Precariobelasting. Mr. Ruben Wiegerink Van der Feltz advocaten

Transcriptie

1

2 Precariobelasting Mr. Ruben Wiegerink Van der Feltz advocaten

3 Onderwerpen Precariobelasting ten aanzien van kabels en leidingen (algemeen, gedoogplichten) Wetsvoorstel beperken heffingsbevoegdheid precariobelasting (overgangsrecht, duurovereenkomsten) 3

4 Precariobelasting - algemeen Precariobelasting: een heffing van decentrale overheden (provincie, waterschap, gemeente) Art. 228 Gemeentewet: Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven. Precario is volgens Van Dale bezit waarvan de bezitter zo lang genot heeft als de eigenaar het hem laat. 4

5 Precariobelasting - algemeen Het is een belasting geen retributie (relatie met de kosten moeilijk te leggen) Heeft wel kenmerken van retributie (tegenprestatie) Voorwerpen onder, op, of boven voor openbare dienst bestemde grond Gemeente dient eigenaar te zijn van de grond Voorwerpen onder, op of boven grond eigendom niet van belang. Gaat erom wie belanghebbende is 5

6 Precariobelasting - algemeen Art. 217 Gemeentewet: aanwijzen belastingplichtige in gemeentelijke verordening Heffingsmaatstaf vrij behalve verbod op heffing naar draagkracht (art. 219 lid 2 Gemeentewet) Doorgaans heffing bij wege van aanslag Tariefstelling (gelijkheidsbeginsel: lager tarief transport aardgas, drinkwater en stadsverwarming toegestaan; HR 21 mei 2010, Belastingblad 2010, p. 978) Toets aan willekeurige en onredelijke belastingheffing die wetgever bij toekenning bevoegdheid niet op het oog kan hebben gehad 6

7 Precariobelasting - algemeen Grond is voor openbare dienst bestemd als grond strekt tot algemeen nut (als iedereen belang daarbij kan hebben) Toegankelijkheid publiek is geen algemeen vereiste (HR 9 mei 2008, BNB 2008/183, over leidingstrook) 7

8 Gedoogplichten Heffing slechts mogelijk als gemeente aanwezigheid voorwerpen veroorlooft of toestaat -> gemeente moet gebruik kunnen verbieden Daarvan is geen sprake als de gemeente rechtens bevoegdheid mist op te treden Zie onder meer: HR 14 september 2007, BNB 2007/290 HR 10 juli 2009, BNB 2009/ HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 (Naarden) 8

9 Gedoogplichten Bij privaatrechtelijke toestemming is gemeente niet bevoegd op te treden: geen precariobelasting Zie HR 10 juli 2009, BNB 2009/234 Dit komt vaak voor: nutsbedrijven en overheden sluiten regelmatig (duur)overeenkomsten. 9

10 Gedoogplichten Duurovereenkomsten: Vaak in de vorm van een privaatrechtelijke vergunning voor gebruik (openbare) gronden Een vergunning vereist (1) een publiekrechtelijke grondslag en (2) een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb Besluit is eenzijdige rechtshandeling, privaatrechtelijke vergunningen zijn meerzijdige rechtshandelingen (ondertekening door beide partijen voor akkoord ) 10

11 Gedoogplichten Wettelijke gedoogplicht Bijv. art. 5.2 Telecommunicatiewet (openbaar elektronisch communicatienetwerk) sinds 1998 Belemmeringenwet privaatrecht Zie HR 10 juli 2009, BNB 2009/235 Zakelijke rechten (erfpacht, opstal) Bij publiekrechtelijke vergunning kan wel precariobelasting worden geheven (publiekrechtelijk gedogen) 11

12 Gedoogplichten Soms vrijstelling in gemeentelijke verordening voor voorwerpen noodzakelijk voor publiekrechtelijke taak HR 16 september 2011, BNB 2012/11 (Leusden) Leveringsverplichting gas en elektriciteit ogv provinciale vergunning leidt niet tot privaatrechtelijke gedoogplicht HR 13 augustus 2004, Belastingblad 2004, p. 949 Beroep op hardheidsclausule denkbaar (art. 63 AWR jo. Art. 231 en 236 Gemeentewet) 12

13 Precariobelasting - wetsvoorstel Wetsvoorstel in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige werken van algemeen nut -> op 21 februari 2017 aangenomen door Tweede Kamer en op 21 maart 2017 door de Eerste Kamer (hamerstuk) Beoogde datum inwerkingtreding 1 juli a.s. Achtergrond wetsvoorstel Overgangsrecht 13

14 Wetsvoorstel art. 228 lid 2 Gemeentewet Geen belasting wordt geheven ter zake van: a. de infrastructuur, bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Drinkwaterwet b. Een net als bedoeld in artikel 20, eerste lid van de Elektriciteitswet 1998; c. Een gastransportnet als bedoeld in artikel 39a van de Gaswet, of d. Werken als bedoeld in artikel 38 van de Warmtewet. 14

15 Achtergrond: Achtergronden wetsvoorstel Kritiek: lasten burgers stijgen en heffing is niet transparant. Melkkoe voor gemeenten. Lang traject; reeds in 2004 motie De Pater-Van der Meer: overwegende, dat steeds meer Nederlandse gemeenten overgaan tot het heffen van precario op de ondergrondse infrastructuur van nutsbedrijven; overwegende, dat deze heffing kan leiden tot een aanzienlijke lastenverzwaring voor de burger; overwegende, dat deze verborgen belastingheffing niet per gemeente wordt doorbelast maar aan alle gebruikers van elektriciteit en gas en daarmee ook aan bewoners van gemeenten die geen precario heffen; overwegende, dat het onwenselijk is burgers te confronteren met indirecte lokale belastingmaatregelen die de koopkracht nadelig beïnvloeden; verzoekt de regering zo spoedig mogelijk wettelijke maatregelen te treffen die het heffen van precario op deze wijze onmogelijk maakt, 15

16 Achtergronden wetsvoorstel Vervolgens een wetsvoorstel, dat niet werd ingediend December 2010: motie Van der Burg om dat wel te doen. Brief Minister van 30 juni 2011: In overleg met de VNG en de Unie van Waterschappen wordt gezocht naar een uitwerking van het wetvoorstel, waarbij de gevolgen voor de decentrale overheden zo beperkt mogelijk worden gehouden. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een overgangstermijn voor de decentrale overheden die nu al precariobelasting heffen.

17 Achtergronden wetsvoorstel Circulaire van 13 juni 2012: Er is nieuw wetsvoorstel, dat naar verwachting in 2012 wordt ingediend. Peildatum voor overgangsregeling zou 1 januari 2012 worden. Toch weer vertraging. 10 november 2015 Motie Veldman: verzoekt de regering, zo snel als mogelijk een wetsvoorstel bij de Kamer in te dienen dat deze precariobelasting afschaft, met daarbij een ruime overgangsperiode zodat de decentrale overheden die deze belasting heffen de mogelijke inkomstenderving geleidelijk kunnen opvangen

18 Achtergronden wetsvoorstel Uiteindelijk toch Brief Minister Plasterk 10 februari 2016 ( bevriezen precariobelasting, vooruitlopend op grotere hervorming/verruiming gemeentelijk belastinggebied) Redenen nu toch wetsvoorstel: Toegenomen gebruik precariobelasting (2001: 51 mio, 2016: 195 mio) Aandrang Tweede Kamer Onzeker wanneer heroriëntatie lokaal belastinggebied NB In gemeenten waar klanten drinkwaterbedrijven precariobelasting betalen (20 voor het eerst!) 18

19 Achtergronden wetsvoorstel Raad van State kritisch: gebrek democratische legitimatie mist overtuigingskracht geen lastenvermindering, maar lastenverschuiving waarom geen aansluiting zoeken bij vrijstelling telecommunicatienetwerken? 19

20 Achtergronden wetsvoorstel VNG kritisch: Aantasting gemeentelijke autonomie Macronorm ozb verhogen zou gemeenten met precariobelasting te weinig en andere gemeenten teveel ruimte geven Alternatief: nutsbedrijf wél doorberekening per gemeente toestaan Gemeente Capelle (en bijna 80 andere gemeenten) juist zeer kritisch over de heffing

21 Wetsvoorstel - overgangsrecht Aanvankelijk overgangsrecht; heffing tot 2027 mogelijk als: 1 Binnen de gemeente reeds in 2015 precariobelasting werd geheven 2 Op 10 februari 2016 een belastingverordening gold MvT voorwaarde 1: overgangsrecht alleen bedoeld voor gemeenten die daadwerkelijk inkomsten derven. Dit is ook in lijn met brief Minister Plasterk 10 februari Kamer kritisch hierover (Kamerstukken II 34508, nr. 5). VVD- en Pvda-fractie wil weten of tarieven nutsbedrijven gaan dalen. 21

22 Wetsvoorstel - overgangsrecht Overgangsrecht aangepast: Heffing mogelijk tot 1 januari 2022 mits op 10 februari 2016 een belastingverordening gold. Geen tariefstijging meer mogelijk. 22

23 Duurovereenkomsten Wetsvoorstel kan ertoe leiden dat gemeenten duurovereenkomsten met nutsbedrijven opzeggen Teneinde nog 5 jaar precariobelasting te kunnen heffen (mits zij aan de wettelijke voorwaarden van het overgangsrecht voldoen) En als gevolg van wens om eenduidig publiekrechtelijk systeem in het leven te roepen (Ligrecht ogv verordening) 23

24 Duurovereenkomsten Of duurovereenkomsten kunnen worden opgezegd, hangt af van inhoud en de toepasselijke wettelijke bepalingen Indien wet en overeenkomst niet voorzien in opzeggingsregeling, is opzegbaarheid het uitgangspunt Vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000/120, HR 28 oktober 2011, NJ 2012/685 en HR 14 juni 2013, NJ 2013/341 Opzegging om mogelijkheid heffing precariobelasting te creëren in beginsel mogelijk 24

25 Duurovereenkomsten Redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat opzegging slechts kan bij voldoende zwaarwegende grond Of dat zo is hangt af van de vragen 1) of gezien aard, achtergrond en inhoud van de overeenkomst een zwaarwegende grond is vereist en, zo ja: 2) of een zwaarwegende grond in het concrete geval aanwezig is. Vgl. Rechtbank Midden-Nederland 4 mei 2016, ECLI:RBMNE:2016: Organisatorische gevolgen en beperking verlegkostenregeling brengen niet mee dat zwaarwegende gronden zijn vereist - Vgl. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 januari 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:168 25

26 Duurovereenkomsten Soms voorzien duurovereenkomsten in mogelijkheid vestiging zakelijke rechten Die mogelijkheid wordt niet vaak benut vanwege praktische problemen en/of notariële kosten Mogelijk maken nutsbedrijven nu wel van die mogelijkheid gebruik (opstalrechten kunnen in beginsel niet eenzijdig worden opgezegd, en geen precariobelasting) 26

27 Duurovereenkomsten Maar let op: Verzoek medewerking tot vestigen opstalrecht kan misbruik van bevoegdheid opleveren Rechtbank Oost-Brabant 4 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2348 NB in Rechtbank Gelderland 20 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:417 werd vordering tot verlening medewerking opstalrecht in beginsel wel toewijsbaar geacht 27

28 Duurovereenkomsten Bij opzegging duurovereenkomsten moet een, gegeven de omstandigheden, redelijke opzeggingstermijn worden gehanteerd Onder meer afhankelijk van de vraag of investeringen die zijn gedaan in het kader van de duurovereenkomst inmiddels zijn terugverdiend Periode vanaf drie maanden is ingevolge de rechtspraak aanvaardbaar Vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 Met succes bepleiten langere periode mogelijk, als dat noodzakelijk is Aanpassing administratieve processen etc. 28

29 Duurovereenkomsten Aanbevelingen: Check overeenkomsten op opzeggingsregelingen Check contractuele mogelijkheden om opstalrechten te vestigen 29

30 Blik op de toekomst NB Overheden kunnen ook in toekomst privaatrechtelijke vergoedingen blijven bedingen (zie MvT, p 3-4). Kunnen gemeenten in toekomst recht in de zin van art. 229 lid 1a Gemeentewet heffen (vgl. HR 18 juni 2004, Belastingblad 2004/902: liggeld mocht zowel als precariobelasting als als retributie)? 30

31 Zijn er nog vragen? Mr. Ruben Wiegerink