Rechtsbescherming voor de overheidswerknemer

Transcriptie

1 Rechtsbescherming voor de overheidswerknemer De gevolgen van afschaffing van de ambtelijke status op de rechtsbescherming van de ambtenaar H.M. Snijders Januari 2007

2 Inleiding 3 Hoofdstuk 1. Huidige situatie Begripsomschrijvingen Huidige situatie op het gebied van rechtsbescherming Rechtsbescherming voor de werknemer in de marktsector Rechtsbescherming voor de ambtenaar Geschiedenis van de rechtspositionele verschillen 8 Hoofdstuk 2. Nader onderzoek systemen van rechtsbescherming Civielrechtelijke rechtsbescherming Aard van de bescherming Rol van de rechter Overige aspecten Voor- en nadelen Bestuursrechtelijke rechtsbescherming Aard van de bescherming Rol van de rechter Overige aspecten Voor- en nadelen Consequentie afschaffing ambtelijke status Vergelijking van de twee systemen 18 Hoofdstuk 3. Aspecten van de bezwaarschriftprocedure De werking van de bezwaarschriftprocedure in de praktijk Functies van de bezwaarschriftprocedure Praktijkervaringen aan de hand van de vier functies Empirisch onderzoek: werking bezwaarschriftprocedure gemeente Den Haag Werkwijze bezwaarschriftprocedure a Rechtsbeschermingsfunctie; Tijdigheid b Rechtsbeschermingsfunctie: Juistheid Leerfunctie Filterfunctie a Verduidelijkingsfunctie; uitwerking b Verduidelijkingsfunctie; afbakening Conclusie praktijk bezwaarprocedure Kritiek op bezwaarschriftprocedure en mogelijkheid overslaan bezwaar De invloed van het besluitbegrip op de rechtsbescherming voor de ambtenaar Conclusie gevolgen afschaffing van de ambtelijke status op rechtsbescherming Deelconclusie Deelconclusie

3 Hoofdstuk 4. Vervangende rechtsbeschermingsprocedure Opzet Vorm Rechtskracht Afbakening reikwijdte naar het soort zaak Afbakening reikwijdte naar het belang Toetsingsnorm Onderscheid met bestaande instrumenten voor geschilbeslechting Mediation Arbitrage Klachtrecht Terminologie Wat gebeurt ná de consultprocedure? Voordelen consultprocedure Vergelijking met voorstel Commissie Rood Relatie met regulier arbeidsrecht 45 Hoofdstuk 5. Consultprocedure: Verplicht of vrijwillig? Toegang tot de rechter Verplichte procedure De algemeen verbindend verklaring Artikel 14 Wet CAO Incorporatiebeding Wenselijkheid verplichte procedure Voordelen van een verplichte procedure Voordelen vrijwillige procedure Conclusie 50 Hoofdstuk 6. Samenvatting en conclusies Deelconclusie 1: de consequenties voor de rechtsbescherming Deelconclusie 2 en 3: Hoe zal de rechtsgang voor de ambtenaar eruit moeten zien? Eindconclusie Slotoverweging 56 Verantwoording 57 2

4 Inleiding Reeds sinds het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw is een proces gaande, waarin de arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen bij de overheid geleidelijk worden afgestemd op de marktsector 1. Steeds vaker zijn wetten waarin arbeidsvoorwaarden en andere normen worden geregeld voor reguliere werknemers evenzeer van toepassing op overheidspersoneel. Dit proces wordt aangeduid met de term normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel. In de afgelopen 25 jaar is deze normalisatie ver gevorderd, en de discussie omtrent een volledige normalisatie lag dan ook voor de hand. Volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel houdt in dat de ambtelijke status wordt afgeschaft, waarna het overheidspersoneel voortaan werkzaam zal zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en onder het reguliere arbeidsrecht valt 2. In juni 2006 heeft de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP) een advies uitgebracht over het interdepartementaal beleidsonderzoek Buitengewoon normaal, dat ingaat op de mogelijkheid van verdere normalisatie van de rechtspositie van het overheidsen onderwijspersoneel. Onderzocht wordt in dit advies in hoeverre het wenselijk en haalbaar is voor het overheids- en onderwijspersoneel aan te sluiten bij het arbeidsrecht 3. Zonder te komen tot een eenduidige eindconclusie wordt in het genoemde advies een aantal randvoorwaarden en uitgangspunten besproken, waaraan moet worden voldaan alvorens over kan worden gegaan tot volledige normalisatie. Ook stipt het advies van de ROP een aantal consequenties van eventuele normalisatie van de ambtelijke rechtspositie aan, zonder hier dieper op in te gaan. De volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel is in de afgelopen decennia al een aantal keer onderwerp geweest op de politieke agenda, en doet steeds weer stof opwaaien onder ambtenaren. Het lijkt erop dat het niet altijd bij praten zal blijven en dat deze stap ooit een keer gezet gaat worden. In mijn werk als arbeidsjurist bij de gemeente Den Haag en in deze hoedanigheid werkzaam als secretaris van de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten heb ik mij afgevraagd wat het onderbrengen van ambtenaren onder het arbeidsrecht zal betekenen voor de rechtsbescherming van de ambtenaar. 1 Buitengewoon normaal, Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, p Idem, p Normalisatie Rechtspositie Overheidspersoneel, Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid. 3

5 Probleemstelling Volledige normalisatie van de ambtelijke rechtspositie zal op veel terreinen gevolgen hebben. Ik richt mij op één van deze gevolgen, namelijk die voor de rechtsbescherming en meer in het bijzonder de rechtsgang van de ambtenaar. De ambtenaar die zich geconfronteerd ziet met een conflict op rechtspositioneel gebied heeft momenteel toegang tot een interne bezwaarschriftprocedure, waarin het bestreden personeelsbesluit wordt heroverwogen. Pas in de volgende fase wendt hij zich tot de (bestuurs-)rechter en volgt eventueel hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep. In het reguliere arbeidsrecht kent men geen verplichte bezwaarschriftprocedure en wendt de werknemer zich direct tot de sector Kanton van de rechtbank. Het onderbrengen van ambtenaren onder het reguliere arbeidsrecht brengt gevolgen met zich voor de rechtsgang die in geval van een conflict moet worden gevolgd. De huidige praktijk van interne bezwaarprocedure voorafgaand aan beroep bij de rechter zal wellicht worden aangepast, maar wat komt hiervoor in de plaats? Mijn probleemstelling luidt dan ook: Wat zijn de consequenties van volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel op het gebied van rechtsbescherming en hoe zal de rechtsgang van de ambtenaar er uit moeten zien? In mijn conclusie zal ik mij tevens uitspreken over de wenselijkheid en haalbaarheid van deze normalisatie in relatie tot de rechtsbescherming van de ambtenaar. Ook wordt een relatie gelegd met de mogelijkheden van rechtsbescherming voor de werknemer in de marksector. Afbakening Er is reeds veel gezegd over de vraag of de ambtelijke status moet worden afgeschaft en ambtenaren als gevolg daarvan onder het reguliere arbeidsrecht zullen gaan vallen. De definitieve beslissing is nog niet genomen, en alvorens het zover is zullen er nog veel rapporten over dit vraagstuk volgen. Ik heb gemeend te moeten vooruitlopen op die beslissing en wil een bijdrage leveren aan de discussie door één van de deelonderwerpen die op het vraagstuk betrekking hebben alvast uit te werken. 4

6 Ontslagbescherming vormt een apart onderdeel van het civiele arbeidsrecht. Als gevolg van de discussie over een mogelijke volledige herziening van het stelsel van ontslagrecht is dit onderdeel momenteel behoorlijk in beweging. Om te komen tot een duidelijke afbakening van het onderwerp, en mede ingegeven door de onzekerheid die op het moment bestaat over de toekomst van het civiele ontslagrecht, heb ik ervoor gekozen de ontslagbescherming buiten beschouwing van deze scriptie te laten. Ik richt mij dan ook op de rechtsbescherming van de ambtenaar in het algemeen. Tenslotte ga ik uit van de aanbeveling in het advies van de ROP, dat een aantal overheidsspecifieke taken kan leiden tot een blijvende behoefte aan een aparte rechtspositie. In deze scriptie blijven de door de ROP genoemde uitzonderingen (de rechterlijke macht, politieke ambtsdragers, defensie en politie) dan ook buiten beschouwing. 5

7 Hoofdstuk 1. Huidige situatie 1.1 Begripsomschrijvingen werknemer Uit artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt, dat onder het begrip werknemer moet worden verstaan hij, die zich verbindt in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De werknemer verbindt zich door middel van het aangaan van een arbeidsovereenkomst, die op basis van tweezijdige wilsverklaring tot stand is gekomen. Werknemers vindt men in de particuliere sector, in het vervolg van dit onderzoek de marktsector genoemd. ambtenaar De Ambtenarenwet, voortvloeiend uit artikel 109 van de Grondwet, regelt de rechtspositie van de ambtenaar. Volgens artikel 1, eerste lid, van deze wet is de ambtenaar degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Vervolgens wordt in het tweede lid bepaald dat tot de openbare dienst behoren alle bedrijven en diensten door de Staat en de openbare lichamen beheerd. Kortom, een ambtenaar is een persoon die werkzaam is in openbare dienst, uitgezonderd degenen met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is aangegaan. Ambtenaren vindt men vanzelfsprekend bij het Rijk, bij gemeenten en provincies, maar ook in het onderwijs en bij de politie. De ambtenaar wordt door het betreffende bestuursorgaan aangesteld door middel van een eenzijdig besluit. Met het begrip ambtelijke status wordt aangeduid dat de ambtenaar, voortvloeiend uit zijn formele rechtspositie op basis van de Ambtenarenwet, door zijn aanstelling in een rechtstoestand geraakt die hij zelf niet kan beïnvloeden 4. Dit in tegenstelling tot de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. De term ambtelijke status wordt dan ook wel gebruikt om het verschil aan te duiden in met name de formele positie van een ambtenaar in vergelijking met de werknemer 5. In meer materiële zin wordt de term gebruikt om de inhoud van de rechtspositie van de ambtenaar aan te geven 6. De rechtspositie van de werknemer die werkt op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht verschilt in talloze opzichten van dat van de ambtenaar in overheidsdienst. Zo sluit de werknemer in de marktsector een tweezijdige overeenkomst af met zijn 4 Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, p Sprengers 1998, p Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, p

8 werkgever waarbij hij tot op zekere hoogte de inhoud van de overeenkomst kan beïnvloeden, terwijl de ambtenaar formeel althans - eenzijdig wordt aangesteld in dienst van de overheid. Een ander belangrijk en sterk in het oog springend verschil is het feit dat de reguliere werknemer onder het civiele recht valt en de ambtenaar onderworpen is aan het bestuursrecht. Dit onderscheid veroorzaakt grote verschillen in het procesrecht dat de twee groepen ter beschikking staat. Naast formele verschillen bestaan tal van materieelrechtelijke verschillen in de rechtsposities van ambtenaren en werknemers. In de loop der jaren echter is een behoorlijk aantal van deze materiële verschillen, voornamelijk op het gebied van sociale zekerheid, opgeheven. Ten aanzien van de rechtsbescherming echter levert het bovengenoemde procesrechtelijke onderscheid nog steeds een wereld van verschil op. 1.2 Huidige situatie op het gebied van rechtsbescherming Rechtsbescherming voor de werknemer in de marktsector De belangrijkste wetgeving op het gebied van arbeidsrecht voor de werknemer is opgenomen in titel 10 van boek 7 van het BW. In deze titel wordt een groot aantal zaken die betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst geregeld. Vanwege de gelaagde structuur van het BW is ook het algemeen deel van het vermogensrecht uit de boeken 3, 5 en 6 van toepassing op arbeidsrechtelijke verhoudingen. De arbeidsrechtelijke regelgeving is daarmee onderdeel van het civiele recht. Zodra er een conflict ontstaat over een arbeidsovereenkomst proberen werknemer en werkgever zelf tot een oplossing voor het probleem te komen. In ongeveer 30% van de in Nederland geldende CAO s bestaan hiervoor klachtenregelingen 7. Ook kunnen bedrijven zelf een regeling hebben afgesproken over hoe om te gaan met conflicten. In de meeste gevallen echter moeten werkgever en werknemer proberen er samen uit te komen. Als dat niet lukt staat voor beide partijen de gang naar de rechter open. De geschillen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst worden in eerste aanleg voorgelegd aan de sector Kanton van de rechtbank (hierna te noemen: kantonrechter). Ingevolge artikel 93 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is deze bij uitsluiting 7 Klijn 2003, p

9 bevoegd. Tegen de uitspraak van de rechtbank kunnen partijen doorgaans in beroep gaan bij het gerechtshof 8, waarna in sommige gevallen nog cassatie bij de Hoge Raad openstaat Rechtsbescherming voor de ambtenaar De rechtspositionele besluiten die een overheidswerkgever neemt ten aanzien van een ambtenaar worden gezien als besluit van een bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtsbescherming van de ambtenaar is dan ook vormgegeven volgens de procedure van bezwaar en beroep, zoals vastgelegd in de hoofdstukken 6, 7 en 8 van de Awb. De ambtenaar die zich geconfronteerd ziet met een geschil over zijn rechtspositie heeft de mogelijkheid als belanghebbende tegen een besluit beroep in te stellen bij de bestuursrechter. De Awb heeft echter in artikel 7.1 de verplichte voorprocedure in de vorm van een bezwaarschriftprocedure in het leven geroepen. Dit wordt wel aangeduid met de hoofdregel bezwaar volgt beroep : als geen recht bestaat om beroep in te stellen kan ook geen bezwaar worden gemaakt 9. De ambtenaar maakt dan ook in eerste instantie bezwaar tegen het besluit bij het bestuursorgaan dat het primaire besluit nam. De behandeling van dit bezwaarschrift leidt vervolgens tot volledige heroverweging van het besluit door het bestuursorgaan. Veelal is hiervoor een adviescommissie in het leven geroepen, die het bestuursorgaan adviseert over het al dan niet gegrond verklaren van het bezwaar. Pas na het doorlopen van de bezwaarschriftprocedure kan de ambtenaar, indien hij het niet eens is met de beslissing op bezwaar, in beroep gaan bij de sector bestuursrecht van de rechtbank. Tenslotte kunnen beide partijen in hoger beroep gaan bij de Centrale Raad van Beroep. 1.3 Geschiedenis van de rechtspositionele verschillen Van oudsher was de ambtenaar iemand die zich in dienst had gesteld van de overheid, en zich volledig diende toe te wijden aan het belang van de staat. Om dit laatste te bevorderen, zorgde de overheid ervoor dat in het onderhoud van de ambtenaar en zijn gezin goed werd voorzien. Dit gebeurde in de vorm van uitbetaling van een maandelijkse bezoldiging en een regeling voor nabestaanden. Grondslag van deze voorzieningen was niet zozeer een op juridische gronden tot stand gekomen rechtspositieregeling voor de ambtenaar, maar het 8 In geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst staat voor beide partijen geen hoger beroep open (art 7:685 lid 11BW). 9 Koenraad & Sanders 2006, p

10 belang van de staat, die diende te beschikken over goede en van de dagelijkse zorgen bevrijde ambtenaren 10. De overheid en haar ambtenaren waren geen gelijkwaardige partijen: de ambtenaar was onderworpen aan de overheid. Voortvloeiend uit het gezag van zijn werkgever de overheid - kon de ambtenaar immers niet als gelijkwaardige partij contracteren, waardoor de figuur van de arbeidsovereenkomst uitgesloten was 11. De regelingen ten aanzien van ambtenaren werden gezien als een zuiver interne aangelegenheid. Eerst met de invoering van de Ambtenarenwet 1929 is een meer objectieve regeling van de rechtspositie van de ambtenaar bewerkstelligd. Ook vóór de invoering van de Ambtenarenwet werd echter reeds algemeen aanvaard, dat de ambtelijke status werd beheerst door publiekrechtelijke, eenzijdig vastgestelde regels 12. Op civielrechtelijk gebied was gelijktijdig een andere ontwikkeling aan de gang. In de verhouding tussen de arbeider en zijn werkgever - die beheerst werd door het overeenkomstenrecht - werd de positie van de werknemer verstevigd. Dit blijkt onder andere uit de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907, die definitief de positie van de werknemer regelde en de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek plaatste. Als reden voor de invoering van de wet kan, naast de wens tot wegnemen van rechtsonzekerheid en het feit dat de arbeidsovereenkomst de meest gebruikte overeenkomst was, voornamelijk worden aangemerkt de ongunstige positie waarin de werknemer verkeerde ten opzichte van de werkgever 13. Deze ongelijkheid werd met de invoering van de wet verminderd en beide partijen kwamen in de loop der jaren in een meer gelijkwaardige relatie tot elkaar te staan. Zo ontstonden aan het begin van de twintigste eeuw geleidelijk twee nagenoeg geheel van elkaar gescheiden rechtssystemen: enerzijds de door het publiekrecht beheerste status van de ambtenaar, anderzijds de werknemer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. In de laatste decennia is de vraag of er nog behoefte was aan een bijzondere regeling voor ambtenaren regelmatig onderwerp geweest van discussie. In 1958 verscheen het rapport van de staatscommissie Kranenburg 14. Een meerderheid van de commissieleden 10 De Jong 1982 p.14-15, waarin wordt verwezen naar het rapport van de Staatscommissie Kranenburg Aldus ook Kamerstukken II 1996/97, 24253, nr. 6, p Buitengewoon normaal, Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel p De Jong 1982, p Boot 2005, p Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren, onder voorzitterschap van 9

11 propageerde dat de overheid vooral als hoedster van het algemeen belang moest worden gezien, wat met zich bracht dat de rechtspositie van ambtenaren eenzijdig en publiekrechtelijk vastgesteld moest blijven. Tegenstanders wezen het gegeven dat de openbare dienst als onderscheidend criterium werd gehanteerd van de hand. Zij betoogden dat de ambtenaar net als iedere werknemer werkzaamheden verricht in een gezagsrelatie, zodat er geen reden was voor handhaving van het onderscheid 15. De verschuiving van de overheidstaak, van het uitvoeren van wetten en het handhaven van de openbare orde naar het technisch-wetenschappelijk besturen van de samenleving, deed De Jong twijfelen aan de grondslag voor de identiteit van een bijzonder ambtenarenrecht 16. Sprengers 17 constateert in 1998 dat het debat slechts nog gekenmerkt wordt door pragmatische overwegingen voor handhaving in plaats van door principiële overwegingen. Intussen is te beginnen met de afschaffing van het stakingsverbod voor ambtenaren in het proces tot normalisatie geleidelijk ingezet. Arbeidsverhoudingen bij de overheid worden steeds meer op dezelfde manier en grotendeels via dezelfde wetten geregeld als in de marktsector het geval is. Een groot aantal wetten op het terrein van arbeidsvoorwaarden en arbeidsnormen, zoals de Arbeidstijdenwet, de Wet Gelijke Behandeling en de Wet op de Ondernemingsraden, geldt zowel voor overheidspersoneel als voor werknemers in reguliere bedrijven. Daarnaast werden eind jaren negentig een aantal werknemersverzekeringen zoals de WAO en de WW ook op overheidspersoneel van toepassing verklaard en is het ambtenarenpensioenfonds (ABP) geprivatiseerd. Een andere belangrijke stap in de normalisatie van de ambtelijke rechtspositie is het feit dat de wijze van tot stand komen van de collectieve arbeidsvoorwaarden dichtbij de manier waarop dat in de marktsector gebeurt is komen te liggen. Dit komt door het feit dat arbeidsvoorwaarden niet langer eenzijdig worden opgelegd maar tweezijdig worden overeengekomen, en het overleg over arbeidsvoorwaarden is opgesplitst in acht sectoren die ieder over hun eigen bijzondere positie kunnen onderhandelen 18. Mr. Dr. R. Kranenburg. 15 Zie het overzicht in De Jong 1982, p De Jong 1982, p Sprengers, 1998 p Buitengewoon normaal, Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, p en L.C.J. Sprengers, Een voetreis naar..? in L.C.J. Sprengers, Heeft de ambtelijke status nog toekomst? (Publicatiereeks Overheid & Arbeid, no 18), Den Haag: CAOP 2005, p

12 Nu de arbeidsvoorwaarden en verhoudingen van de overheid zoveel gelijkenissen zijn gaan vertonen met het reguliere arbeidsrecht is de laatste en grootste stap in dit proces van normalisatie onderwerp van discussie: de afschaffing van de ambtelijke status. Bij het afwegen van de voor- en nadelen van volledige normalisatie dient men na te denken over wat er voor het huidige systeem in de plaats zou moeten komen. Als er voor zou worden gekozen de ambtelijke status zonder meer af te schaffen komen de huidige en toekomstige ambtenaren voortaan onder het reguliere arbeidsrecht te vallen, met alle gevolgen voor hun rechtsbescherming van dien. Het is de vraag of dit wenselijk is. 11

13 Hoofdstuk 2. Nader onderzoek systemen van rechtsbescherming Om tot een onderbouwd oordeel te kunnen komen omtrent de vraag, welk gevolg normalisatie van de ambtelijke rechtspositie zal hebben op de rechtsbescherming van de ambtenaar, volgt een vergelijking tussen de beide systemen van rechtsbescherming voor de werknemer: het civielrechtelijke en het bestuursrechtelijke systeem. 2.1 Civielrechtelijke rechtsbescherming Aard van de bescherming Het civiele recht biedt rechtspersonen grote beschikkingsvrijheid. Het geeft partijen de vrijheid alles af te spreken, zolang het niet strijdig is met dwingende bepalingen in de wet. De rechter stelt slechts indien en voor zover een vordering aan hem wordt voorgelegd vast waartoe partijen zich ten opzichte van elkaar verbonden hebben. Hoewel partijen meestal op basis van gelijkwaardigheid een overeenkomst aangaan, speelt in het arbeidsovereenkomstenrecht van oudsher een zekere ongelijke verhouding tussen werkgever en werknemer. Om die reden staat het arbeidsrecht veelal in het teken van de ongelijkheidscompensatie. De werknemer als zwakkere en afhankelijke partij wordt in sommige gevallen beschermd tegen de sterke positie van de werkgever. Doorslaggevend bij deze afweging is dan ook vaak de vraag of partijen op voet van gelijkheid hebben kunnen onderhandelen Rol van de rechter De civiele rechter speelt in de procedure een relatief lijdelijke rol. Hij betrekt in zijn overweging alleen die zaken die door partijen zijn aangebracht en gaat uit van het bewijs dat door partijen wordt overgelegd. Daarbij geldt de regel wie stelt moet bewijzen, inhoudende dat de eisende partij bewijs moet overleggen om zijn beweringen te onderbouwen. In bepaalde gevallen kan deze bewijslastverdeling worden omgekeerd. De omkering van bewijslast speelt een grote rol in de ongelijkheidscompensatie van partijen, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een arbeidsrechtelijk geschil. Een voorbeeld daarvan is bewijslastverdeling bij ontslag. Indien een werkgever zijn werknemer ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, en deze vecht het ontslag aan met een beroep op het feit dat hij ziek was, dient de werkgever te bewijzen dat de werknemer niet ziek was 20. De hoofdregel van bewijslastverdeling, als gevolg waarvan de werknemer zou moeten bewijzen dat hij ziek was, gaat in dat geval aldus niet op. 19 Inleiding Sociaal Recht, p HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604 en Compendium Burgerlijk Procesrecht, p

14 De civiele rechter geeft voorts een inhoudelijke beslissing over de zaak, waarmee het conflict tussen werkgever- en werknemer behoudens de mogelijkheid van hoger beroep is beslecht Overige aspecten Naast de in het civiele recht zo belangrijke maatstaf van redelijkheid en billijkheid en de materieelrechtelijke normen uit het BW en speciale wetten, wendt de rechter in arbeidszaken nog specifiek het begrip goed werkgever- of werknemerschap uit artikel 7:611 BW aan als toetsingsnorm. Voor de rechter in eerste aanleg - de kantonrechter - geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging; de werknemer kan zichzelf vertegenwoordigen of zich door een willekeurig persoon laten bijstaan. In beroep en hoger beroep geldt echter wel de eis van verplichte vertegenwoordiging. Tenslotte kent het civiele recht een regeling omtrent kostenveroordeling. Artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt veroordeeld in de kosten. Onder deze kosten wordt onder andere verstaan de kosten van dagvaarding en beslagen, (gedeeltelijke) kosten voor rechtsbijstand en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid Voor- en nadelen Een belangrijk voordeel van de civiele procedure is het feit dat de rechter zich buigt over het conflict, zoals dat door partijen is aangedragen. Alle feiten die partijen relevant achten worden door de rechter in zijn beoordeling meegewogen. Het geschil krijgt daarmee voor de rechter precies díe omvang die partijen voor ogen staat, waardoor zij het gevoel zullen hebben dat zij de zaak in eigen hand hebben. Deze lijdelijkheid van de rechter kan meteen ook als nadeel worden gezien. Vooral in de procedure bij de kantonrechter, wanneer de werknemer zich nog niet verplicht laat bijstaan door een deskundige, kan dit in zijn nadeel werken. Hoewel de rechter wel doorgaans rekening zal houden met de werknemer die zonder gemachtigde procedeert, kan de onervaren werknemer immers gemakkelijk zaken over het hoofd zien, terwijl de rechter niet gehouden is ambtshalve de feiten of feitelijke grondslag aan te vullen. Eerst in de beroepsfase wordt dit nadeel door de verplichte procesvertegenwoordiging opgeheven. Overigens wordt de lijdelijkheid van de rechter en daarmee het nadeel van de civiele procedure voor een belangrijk deel ingeperkt door het feit dat de rechter wel ambtshalve de 13

15 rechtsgronden aanvult 21. Ook dient te worden opgemerkt dat de kantonrechter tegenwoordig een meer actieve rol vervult dan voorheen het geval was, waarbij hij rekening houdt met een eventuele ongelijke positie van partijen 22. Een ander belangrijk nadeel is het feit dat de werknemer in de meeste gevallen door het ontbreken van een interne regeling geen andere manier van conflictbeslechting ter beschikking staat dan de gang naar de rechter. Dit is voor de werknemer een ingrijpende stap. Hij geeft hiermee aan dat er een conflict bestaat tussen hem en zijn werkgever, waar men samen niet uitkomt. In veel gevallen leidt het aangaan van een juridische procedure tot een verslechterde arbeidsrelatie en het is dan ook nog maar de vraag of men na afloop van de procedure nog op een normale manier met elkaar kan werken 23. Van belang is voorts de verplichte procesvertegenwoordiging. De werknemer dient zich in beroep en hoger beroep te laten bijstaan door een advocaat, waardoor hij genoodzaakt is kosten te maken. Ook de mogelijkheid veroordeeld te worden tot vergoeding van de proceskosten van de wederpartij kan een remmende werking hebben op de toegang tot de rechter. Een werknemer die niet erg zeker is van zijn zaak zal gemakkelijk kunnen afzien van een gerechtelijke procedure tegen zijn werkgever, zodra hij zich bedenkt hoe hoog zijn kosten zullen zijn indien hij in het ongelijk wordt gesteld. Tenslotte wijs ik op het feit dat niet in alle gevallen cassatie open staat bij de Hoge Raad. Behandeling door de Hoge Raad is op grond van artikel 79 van de Wet op de Rechterlijke organisatie voorbehouden aan die gevallen waarin sprake is van verzuim van vormen of schending van het recht. De werknemer dient er dus niet zomaar vanuit te gaan dat hem na behandeling door de kantonrechter nog hoger beroep en cassatie ter beschikking staat. 2.2 Bestuursrechtelijke rechtsbescherming Aard van de bescherming In tegenstelling tot het civiele recht, waarin het gaat om overeenkomsten tussen rechtssubjecten, regelt het bestuursrecht de behartiging van de algemene belangen in de samenleving. De zorg voor het op een juiste manier uitvoeren van het bestuursrecht ligt niet primair bij de rechter, maar bij het desbetreffende bestuursorgaan. Beslissingen ten aanzien van ambtenaren worden, evengoed als andere overheidsbesluiten, gezien als besluiten van bestuursorganen. De rechtsbescherming draait steeds om de vraag 21 Compendium Burgerlijk procesrecht, p Normalisatie Rechtspositie Overheidspersoneel, Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid, p Zie ook Brenninkmeijer 2003, p

16 of het bestreden besluit van het bestuursorgaan gegeven de omstandigheden in stand moet blijven. Daarin zit ook direct de ongelijkheid van partijen besloten, hetgeen een belangrijke stempel drukt op de procedure en de rol van de rechter 24. In de bezwaarfase vindt een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats. Dit gebeurt door (een adviescommissie van) het bestuursorgaan. In deze fase wordt het gehele geschil opnieuw gewogen, waarbij ook eventuele gewijzigde feiten of omstandigheden worden meegenomen. Met name wanneer sprake is van enige ruimte in de toepassing van de bevoegdheid van het bestuursorgaan (beleids- of beoordelingsvrijheid) kan de heroverweging in de bezwaarschriftprocedure veel toevoegen ten aanzien van de primaire besluitvorming. De heroverweging richt zich in dat geval niet alleen op een rechtmatigheidstoets, maar vooral ook op de belangenafweging die is uitgevoerd 25. Indien daartoe aanleiding bestaat wordt het besluit door het bestuursorgaan herroepen en neemt men een nieuw besluit dat voor het oude in de plaats komt. Belangrijk voor de bezwaarschriftprocedure is dat het hier niet gaat om rechtspraak, maar nog steeds om bestuurlijke besluitvorming 26. Dit wordt ook wel bestuurlijke besluitvorming in tweede instantie of verlengde besluitvorming genoemd. Het bestuursorgaan heeft immers al een keer een besluit over de betreffende zaak genomen. Bezien vanuit de ambtenaar is de bezwaarschriftprocedure een belangrijke vorm van rechtsbescherming. Het is voor hem een laagdrempelige manier om alsnog een aanvaardbaar besluit te verkrijgen. In de beroepsfase (en ook in het eventuele hoger beroep) draait de procedure slechts nog om de rechtmatigheid van het besluit van het bestuursorgaan. De rechter hecht wel waarde aan de rechten en plichten die de onderlinge verhoudingen van partijen beheersen, maar bekijkt deze in samenhang met het bestreden besluit. De rechtsbescherming door de bestuursrechter bestaat eruit, dat de rechter de rechtmatigheid van het besluit toetst zonder zich te mengen in de bevoegdheden van het bestuursorgaan Zie paragraaf Winter 2003, p Koenraad & Sanders 2006, p Ten Berge & Widdershoven 2001, p

17 2.2.2 Rol van de rechter Hier dient onderscheid gemaakt te worden tussen de bezwaarfase enerzijds, en de beroepsfase anderzijds. In de bezwaarfase beslist het bestuursorgaan op grondslag van bezwaar. Dit houdt in dat de heroverweging zich beperkt tot de onderdelen van het besluit die in het bezwaarschrift worden aangevochten. Het bezwaarschrift geeft in beginsel de grenzen van het geschil aan, maar het bestuursorgaan vat de bezwaren van de ambtenaar naar hun strekking ruim op en betrekt in zijn overweging ook hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren wordt gebracht. De ongelijkheidscompensatie brengt met zich dat het bestuursorgaan een actieve rol speelt 28. Ook de bestuursrechter speelt in het proces een actieve, niet-lijdelijke rol. Hij hoeft zich niet te beperken tot hetgeen door partijen wordt aangedragen maar mag zich bezighouden met niet-betwiste feiten en partijen om opheldering vragen over de aangedragen argumenten. Ook heeft hij de bevoegdheid zelf onderzoek in te stellen en getuigen op te roepen. Indien de rechter tot (gedeeltelijke) gegrondverklaring beslist wordt het aangevallen besluit op grond van artikel 8:72 Awb (deels) vernietigd. Het bestuursorgaan zal in dat geval een nieuw besluit moeten nemen, met inachtneming van de rechterlijke uitspraak. Ook kan de rechtbank bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit Overige aspecten Naast de materieelrechtelijke normen uit de Ambtenarenwet, rechtspositieregelingen en speciale wetten toetst de bestuursrechter aan geschreven en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het motiveringsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Sinds begin 2006 is ook het begrip goed werkgeverschap opgenomen in artikel 125ter van de Ambtenarenwet, zodat ook aan deze norm dient te worden getoetst. Het bestuursrecht kent in geen enkel stadium een verplichte procesvertegenwoordiging. De ambtenaar kan dan ook steeds zichzelf verdedigen, of zich laten bijstaan door bijvoorbeeld een vakbondsconsulent. Ook een proceskostenveroordeling ten laste van de eisende partij (de ambtenaar) ligt in het bestuursrecht niet voor de hand. Alleen in sporadische, bijzondere gevallen kan de ambtenaar op grond van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht veroordeeld worden tot het betalen van een vergoeding aan het bestuursorgaan Winter 2003, p Schreuder Vlasblom 2003, p

18 2.2.4 Voor- en nadelen Een groot voordeel van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming zit in de bezwaarschriftprocedure. De ambtenaar wordt een middel gegeven om het besluit op een laagdrempelige manier te laten heroverwegen door het bestuursorgaan, zonder dat hij zich tot de rechter hoeft te wenden. Bovendien gaat de bestuurlijke heroverweging verder dan een rechtmatigheidstoets, waardoor ook beleidsmatige aspecten aan bod kunnen komen. Voor het bestuursorgaan kan een bepaalde lerende werking uitgaan van de behandeling van het bezwaarschrift. Hierdoor is de kans groter dat een besluit wordt genomen dat zowel voor de ambtenaar als voor het bestuursorgaan uiteindelijk aanvaardbaar is, waardoor men in de toekomst nog op constructieve wijze kan samenwerken. Een ander voordeel is de gemakkelijke toegang tot een actieve rechter. Het feit dat men zichzelf kan vertegenwoordigen, of door ieder ander kan laten bijstaan zonder dure advocaatkosten te hoeven maken, maakt de stap om een procedure te beginnen kleiner. Ten aanzien van het aantal rechtsbeschermingsmomenten valt op dat de ambtenaar steeds drie mogelijkheden heeft om zijn grieven te laten behandelen: in bezwaar, beroep en hoger beroep. De Centrale Raad van Beroep hanteert immers geen criterium ten aanzien van welke zaken wel en welke niet voor behandeling in hoger beroep in aanmerking komen, zodat iedere zaak kan worden aangedragen. Een nadeel van de rechtsbescherming in het bestuursrecht zit in de lange duur van de procedures. Vooral de behandeling door de Centrale Raad van Beroep kan enkele jaren op zich laten wachten, waardoor partijen lange tijd in onzekerheid verkeren over de vraag waar ze aan toe zijn. Een ambtenaar die het niet eens is met bijvoorbeeld een disciplinaire maatregel, en een volledig rechtsbeschermingstraject doorloopt, is hiermee doorgaans enkele jaren bezig. Pas daarna bestaat duidelijkheid over de vraag of de maatregel had mogen worden opgelegd. 2.3 Consequentie afschaffing ambtelijke status Zodra de ambtelijke status wordt verlaten zal de overheidswerknemer niet langer onder het bestuursprocesrecht, maar onder het arbeidsprocesrecht vallen. Rechtshandelingen van de overheid ten aanzien van haar werknemers zullen voortaan worden gekwalificeerd als privaatrechtelijke rechtshandelingen, en het bestuursprocesrecht zal zijn voorbehouden aan de relatie tussen overheid en burger. De huidige, eenzijdig aangegane, aanstellingen worden vervangen door arbeidsovereenkomsten waarop het civiele recht van toepassing is. 17

19 Deze verandering heeft tot gevolg, dat de overheidswerknemer zich in het vervolg bij een arbeidsconflict dient te wenden tot de kantonrechter, waarna hem nog beroep en (eventueel) cassatie ter beschikking staat. Doordat niet langer het publiekrecht van toepassing is op de arbeidsrelatie van de ambtenaar, komt de verplichte bezwaarschriftprocedure uit de Awb te vervallen. Wel blijft de binding aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bestaan, aangezien deze beginselen ook van toepassing zijn op andere handelingen van een bestuursorgaan dan besluiten Vergelijking van de twee systemen In de voorgaande paragrafen zijn de belangrijkste aspecten van de civiele procedure en die van de bestuurlijke procedure beschreven. Hieruit blijkt, dat de inhoudelijke behandeling van een geschil door de civiele rechter niet significant verschilt van die door de bestuursrechter. Waar de bestuursrechter zich actief opstelt en ook zaken die niet expliciet door partijen zijn aangebracht in zijn beoordeling kan betrekken, acht de rechter in civiele zaken zich gebonden aan hetgeen hem wordt gepresenteerd. Zoals gezegd stelt de kantonrechter zich echter steeds vaker actiever op dan voorheen, met name in arbeidszaken waarin rekening wordt gehouden met de ongelijkheid van partijen. Als men kijkt naar de toetsingsnorm valt op dat beide rechters toetsen aan de hand van maatstaven van goed werkgever- en werknemerschap. De bestuursrechter kijkt daarnaast ook naar beginselen van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van de materieelrechtelijke toetsingsnormen sluit ik me aan bij de opmerking van Sprengers, die aangeeft dat deze normen, als gevolg van de vele door de overheid dwingendrechtelijk opgelegde regels in het arbeidsrecht, in beide systemen grotendeels overeenkomen 31. Ik zou daaraan willen toevoegen dat aan de andere kant regels uit het ambtenarenrecht steeds meer worden gelijk getrokken met die uit het arbeidsrecht. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het opnemen van de bepalingen uit de Wet flexibiliteit en zekerheid in ambtelijke rechtspositieregelingen. Het voert thans echter te ver een uitvoerige vergelijking tussen de materieelrechtelijke normen uit te voeren. 30 Artikel 3:1 Awb, waarin afdeling 3.2 van de Awb van toepassing wordt verklaard. Zie ook Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 6 p.19 en Sprengers 1998, p Sprengers 1998, p

20 Naast genoemde overeenkomsten zijn er zeker ook aspecten waarin de beide procedures wezenlijk van elkaar verschillen. Waar na behandeling door de bestuursrechter doorgaans een nieuw besluit van het bestuursorgaan moet volgen, voorziet de civiele rechter zelf in de zaken die aan hem worden voorgelegd. Een geschil tussen werkgever en werknemer wordt door laatstgenoemde aldus met meer voortvarendheid beslecht. In dit verband wijs ik op de opmerking van Van Peijpe, die stelt dat het arbeidsprocesrecht van de kantonrechter betere mogelijkheden biedt tot effectieve geschilbeslechting dan het bestuursrecht 32. Op het gebied van procesvertegenwoordiging, kostenveroordeling en het aantal rechtsbeschermingsmomenten toont de bestuursrechtelijke bescherming zich positiever dan die bij de civiele rechter. De ambtenaar hoeft minder (financiële) obstakels te overwinnen om zijn zaak aan de rechter te kunnen voorleggen en weet zich zeker van de mogelijkheid tot de hoogste instantie door te procederen, mocht hij in eerste aanleg onverhoopt verliezen. De lange duur van de totale procedure kan weer als nadeel van de bestuursrechtelijke bescherming worden gezien, waarbij de civielrechtelijke bescherming doorgaans sneller wordt doorlopen en eerder tot duidelijkheid leidt. Het grootste verschil doet zich echter voor in de periode voorafgaand aan de behandeling door de rechter. Waar de werknemer in veel gevallen behoudens die waarin is voorzien in een interne klachtenregeling - geen enkele mogelijkheid heeft zijn probleem inhoudelijk te laten toetsen, kan de ambtenaar na ieder besluit een bezwaarschrift voorleggen aan het bestuursorgaan waarna de beslissing volledig wordt heroverwogen. De bezwaarschriftprocedure lijkt dan ook naar voren te komen als zeer gunstig middel voor de ambtenaar in zijn zoektocht naar rechtsbescherming tegenover de overheid. De situatie van de werknemer die onder burgerlijk recht valt steekt daarbij mager af. Maar is de bezwaarschriftprocedure echt wel zo positief? In het volgende hoofdstuk wordt dit instrument nader onder de loep genomen. 32 T. van Peijpe: AW of BW?, SMA , p

21 Hoofdstuk 3. Aspecten van de bezwaarschriftprocedure Een aantal aspecten van de bezwaarschriftprocedure verdienen nadere beschouwing. Zo komen in dit hoofdstuk achtereenvolgens aan de orde de werking van de procedure in de praktijk, enkele kritiekpunten op de bezwaarschriftprocedure en de invloed van het besluitbegrip. Aan het einde van het hoofdstuk wordt een conclusie geformuleerd met betrekking tot de consequenties van normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel op het gebied van rechtsbescherming 3.1 De werking van de bezwaarschriftprocedure in de praktijk Functies van de bezwaarschriftprocedure De bezwaarschriftprocedure heeft zoals eerder opgemerkt een tweeledig karakter. Enerzijds is er gezien vanuit het oogpunt van het bestuursorgaan het karakter van de verlengde besluitvorming waarin eventueel gemaakte fouten kunnen worden rechtgezet. Anderzijds, gezien vanuit het oogpunt van de ambtenaar, heeft de bezwaarschriftprocedure het karakter van rechtsbescherming 33. Om het belang van de bezwaarschriftprocedure weer te geven kunnen verschillende functies 34 van deze procedure worden beschreven, waarvan zowel de ambtenaar als het bestuursorgaan en de rechterlijke macht kunnen profiteren. 1. De rechtsbeschermingsfunctie Met deze functie wordt bedoeld dat de bezwaarschriftprocedure aan belanghebbenden de mogelijkheid biedt hun bezwaren tegen een besluit voor te leggen aan een orgaan dat zowel de recht- als de doelmatigheid ervan beziet 35. De bezwaarfase heeft een conflictoplossend karakter en maakt als zodanig onderdeel uit van de besluitvormingsfase door het bestuursorgaan. Indien blijkt dat - gezien alle omstandigheden en binnen de ruimte die de beleidsvrijheid biedt - een onjuist besluit is genomen, dient het bestuursorgaan alsnog een aanvaardbaar besluit te nemen. 33 Ten Berge & Widdershoven 2001, p Sanders 1999, p. 72 e.v. Hierin wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de eerste tranche van de Awb (Kamerstukken II, vergaderjaar , , nr.3, p ). 35 Koenraad & Sanders 2006, p

22 2. De leerfunctie De behandeling van het bezwaarschrift kan het gevolg hebben dat het bestuursorgaan wordt gewezen op bijvoorbeeld fouten in de uitvoering of gebreken in zijn beleid. Voorwaarde hiervoor is dat de bevindingen uit de bezwaarschriftprocedures onder de aandacht worden gebracht van degenen die in eerste aanleg het besluit hebben genomen, zodat er een lerende werking vanuit kan gaan. 3. De filterfunctie De bezwaarschriftprocedure is een middel om het aantal beroepsschriften bij de rechter te beperken. Doordat enerzijds bezwaren gegrond zullen worden verklaard en anderzijds belanghebbenden na de behandeling van het bezwaarschrift het betreffende besluit eerder zullen aanvaarden, zal het aantal personen dat zich tot de bestuursrechter wendt dalen, zo was de gedachte bij de totstandkoming van de Awb 36. Hierdoor zou de werkdruk bij de rechterlijke macht worden beperkt. 4. De verduidelijkingsfunctie Ook als uiteindelijk toch beroep wordt ingesteld tegen een besluit kan de behandeling van het bezwaarschrift nuttig zijn geweest. In de bezwaarschriftprocedure is immers veel achterliggende informatie verzameld, heeft in veel gevallen een hoorzitting plaatsgevonden en is voor dossiervorming gezorgd. Het geschil is in bezwaar al beter afgebakend, zodat de omvang van het conflict voor de rechter duidelijker is. Tenslotte valt veel af te leiden uit de motivering van het besluit op bezwaar, waarin het bestuursorgaan zijn overwegingen nog eens uiteen zet Praktijkervaringen aan de hand van de vier functies Uit de omschreven functies van de bezwaarschriftprocedure valt gemakkelijk de conclusie te trekken dat dit een bijzonder positief instrument is. Er vallen immers voordelen aan te wijzen voor zowel de betrokken ambtenaar, als het bestuursorgaan en de bestuursrechter. De vraag of de bezwaarschriftprocedure inderdaad zo positief beoordeeld dient te worden valt of staat met de mate waarin de procedure in de praktijk voldoet aan de hierboven omschreven functies. Immers, wanneer hiervan in de praktijk niets terecht komt blijft het enkel bij mooie woorden. 36 Sanders 1999, p

23 In de eerste jaren na de invoering ervan in 1994, onderzocht Sanders het functioneren van de verplichte bezwaarschriftprocedure. Hierbij richtte hij zich op bezwaren ten aanzien van onder andere monumentenzorg, kinderbijslag en studiefinanciering. Het onderzoek werd uitgevoerd aan de hand van de vier functies van bezwaar 37, waarbij de vraag was in welke mate de bezwaarschriftprocedure in de praktijk de door de wetgever toegekende functies vervulde. Zijn bevindingen stemden niet erg positief 38. Ten aanzien van de rechtsbeschermingsfunctie 39 bleek dat sprake was van forse overschrijding van de beslistermijnen. Gemiddeld werd 27% van de beschikkingen op bezwaar binnen de geldende termijn genomen. Na een verdaging met vier weken was dit nog steeds slechts 46%. Kijkt men naar de juistheid van de beslissingen, dan blijkt dat minimaal een kwart van de besluiten op bezwaar bij de rechterlijke toetsing alsnog onderuit werd gehaald. Met betrekking tot de leerfunctie merkt Sanders op, dat het nog lang niet algemeen gebruikelijk is om de resultaten van de behandeling van een bezwaarschrift te zien als bron van managementinformatie; in geen van de onderzochte organisaties was sprake van een terugkoppelingsmechanisme naar de primaire beslisser. De filterwerking, uitgedrukt in de vergelijking van het aantal bezwaar- en beroepsschriften, kwam wel tot zijn recht. Uit het onderzoek van Sanders blijkt dat de bezwaarschriftprocedure over het algemeen een goede filterwerking heeft. De filterratio 40 lag bij de onderzochte instanties tussen de 44 en 100% en kwam gemiddeld uit op 79%. De verduidelijkingsfunctie tenslotte werd deels waargemaakt. Terwijl niet kan worden gezegd dat na de behandeling van het bezwaarschrift sprake was van een nadere afbakening van het geschil, blijkt wel duidelijk dat de behandeling bijdraagt aan een betere uitwerking van de zaak. 37 Naast de vier hoofdfuncties noemde Sanders een aantal onvoorziene neveneffecten van het bezwaar zoals de aanzuigende werking, verlenging van de besluitvormingstermijn en toenemende bestuurslasten. Deze neveneffecten worden verder buiten beschouwing gelaten. Aldus ook Ten Berge & Widdershoven 2001, p Sanders 1999, p De term rechtsbescherming wordt door Sanders gedefinieerd als het tijdig nemen van een juiste beslissing. Rechtsbescherming in het kader van de bezwaarschriftprocedure betekent dan dat het heroverwegingsproces binnen een redelijke termijn moet leiden tot een correcte beslissing op het bezwaar. Sanders 1999, p De filterratio wordt hier gehanteerd in de formule [(ozbrs-brs)/ozbrs] * 100, waarbij ozbrs is het aantal nietontvankelijk of (gedeeltelijk) ongegrond verklaarde bezwaarschriften en brs is het aantal beroepsschriften. Sanders 1999, p

24 Zo beschouwd kan men tot de conclusie komen dat de bezwaarschriftprocedure weliswaar op papier een goed instrument leek, maar in de praktijk nauwelijks tot zijn recht komt. Hierbij dient men echter wel te bedenken dat het onderzoek van Sanders werd uitgevoerd in de eerste jaren na de invoering van de Awb, toen de meeste bestuursorganen (en de daar werkzaam zijnde ambtenaren) nog weinig ervaring hadden met de bezwaarschriftprocedure en de manier waarop dit instrument het best kon worden ingezet. Het lijkt daarom niet meer dan redelijk om het onderzoek van Sanders te herhalen, ditmaal twaalf jaar na invoering van de Awb, om te zien of de resultaten wellicht inmiddels anders zijn Empirisch onderzoek: werking bezwaarschriftprocedure gemeente Den Haag Om tot een juiste vergelijking te komen met het onderzoek van Sanders heb ik in grote lijnen en op kleinere schaal - eenzelfde onderzoek uitgevoerd. Ik heb mij hierbij gericht op de bezwaarschriftprocedure voor personeelsbesluiten die zijn genomen ten aanzien van ambtenaren van de gemeente Den Haag, in de jaren 2004 en Het onderzoek is voornamelijk gebaseerd op beschikbaar cijfermateriaal 41 en dossieronderzoek, maar gedeeltelijk ook op eigen waarneming en bevindingen van collega s Werkwijze bezwaarschriftprocedure Ambtenaren van de gemeente Den Haag kunnen hun bezwaar tegen een besluit, dat in mandaat door een diensthoofd is genomen, laten heroverwegen door het college van burgemeester en wethouders. Het college wordt daarbij geadviseerd door een adviescommissie, als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb. Onderwerp van het bezwaar kan in principe ieder besluit zijn op het gebied van personeel en arbeidsvoorwaarden, maar concentreert zich voornamelijk op zaken als disciplinaire straffen, functiewaardering, reorganisatie en beoordeling. In het jaar 2004 zijn, op een populatie van circa 8000 ambtenaren, in totaal 106 bezwaarschriften ingediend, in het jaar 2005 waren dit er 187. Dit laatste cijfer is enigszins misleidend, aangezien één bulkzaak werd behandeld van circa 60 personen. Hun bezwaarschriften zijn wel allemaal als apart bezwaar geteld. 41 Sociaal jaarverslag gemeente Den Haag 2004 (p ) en 2005 (p ). 23

25 Aantallen bezwaar en beroep bezwaar beroep figuur 1 Aantallen bezwaar en beroep Sinds enkele jaren is de rol van de secretaris van de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten er steeds meer op gericht betrokkenen te stimuleren het bezwaarschrift zoveel mogelijk zonder juridische procedure af te doen. Men wordt bijvoorbeeld gewezen op de mogelijkheid van mediation, of er wordt op een andere manier geprobeerd partijen samen tot overeenstemming te laten komen. Om die reden leidt niet ieder ingediend bezwaarschrift tot behandeling door de bezwarencommissie. De uitslagen van de bezwaarzaken in de onderzochte jaren zagen er als volgt uit. 50% 45% 40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% 13% 12% gegrond ongegrond 43% 38% 35% 33% ingetrokken 4% niet-ontvankelijk 17% 2% 3% overig figuur 2 Uitslagen bezwaarzaken De werking van de bezwaarschriftprocedure bij de gemeente Den Haag heb ik onderzocht aan de hand van de bovengenoemde vier functies van deze procedure. De resultaten van dit onderzoek worden hier uitgewerkt. 24