rep.nr ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN DERTIEN NOVEMBER TWEEDUIZEND EN TWAALF. 3e KAMER bediendecontract tegenspraak

Transcriptie

1 1e blad. rep.nr ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST 3e KAMER OPENBARE TERECHTZITTING VAN DERTIEN NOVEMBER TWEEDUIZEND EN TWAALF. bediendecontract tegenspraak Heropening der debatten voor mededeling aan het Openbaar Ministerie, op grond van art. 764, eerste lid, 12 Ger. W. In de zaak : J., Appellant op hoofdberoep en geïntimeerde op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Beniest Marleen, advocaat te Wilrijk (Antwerpen), tegen : R.B.B. BV (Belgisch bijkantoor), Vennootschap naar Nederlands recht met zetel gevestigd in Nederland te en met uitbatingzetel gevestigd te Brussel, ; Geïntimeerde op hoofdberoep en appellante op incidenteel beroep, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Claeys Tom loco meester Longeval Catherine, advocaat te Brussel. * * *

2 2e blad. * Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel volgend arrest uit : Gelet op de stukken van de rechtspleging en meer bepaald op : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak, door de 24 e kamer van de arbeidsrechtbank te Brussel op 26 mei 2011; - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 7 juli 2011; - de conclusies, tweede en syntheseconclusies voor de appellant neergelegd ter griffie op 5 maart 2012 en 29 mei 2012; - de conclusies, aanvullende conclusies (in de vorm van syntheseconclusies) en 2 de aanvullende conclusies (in de vorm van syntheseconclusies) voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 1 december 2011, 12 april 2012 en 2 juli 2012; - de voorgelegde stukken; De partijen werden gehoord in de mondelinge uiteenzetting van hun middelen en conclusies op de openbare terechtzitting van 16 oktober 2012, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op heden. * * * FEITEN EN RECHTSPLEGING De heer J. trad op als district sales manager in dienst van de BV R.B.B., een vennootschap naar Nederlands recht, met een

3 3e blad. schriftelijke arbeidsovereenkomst van Met een door partijen op ondertekende arbeidsovereenkomst werd bevestigd dat de heer J. op als verkoopsleider België in dienst was getreden. Vanaf was de heer J. arbeidsongeschikt. In maart 2006 besloot de vennootschap om de distributie binnen Europa te reorganiseren, de verkoopsorganisatie in België werd opgeheven en de Belgische handelsvertegenwoordigers werden ontslagen. Met een aangetekende brief van meldde de heer J. via zijn beroepsvereniging aan de vennootschap dat hij had vernomen dat de verkoopafdeling in België zou worden gesloten en de vertegenwoordigers zouden worden ontslagen. Hij verzocht om bericht m.b.t. het lot van zijn arbeidsovereenkomst. De raadsman van de vennootschap antwoordde per fax van dat de heer J. sedert arbeidsongeschikt was, wat de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst wegens overmacht had meegebracht. De beroepsvereniging van de heer J. antwoordde per brief van dat de heer J. nooit kennis had gekregen van een vaststelling van overmacht en dat het bewijs van zijn definitieve arbeidsongeschiktheid niet was geleverd. In de nadien gevoerde briefwisseling bleven beide partijen bij hun standpunt. Met een telefax van schreef de raadsman van de vennootschap voor het eerst dat de Managing Director, de heer R., de heer J. er al op van op de hoogte had gebracht dat zijn arbeidsovereenkomst wegens overmacht was beëindigd, gelet op zijn definitieve arbeidsongeschiktheid. Met dagvaarding van spande de heer J. een geding aan voor de arbeidsrechtbank. Hij vorderde dat de rechtbank zou zeggen voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet werd beëindigd en de vennootschap zou veroordelen tot de kosten van het geding. De vennootschap betwistte de bevoegdheid van de arbeidsrechtbank om van het geschil kennis te nemen en verzocht om de zaak te

4 4e blad. verwijzen naar de territoriaal bevoegde arbeidsrechtbank van Turnhout. In ondergeschikte orde achtte zij de vordering van de heer J. onontvankelijk en ongegrond en verzocht zij de heer J. te veroordelen tot de kosten van het geding. Nog meer ondergeschikt stelde zij een getuigenverhoor voor. De vennootschap stelde eveneens een tegenvordering in die ertoe strekte een deskundige te horen aanstellen met als opdracht vast te stellen of de heer J. definitief arbeidsongeschikt was met betrekking tot zijn vroegere taak in de vennootschap. Met een vonnis van , besliste de arbeidsrechtbank dat zij territoriaal bevoegd was om van het geschil kennis te nemen aangezien de vennootschap een exploitatiezetel had in het arrondissement Brussel. Zij verklaarde de vordering toelaatbaar. Zij achtte niet aangetoond dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst van de heer J. op of op een latere datum had beëindigd, zodat de verjaringstermijn van art 15 WAO niet was ingetreden. De arbeidsrechtbank overwoog dat definitieve arbeidsongeschiktheid een grond tot overmacht kon zijn en deze niet binnen een bepaalde termijn door de werkgever moest worden ingeroepen. Zij stelde vast -dat de heer J. nog tot juni 2002, ruim een jaar na de beweerde mondelinge beëindiging van de arbeidsovereenkomst getuigschriften van arbeidsongeschiktheid was blijven versturen -dat de vennootschap geen enkel sociaal document kon voorleggen waaruit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bleek -dat de heer J. tot door de vennootschap als werknemer bij de RSZ werd aangegeven. Zij besloot daaruit dat de arbeidsovereenkomst niet op werd beëindigd wegens medische overmacht. Zij was van oordeel dat uit het faxbericht van uitgaande van de raadsman van de vennootschap evenmin de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon worden afgeleid en stelde vast dat de arbeidsovereenkomst nog bestond. Recht doende op de tegenvordering stelde zij als deskundige Dr. Pa. aan om te onderzoeken of de heer J. al dan niet definitief arbeidsongeschikt was om zijn betrekking van District Sales Manager

5 5e blad. of verkoopsleider voor België in dienst van de vennootschap uit te oefenen en zo ja vanaf wanneer de definitieve arbeidsongeschiktheid voor de overeengekomen functie was ingetreden. Na kennisname van het deskundig verslag beëindigde de vennootschap de arbeidsovereenkomst met een aangetekende brief van met onmiddellijke ingang gelet op de definitieve arbeidsongeschiktheid. Met aangetekende brief van betwistte de heer J. definitief arbeidsongeschikt te zijn en kondigde hij aan betaling te zullen vorderen van een opzeggingsvergoeding. Op heeft de heer J. de vennootschap voor de arbeidsrechtbank te Brussel gedaagd met het oog op het bekomen van een opzeg- en een uitwinningvergoeding. Die zaak werd naar de rol verzonden in afwachting van de uitspraak in voorliggende procedure. In haar conclusie na deskundig verslag vorderde de vennootschap voor recht te zeggen dat eiser definitief arbeidsongeschikt is sinds 22 maart 2001 wat betreft zijn voormalige betrekking van District Sales Manager of verkoopsleider in dienst van concluante en voor recht te horen zeggen dat concluante bijgevolg gerechtigd was om de arbeidsovereenkomst van eiser wegens definitieve arbeidsongeschikt (lees arbeidsongeschiktheid) (overmacht) te beëindigen op 26 oktober Met een tweede vonnis van besliste de arbeidsrechtbank, zich steunend op het advies van de deskundige dat de vennootschap het recht had de arbeidsovereenkomst van de heer J. wegens overmacht te beëindigen. Zij veroordeelde de vennootschap tot de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten van het deskundig onderzoek. VORDERINGEN IN HOGER BEROEP De heer J. is het niet eens met het vonnis van Hij vordert dat het hof -het bestreden vonnis zou vernietigen in zoverre het voor recht stelt dat hij definitief arbeidsongeschikt is en de vennootschap het recht had de arbeidsovereenkomst met hem wegens overmacht te beëindigen -en opnieuw recht doende, alle tegen vorderingen van de vennootschap onontvankelijk en ongegrond te verklaren -het vonnis te bevestigen in de mate het de gerechtskosten, waaronder de kosten van het deskundig verslag ten laste heeft

6 6e blad. gelegd van de vennootschap. De vennootschap stelde incidenteel hoger beroep in tegen dat vonnis in de mate zij veroordeeld werd tot de kosten van het deskundig onderzoek. Zij verzoekt het hof die kosten ten laste te leggen van de heer J.. BEOORDELING I.ONTVANKELIJKHEID Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep dat regelmatig is naar vorm, binnen de wettelijke termijn werd ingesteld. Aan de andere ontvankelijkheidvereisten is eveneens voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. Dit geldt eveneens voor het incidenteel hoger beroep. II.TEN GRONDE Standpunt van partijen De heer J. meent dat de deskundige en de arbeidsrechtbank het begrip definitieve arbeidsongeschiktheid hebben miskend en de vaststellingen van de aangezochte domeindeskundige foutief hebben gelezen. Hij verwijt de deskundige vooringenomenheid omdat zij meende dat hij een ernstige overtreding van de ziektewet had begaan en stelde contact te zullen opnemen met het ziekenfonds. Verder meent hij dat de deskundige geen afdoende antwoord heeft gegeven op de opmerkingen van zijn raadsman. Hij stelt vast dat de conclusie van de deskundige op p 17 van haar verslag nl. dat hij definitief arbeidsongeschikt is om zijn betrekking van district sales manager of verkoopsleider in dienst van verweerster uit te oefenen gesteund is op elementen besproken in de voorafgaande samenvatting op p 16, die naar zijn oordeel hetzij niet relevant, hetzij niet juist zijn. In ieder geval zijn er volgens hem geen elementen om de datum van te weerhouden als datum waarop de arbeidsongeschiktheid definitief zou zijn geworden. In zijn tweede en syntheseconclusie in hoger beroep betoogt de heer J. dat indien het hof van oordeel zou zijn dat de vennootschap op afdoende wijze het bewijs levert van de definitieve

7 7e blad. arbeidsongeschiktheid, zijn ontslag nietig is wegens strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel van art 10 Grondwet en het discriminatieverbod van art 11 Grondwet zoals uitgewerkt in de wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie van nu er geen legitiem doel is voor het ontslag op basis van zijn gezondheidstoestand. De vennootschap acht merkwaardig dat de heer J. de definitieve arbeidsongeschiktheid blijft betwisten, terwijl hij ziekte-uitkeringen heeft ontvangen tijdens de periode van 2001 tot 2009 en tot op heden, wegens arbeidsongeschiktheid voor alle beroepen. Indien de heer J. beweert dat hij vanaf 2006 opnieuw geschikt was om het werk te hervatten, dan is er volgens haar sprake van een ernstige overtreding van de ziekteverzekeringswet. Zij merkt op dat in de brief aan ziekenfonds van de raadsman van de heer J. zelf meldde dat hij sinds 2000 voor 100% arbeidsongeschikt is. Zij wijst erop dat ook de behandelende arts van de heer J. hem kennelijk evenmin geschikt acht om zijn vroegere job weer uit te oefenen. 1. Blijvende arbeidsongeschiktheid Blijvende arbeidsongeschiktheid is een feitelijk gegeven waarvan het bewijs door alle middelen van recht kan worden geleverd. Het Hof van Cassatie oordeelt dat de arbeidsongeschiktheid moet worden beoordeeld t.a.v. de overeengekomen taak met inbegrip van de overeengekomen arbeidstijd. (Cass , RW ,1298; Cass , RW , 1457, noot WR) Het enkele feit dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer van lange duur blijkt, volstaat niet om te besluiten dat het een definitieve arbeidsongeschiktheid betreft. (Cass , Soc.Kron. 1982, 264 noot P.Crahay) Arbeidsongeschiktheid wordt blijvend geacht wanneer er geen kans op genezing bestaat. (Cass JTT 94; 209) De gerechtsdeskundige heeft een beroep gedaan op het advies van een psychiater, dr. W., gelet op de psychiatrische problematiek die aan de basis lag van de arbeidsongeschiktheid.

8 8e blad. Dr. W. stelde vast dat de behandelend psychiater van de heer J. in zijn verslag van februari 2005, hetzij in het 5 de jaar van de arbeidsongeschiktheid nog steeds gewag maakte van een ernstige depressie met suicidaliteit waarvoor hij verdere arbeidsongeschiktheid verantwoord achtte. Hij meende dat rekening moest worden gehouden met een effect van chronificatie wat inhoudt dat naarmate de werkonbekwaamheid langer aansleept, de kans op een geslaagd werkhervatting kleiner wordt doordat de motivatie, de instelling en de leefwijze van de betrokkene verandert. Dr. W. meende dat er op het ogenblik van zijn onderzoek geen syndromale psychiatrische pathologie meer bestond (gekenmerkt door paranoidie, depressiviteit suicidaliteit, agressief gedrag, alcoholmisbruik), wat ook bleek uit de resultaten van het persoonlijkheidsonderzoek ( MPPI ). Volgens hem betekende dit echter niet dat de heer J. resistenter zou zijn geworden tegen professionele stress. De kern van het probleem lag volgens hem in de persoonlijkheidsstructuur van de heer J. die als narcistisch wordt beschreven. De heer J. meent dat daaruit moet blijken dat hij niet blijvend arbeidsongeschikt is, aangezien de persoonlijkheidsstructuur geen pathologisch element is en deze hem niet belet heeft gedurende 20 jaar met succes een belangrijke commerciële functie uit te oefenen in dienst van de vennootschap. Hij wijst erop dat dr. W. zich kennelijk enkel steunt op een mogelijk risico op decompensatie, wat volgens hem niet volstaat voor een blijvende arbeidsongeschiktheid. Hij meent dat de deskundige daaruit bijgevolg verkeerde conclusies heeft getrokken en verwijt haar niet te hebben geantwoord op de vraag waarom vanuit de persoonlijkheidsstructuur een blijvende arbeidsongeschiktheid wordt afgeleid. De heer J. vergeet daarbij rekening te houden met de andere beschouwingen van dr. W. die erop wijst dat de basisfragiliteit als gevolg van de doorgemaakte decompensatie nog is toegenomen. Hij acht de persoonlijkheidsstructuur die reeds zeer kwetsbaar is gebleken niet resistent tegen professionele stress die aanleiding zou kunnen geven tot een nieuwe decompensatie die gelet op de ernst van de doorgemaakte decompensatie moet worden vermeden. Hij noteert in dat verband dat de verwachtingen van de heer J. niet realistisch zijn en zijn geheugen selectief, factoren die er volgens hem kennelijk toe kunnen bijdragen dat het risico zich voordoet. De heer J. meent dat dr. W. zich heeft vergist omdat hij het telkens heeft over het leiden van een nieuw bedrijf, en een nieuwe functie,

9 9e blad. terwijl de beoordeling moet gebeuren t.a.v. de bedongen functie. Tijdens het deskundig onderzoek is ter sprake gekomen dat de vennootschap in maart 2006 had beslist de distributie binnen Europa te reorganiseren, de verkoopsorganisatie in België had opgeheven en de Belgische handelsvertegenwoordigers had ontslagen. Dr. W. is waarschijnlijk uitgegaan van die informatie bij de verwijzing naar een nieuwe job. Elders in zijn rapport stelt dr. W. wel duidelijk dat hij de heer J. niet werkbekwaam acht voor een leidinggevende functie in zijn vroeger of in gelijk welk ander bedrijf en dat hij actueel ongeschikt is om zijn vroegere functie uit te oefenen en eveneens enige andere minderwaardige functie. De heer J. had vermeld dat de fouten en vergissingen die werden begaan sinds de zaken vanuit South Hampton werden geregeld voor hem een zware last betekenden. Dr. W. meende dat indien er in 2006 een werkhervatting zou zijn geweest, de gewijzigde werksfeer minstens even belastend zou zijn geweest als in een nieuwe werkomgeving. Ook elders noteert hij dat het werk bij de vennootschap sterk bemoeilijkt zou worden door de gedeeltelijke delokalisatie van het bedrijf. De heer J. merkt op dat hij sinds 2005 niet verder moest worden opgevolgd en geen geneesmiddelen meer neemt en dat zich al die tijd geen problemen meer hebben gesteld. Aan de deskundige meldde hij nochtans dat hij nog steeds bepaalde medicatie nam ten preventieve titel. Ook moet worden opgemerkt dat er al die tijd geen werkhervatting is geweest en dat de heer J. daartoe geen initiatieven heeft genomen. Dr. W. acht de persoonlijkheidsstructuur met haar sinds de doorgemaakte decompensatie toegenomen kwetsbaarheid, verantwoordelijk voor de werkongeschiktheid, zowel in het verleden als in het heden. Hij merkt op dat deze persoonlijkheidsstructuur van doorslaggevend belang was en is in het ontstaan van de pathologie en de adaptatieproblemen. Een nieuwe decompensatie na werkhervatting acht hij blijkbaar waarschijnlijk. Het hof acht dit een duidelijke indicatie van een onomkeerbare toestand op basis waarvan de deskundige kon besluiten dat de arbeidsongeschiktheid definitief was. Zijn verslag stelt immers duidelijk dat hij zijn vroegere functie (de overeengekomen arbeid) niet langer kan uitoefenen zonder nadeel

10 10e blad. voor zijn gezondheid. Dr. N., psychiater die door de vennootschap werd aangezocht om haar bij te staan deelde deze zienswijze van dr. W. i.v.m. een ongunstige prognose en acht een werkhervatting niet meer mogelijk gelet op de fragiliteit. Hij meent hiervoor ook steun te vinden in het rapport van de behandelend geneesheer, die schrijft: Werkhervatting lijkt in deze constellatie nog verder weg, alhoewel een intensieve bezigheid voor hem wel waarde kan brengen, bij een snel geraakte narcistische persoonlijkheid. Deze bezigheid moet er een zijn waar hij heer en meester kan zijn en niet zoals zijn laatste job waar zijn macht hem ontnomen werd (zeker naar zijn gevoel) en ook nog Hij heeft nu wel meer rust gevonden in zijn werkloos bestaan maar uiteraard is een werkhervatting onmogelijk gezien zijn persoonlijkheidsstructuur en zijn laatste functie. Het hof merkt op dat geciteerd werd uit verslagen van Dr. V. V. daterend van en Ook in achtte die arts gelet op de negatieve evolutie van de ernstige depressie de werkonbekwaamheid echter nog verder verantwoord. De heer J. meent dat er geen enkel element is waarop de deskundige zich kon steunen om te besluiten dat de blijvende arbeidsongeschiktheid aanving op 22 maart 2001 en zij die datum trouwens niet heeft gemotiveerd, terwijl Dr.W. er in zijn beoordeling uitging van de actuele toestand, dit was in 2009 en bovendien bij de beoordeling van de toestand van de heer J. in essentie uitging van feiten en vaststellingen die dateren van na 22 maart Hij hield immers rekening met het feit dat de heer J. bijna de leeftijd van 60 jaar had bereikt en reeds tien jaar niet meer had gewerkt en baseert de blijvende arbeidsongeschiktheid o.m. op die elementen, die vanzelfsprekend nog niet bestonden in Bovendien oordeelde de deskundige dat de syndromale psychiatrische pathologie ergens tussen 2006 en 2009 verdwenen was. Bovendien stelt hij vast dat de deskundige dr. W. verzocht heeft de arbeidsongeschiktheid vanaf te beoordelen en dan ten slotte zonder verdere verantwoording besluit dat de definitieve arbeidsongeschiktheid reeds bestond op In zijn antwoord aan Dr. D. K., raadsgeneesheer van de heer J. die meende dat een werkhervatting mogelijk was in gaf dr. W. volgende redenen op waarom de arbeidsongeschiktheid volgens hem bleef bestaan -het ontbreken van elke initiatief van de heer J. tot werkhervatting -het feit dat de persoonlijkheidsstructuur niet was veranderd

11 11e blad. -het feit dat de heer J. nog steeds onrealistische verwachtingen had en een selectief geheugen -dat die factoren doorslaggevend waren voor het ontstaan van de pathologie en voor de adaptatieproblemen -dat dit bevestigd werd door het verslag van de behandelend psychiater -en eveneens door het MPPI-onderzoek -dat de basisfragiliteit bleef bestaan. Ook Dr. N. baseert zich in zijn opmerkingen op de chroniciteit en de leeftijd. Hij vermeldt immers in zijn opmerkingen dat de ernstige psychiatrische problematiek op zich een volledige arbeidsongeschiktheid rechtvaardigt, welke na 9 jaar bij een haast 60 jarige mens als definitief kan beschouwd worden. Hij merkte echter wel op dat de heer J. in het raam van de ziekteverzekering sinds maart 2001 ook arbeidsongeschikt is voor de gehele arbeidsmarkt. De vennootschap merkt terecht op dat de deskundige op p 10 van haar voorverslag citeert uit een brief van Dr.W. van waarin hij tot besluit stelt: Er bestaat o.i. geen bewijs of overtuigend element dat ons zou toelaten te stellen dat Dhr.J. opnieuw werkbekwaam zou geworden zijn in de periode sinds dewelke hij in invaliditeit staat. De heer J. meent dat hiermee de bewijslast wordt verschoven. Hij stelt dat het de vennootschap is die de elementen moet aanbrengen die op een blijvende werkonbekwaamheid wijzen en dat hij er niet toe gehouden is elementen aan te brengen die op het tegendeel wijzen. De heer J. merkt verder op dat dr. W. kennelijk meent dat er een therapie bestaat om de narcistische persoonlijkheidsstructuur te behandelen en er dus geen sprake is van een definitieve en onomkeerbare situatie. Dr. W. had erop gewezen dat aan de onderliggende structuur die oorzaak was van de decompenatie ten gronde niets was veranderd vermits er ook geen langdurige psychotherapie was die een vereiste is om dergelijke structuur af te zwakken. Gelet op de langdurige ernstige decompensatie is de fragiliteit van de persoonlijkheidsstructuur naar het oordeel van de deskundige echter toegenomen en men kan er niet omheen dat dergelijke therapie niet werd gevolgd en dus ook geen uitwerking kon hebben. Intussen hebben de chroniciteit en de leeftijd mee gestalte gegeven aan de definitieve arbeidsongeschiktheid. Dr. W. heeft op het ogenblik van zijn onderzoek in 2009 rekening

12 12e blad. kunnen houden met alle gegevens die hem werden meegedeeld sedert het begin van de ongeschiktheid, eerst en vooral de langdurige ernstige decompensatie, gepaard gaand met inactiviteit, waarover hij opmerkt dat reeds hierdoor een herinschakeling ernstig wordt bemoeilijkt daar nog veel meer krenkingen te verwachten waren en bijkomende stress. Een overzicht over bijna tien jaar is van aard zijn om de aard van de arbeidsongeschiktheid beter in te schatten. De deskundige heeft zich aangesloten bij de mening van dr. W., na onderzoek van het dossier, bespreking met de heer J., de raadsheren en de medisch deskundigen van partijen. Bij de beoordeling kan ook niet voorbijgegaan worden aan de houding die de heer J. zelf heeft aangenomen en de beslissingen over zijn arbeidsongeschiktheid in het raam van de ziekteverzekering. Toen zijn beroepsorganisatie op bij de vennootschap informeerde naar het lot van de arbeidsovereenkomst van de heer J. deelde zij mee dat hij sinds enige tijd arbeidsongeschikt was. Hij kondigde niet aan het werk te willen hervatten. Hij heeft zich op geen enkel ogenblik aangeboden om het werk te hervatten noch heeft hij iets ondernomen om in een ander functie aan het werk te gaan of zich in te schrijven in de werkloosheid met het oog daarop. Daaruit kan worden opgemaakt dat hij zich sinds 2000 niet in staat achtte tot het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid. Deze houding sluit zeer wel aan bij de vaststellingen van de deskundige, de raadgevend geneesheer van de vennootschap, de behandelend geneesheer van de heer J.. Hij is kennelijk steeds volledig arbeidsongeschikt erkend in het raam van de ziekteverzekeringswet van Op grond van art 100 van die wet betekent dat een arbeidsongeschiktheid van meer dan 66% voor het gewone beroep gedurende de eerste 6 maanden en nadien voor een waaier van mogelijke beroepen die de betrokkene kan uitoefenen rekening houdend met zijn opleiding, zijn beroepservaring, zijn specifieke vaardigheden, zijn algemene persoonlijkheidstendensen en zijn aanpassingsvermogen, zijn antecedenten, leeftijd, etc. In het raam van de ziekteverzekering wordt hij evenmin in staat geacht om een beroepswerkzaamheid uit te oefenen, wat niet strookt met zijn bewering dat hij vanaf 2006 opnieuw in staat was om te werken, zoals de deskundige terecht heeft opgemerkt. Dit kan haar

13 13e blad. als zodanig niet als vooringenomenheid worden verweten. De deskundige heeft de door haar weerhouden datum van als datum waarop de arbeidsongeschiktheid blijvend is geworden inderdaad niet nader gemotiveerd. Zij heeft de datum weerhouden vanaf wanneer de heer J., in het raam van de ziekteverzekeringswet, als invalide werd erkend. Deze erkenning van invaliditeit houdt niet noodzakelijk in dat de arbeidsongeschiktheid blijvend, dus onomkeerbaar was. Dr. W. heeft geen indicatie gegeven met betrekking tot de datum waarop de arbeidsongeschiktheid blijvend was geworden. Gelet op het feit dat hij rekening hield met de chroniciteit en de leeftijd van de heer J., kan dan ook bezwaarlijk de datum van 2001 worden weerhouden. Gelet op de door de heer W. aangehaalde elementen: toegenomen basisfragiliteit van de reeds kwetsbare basispersoonlijkheid, zeer gevoelig voor professionele stress zodat mede gelet op de chroniciteit, de leeftijd en het aanpassingsvermogen een eventuele werkhervatting een gevaar zou betekenen voor de gezondheid is het hof van oordeel dat de deskundige daaruit terecht heeft besloten dat er wel degelijk sprake is van een blijvende arbeidsongeschiktheid. Deze bestond in ieder geval op het ogenblik van het door Dr. W. gevoerde onderzoek. Nu de vennootschap de beëindiging wegens overmacht pas heeft vastgesteld op , na neerlegging van het deskundig verslag en de arbeidsongeschiktheid op dat ogenblik in ieder geval blijvend was, acht het hof verder niet relevant of die blijvende arbeidsongeschiktheid reeds op een eerdere datum vast stond, aangezien de overmacht toch pas uitwerking krijgt wanneer ze wordt vastgesteld. 2.Overmacht Overeenkomstig art 31 1 van de wet van betreffende de arbeidsovereenkomsten (WAO) wordt de arbeidsovereenkomst geschorst wanneer de werknemer in de onmogelijkheid verkeert zijn werk te verrichten ten gevolge van ziekte of een ongeval. Volgens art 32,5 WAO nemen de verbintenissen die voortspruiten uit de arbeidsovereenkomst een einde door overmacht. Art 26 WAO bepaalt dat de door overmacht ontstane gebeurtenissen de beëindiging van de overeenkomst niet tot gevolg hebben wanneer zij slechts tijdelijk de uitvoering van de overeenkomst schorsen.

14 14e blad. Het Hof van Cassatie besliste dat die wettelijke regeling betreffende de arbeidsongeschiktheid aansluit bij de regels inzake overmacht. In het verbintenissenrecht wordt de schuldenaar van een verbintenis van de naleving ervan bevrijd indien hij zich kan beroepen op overmacht. (art Burgerlijk Wetboek). Overmacht wordt omschreven als een onvoorzienbare en onoverwinnelijke gebeurtenis, vreemd aan de wil van de schuldenaar die het voortzetten en uitvoeren van het contract verhindert. (Cass , Pas 77, I, 285; Cass , www. juridat.be) Uit de samen lezing van art 26, art 31 1 en art 32,5 WAO leidde het Hof van Cassatie af dat wanneer de arbeidsongeschiktheid tijdelijk is, de arbeidsovereenkomst enkel wordt geschorst, ongeacht de duur van die tijdelijke ongeschiktheid, dat wanneer de arbeidsongeschiktheid blijvend is, zij een geval van overmacht uitmaakt die de overeenkomst beëindigt. (Cass , RW 80-81, 2401; Cass , Arr.Cass ,p Cass ,Arr. Cass.86-87, p. 604; Cass , RW , 1457, noot WR) In ieder geval moet overmacht worden ingeroepen om uitwerking te krijgen. In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst retroactief op het moment dat de definitieve overmacht is ontstaan. (Cass , JTT98,377) In een wederkerige overeenkomst kan ook de wederpartij zich op overmacht beroepen in geval de andere partij door overmacht haar verbintenissen niet meer kan uitvoeren. De werkgever die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door definitieve overmacht inroept draagt daarvan de bewijslast. Hij hoeft de overmacht niet voor een bepaald tijdstip te bewijzen. (Cass , RW , 712) De arbeidsrechtbank merkte terecht op dat in gevolge het inlassen van het nieuwe art. 34 in de WAO, de definitieve arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval strenger zal worden beoordeeld en een bepaalde procedure zal moeten gevolgd worden doch wegens het uitblijven van uitvoeringsbesluiten is die bepaling nog niet in werking getreden. 3.Vaststellen van overmacht getoetst aan de antidiscriminatiewet van De heer J. werpt in ondergeschikte orde op dat zelfs indien het hof

15 15e blad. van oordeel is dat hij definitief arbeidsongeschikt is, het ontslag nietig is wegens strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel, vervat in art 10 en 11 van de Grondwet en met de discriminatiewet van Hij meent dat het bestreden vonnis bijgevolg in ieder geval moet worden vernietigd in de mate dat het heeft beslist dat de vennootschap het recht had de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens overmacht. De aldus opgeworpen vordering, gesteund op de discriminatiewet van , moet op grond van art 764, eerste lid, 12 Gerechtelijk Wetboek op straffe van nietigheid worden meegedeeld aan het Openbaar Ministerie. Het hof is derhalve van oordeel dat hiertoe de debatten moeten worden heropend. OM DEZE REDENEN; HET ARBEIDSHOF; Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24; Rechtsprekend op tegenspraak; Verklaart het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep ontvankelijk. Bevestigt het bestreden vonnis in de mate het beslist heeft dat de heer J. getroffen was door een blijvende arbeidsongeschiktheid. Verklaart het principaal hoger beroep op dit onderdeel ongegrond Vooraleer uitspraak te doen met betrekking tot het onderdeel van de vordering waarbij gevorderd wordt te zeggen voor recht dat de vennootschap niet het recht had de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens overmacht op grond van blijvende arbeidsongeschiktheid. Heropent de debatten op de openbare terechtzitting van de 3 de kamer van 22 januari 2013 om 14 uur, in de zaal 0.6, Poelaertplein 3 te 1000 Brussel, voor een pleitduur van 30 minuten, voor mededeling aan het Openbaar Ministerie, op grond van art 764, eerste lid, 12 Gerechtelijk Wetboek i.v.m. de opgeworpen strijdigheid van de vastgestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst op die grond met de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007.

16 16e blad. De beslissing omtrent de proceskosten wordt eveneens aangehouden. Aldus gewezen door de derde kamer en ondertekend door: G. Balis, kamervoorzitter; E. Van Laer, raadsheer in sociale zaken, als werkgever; A. Leurs, raadsheer in sociale zaken, als werknemerbediende; Bijgestaan door S. Van Landuyt, afgevaardigd griffier. G. Balis S. Van Landuyt E. Van Laer A. Leurs De heer Leurs, raadsheer in sociale zaken, als werknemerbediende, die bij de debatten aanwezig was en aan de beraadslaging heeft deelgenomen, verkeert in de onmogelijkheid om het arrest te ondertekenen. Overeenkomstig artikel 785 Gerechtelijk Wetboek wordt het arrest ondertekend door G. Balis, kamervoorzitter en A. Van Laer, raadsheer in sociale zaken, als werkgever.

17 17e blad. S. Van Landuyt, afgevaardigd griffier. en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de derde kamer van het arbeidshof te Brussel op 13 november tweeduizend en twaalf door : G. Balis kamervoorzitter Bijgestaan door S. Van Landuyt afgevaardigd griffier. G. Balis S. Van Landuyt