Hoe effectief is de vermogensklem?

Transcriptie

1 Hoe effectief is de vermogensklem? Mw. mr. A.E. de Leeuw* 1. Inleiding Op grond van art. 2:18 BW kunnen rechtspersonen zich omzetten in een andere rechtsvorm. Art. 2:18 lid 6 BW geeft daarbij een bijzondere regeling voor de omzetting van een stichting: de vermogensklem op grond waarvan het vermogen van de stichting na de omzetting niet zonder rechterlijke toestemming anders besteed mag worden dan overeenkomstig het doel van de omgezette stichting. Bij de toepassing van deze bepaling rijst een aantal vragen, zoals wat vermogen en besteden in dit verband nu uiteindelijk inhouden. In 2011 heeft de Hoge Raad (enige) helderheid verschaft ter zake van de vraag wat onder vermogen verstaan dient te worden, maar men kan zich afvragen wat de reikwijdte van deze beslissing is c.q. dient te zijn. Daarnaast heeft de interpretatie die de Hoge Raad aan de vermogensklem heeft gegeven mijns inziens tot gevolg dat personen die buiten het bereik van het doel van een zich omzettende stichting vallen na de omzetting bevoordeeld kunnen worden, hetgeen afdoet aan de effectiviteit 1 ervan. 2:285 lid 3 BW, dat immers eisen aan het stichtingsdoel stelt. Vanuit een zeker opzicht geldt dit doel zelfs strenger dan voor de omzetting, aangezien op dat moment wijziging van het stichtingsdoel in beginsel mogelijk is 6, maar dit na de omzetting niet meer kan 7. Art. 2:18 lid 8 BW bepaalt expliciet dat de omzetting het bestaan van de omgezette rechtspersoon niet beëindigt. De gedachte achter de rechterlijke machtiging en de vermogensklem van art. 2:18 lid 6 BW is het beschermen van het belang dat door het oorspronkelijke stichtingsdoel gediend wordt. De interpretatie van de vermogensklem roept echter op meerdere punten vragen op en de parlementaire geschiedenis is dermate summier dat deze weinig toelichting verschaft. Hieronder ga ik in op een aantal vraagpunten. Hieronder bespreek ik kort de eisen aan de omzetting in het algemeen en ga ik vervolgens in op een aantal vraagpunten bij de interpretatie van de regeling van de vermogensklem. Daarna ga ik nader in op de interpretatie die de Hoge Raad aan de vermogensklem gegeven heeft en de vragen c.q. bezwaren die deze oproept. Ik ga hierbij steeds uit van een stichting die zich omzet in een BV. 2. Algemene eisen aan omzetting Omzetting van een stichting in een BV is mogelijk op grond van art. 2:18 BW. Deze bepaling stelt een aantal eisen aan de omzetting, te weten 2 : (a) een besluit tot omzetting, genomen met inachtneming van de vereisten geldend voor een besluit tot statutenwijziging 3 ; (b) een besluit tot statutenwijziging; (c) een notariële akte van omzetting die de statuten bevat. Voorts geldt voor de omzetting van een stichting dat hiervoor een rechterlijke machtiging vereist is 4, evenals dat na de omzetting van een stichting moet blijken dat het vermogen dat zij bij de omzetting had, alsmede de vruchten daarvan, slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven 5. Aldus heeft het doel van de stichting nawerking na de omzetting, evenals het uitkeringsverbod van art. * Belastingadviseur te Amsterdam en promovenda aan de Universiteit Leiden. (arianne.de.leeuw@loyensloeff.com) 1. Waar ik over effectiviteit spreek doel ik op de mogelijkheid dat bij juiste toepassing van de bepaling derden personen die niet in aanmerking zouden komen voor een uitkering van de stichting voordeel hebben van stichtingsvermogen of winstcapaciteit / vruchten daarvan. De eventuele mogelijkheden om wegens gebrek aan toezicht op c.q. handhaving van de vermogensklem de facto voordeel van het beklemde vermogen te hebben vallen buiten het bestek van dit artikel. 2. Zie art. 2:18 lid In het algemeen stelt de wet als aanvullend vereiste dat het besluit met ten minste 90% van de stemmen aangenomen moet worden, maar dit is niet van toepassing in geval van een stichting die zich omzet. 4. Op grond van art. 2:18 lid Art. 2:18 lid 6. Groffen is gezien de tekst van de wet van mening dat het vereiste van rechterlijke toestemming reeds op grond van de wet geldt en dat dit dus ook van toepassing is indien geen bepaling in de statuten is opgenomen (C.J. Groffen, Omzetting van een stichting in een BV, V&O 2004/5, p. 92). Ook de Rechtbank Rotterdam gaat hier vanuit (zie Rechtbank Rotterdam 18 februari 2004, JOR 2004/100 (Optas Pensioenen), rechtsoverweging 2.17). 6. Aannemend dat de statuten de mogelijkheid daartoe openen, zie art. 2: Zie tevens B. Snijder-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging, dissertatie Kluwer Deventer 2010, paragraaf WPNR...

2 3. Beklemd vermogen Een eerste vraag is wat verstaan moet worden onder het vermogen van de stichting op het moment van omzetting. Hierop zijn in essentie twee antwoorden mogelijk, namelijk enerzijds alle individuele activa en passiva die de stichting op het moment van omzetting had (de strikte leer) en anderzijds een bedrag gefixeerd op het saldo van de activa en passiva van de stichting ten tijde van de omzetting (de flexibele leer) 8. De Hoge Raad heeft in het Optasarrest 9 voor ten minste bepaalde gevallen gekozen voor de flexibele leer. Deze zaak betrof een herstructurering waarbij onder meer een pensioenstichting werd omgezet in een NV, waarna de NV als verdwijnende vennootschap betrokken was bij een juridische fusie. Op enig moment hierna is het (indirecte) belang in de na de fusie resterende vennootschap, Optas NV, verkocht aan Aegon. De procedure betrof de vraag of Aegon het beklemde vermogen van Optas NV, dat nog steeds in beginsel slechts besteed mocht worden conform het oorspronkelijke doel van de pensioenstichting, op correcte wijze in haar jaarrekening verantwoord had. In dit verband komt mede de vraag op wat onder het beklemde vermogen in de zin van art. 2:18 lid 6 BW verstaan dient te worden. De Hoge Raad oordeelt dat noch de tekst, noch de strekking van art. 2:18 lid 6 BW nopen tot de interpretatie dat de vermogensklem dient te rusten op alle individuele activa en passiva, terwijl ook in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunt voor deze interpretatie te vinden is. De Hoge Raad zegt vervolgens dat, gelet op de beschermingsfunctie van art. 2:18 lid 6 BW, onder vermogen slechts het saldo van de activa en passiva kan worden begrepen en dat alleen voor dit saldo een omzettingsreserve kan worden gevormd. De opvatting dat de vermogensklem dient te rusten op de individuele activa en passiva zou leiden tot de praktisch onwerkbare situatie dat bij iedere wijziging daarin 10 en bij iedere besteding op andere wijze dan zoals voorgeschreven voor de omzetting rechterlijke machtiging vereist zou zijn. Een dergelijke belemmering kan met de in art. 2:18 lid 6 BW voorziene bescherming in de ogen van de Hoge Raad niet bedoeld zijn en voorts is hij van mening dat aan deze bescherming voldoende recht wordt gedaan door de beklemming te laten rusten op het gesaldeerde eigen vermogen van de omgezette stichting 11. De Hoge Raad geeft bovendien aan dat de beklemming van het oorspronkelijke stichtingsvermogen geen afgescheiden vermogen vereist 12. WPNR... De Hoge Raad staat dus de flexibele interpretatie van de vermogensklem voor. Het is overigens de vraag in hoeverre hiermee daadwerkelijk recht wordt gedaan aan de beschermingsgedachte van art. 2:18 lid 6 BW. Daarbij zou mijns inziens eerder de strikte interpretatie passen, oftewel de vermogensklem juist wel op de individuele activa en passiva, aangezien het toepassen van de vermogensklem op slechts het saldo van het stichtingsvermogen mogelijkheden biedt om een deel van het vermogen van een stichting, dan wel de vruchten / winstcapaciteit daarvan door middel van omzetting in een BV ten goede te laten komen aan de aandeelhouder(s) van deze BV 13. Ik kom in paragraaf 6 nader op dit punt terug. 4. Besteden Aangezien de vermogensklem een beperking geeft op het anders dan conform het oorspronkelijke stichtingsdoel besteden van het vermogen, rijst voorts de vraag wat in het kader van art. 2:18 lid 6 BW onder besteden moet worden verstaan. Ook hier zijn twee interpretaties mogelijk: een beperkte interpretatie, waarbij onder besteden slechts vervreemden wordt begrepen, of een ruimere interpretatie, die onder besteden bijvoorbeeld ook het bezwaren van het beklemde vermogen verstaat 14. De wet en parlementaire geschiedenis geven op dit punt geen uitsluitsel en er is ook geen jurisprudentie die expliciet op deze vraag ingaat. Mijns inziens is de ruime interpretatie echter het beste te verenigen met de beschermingsfunctie van art. 2:18 lid 6 BW. Het oordeel van de Hoge Raad in het hiervoor besproken Optas-arrest impliceert evenwel een beperktere interpretatie. Indien de vermogensklem op specifieke activa zou rusten, zijn deze activa optimaal beschermd indien deze niet alleen niet vervreemd mogen worden, maar als tevens handelingen die tot toekomstige vervreemding (kunnen) leiden, zoals bezwaring, uitgesloten zijn. Met het beperken van de vermogensklem tot het saldo van het stichtingsvermogen wordt echter de band met individuele activa doorgesneden en zal naar mijn mening pas van besteding in de zin van art. 2:18 lid 6 BW sprake zijn indien het vermogen van de BV op 8. Zie Snijder-Kuipers, dissertatie 2010, paragraaf januari 2011, NJ 2011/ Het valt te betwijfelen in hoeverre dit juist is: voor een besteding in overeenstemming met het stichtingsdoel is immers geen rechterlijke toestemming nodig. 11. Rechtsoverweging Deze saldobenadering impliceert mijns inziens het vormen van een statutaire reserve ter grootte van dit beklemde saldo (en later de vruchten), aangezien het saldo op enige wijze op de balans van de BV tot uitdrukking moet komen. 12. De consequentie van het niet afgescheiden zijn van het vermogen is dat het beklemde vermogen geheel of gedeeltelijk verloren kan gaan indien schuldeisers zich verhalen op het vermogen van de BV, ongeacht of hun vordering verband houdt met het beklemde vermogen, of indien de BV failleert. 13. Zie tevens de kritiek van Koster op het Optas-arrest (H. Koster, Omzetting van stichtingen en beklemd vermogen, BB 2011/31). 14. Vergelijk Snijder-Kuipers, dissertatie 2010, paragraaf

3 zodanige wijze wordt aangewend dat de waarde van de activa (potentieel 15 ) niet meer toereikend is om het gereserveerde beklemde saldo te dekken. In de volgende paragraaf ga ik in op de vraag of het volstorten van de bij omzetting toegekende aandelen als een besteding van het vermogen gezien moet worden. 5. Volstorten van de aandelen Een derde vraag heeft betrekking op de aandelen die de in een BV omgezette stichting bij de omzetting toekent. Deze aandelen moeten uiteraard volgestort worden, waarbij denkbaar is dat dit gebeurt met vermogen dat reeds in de stichting aanwezig is, alsook dat deze aandelen separaat volgestort worden door de nieuwe aandeelhouder. Dat volstorting van de aandelen met het stichtingsvermogen een optie is, volgt uit art. 2:72 lid 2 BW, dat er vanuit gaat dat het eigen vermogen van een rechtspersoon die zich omzet in een NV wordt gebruikt voor volstorting van de toe te kennen aandelen 16. Dit is voorts af te leiden uit de parlementaire geschiedenis bij art. 2:72 BW, waarin met zoveel woorden is opgemerkt dat het aandelenkapitaal veelal zal worden gevormd door omzetting van de reserves van de rechtspersoon 17. Weliswaar was op dat moment de omzetting van een stichting in een BV of NV nog geen deel van het wetsvoorstel, maar dit is op een later moment uitgebreid, zonder dat op dit punt beperkingen zijn gesteld 18. Voorts heeft een deel van de schaarse, hieronder nader te bespreken, jurisprudentie betrekking op casus waarin de aandelen werden volgestort met het vermogen van de zich omzettende stichting. Het is echter evenzeer mogelijk dat niet het stichtingsvermogen wordt gebruikt voor de volstorting van de aandelen, maar dat de aandeelhouder hiervoor separaat een storting doet. Dit was bijvoorbeeld het geval in het arrest van Hof Amsterdam inzake Stichting Kinderopvang Noord- West Friesland 19. Vraagpunt in dit kader is of volstorting van de aandelen met stichtingsvermogen zonder meer een mogelijkheid is, ongeacht aan wie de aandelen worden toegekend, en in samenhang daarmee of de volstorting van de aandelen een besteding van het beklemde c.q. te beklemmen stichtingsvermogen inhoudt. Indien deze laatste vraag bevestigend wordt beantwoord, is het niet zonder meer mogelijk om het stichtingsvermogen te gebruiken om de aandelen vol te storten: indien deze worden toegekend aan iemand die op grond van het doel van de stichting geen uitkering had kunnen krijgen, is sprake van het anders besteden van vermogen en is hiervoor rechterlijke toestemming nodig. De literatuur is op dit punt niet eenduidig, maar de meerderheid van de auteurs gaat er vanuit dat bij de benutting van het stichtingsvermogen voor volstorting van de aandelen die bij omzetting worden toegekend sprake is van besteding van dit vermogen 20. De jurisprudentie op dit punt is bovendien schaars, maar de aanwezige uitspraken laten een terughoudende rechter zien: (a) Rechtbank Arnhem 21 oordeelde over een casus waarin een stichting zich wilde omzetten in een BV, waarbij een van de bestuursleden aandeelhouder zou worden. Het doel van de stichting was onder meer het ter beschikking stellen van productie- en technisch personeel, waarbij de statuten voorzagen in de mogelijkheid om een batig saldo terug te betalen aan de inlenende bedrijven. De stichting had een omvangrijk vermogen. Beoogd was om een deel van dit vermogen te gebruiken voor de volstorting van de bij omzetting aan de aandeelhouder toe te kennen aandelen, waarbij de winst en het vermogen bij vereffening van de BV aan deze aandeelhouder zouden toekomen. De rechtbank 15. Ook dan blijft de vraag hoe om te gaan met bezwaring van vermogensbestanddelen. Aangezien als gevolg van bezwaring de kans bestaat dat (de waarde van) het desbetreffende vermogensbestanddeel niet langer (volledig) beschikbaar is voor besteding conform het oorspronkelijke stichtingsdoel, zou het mijns inziens het meest in lijn zijn met de beschermingsgedachte achter art. 2:18 lid 6 BW om bezwaarde goederen niet mee te tellen bij de bepaling van het vermogenssaldo dat beschikbaar is voor verwezenlijking van dit stichtingsdoel. Uiteindelijk is dit echter vooralsnog niet duidelijk. Een meer genuanceerd alternatief is om bezwaarde goederen wel gedeeltelijk mee te tellen, door te bepalen in hoeverre de bezwaring een waardedrukkend effect heeft, maar dit komt de praktische uitvoerbaarheid niet ten goede. 16. De tekst van art. 2:183 lid 2 was tot de invoering van de regels voor de Flex-BV gelijkluidend. 17. J.M.M. Maeijer en J.A.W. Schreurs, Parlementaire geschiedenis rechtspersonen- en vennootschapsrecht: in verband met de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 NBW op 1 januari 1992, Samsom Alphen aan den Rijn 1991, p Zie voorts C.W. de Monchy en L. Timmerman, De nieuwe algemene bepalingen van boek 2 BW, preadvies van de Vereeniging Handelsrecht, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1991, p. 141 en Asser/Maeijer 2-III, nr Zie W.H.M. Reehuis, E.E. Slob en C.J. van Zeben, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, Kluwer Deventer 1991, p Vergelijk tevens B. Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:18 BW, aantekening Hof Amsterdam 10 november 2011, RO 2012/ Snijder-Kuipers (B. Snijder-Kuipers, De Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap; Vraagpunten bij omzetting van een stichting in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, WPNR 6661; B. Snijder- Kuipers, Vermogensklem bij omzetting van stichtingen, TvOB , paragraaf 6; B. Snijder-Kuipers, Civielrechtelijke aspecten van rechtsvormwijziging op grond van Boek 2 BW en titel 7.13 BW, TvOB , paragraaf 2.4; dissertatie 2010, paragraaf 4.5.1), De Monchy (preadvies 1991, p. 141) Maeijer (Asser/Van der Grinten & Maeijer 2-II, nr. 154), Noordraven (G. Noordraven, (TVVS 1992, nr. 92/8) en Groffen (V&O 2004/5, p. 92) zijn van mening dat sprake is de besteding van vermogen, terwijl Timmerman meent dat hier juist geen sprake van is, aangezien de activa het vermogen van de BV niet verlaten (zie L. Timmerman, Enkele opmerkingen van theoretische aard over omzetting van rechtspersonen, S&V 1993, p. 147; zie tevens Snijder- Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:18 BW, aantekening 7). 21. Rechtbank Arnhem 14 mei 1992, NJ Kort 1992/45 (Stichting Werkpool Nijmegen II). 296 WPNR...

4 achtte deze omzetting niet verenigbaar met de tekst en strekking van de art. 2:285 lid 3 en 2:18 lid 6 BW. Hij achtte het evenwel denkbaar om tot omzetting over te gaan op een wijze die wel recht doet aan deze bepalingen, waarbij onder andere gedacht zou kunnen worden aan het creëren van een statutaire reserve, bestemd voor het doel waarvoor de stichting in het leven was geroepen 22. (b) Aan Rechtbank Zwolle 23 werd de zaak voorgelegd van een stichting die was omgezet in een BV, waarbij de aandelen waren volgestort met het vermogen van de stichting. Voor de omzetting was de rechterlijke machtiging verkregen. De statuten bevatten, aldus de feitenopsomming, een bepaling dat dit vermogen en de vruchten daarvan uitsluitend met toestemming van de rechter mochten worden besteed 24. Op enig later moment werden de aandelen verkocht aan een derde, waarbij was overeengekomen dat een dividend ter grootte van het (nog resterende) beklemde vermogen zou worden uitgekeerd aan de verkoper, die dit vervolgens zou uitkeren aan haar aandeelhouder, een stichting met een vergelijkbaar doel als de omgezette stichting, onder de last dit bedrag aan te wenden overeenkomstig het doel van deze laatste stichting. Aan de rechtbank werd het verzoek voorgelegd of de BV onder deze omstandigheden haar statutaire bepaling inzake de beklemming van het vermogen mocht schrappen. De rechtbank vat dit verzoek op als een verzoek achteraf om toestemming voor het anders dan overeenkomstig het oorspronkelijke stichtingsdoel besteden van vermogen en oordeelt het verlenen van toestemming achteraf mogelijk is. Vervolgens gaat de rechtbank in op de vraag of de volstorting van aandelen ten laste van het vermogen van een zich omzettende stichting in strijd is met art. 2:18 lid 6 BW en oordeelt dat dit rechtsgeldig kan plaatsvinden indien de aandelen van de BV die bij omzetting ontstaat direct of indirect genomen worden door een stichting met dezelfde doelstelling als de omgezette stichting. De rechtbank willigt het verzoek in. Wat opvalt is dat de rechtbank in feite toestemming geeft voor het besteden van vermogen in overeenstemming met het oorspronkelijke stichtingsdoel, waarvoor de toestemming niet vereist wordt door art. 2:18 lid 6 BW. Voorts is ter zake van de omzetting een rechterlijke machtiging verkregen, hetgeen mijns inziens meebrengt dat op dat moment ook, al dan niet impliciet, goedkeuring is gegeven voor het volstorten van de aandelen met het vermogen van de stichting 25. (c) Rechtbank Zwolle 26 heeft kort daarna ook uitspraak gedaan in een zaak met betrekking tot een stichting die zich wilde omzetten in een BV en verzocht om rechterlijke machtiging hiervoor alsmede om toestemming voor het in de toekomst uitkeren van dividend en een eventueel batig liquidatiesaldo aan haar beoogde aandeelhouder. Beoogd was om bij de omzetting het gehele eigen vermogen van de stichting om te zetten in aandelen, welke zouden worden toegekend aan een BV met een soortgelijk doel als de zich omzettende stichting. Bedoeling was om in de toekomst ook dividend en in voorkomend geval een batig liquidatiesaldo aan deze aandeelhouder te kunnen uitkeren. Aandeelhouders van de desbetreffende vennootschap waren (indirect) de bestuurders van de stichting. De rechtbank is van mening dat het niet verenigbaar is met de tekst en strekking van de art. 2:285 lid 3 en 2:18 lid 6 BW om bij de omzetting van een stichting in een BV de BV-aandelen vol te storten met het stichtingsvermogen, terwijl de winst en bij vereffening het vermogen toekomen aan de aandeelhouder. Dit is in de ogen van de rechtbank slechts anders indien de nemers van de aandelen in het kader van de doelomschrijving van de stichting voor een uitkering in aanmerking zouden komen. De rechtbank ziet voorts de omzetting van het stichtingsvermogen als verrijking van de aandeelhouder 27. De rechtbank acht overigens toewijzing van het verzoek wel mogelijk indien bijvoorbeeld een statutaire reserve wordt 22. Noordraven heeft hierover opgemerkt dat dit nog geen sluitende oplossing is. Daarvoor is tevens vereist dat de statuten van de BV bepalen dat een eventueel batig liquidatiesaldo eveneens overeenkomstig dit doel besteed wordt (zie Noordraven TVVS 1992). De wetgever heeft overigens het voorschrijven van een wettelijke reserve expliciet van de hand gewezen (zie Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p ). 23. Rechtbank Zwolle 7 februari 2003, JOR 2004/2 (Icare Thuiszorgwinkels). 24. Aangezien hier het woord anders mist, is deze eis stringenter dan die van art. 2:18 lid 6 BW, omdat deze bepalingen alleen beperkingen oplegt in geval van besteding anders dan zoals voor de omzetting van de stichting was voorgeschreven. 25. Zie tevens Snijder-Kuipers, WPNR Rechtbank Zwolle 21 november 2003, JOR 2004/68 (Stichting het Gastouderburo). 27. Groffen merkt in zijn noot onder het arrest (evenals in het hiervoor aangehaalde artikel in V&O 2004/5) op dat de vermogensklem reeds geldt op grond van de wet, ook als geen statutaire bepaling is opgenomen zoals voorgeschreven, aangezien de vermogensklem uit de statuten moet blijken. Vanuit deze gedachte is de verkrijging van de aandelen zijns inziens niet per definitie een bevoordeling, aangezien de waarde van deze aandelen nihil kan zijn indien de aandeelhouders als gevolg van de wettelijke vermogensklem niet tot enige uitkering op die aandelen gerechtigd zijn. Gezien de interpretatie die de Hoge Raad aan het begrip vermogen geeft in het later gewezen Optas-arrest, is het echter de vraag of dit nog wel (steeds) het geval is (zie tevens paragraaf 6). Vanuit fiscaal perspectief zij in dit verband voorts opgemerkt dat indien de aandeelhouder verrijkt wordt, dit tot de verschuldigdheid van belasting kan leiden. Welke belasting aan de orde is, zal dan afhangen van de omstandigheden. Zo is denkbaar dat sprake is van een schenking, maar bijvoorbeeld ook dat het voordeel gezien moet worden als opkomend uit een dienstbetrekking en derhalve loon vormt. Zie tevens het besluit van 4 april 2011, BLKB2011/511M, punt 4, waarin op dit punt wordt ingegaan. WPNR

5 gecreëerd, bestemd voor het doel van de stichting, in combinatie met een bepaling dat een batig liquidatiesaldo ook overeenkomstig het oude stichtingsdoel zal worden besteed. De rechtbank weigert hiermee de gevraagde toestemming voor het anders besteden van het stichtingsvermogen omdát het vermogen niet overeenkomstig het oorspronkelijke doel wordt besteed. Dit lijkt onnodig stringent, aangezien de wet expliciet voorziet in de mogelijkheid dat dit vermogen op andere wijze wordt besteed, zij het met de waarborg van de rechterlijke toestemming 28. (d) Uit een uitspraak van Rechtbank Rotterdam 29 volgt dat een verzoek om toestemming in de zin van art. 2:18 lid 6 BW slechts toegewezen kan worden indien sprake is van een goede grond om van de wettelijke beklemmingsregel 30 af te wijken. Daarvan kan in de ogen van de rechtbank sprake zijn indien de verruiming van de bestedingsmogelijkheid aantoonbaar direct of indirect strekt ter bevordering van de belangen die binnen het oorspronkelijke stichtingsdoel vallen, bijvoorbeeld omdat het draagvlak voor het realiseren van dit doel anders te smal wordt en voor de verbreding van dat draagvlak geen andere middelen kunnen worden aangetrokken, noch daar op andere wijze in kan worden voorzien. Hierbij heeft de rechtbank tevens opgemerkt dat bij een eventuele toestemming voor verruiming van de bestedingsmogelijkheid duidelijk moet worden aangegeven om welk deel van het vermogen het gaat en op welke wijze dit besteed mag worden. Het beeld dat uit deze jurisprudentie naar voren komt, is van een rechter die eigenlijk geen toestemming verleent voor het anders dan overeenkomstig het oorspronkelijke stichtingsdoel besteden van het vermogen. In het ene geval waarin toestemming verleend is, was mijns inziens sprake van besteding in overeenstemming met het doel en in de gevallen waarin de toestemming geweigerd werd, doet de rechter dit omdat sprake is van het anders besteden van het vermogen, hoewel de wet hier ruimte voor laat. In zekere zin zou men kunnen zeggen dat de vermogensklem in zoverre té effectief wordt toegepast. Uit het voorgaande volgt voorts dat in de ogen van de rechter het volstorten van de aandelen met vermogen van de stichting een vorm van besteding van dit vermogen is. Dit lijkt mij ook terecht: zelfs indien men het beklemde vermogen slechts ziet als het saldo van de activa en passiva van de stichting, betekent het volstorten van de aandelen door middel van dit vermogen dat een deel hiervan, hoe gering ook, niet meer beschikbaar is voor de vorming van de beklemde reserve 31. De omstandigheid dat de desbetreffende middelen het vermogen van de rechtspersoon niet hebben verlaten, doet er niet aan af dat, voor zover stichtingsvermogen is omgezet in aandelenkapitaal, deze waarde in mindering komt op het bedrag waarvoor een beklemde reserve gevormd kan worden. 6. Het beklemde vermogen nader bezien In paragraaf 3 is het Optas-arrest besproken, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de vermogensklem van art. 2:18 lid 6 BW betrekking heeft op het saldo van de activa en passiva van de zich omzettende stichting. Dit oordeel geeft mijns ziens aanleiding tot twee vraagpunten: (i) geldt het oordeel van de Hoge Raad te allen tijde, zonder rekening te houden met (de strekking van) het doel van de stichting en de samenstelling van haar vermogen en (ii) biedt deze interpretatie geen mogelijkheden voor manipulatie, waarbij na de omzetting van de stichting in een BV derden (deels) bevoordeeld kunnen worden uit het stichtingsvermogen of door de winstcapaciteit van dit vermogen, oftewel doet dit niet af aan de bescherming die de vermogensklem beoogt te bieden? Hieronder ga ik op beide punten in Reikwijdte van het Optas-arrest Enerzijds heeft de Hoge Raad in het Optas-arrest een algemeen geformuleerde uitspraak gedaan, hetgeen impliceert dat zijn oordeel ook van toepassing is in andere situaties dan het geval waar het arrest betrekking op heeft. Anderzijds is de vraag naar de reikwijdte van de vermogensklem opgekomen in het kader van een procedure met betrekking tot de wijze van verantwoording van het beklemde vermogen in de jaarrekening en niet in het kader van de procedure met betrekking tot de aard van het beklemde vermogen als zodanig, met als verdere bijzonderheid dat het vermogen van de rechtspersoon in kwestie omvangrijk was en een pensioenonderneming omvatte. Dit laatste kenmerk van het specifieke geval is voor de Hoge Raad mede bepalend geweest voor zijn keuze voor de saldomethode, die als voordeel heeft dat zij eenvoudiger toe te passen is. Deze saldobenadering doet naar mijn mening echter onvoldoende recht aan de beschermingsgedachte van art. 2:18 lid 6 BW, waarbij mede afhangt van het doel en de samenstelling van het vermogen van de stichting hoe zwaar dit weegt. 28. Evenzo Snijder-Kuipers, WPNR 6661 en TvOB , paragraaf Rechtbank Rotterdam 18 februari 2004, JOR 2004/100 (Stichting Deelnemersraad Optas). 30. Kennelijk gaat de rechtbank er eveneens van uit dat de beklemmingsregel een wettelijke basis heeft. 31. Zie tevens Noordraven, TVVS WPNR...

6 Stel dat bijvoorbeeld sprake is van een stichting met als doel het bijeenhouden van een kunstcollectie. Toepassing van de saldobenadering zonder verdere beperkingen zou met zich brengen dat na omzetting in een BV de werken uit de te beschermen collectie zonder problemen kunnen worden verkocht, zolang maar voldoende financiële middelen beschikbaar zijn om de beklemde reserve te dekken. Dit is mijns inziens te zeer in strijd met de strekking van art. 2:18 lid 6 BW en het lijkt mij dan ook goed denkbaar dat de rechter in een dergelijk geval tot een ander oordeel komt 32. Mijns inziens zou dat ook een wenselijke uitkomst zijn, zie de volgende paragraaf. genomen kunnen worden. Ten slotte zij opgemerkt dat eventuele waardestijgingen of -dalingen van de beleggingen ten goede of ten laste komen van de aandeelhouder, aangezien de beklemde reserve gefixeerd is op het saldo van de activa en passiva ten tijde van omzetting. Deze aandeelhouder kan dus bevoordeeld worden, maar ook benadeeld, als gevolg van de saldobenadering Bevoordeling van derden Toepassing van de saldobenadering kan er toe leiden dat stichtingsvermogen en de winstcapaciteit daarvan deels ten goede kunnen komen aan derden. In de casus van het Optas-arrest ging het vermogen van de stichting op in een ander vermogen, van veel grotere omvang. In een dergelijk geval kunnen vermogen en winstcapaciteit van de stichting niet alleen derden bevoordelen, maar kan dit ook omgekeerd uitwerken. Bij een omzetting van een stichting in een BV hoeft echter in het algemeen geenszins sprake te zijn van een dergelijke vermenging van vermogen. Het is ook zeer wel denkbaar dat bij de omzetting geen vermogen wordt ingebracht 33 of slechts een zeer beperkt vermogen, alleen voldoende voor volstorting van de bij omzetting toegekende aandelen. In dit geval betwijfel ik of een saldobenadering van het beklemde vermogen de meest logische benadering is en voorts heeft deze benadering gemakkelijker tot gevolg dat het stichtingsvermogen na omzetting deels ten goede kan komen aan personen die buiten het stichtingsdoel staan. Ik zal een en ander illustreren aan de hand van een aantal voorbeelden: (a) Stichting X heeft portfoliobeleggingen en schulden ter financiering van een deel van deze beleggingen, waarbij het behoud van specifieke activa niet noodzakelijk voor het vervullen van haar doelstelling is. Stichting X zet zich om in X BV, waarbij aandelen worden toegekend aan haar enig bestuurder. Deze stort de aandelen separaat vol met liquide middelen. Deze situatie vertoont in zoverre parallellen met de casus van het Optas-arrest, dat sprake is van een vermenging tussen het oorspronkelijke stichtingsvermogen en vermogen dat (in casu krachtens storting) toekomt aan de aandeelhouder, zij het dat de complexiteit van het vermogen aanmerkelijk geringer is 34. Het ligt derhalve voor de hand om de saldobenadering van het Optas-arrest te hanteren en een beklemde reserve te vormen ter grootte van het eigen vermogen van de stichting voor omzetting. Een vraag is dan nog wel hoe bepaald wordt welke vruchten, die gegenereerd worden door het totale vermogen, toegerekend kunnen worden aan het beklemde vermogen. Aangezien het vermogen in dit geval relatief homogeen is, zou hiervoor een pro rata aandeel van het gemiddelde nettorendement Evenzo P. van Schilfgaarde in zijn noot onder het Optasarrest in NJ 2011/ Waarbij dus de aandelen worden volgestort met stichtingsvermogen en ofwel deze storting in lijn moet zijn met het stichtingsdoel, ofwel hiervoor rechterlijke toestemming verkregen moet zijn. 34. In een geval als dit lijkt althans het voeren van een aparte boekhouding met betrekking tot de activa en passiva van de stichting en de daaruit voortkomende vruchten mij nog wel haalbaar. Daarbij is overigens de vraag in hoeverre praktische toepasbaarheid doorslaggevend zou moeten zijn: indien als gevolg van de omzetting en verdere handelingen een groot en complex vermogen ontstaat, waarbij het moeilijk is om het stichtingsvermogen, goederen die daarvoor in de plaats komen en vruchten daarvan te onderscheiden, waarom zou dit dan ten nadele van het doel van het door de stichting nagestreefde doel moeten worden opgelost? 35. Snijder-Kuipers heeft, voorafgaand aan het wijzen van het Optas-arrest, een voorstel op basis van de flexibele leer gedaan om tot een regeling te komen die overzichtelijk, werkbaar en toetsbaar is. Hierbij stelt zij voor om de waarde van het stichtingsvermogen als grondslag te nemen (ofwel een saldobenadering) en hierover een door het bestuur aan te geven marktconforme rente te berekenen (dissertatie 2010, paragraaf 4.5.5). Hoewel deze oplossing het voordeel van eenvoudige toepasbaarheid heeft, laat deze naar mijn mening echter nog mogelijkheden open voor het bestuur om zichzelf dan wel anderen te bevoordelen indien het de rente kan bepalen. Over wat een marktconforme rente is, is immers behoorlijk wat discussie mogelijk en als deze lager is dan het daadwerkelijke rendement dan vloeit winstcapaciteit van het stichtingsvermogen weg naar anderen. In zoverre vind ik aansluiting bij het gemiddelde nettorendement, in elk geval bij een homogeen vermogen, zuiverder. Indien het externe vermogen van heel andere aard is dan het stichtingsvermogen zou het gesplitst bijhouden van rendement het meest zuiver zijn, maar uiteraard wel weer complexer. 36. Los van het effect dat waardestijgingen en winstcapaciteit naar de aandeelhouder toe kunnen vloeien, kan deze bovendien bevoordeeld worden doordat de activa van de stichting laag gewaardeerd worden, zodat het saldo, waarop het beklemde vermogen gefixeerd wordt, ook lager uitvalt. Het is de vraag is hoeverre de rechterlijke toetsing ter gelegenheid van de omzetting een (enigszins) te lage waardering van het stichtingsvermogen voorkomt. WPNR

7 (b) Stichting Y heeft eveneens beleggingen en financieringsschulden, waarbij geen sprake is van voor haar doelstelling noodzakelijke activa. Stichting Y zet zich om in Y BV, waarbij haar enig bestuurder aandeelhouder wordt. Er is geen sprake van een significante inbreng van extern vermogen door de aandeelhouder, ofwel omdat de aandelen met rechterlijke toestemming worden volgestort met vermogen van Stichting Y, ofwel omdat het te storten bedrag verwaarloosbaar is, doordat bijvoorbeeld één aandeel van 1 wordt uitgegeven. In deze situatie zou de saldobenadering mijns inziens tot ongerijmde effecten leiden. In eerste instantie is het saldo natuurlijk per definitie gelijk aan de nettowaarde van het vermogen van Stichting Y / Y BV, maar indien de waarde van de beleggingen stijgt, komt de meerwaarde als gevolg van de fixatie van het beklemde vermogen ten goede aan de aandeelhouder. Daarnaast komt een waardedaling de facto niet ten laste van deze aandeelhouder, aangezien deze geen vermogen heeft ingebracht dat door verliezen opgesoupeerd kan worden. Een verlies gaat derhalve ten koste van het vermogen dat beschikbaar is voor uitkeringen uit de beklemde reserve. Ten slotte kan in deze situatie op termijn een deel van de vruchten ten goede komen aan de aandeelhouder, indien de waarde van de beleggingen stijgt en het nettorendement pro rata verdeeld wordt over de beklemde reserve en de aan de aandeelhouder toekomende reserves. Deze consequentie is mijns inziens te zeer strijdig met de beschermingsgedachte van art. 2:18 lid 6 BW. Indien sprake is van een (complex) gemengd vermogen, kan men wellicht nog aanvoeren dat om redenen van eenvoud een saldobenadering wordt toegepast. Indien echter geen extern vermogen wordt ingebracht gaat dit argument niet op en in elk geval zou dan mijns inziens het gehele vermogen van de BV, inclusief alle vruchten, beschikbaar moeten zijn voor vervulling van het oorspronkelijk stichtingsdoel. Er is dan ook geen reden voor de saldobenadering. Bovendien biedt de saldobenadering in een geval als dit een (eenvoudiger 37 ) mogelijkheid tot manipulatie, hetgeen ik zal toelichten aan de hand van de volgende uitwerking van het voorbeeld: overige rendement, welke benadering mijns inziens hier voor de hand ligt, een deel van de dividend ook aan de aandeelhouder toegerekend worden 38. Derhalve komt dus ruim ten goede aan de aandeelhouder, die voor de omzetting (en ook daarna niet) geen aanspraak kon maken op een uitkering uit het vermogen van Stichting Y. Deze uitkomst doet mijns inziens geen recht aan de beschermingsgedachte van art. 2:18 lid 6 BW, welke naar mijn mening met zich brengt dat de gehele waardestijging en het gehele dividend deel uit moeten maken van het beklemde vermogen. Alleen dan biedt de vermogensklem een effectieve waarborg. (c) Stichting Z is eigenaar van een collectie schilderijen en heeft het behoud van deze collectie tot doel. Stichting Z zet zich om in Z BV, waarbij de enig bestuurder van Stichting Z aandeelhouder wordt. De bij de omzetting van Stichting Z toegekende aandelen worden ofwel volgestort met stichtingsvermogen, ofwel door de nieuwe aandeelhouder (in dit geval zou dit in mijn ogen weinig verschil moeten maken). Strikte toepassing van de saldobenadering leidt er nu toe dat schilderijen uit de collectie verkocht zouden kunnen worden, zolang maar voldoende vermogen beschikbaar blijft om het beklemde saldo te dekken. Een eventueel overschot kan ten goede komen aan de aandeelhouder. Dit is mijns inziens eveneens in strijd met de beschermingsgedachte van art. 2:18 lid 6 BW en de vermogensklem zou in een situatie als deze met zich dienen te brengen dat de schilderijen van de collectie behouden blijven door de BV Interpretatie van de vermogensklem Vanuit de gedachte dat zoveel mogelijk gewaarborgd dient te worden dat het vermogen van een zich omzettende stichting besteed zal worden in overeenstemming met het stichtingsdoel, vind ik de interpretatie van de vermogensklem waar de Hoge Raad in het Optas-arrest voor gekozen heeft geen gelukkige keuze. De saldobenadering opent mogelijkheden om vermogen of vruchten van vermogen, die zonder omzetting aan het stichtingsdoel besteed hadden kunnen worden, door middel van een omzet- De waarde van de beleggingen van de voornoemde Stichting Y bedraagt Bij omzetting van Stichting Y in Y BV per 1 januari 2014 wordt een aandeel van 1 toegekend aan de bestuurder van Stichting Y, die ter volstorting hiervan 1 in liquide middelen stort. In 2014 stijgt de waarde van de beleggingen van Stichting Y naar Voorts heeft Stichting Y aan dividenden ontvangen. Uitgaande van de saldomethode is het beklemde vermogen gefixeerd op De waardestijging van de beleggingen van is dus beschikbaar voor de nieuwe aandeelhouder voor uitkering aan zichzelf. Voorts kan bij een pro rata verdeling van het 37. Ook bij gemengd vermogen kan zich voordoen dat een derde voordeel heeft van het beklemde vermogen of de winstcapaciteit daarvan, maar in dat geval kan er ook een nadeel voor de aandeelhouder ontstaan, als het van de stichting afkomstige vermogen in waarde daalt of als dit een geringere winstcapaciteit heeft dan het externe vermogen. 38. Een vraag is overigens hoe bij een vermogen dat van omvang wijzigt deze pro rata toerekening toegepast moet worden. Een benadering is om een gemiddelde van het vermogen te nemen, waarbij weer de vraag is hoeveel peildata gehanteerd worden en hoe het vermogen wordt gewaardeerd. Ik ga hier verder niet op in, maar wil slechts opmerken dat dit aspect de saldobenadering minder eenvoudig maakt dan deze op het eerste gezicht wellicht lijkt. 300 WPNR...

8 ting in een BV ten goede te laten komen aan personen die geen begunstigden van de stichting (kunnen) zijn. Dit is reeds het geval in de situatie waarin het stichtingsvermogen zich gemengd heeft met ander vermogen, aangezien waardestijgingen van het vermogen afkomstig van de stichting en mogelijk ook een deel van de winstcapaciteit buiten het beklemde vermogen blijven. Daar staat tegenover dat waardedalingen niet ten laste van het beklemde vermogen komen en dat, indien het vermogen waarmee het stichtingsvermogen zich gemengd heeft, een hogere winstcapaciteit heeft, deze winstcapaciteit voor een deel aan het beklemde vermogen ten goede kan komen. Deze situatie is derhalve in zoverre als evenwichtig te beschouwen en voorts kan eenvoud aangevoerd worden als voordeel van de saldobenadering. Naar mijn mening is echter de vraag hoeveel waarde eenvoud als argument heeft: als een complexe situatie ontstaat doordat het stichtingsvermogen met ander vermogen vermengd raakt, waarom zou dit dan ten nadele van het doel van de omgezette stichting opgelost moeten worden? indien het stichtingsdoel zich op specifieke activa richt, dat dan in plaats daarvan voor het beklemde vermogen uitgegaan moet worden van de specifieke activa en passiva van de stichting en niet van het saldo van de waarden hiervan. Ook voor gemengd vermogen zou ik dit de meest zuivere benadering vinden, maar gezien het Optas-arrest lijkt dit nu niet meer aan de orde. Tot slot zij in dit verband gewezen op een discussie tussen de SP-fractie en de regering in de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel inzake investeringsmogelijkheden medisch-specialistische zorg 40. Gezien de beantwoording van de vragen kan men zich afvragen of de regering de regeling van de vermogensklem en de invloed van het Optas-arrest daarop wel goed voor ogen heeft 41. In dit verband De mogelijkheden tot het bevoordelen van derden doen zich te meer voor indien het vermogen van de stichting zich niet mengt met extern vermogen en de BV dus slechts vermogensbestanddelen heeft die de stichting ook al bezat. Toepassing van de saldobenadering leidt er in dit geval toe dat stichtingsvermogen en winstcapaciteit hiervan deels derden kunnen bevoordelen, zonder dat deze hiervoor überhaupt een storting of andere inbreng in de BV hebben gedaan (en zonder dat sprake kan zijn van factoren die het beklemde vermogen kunnen bevoordelen) 39. De saldobenadering doet in dat geval naar mijn mening nog minder recht aan het beschermingskarakter en deze zou mijns inziens in deze situatie dan ook geen toepassing moeten vinden. Redenen van eenvoud, zo men daaraan al meer waarde zou willen hechten dan een zuivere waarborg dat het stichtingsvermogen aan het juiste doel besteed wordt, spelen hier bovendien niet. Ten slotte is er de situatie waarin, ongeacht of sprake is van vermenging van stichtingsvermogen met ander vermogen of niet, het doel van de stichting betrekking heeft op specifieke activa die zij bezit, bijvoorbeeld een kunstcollectie die of een landgoed dat in stand gehouden moet worden. In dit geval brengt (de strekking van) het stichtingsdoel reeds, los van overwegingen of derden al dan niet bevoordeeld kunnen worden, met zich dat de saldobenadering niet toegepast kan worden, omdat vervulling van het doel van de stichting het behoud van de specifieke activa vereist. Kortom, hoewel de Hoge Raad in het Optas-arrest voor de saldobenadering gekozen heeft, ben ik van mening dat in elk geval indien het vermogen van de nieuwe BV slechts uit stichtingsvermogen bestaat of WPNR Waarbij zij opgemerkt dat een dergelijke vermenging zich ook op een later moment nog kan voordoen, indien de BV meer aandelen uitgeeft en deze worden volgestort. De vraag rijst of men op dit latere moment dan ineens de saldobenadering zou moeten toepassen, indien dit eerder niet het geval was. 40. Voluit: Wijziging van de Wet toelating zorginstellingen en enkele andere wetten teneinde investeringsmogelijkheden in medische specialistische zorg te bevorderen, nr De genoemde discussie vindt plaats tijdens de Eerste Kamerbehandeling, zie de nummers B tot en met G. 41. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, vergaderjaar 2012 / 2013, , nr. 8, p. 35, waar wordt opgemerkt dat de nettoopbrengst van een tot het beklemde vermogen behorend pand onder de vermogensklem zal vallen. Bij de saldobenadering vallen echter noch het pand, noch de verkoopopbrengst als zodanig onder de vermogensklem. Zie voorts Kamerstukken I, vergaderjaar 2014 / 2015, , nr. C, p. 34. Hier wordt opgemerkt dat een stichting verliezen kan afboeken van het (beklemde) vermogen, waarbij een vervolgens behaald positief resultaat weer onder de vermogensklem valt. Op een later punt wordt op nadere vragen geantwoord dat er geen wettelijke regeling bestaat die voorziet in de inhaal van afgeboekte verliezen, maar dat de regering benadrukt dat een later positief resultaat behaald met de beklemde vermogensbestanddelen weer onder de vermogensklem valt (zie Kamerstukken I, vergaderjaar 2014 / 2015, , nr. E, p. 21 en nr. G, p. 3). Hier wordt mijns inziens de werking van de saldobenadering miskend: er zijn in dat geval geen beklemde vermogensbestanddelen, aangezien de connectie met specifieke activa en passiva is losgelaten, maar slechts een beklemd saldo, dat als een beklemde reserve aan de passiefzijde op de balans tot uitdrukking komt. Tijdelijke verliezen zijn naar mijn mening dan niet problematisch, indien een verlies niet ten laste van de beklemde reserve gebracht wordt, maar tot uitdrukking komt in een negatieve winstreserve. Deze negatieve reserve neemt vervolgens af als weer winst gemaakt wordt. Op deze manier is duidelijk dat een (niet permanent) verlies de beklemde reserve niet aantast (hetgeen de beschermingsgedachte achter de vermogensklem mijns inziens ook vereist). 301

9 wordt onder meer de vraag gesteld hoe de stelling van de regering, dat een positief resultaat uit het beklemde vermogen niet als blote uitkering naar de aandeelhouders van een in een BV omgezette ziekenhuisstichting kan vloeien, zich verhoudt tot de saldobenadering uit het Optas-arrest, alsmede of het gevolg van de saldobenadering kan zijn dat niet het gehele vermogen is beklemd, zodat er ook deels wel en deels niet beklemde vruchten kunnen zijn 42. Het antwoord komt erop neer dat de vermogensklem zich uitstrekt tot de vruchten van het beklemde vermogen en dat de omstandigheid, dat dit laatste een saldo is (hetgeen als zodanig door de regering onderkend wordt), niet aan dat principe afdoet. Een latere inbreng in de BV is niet beklemd. Los van de vraag in hoeverre men deze reactie van de regering als een antwoord op de vraag kan beschouwen, miskent de regering hiermee mijns inziens dat de saldobenadering ertoe kan leiden dat het oorspronkelijke stichtingsvermogen en de winstcapaciteit hiervan deels kunnen toekomen aan derden. hoe ruim of beperkt het begrip besteden geïnterpreteerd dient te worden. Voorts is een vraag of hieronder ook het volstorten van de aandelen met stichtingsvermogen begrepen dient te worden, welke vraag in lagere rechtspraak mijns inziens bevestigend beantwoord wordt. Ten slotte is een vraagpunt wat onder vermogen verstaan dient te worden. De Hoge Raad heeft hier in het Optas-arrest ten minste een gedeeltelijk antwoord op gegeven: het saldo van de activa en passiva van de stichting. Mijns inziens vereist de beschermingsgedachte achter art. 2:18 lid 6 BW echter een striktere benadering en zou eigenlijk steeds, maar in elk geval in de situaties waarin geen ander vermogen in de rechtspersoon is ingebracht dan het oorspronkelijke stichtingsvermogen, of waarin het doel van de stichting verband houdt met specifieke activa die zij bezit, aangeknoopt moeten worden bij de activa en passiva van de stichting zelf in plaats van het saldo daarvan. Pas dan kan de vermogensklem echt effectief zijn. Een interessant punt is voorts dat de regering, naar mijn mening terecht, aangeeft dat er geen wettelijke regeling is die bepaalt op welke wijze vruchten verdeeld moeten worden in de situatie waarin sprake is van zowel beklemd vermogen als niet beklemd vermogen 43. De formulering impliceert daarbij dat de regering van mening is dat, indien de na omzetting ontstane BV slechts beklemd vermogen zou hebben, alle vruchten hiervan ook onder de vermogensklem zouden vallen, oftewel geen toepassing van de saldobenadering zoals bijvoorbeeld (b) hiervoor. Hoewel bij de behandeling van dit wetsvoorstel vrij uitgebreid is stilgestaan bij de regeling van de vermogensklem en in dat kader onder meer bij de saldobenadering uit het Optas-arrest en de mogelijkheid dat vruchten van het beklemde vermogen toekomen aan de aandeelhouders van een in een BV omgezette stichting, is de conclusie van de regering, in mijn ogen ten onrechte en wellicht ook deels op onjuiste gronden, dat de huidige regeling in de praktijk niet tot problemen leidt en geen aanpassing behoeft 44. Mijns inziens is dit bepaald een gemiste kans. 7. Conclusie De vermogensklem van art. 2:18 lid 6 BW beoogt te waarborgen dat bij omzetting van een stichting in (onder meer) een BV het vermogen van deze stichting beschikbaar blijft voor aanwending conform haar doel. Mede vanwege de summiere parlementaire toelichting roept de bepaling vragen op over de wijze waarop deze geïnterpreteerd dient te worden, hetgeen ook mogelijkheden kan bieden om het stichtingsvermogen of de winstcapaciteit daarvan (deels) ten goede te laten komen aan personen die krachtens het doel van de stichting niet voor een uitkering in aanmerking zouden komen. Zo is niet duidelijk 42. Kamerstukken I, vergaderjaar 2014 / 2015, , nr. E, p. 21, alsmede nr. G, p Kamerstukken I, vergaderjaar 2014 / 2015, , nr. E, p. 21 en voorts nr. G, p Zie onder meer Kamerstukken I, vergaderjaar 2014 / 2015, , nr. E, p. 21 en nr. G, p WPNR...