zaak en de eerstels daarop volgende beslissing in Enquête eerste fase 83 Enquête tweede fase 363 WOR 89 Overige verzoekschriften 74 Uitkoop 208 Een vertekend beeld: de totale doorlooptijd per zaak, dagen tussen aanbrengen van de zaak en de uitspraak waarmee de procedure in 2012 tot een einde komt2o Enquête eerste fase 307 Enquête tweede fase 503 WOR 79 Overige verzoekschriften 49 Uitkoop Geschillenregeling 741 Toelichting op de gekozen doorlooptzjd, enquêteprocedures Binnen de rechtspraak worden doorlooptijden gewoonlijk berekend over de periode tussen het aanbrengen van de zaak tot de einduitspraak; hiervoor de totale doorlooptijd per zaak genoemd. Een zaak stroomt meestal uit op het moment van de juridische eindbeslissing in die zaak. Een dergelijke doorlooptijd van aanbreng tot uitstroom van de zaak, komt de doorlooptijd bij de Ondernemingskamer van aanbrengen tot uitstroom van de zaak op gemiddeld 338 dagen. Dit getal geeft echter een vertekend beeld. Wij lichten dit toe. Hoewel een beschikking waarbij een enquêteverzoek wordt toegewezen moet worden aangemerkt als een eindbeschikking waartegen cassatie openstaat, komt er werd hiervoor al opgemerkt met die beschikking wel een eind aan de procedure maar niet aan de zaak. Daarna volgt immers de zogeheten onderzoeksfase. Dan blijven de voorzieningen getroffen voor de duur van het geding voortduren, kunnen nieuwe voorzieningen worden getroffen en kan de onderzoeker verzoeken doen. Per 1 januari 2013 is voorts bij wet de raadsheer-commissaris ingevoerd die ten aanzien van het onderzoek bepaalde beslissingen kan nemen. De onderzoeksfase kan lang duren, soms jaren. Dat kan liggen aan de complexiteit van het onderzoek, problemen met de financiering van het onderzoek, maar ook aan (het gebrek aan) medewerking van partijen. Bovendien wordt een onderzoek regelmatig aangehouden voor schikkingsonderhandelingen, vaak begeleid door een door de Ondernemingskamer aangestelde functionaris. De enquêteprocedure in de eerste fase kan 17 Meetpunt is de uitspraak in 2012 en dit kan een tussen- of een einduitspraak zijn. is Om administratieve reden zijn de vervolgbeslissingen niet meegeteld. 19 Meetpunt is de uitspraak in 2012 en dit kan een tussen- of een einduitspraak zijn. Voor de geschillenregeling zijn er geen eerste beslissingen in Let op: het gaat bier dus niet om een eenvoudige uptelling van behandelperiode en beslisperiode, maar de totale doorlooptijd tussen aanbrengen en beëindiging van de procedure door een uitspraak. De lengte van deze doorlooptijd wordt door diverse factoren beïnvloed. Wij lichten het hierdoor vertekende beeld hierna toe. Zaken aangebracht voor 2010 kunnen wegens administratieve redenen niet worden meegerekend. 21 Het gaat bij de uitkoopprocedure in 2012 om zeven eindarresten. In deze zeven zaken werden in totaal ii tussenarresten (ook voor 2012) gegeven; negen in verband met een gelast deskundigenbericht en vier om eiseres in de gelegenheid te stellen hij akte nadere stukken in het geding te brengen.

14 buiten zonder een door Jaarverslag Ondernemingskamer vervolgens eindigen door deponering van het verslag en ommekomst van de twee maands-termijn voor indiening van het verzoekschrift in de tweede fase22 dan wel verslag het bereiken van een schikking of het ontbreken van financiële middelen voor de kosten van het onderzoek. Zijn onmiddellijke voorzieningen getroffen, dan dienen deze doorgaans ook bij beschikking beëindigd te worden. In sommige gevallen is het zicht van de Ondernemingskamer onderzoek tot stilstand gekomen, soms terwijl onmiddellijke voorzieningen althans formeel doorlopen. Dat komt bijvoorbeeld voor, indien een schikking is getroffen en voortzetting van onderzoek en onmiddellijke voorzieningen geen belang meer dienen. Het komt dan regelmatig voor dat partijen pas na navragen door de Ondernemingskamer om beëindiging verzoeken of zelfs dat achterwege laten. De Ondernemingskamer gaat op enig moment ambtshalve over tot beëindiging. Ook na de tweede fase procedure kunnen getroffen voorzieningen van kracht blijven en de zaak dus doorlopen totdat de voorzieningen bij beschikking worden opgeheven dan wel eindigen door ommekomst van de daarvoor vastgestelde termijn. Die termijn is gewoonlijk twee jaar. Bij een bevolen ontbinding loopt de zaak gewoonlijk door tot het einde van de vereffening. De hiervoor geschetste ontwikkelingen na uitspraak 1e fase respectievelijk 2e fase, in het bijzonder dus het onderzoek en het voortduren van de (onmiddellijke) voorzieningen, maken geen deel uit van de enquêteprocedure in processuele zin. Zij vallen ook grotendeels buiten de invloedsfeer van de Ondernemingskamer. Zij tellen niettemin mee bij de berekening van de totale doorlooptzjden per zaak in dit jaarverslag. Dat brengt mee dat die totale doorlooptijd per zaak geen geschikte maatstaf is voor beoordeling van de doorlooptijden. Het is beter om de behandel- en beslisperiode of de som daarvan, de totale doorlooptijd per beslissing als maatstaf aan te houden. 22 Wordt een dergelijk verzoekschrift ingediend, dan loopt de procedure verder.

15 Totalen Totaal Enquête WOR Jaarrekening Uitkoop Geschillenregeling Overige Ingekomen zaken Intrekkingen/doorhalingen Behandelingen ter zitting Uitspraken Procenten Totaal Enquête WOR Jaarrekening Uitkoop Geschillenregeling Overige Ingekomen zaken ,2 33,5 0,6 6,8 1,9 5,0 Intrekkingen/doorhalingen ,5 44,0 2,2 1,1 2,2 1,1 Behandelingen ter zitting ,1 25,3 1, ,4 Uitspraken ,i 9,1 o,6 17,0 3,0 4,2 Jaarverslag Ondernemingskamer Verzameltabellen Verzameltabel zaken 2012 Doorlooptijden 2012 kalenderdagen tussen mondelinge behandeling of vragen arrest enerzijds en uitspraak anderzijds23 Enquête eerste fase 25 Enquête tweede fase 232 WOR 26 Uitkoop io8 Geschillenregeling 125 Overige De beslisperiode, zie paragraaf 4.

16 Jaarverslag Ondernemingskamer Instroom 2012 Uitstroom Enquête WOR Jaarrekening Uitkoop Geschillenregeling Overige 2012 Doorlooptijden Enquête eerste fase Enquête tweede fase Uitkoop Geschilenregeling WOR Overige o Dagen

17 Jaarverslag Ondernemingskamer Kerncijfers Nieuwe zaken: Rekest i6o Rol i6 Totaal Intrekkingen/ 91 doorhalingen Ziftingen o Uitspraken: Rekest Rol Totaal i Benoemingen van functionarissen: 2012 (2011) Onderzoekers 23 (21) Bestuurders24 21 (13) Commissarissen 3 () Bindend adviseurs 6 () Deskundigenz5 10 (6) Overige externe personen, onder wie 12 () beheerders van aandelen Totaal 75 (58) 24 Indien de bestuurder ook beheerder van aandelen wordt, wordt de benoeming alleen bij de bestuurders meegeteld. 25 Indien meer deskundigen worden benoemd, wordt dit als één benoeming gerekend.

18 Jaarverslag Ondernemingskamer III. JAARVERSLAG 1. Bezetting In 2011 was de bezetting van raadsheren in de Ondernemingskamer begroot op 5,lJte, de (gemiddelde) gerealiseerde bezetting op jaarbasis kwam uit op 4,57fte. Voor 2012 werd de bezetting van raadsheren eveneens begroot op 5,lfte. De in 2012 gerealiseerde bezetting op jaarbasis kwam uit op 4,4Jte. In 2012 vonden er geen personele wijzigingen plaats en werd de gerealiseerde bezetting net als in de tweede helft van 2011 verdeeld over zeven raadsheren. Sinds de tweede helft van 2009 houdt de Ondernemingskamer zitting onder wisselend voorzitterschap. Hierdoor en door de toename van het aantal raadsheren is het aantal mogelijke raadkamersamenstellingen toegenomen. Daarmee is het waarborgen van de rechtseenheid sinds 2010 voor de Ondernemingskamer een zwaarder aandachtspunt geworden. 2. Over de cijfers Sinds het jaarverslag 2010 hanteert de Ondernemingskamer een meer gedetailleerde wijze van tellen. De Ondernemingskamer beoogt daarmee meer inzicht in de vermelde cijfers te bieden. Sinds de jaarcijfers 2011 is op een enkel onderdeel nog een verdere detaillering aangebracht. Bij het vergelijken van de cijfers van 2012 met die van 2011 moet bedacht worden dat het hier steeds gaat om (relatief) kleine getallen. Dat maakt het niet goed mogelijk om, zonder nader onderzoek, aan de verschillen tussen de jaarcijfers conclusies te verbinden. Wel kunnen enkele observaties worden gemaakt. Algemeen Het aantal ingekomen zaken (i6i) is licht gestegen ten opzichte van 2011 (153) In 2011 was al sprake van een lichte stijging ten opzichte van 2010 (145), maar 2011 was wel vergelijkbaar met de instroom in 2009 (151), zie ook de verzameltabel Kerncijfers op pagina 17. Het aantal zittingen (87) is gestegen ten opzicht van 2011 maar was niet veel meer dan in 2010 (84). Het aantal uitspraken is nagenoeg gelijk gebleven (-i) ten opzichte van 2011, terwijl het aantal minneljke regelingen ter zitting licht is gestegen (+). Enquêteprocedure In 2012 is het totaal aantal ingekomen zaken in de eerste fase van de enquêteprocedure (81) gelijk gebleven aan 2011 (8i). In de differentiatie van eerste fase zaken zijn er kleine verschuivingen. Het aantal enquêteverzoeken zonder onmiddellijke voorzieningen is gedaald (van 7 naar ), terwijl het aantal aparte verzoeken tot onmiddellijke voorzieningen is gestegen (van 2 naar ). Het aantal enquêteverzoeken die gepaard gaan met een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen blijft nagenoeg gelijk (71 in 2012 tegen 72 in 2011). Het aantal beschikkingen op een eerste fase-verzoek (41) is licht gedaald ten opzicht van 2011 (z), maar het aantal toewijzingen van een verzoek tot enquête en onmiddellijke voorzieningen stijgt wel; 25 toewijzingen in 2012 ten opzichte van 17 toewijzingen in Dit verklaart ook mogelijk de toename van het aantal benoemde functionarissen. Het aantal intrekkingen is licht gedaald tegen 44) waarbij opvalt dat vooral het aantal intrekkingen ter of na de zitting is gedaald (van 15 naar ii). In 2012 werden vijf onderzoeksverslagen gedeponeerd, in 2011 werd dat negenmaal gedaan en in 2010 was dat zesmaal. Daarbij dient altijd in aanmerking te worden genomen dat een onderzoek geruime tijd kan duren. Het aantal ingekomen verzoeken in de tweede fase van de enquêteprocedure laat een flinke daling zien. Werden in 2011 nog negen verzoeken tot het vaststellen van wanbeleid ingediend, in 2012 waren dit er slechts drie. Daar staat tegenover dat in 2011 ook zeven zaken werden ingetrokken tegen maar 2 zaken in Het aantal toegewezen verzoeken tot vaststellen van wanbeleid is gelijk gebleven en het aantal overige beschikkingen is gedaald (van 4 naar i). In 2012 is éénmaal separaat beslist op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

19 Jaarverslag Oridernemingskamer WOR Het aantal ingediende WOR-zaken is in 2012 beduidend gestegen (+12), terwijl in 2011 sprake was van een daling (-6). Het aantal intrekkingen is daarbij slechts licht gestegen (+), dat ligt vooral aan de intrekkingen na de zitting (+ 4). In 2012 is in een WOR-zaak een comparitie van partijen gelast, en is driemaal een schikking ter zitting getroffen, echter niet in de zaak waar een comparitie werd gelast. Die laatste zaak werd overigens voor de comparitie ingetrokken. Uitkoop In 2010 werden acht uitkoopzaken aangebracht, negen in 2011 en elf in 2012, in totaal 28 zaken in drie jaar. De uitstroom van zaken (vijftien eindarresten en drie intrekkingen in drie jaar) blijft daarbij enigszins achter. Gemiddeld genomen is ongeveer één op de drie arresten een eindarrest. De doorlooptijd van een uitkoopprocedure is in dit jaarverslag weergegeven in dagen vanaf het vragen van arrest tot aan de daarop volgende uitspraak: io8 dagen voor Indien dit een tussenarrest betreft waarna partijen in de gelegenheid worden gesteld een (bewijs)stuk in het geding te brengen of waarbij een deskundigenonderzoek is gelast, wordt een nieuwe doorlooptijd berekend vanaf het moment dat partijen opnieuw arrest vragen. De totale doorlooptijd van een uitkoopprocedure bedraagt dus vaak meer dan io8 dagen. Met betrekking tot de zeven eindarresten bedraagt de gemiddelde doorlooptijd vanaf de eerste keer dat partijen arrest vragen tot aan einduitspraak 346 dagen. Geschillenregeling In 2012 werden drie nieuwe geschillenregelingprocedures bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakt. Overige procedures Binnen deze categorie, zeer weinig voorkomende zaken, valt vooral op een in 2012 binnengekomen beroepschrift tegen een uitspraak van de rechtbank waarbij geoordeeld wordt over een verzet van een crediteur tegen een voorgenomen fusie. Deze procedure komt weinig voor. 3. Publicatie Alle uitspraken van de Ondernemingskamer en de uitspraken van de Hoge Raad in cassatie op beslissingen van de Ondernemingskamer worden gepubliceerd in het tijdschrift Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk (ARO), uitgegeven door Kluwer. De meeste uitspraken worden voorts op rechtspraak.nl geplaatst. Daarnaast verschijnt een selectie van de uitspraken van de Ondernemingskamer in (onder meer) de juridische vakbladen Jurisprudentie Onderneming en Recht (JOR) en Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) (beide uitgegeven door SDU) en Ondernemingsrecht (uitgegeven door Kluwer). Van de uitspraken in 2012 van de Ondernemingskamer werden er in totaal 32 in deze vakbladen gepubliceerd, waarvan 20 voorzien van een annotatie. 4. Zittingsdag De Ondernemingskamer heeft haar vaste zittingsdag op donderdag. Indien een verzoek met (bijzondere) spoed moet worden behandeld kan van deze vaste zittingsdag worden afgeweken. De praktijk leert dat een dergelijk verzoek met (bijzondere) spoed meestal op de vaste zittingsdag kan worden behandeld. In 2012 is éénmaal uitgeweken naar een andere zittingsdag, in 2011 was dat viermaal.

20 ontvankelijkheidsvragen Jaarverslag Ondernemingskamer Enkele opvallende zaken en kwesties Enquêterecht, eerste fase In 2012 kwam een aantal opvallende aan de orde. In twee zaken ging het om de bevoegdheid van verzoeker om het verzoek te doen en in één zaak ging het om de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om kennis van het geschil te nemen. Enquêterecht en arbitragebeding HarbourAntibodies B.V., i8 oktober 2012, ARO 2012, 151. Een van partijen betoogde dat de Ondernemingskamer niet bevoegd was om van het geschil kennis te nemen nu tussen partijen een arbitragebeding gold. De Ondernemingskamer oordeelde dat de enquêteprocedure een bijzondere rechtsgang betreft die kan leiden tot rechtstreeks ingrijpen in de vennootschappelijke orde. De door de wettelijke regeling aan de Ondernemingskamer toegekende bevoegdheden op dit gebied kunnen daarom niet worden opgedragen aa een arbiter. Deze procedure behoort tot het exclusieve domein van de overheidsrechter en de Ondernemingskamer was dan ook bevoegd. Enquêtebevoegdheid van een pandhouder Nijl Aircraft Docking B.V., 29 oktober 2012, ARO 2012, 154. Uit het samenstel van de bepalingen daarover in de statuten en de pandakte volgde dat verzoekster als houder van een pandrecht op alle aandelen iii de vennootschap dezelfde rechteil toekwamen als aan een certificaathouder. Derhalve was zij bevoegd tot het indienen van het hier aan de orde zijnde enquêteverzoek. Enquêtebevoegdheid in Nederlandse dochtervennootschap van een minderheidsaandeelhouder in de 100% buitenlandse moedervennootschap Chinese Workers B.V., 7 februari 2012, ARO 2012, 24. De Ondernemingskamer nam bij de beantwoording van de ontvankeljkheidvraag de omstandigheden van het geval en de economische werkelijkheid in aanmerking, en oordeelde dat deze het rechtvaardigden dat verzoekster als houdster van 25% van de aandelen in een buitenlandse vennootschap bevoegd is een verzoek tot het houden van een enquête en tot het treffen van oiimiddellijke voorzieningen jegens de Nederlandse 100% dochter van die buitenlandse vennootschap te doen. Tegen deze beschikking is cassatie illgesteld. De Hoge Raad heeft dit beroep bij beschikking van 29 maart 2013 (ARO 2013, 97) verworpen. Openheid van zaken jegens de minderheidsaandeelhouder Groene Energie Administratie (Greenchoice), 27 april 2012, ARO 2012, 65 Hoewel de Ondernemingskamer al vaker uitspraken heeft gedaan over het geven van openheid van zaken aan minderheidsaandeelhouders, is deze uitspraak toch een opvallende door de omstandigheden. In deze zaak heeft de vennootschap de vereiste openheid van zaken stelselmatig niet verschaft. De grootaandeelhouder tevens bestuurder en de bestuursleden van die grootaandeelhouder waren betrokken geweest bij stelselmatige malversaties binnen de vennootschap. De betrokkenen wisten ook dat een en ander voorwerp was van onderzoek door de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Gelet ook de ernst en de omvang van die malversaties brachten deze mee dat de vennootschap daarover openheid diende te betrachten jegens haar aandeelhouders, in het bijzonder jegens de minderheidsaandeelhouder. Deze verplichting klemt te meer omdat er in dit geval een evident tegenstrijdig belang bestond hij de beantwoording van de vraag of de bestuurder op de voet van artikel 2:9 BWjegens de vennootschap aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de malversaties. De positie van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen. Ook in 2012 is in een aantal zaken de positie van de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen door partijen aan de orde gesteld. De Ondernemingskamer pleegt het functioneren van die functionarissen te beoordelen in het licht van hun taak en de omstandigheden waaronder zij die taak moeten worden verrichten. Daarbij komt de functionaris, en meer in het bijzonder de bestuurder, een ruime beoordelingsmarge toe. Rofitec Group B.V., 21juni 2012, ARO 2012, io8 De bestuurder had in deze zaak, met instemming van alle betrokken partijen, ernaar gestreefd om de problemen op te lossen en uit de impasse te komen. Door hem is, samen met de onderzoeker, gezocht naar mogelijkheden om de continuïteit van (de onderneming van) vennootschap te verzekeren en daarbij de belangen van de aandeelhouders naar behoren te behartigen en uit elkaar te houden. Het is

21 in wederom: en het Jaarverslag Ondernemingskamer de bestuurder echter niet gelukt om een voor alle partijen bevredigende oplossing te vinden. De Ondernemingskainer oordeelde dat onder die omstandigheden en gegeven de (feitelijke) impasse waarin (de onderneming van) de vennootschap zich bevond, niet kan worden gezegd dat het tegen de wil van een minderheidsaandeelhouder verwezenlijken van de door een derde als koper geboden totaaloplossing op onrechtmatige dan wel op onredelijke of onbilljke wijze tekort doet aan de rechten en belangen van deze minderheidsaandeelhouder. Wel oordeelde de Ondernemingskamer dat niet valt in te zien op grond waarvan de bestuurder kon afzien van het houden van de jaarlijkse algemene vergaderingen van aandeelhouders, of van het opmaken van de jaarrekeningen, maar deze de tekortkomingen zijn mede in aanmerking genomen dat de door de bestuurder bestede tijd met instemming van partijen opging in het streven naar een oplossing niet van een zodanige ernst dat zij zouden moeten leiden tot vervanging van de bestuurder. Ten aanzien van de onderzoeker oordeelde de Ondernemningskamer dat het aannemelijk was dat hij als adviseur van de vennootschap en van de bestuurder met instemming van partijen zodanig intensief bij het vinden van een totaaloplossing voor de conflicten betrokken was geraakt, dat niet met voldoende zekerheid kon worden vastgesteld dat hij het onderzoek met de vereiste afstand kon verrichten. De onderzoeker werd daarom van zijn taak ontheven. Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V., 20 december 2012, ARO 2013, 23 Ook in deze zaak verzochten belanghebbenden de door de Ondernemingskamner benoemde bestuurder en beheerder van aandelen te ontheffen uit hun functies en andere personen in hun plaats te benoemen. De Ondernemingskamer stelde vast dat artikel 2:349a lid 2BW ruimte biedt voor wijziging, aanvulling of beëindiging van getroffen voorzieningen. Derhalve is ook vervanging mogelijk van benoemde functionarissen. De bezwaren jegens de bestuurder en beheerder moeten worden beoordeeld werd hiervoor al opgemerkt het licht van hun onderscheiden taken en de omstandigheden waaronder zij die taken dienen te verrichten. Wat betreft de bezwaren jegens de bestuurder, miskenden verzoeksters dat de taak van de (tijdelijk) bestuurder in overwegende mate inhoudt dat hij, op basis van zijn (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen de groep vennootschappen, besluiten neemt en maatregelen treft gericht op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, dat hem daarbij een ruime beoordelingsmnarge toekomt en dat hem daartoe alle in de wet en in de statuten van de vennootschap aan een bestuurder toegekende bevoegdheden ter beschikking staan. Tot die bevoegdheden behoort het optreden als (algemene vergadering van) aandeelhouder(s) van de vennootschap en het in die hoedanigheid bewerkstelligen dat de vennootschap als aandeelhouder van de werkmaatschappijen voorziet in een adequaat bestuur van die werkmaatschappijen. Zodanige uitoefening van die bevoegdheid dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder wordt benoemd tot bestuurder van werkmaatschappijen valt binnen de hiervoor bedoelde ruime beoordelingsmarge. Betalingsverplichting voor belanghebbenden voor de kosten van het onderzoek en van de door de Ondernemingskamer benoemdefunctionarissen Van Lier-van der Lans B.V., 27 december 2012, ARO 2013, 11. In deze zaak had de Ondernemingskamer bij onmiddellijke voorziening de twee bestuurdersvennootschappen die tevens elk 50% van de aandelen in de vennootschap hielden als bestuurders geschorst. Tevens had zij bepaald dat de aandelen tot beheer waren overgedragen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was een van de bestuurders met haar degene die de feitelijke zeggenschap had zodanig tekortgeschoten bij de vervulling van de aan haar opgedragen taak dat zij vooralsnog ervoor verantwoordelijk moesten worden gehouden dat de vennootschap in een situatie was terechtgekomen dat zij niet in staat was de kosten van het onderzoek en die van de bestuurder en de beheerder van aandelen te betalen en dat de vennootschap omtrent de oorzaken daarvan geen afdoende helderheid kon verschaffen. Hoewel artikel 2:350 lid 3 bepaalt dat de vennootschap de kosten van het onderzoek betaalt, heeft de Ondernemningskamer gelet op deze omstandigheden aan deze bestuurder en aan degene die de feitelijke zeggenschap had bevolen om adequate zekerheid te verschaffen ter zake van de kosten van het onderzoek alsmede ter zake van het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen, een en ander op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Met het oog op een eventuele tenuitvoerlegging heeft de Ondernemningskamer dit bevel niet alleen ten behoeve van de verzoeker, de andere aandeelhouder, maar ook ten behoeve van de vennootschap gegeven.

22 Jaarverslag Ondernemingskamer Enquête, tweede fase Wanbeleid Fortis: toepasselijk toetsingskader voor een systeem bank Uiteraard is in 2012 de uitspraak over wanbeleid bij Fortis een in het oog springende zaak (Ageas N.V. voorheen Fortis N.V., 5 april 2012, ARO 2012, 54) De Ondernemingskarner is uitgebreid ingegaan op het toepasselijke toetsingskader. Als uitgangspunt geldt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van Fortis en de aan haar verbonden onderneming voorop behoort te stellen en de belangen van alle betrokkenen bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen. Tot die belangen behoren in deze zaak ook die van degenen die hun belangen aan Fortis hebben toevertrouwd, zoals spaarders, depositohouders en polishouders. Gelet op de aard van de door Fortis gedreven onderneming en de daarbij betrokken belangen rust op het bestuur een bijzondere zorgplicht de aan het ondernemen inherente risico s steeds zorgvuldig en adequaat in het oog te houden, te beoordelen en bij zijn beleidsafwegingen, besluitvorming en optreden te betrekken. Banken in het bijzonder zijn afhankelijk van het vertrouwen dat in het algemeen in hen wordt gesteld. Ondermijning van dat essentiële vertrouwen brengt grote en onmiddellijke risico s mee voor dat functioneren en daarmee voor de continuïteit van de bank. Bij een systeembank als Fortis komt daar nog bij dat de mogelijkheid dat een dergelijke bank onder bepaalde omstandigheden haar rol niet naar behoren kan vervullen, het risico inhoudt dat zeer ernstige schade wordt toegebracht aan het financiële systeem en de reële economie. Dit betekende dat het bestuur van Fortis bij zijn beleidsafwegingen en besluitvormillg ook het algemeen maatschappelijk belang dat gemoeid is met de instandhouding van Fortis diende te betrekken. Niet gerechtvaardigd is de conclusie dat het besluit van Fortis om deel te nemen aan het bod op ABN AMRO tegen de geboden prijs en financiering overeenkomstig de in het biedingsbericht opgenomen financieringsplannen een handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap vormt. Het ging hier om een strategische beslissing waarbij Fortis naar het oordeel van het bestuur een groot belang had. Een dergelijke beslissing toetst de Ondernemingskarner terughoudend. Op een aantal andere punten heeft de Ondernemingskarner wel wanbeleid van Fortis vastgesteld dan wel een tekortschieten van Fortis dat bijdraagt tot het oordeel dat zich wanbeleid heeft voorgedaan: Fortis had haar solvabiliteitsbeleid op te optimistische cijfers afgestemd, gekoerst op een niet toereikende solvabiliteit, zich onvoldoende ingespannen voor de realisering van essentiële desinvesteringen en te lang gewacht met het concretiseren van voldoende alternatieven en additionele maatregelen. Fortis had in het in september 2007 gepubliceerde prospectus en de ti ading update welbewust over de subprinie-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie verschaft waardoor een onjuist of onzuiver beeld werd opgeroepen. Op diverse onderdelen van haar communicatie met betrokkenen, het beleggend publiek en de financiële markten was Fortis ernstig tekortgeschoten. Fortis werd in verband met het communicatiebeleid zwaar aangerekend dat zij, door te communiceren zoals zij heeft gedaan, steeds weer het voor een bank essentiële vertrouwen in haar op het spel heeft gezet. De Ondernemingskamer heeft ten slotte het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 april 2008 tot het verlenen van decharge aan het bestuur voor het in 2007 gevoerde beleid gedeeltelijk vernietigd. De Hoge Raad heeft dit beroep bij beschikking van 6 december 2013 (ARO 2013, 188) verworpen. Reikwijdte van de onderzoeksopdracht; positie van een trustkantoor als bestuurder In de zaak Cancun Holding 1 B.V.; Cancun Holding II B.V., 19 juli 2012, ARO 2012, 113, heeft de Ondernemingskamer zich (onder meer) ilitgelaten over de reikwijdte van de onderzoeksopdracht en komt tot de conclusie dat de onderzoeker zijn opdracht niet te ruim heeft opgevat. Het onderzoek diende weliswaar in het bijzonder drie klemmende vragen te omvatten, doch mocht overigens alle onderwerpen betreffen die de onderzoeker voor de beoordeling van het beleid en de gang van zaken van de vennootschap van belang achtte. Het is aan de onderzoeker om aan het onderzoek vorm en inhoud te geven en bij de uitvoering daarvan staat het hem vrij om naar eigen inzicht te handelen. De mogelijkheid bestaat dat meer, nieuwe onderscheidenljk andere feiten worden geconstateerd en vastgesteld dan ten tijde van het gelasten van het onderzoek (bij een of meer van de betrokken partijen onderscheidenlijk bij de Ondernemingskamer) bekend waren. Dat is inherent aan het instituut van de enquête: het onderzoek heeft immers mede ten doel dat opening van zaken wordt gegeven en verkregen zodat voorheen ondoorzichtige omstandigheden worden verhelderd. Van een verzoeker in de eerste fase van een enquêteprocedure kan niet worden gevergd dat hij alle mogelijke gronden en feiten voor het bestaan van mogelijk wanbeleid bij een vennootschap naar voren brengt in dier voege dat hij deze in een later stadium, nadat het onderzoek heeft plaatsgevonden, niet meer zou mogen aanvullen. Voorts valt op dat een trustkantoor dat mede-bestuurder van de vennootschap was, onvoldoende aannemelijk heeft